Radicación n.° 50785 Fernando Cristóbal Marín Álvarez JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP11357-2017 Radicación n.° 50785 Acta n.° 239 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el Fiscal 95 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá contra la sentencia dictada el 5 de julio de 2017 por una Sala de Decisión Penal de dicha corporación, por medio de la cual absolvió al doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez de los cargos que le habían sido formulados por prevaricato por acción –en concurso homogéneo y sucesivo– y prevaricato por omisión.

HECHOS El doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez fue acusado por haber proferido, en su condición de Fiscal 141 Seccional de Bogotá, adscrito a la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, dentro del sumario n.° 831653, iniciado por denuncia de Armando Buitrago Mora contra Ana Silvia Piraneque viuda de Cruz, por posible estafa y falsedad en documento con ocasión a promesa de compraventa de bien raíz, dos resoluciones que el órgano de persecución penal calificó de manifiestamente contrarias a la ley, a saber: 1) Del 3 de septiembre de 2007, correspondiente a la apertura de instrucción, por medio de la cual, entre otras determinaciones, dispuso: “Conforme al artículo 66 del C.P.P. oficiar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos zona centro para que se abstenga de realizar anotación alguna sobre el predio de matrícula inmobiliaria 50C-482379”; y, 2) Del 24 de noviembre de 2008, en cuanto ordenó oficiar al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá para que “(…) se abstenga por ahora de materializar la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007 (…)”, por medio de la cual aprobó el trabajo de partición de la sucesión de Héctor Santos Cruz, proceso dentro del cual el inmueble prometido en venta por Ana Silvia Piranaque viuda de Cruz (progenitora del causante) fue adjudicado a Flor Marina Cruz Piranaque.

Por otra parte, la Fiscalía también le atribuyó al doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez la comisión del delito de prevaricato por omisión porque, en la misma condición anotada previamente y dentro del proceso penal precitado, se habría rehusado a impulsar y decidir el incidente de levantamiento de medida cautelar promovido, mediante apoderado, por Flor Marina Cruz Piraneque.

Tal omisión se habría producido con posterioridad al 7 de abril de 2008, fecha en que abrió el incidente, hasta el 30 de noviembre del mismo año, último día de labores como Fiscal 141 Seccional debido a su desvinculación por haber alcanzado la edad de retiro forzoso.

ANTECEDENTES Por los anteriores hechos y conductas punibles (artículos 413 y 414 del Código Penal), la Fiscalía 67 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá le formuló imputación al doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez el 17 de agosto de 2012, ante el Juzgado 38 Penal Municipal con función de control de garantías de la ciudad.

El 19 de septiembre de 2012, dicha Fiscalía presentó escrito de acusación, para dar inicio al juicio que fue adelantado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cual tuvo el desarrollo que se describe a continuación. Formulación de acusación: 27 de febrero y 7 de marzo de 2013. Audiencia preparatoria: 16 de abril, 21 de mayo, 5 de junio y 3 de septiembre de 2013 y 20 de febrero de 2014.

Juicio oral: 15 de febrero; 28, 29 y 30 de marzo; 12 de mayo y 23 de junio de 2017. El fallo fue leído el 5 de julio del año en curso. SENTENCIA IMPUGNADA El tribunal analizó cada uno de los cargos formulados al doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez, previa síntesis de las piezas procesales pertinentes del sumario n.° 831653 y concluyó: 1.

Sobre la resolución del 3 de septiembre de 2007. La información de que disponía el incriminado para la fecha en que profirió esa providencia no permite calificarla como manifiestamente contraria a la ley porque no desconoció el contenido del artículo 66 de la Ley 600 de 2000, en la medida que éste permite que los bienes en disputa sean embargados mientras se define la legalidad de su propiedad, que estaba “(…) relacionada inescindiblemente con la situación jurídica de Ana Silvia Piraneque viuda de Cruz (…)”.

Por otra parte, la denuncia contenía serios cuestionamientos a ésta, y permitía apreciar que “(…) sí había desplegado un conjunto de acciones engañosas, en perjuicio patrimonial del señor Buitrago Mora (…)”. Todo ello informaba de la “(…) configuración objetiva del delito de estafa, condición para aplicar el artículo 66 citado”. Además, éste no era el momento para “(…) pensar en una muy dudosa condición de inferioridad de la denunciada o de una auto puesta en peligro del afectado (…)” y la medida cautelar “(…) fue la menos restrictiva posible”.

En estas condiciones, conocida, además, la declaración de Hugo Henry Pérez Góngora, asistente del hoy acusado, en el sentido que la finalidad de la medida cautelar fue preservar los derechos de la víctima y de terceros, “(…) mal puede hablarse de algún tipo de móvil ilícito (…)”. 2. Sobre la providencia del 24 de noviembre de 2008. Como para ese momento “(…) no se contaba con prueba que determinara con claridad y con un mínimo de certeza la real situación del inmueble, la medida adoptada (…) no puede considerarse como contraria a derecho porque (…) se estaba frente a circunstancias confusas (…) apenas se tenían versiones enfrentadas de la procesada y de Flor Marina Cruz Piraneque (…)”.

Por el contrario, cuando el fiscal que sucedió en el cargo al aquí acusado precluyó la instrucción el 31 de mayo de 2010 “(…) ya se habían materializado muy buena parte de las actividades investigativas que ordenó el doctor MARÍN ÁLVAREZ en su momento y que no habían aportadas (sic) a la fecha de su retiro”. No se detecta la “(…) animadversión ilegal del acusado tendiente a perjudicar a Flor Marina Cruz Piraneque (…)” señalada por la fiscalía, ya que “(…) en lo conocido en la etapa probatoria, se observa que sus decisiones estuvieron precedidas de alguna situación que las motivaba (…)”, tales como la denuncia, la indagatoria, las solicitudes probatorias, siendo, por tanto, sus actuaciones “(…) reflejo del deber de agotar una investigación integral en todo su espectro (…)” o del imperativo del restablecimiento del derecho. 3.

Sobre el prevaricato por omisión. “Si bien se pudo haber excedido el término legal para la definición del incidente sin hacerlo, cuando ello era deber impuesto por los artículos 139 y 168 del Código de Procedimiento Penal, no se percibe en forma alguna un ánimo dañino, es decir, una intención de omitir dolosamente el cumplimiento que imponían esos preceptos”.

El doctor Marín “(…) adelantó las actividades apropiadas para lograr la resolución del incidente (…) pocos días antes de su salida de la institución, insistió en su recaudo con miras a dejar definido el asunto y a demostrar su adecuada gestión, en un despacho que muy probablemente demandaba la atención de muchos procesos (…)”. Por las anteriores razones, el tribunal decidió absolver al acusado de todos cargos que le fueron endilgados.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Ante todo, el señor Fiscal 95 Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá informa que le fue asignada la carga laboral del despacho 67 homólogo y aporta copia del acto administrativo, con el fin de evidenciar su legitimidad para apelar el fallo. Contrariamente a lo sostenido por el tribunal, para el censor desde un comienzo era evidente la no configuración de la conducta punible de estafa, ya que los actos supuestamente desplegados por la promitente vendedora no tenían la idoneidad suficiente para engañar al promitente comprador, pues éste ni siquiera se interesó por obtener un certificado de libertad actualizado.

Adicionalmente, como en nuestro ordenamiento jurídico la venta de cosa ajena es válida, existía un contrato posiblemente incumplido pero “(…) jamás (…) un delito de estafa”, máxime cuando desde la celebración del convenio “(…) el promitente comprador (supuesto estafado) sabía y conocía la situación real del bien, y de ello se dejó constancia en ese mismo documento (…)”.

Las pruebas permiten colegir sin mayor esfuerzo que “(…) el fiscal 141 seccional acusado, en realidad benefició con sus decisiones más a la sindicada que al propio promitente comprador (…)”, ya que a ésta le resultó conveniente la investigación penal, ya que con ella “(…) entorpecía el proceso y las decisiones del Juzgado 5° de Familia de Bogotá en donde se debatía la sucesión del causante (…)”.

Por ende, la resolución del 3 de septiembre de 2007 sí fue “(…) prevaricadora, pues solo se trataba de un contrato a lo sumo incumplido, pero esa conducta no reunía los requisitos exigidos por la jurisprudencia y la doctrina para ser considerada como estafadora”. Además, se atentó contra el artículo 66 de la Ley 600 de 2000 y es un error del tribunal considerar que dicha norma era aplicable al caso, ya que está dirigida a los registros espurios y a los bienes así adquiridos.

En cambio, “(…) en este caso ese no era el tema en discusión ni en disputa, pues el predio era legítimo y su registro estaba conforme a la ley, solo se debatía procesalmente ante los jueces competentes la adjudicación del mismo por sucesión”. Además, el bien afectado tampoco era de propiedad de la sindicada. La decisión de dirigir oficio al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá para que se abstuviera de materializar su fallo: (…) en realidad sí constituye un acto prevaricador por parte del funcionario acusado, porque debió haber hecho precisamente lo contrario, esto es, ordenar el desembargo, pues el local comercial no tenía registros fraudulentos, y la adjudicación a la señora FLOR MARINA CRUZ obedeció a un proceso judicial legítimo (…) lo cual obligaba al fiscal a respetar y obedecer lo allí decidido, pero hizo todo lo opuesto en forma arbitraria y caprichosa, es decir contrariando la ley en forma grosera y abusiva (…).

El prevaricato por omisión también existió y las consideraciones del tribunal al respecto son inaceptables para la Fiscalía. Concatenando las argumentaciones que anteceden se tiene que el hoy acusado sabía que la adjudicación debía definirse en el proceso de sucesión y, por tanto, el decreto de pruebas no era el medio idóneo para dilucidar la situación del mismo.

Si quería ser diligente debió ordenar una inspección judicial en lugar de esperar meses sin decidir pero sí involucrarse en asuntos que no eran de su competencia. El apelante solicita a la Corte revocar la absolución y condenar al acusado. ALEGATO DE NO RECURRENTE Fue presentado por el propio enjuiciado, con el fin de abogar por la confirmación del proveído absolutorio, ya que: “(…) mi actuación en el proceso n.° 831653 tramitado en la Fiscalía 141 Seccional a mi cargo para la época, estuvo ceñido a las normas penales y procesales vigentes”.

La medida cautelar dispuesta era “(…) procedente de acuerdo a las normas rectoras, artículo 21 C.P.P. (ley 600 de 2000) (…) para garantizar los derechos de terceros que puedan surgir en el curso del proceso (…)”. Garantizaba el derecho a la señora Flor Marina Piraneque, pues a ella le bastaba con presentar “(…) la prueba que era la sentencia autenticada por la autoridad que tramitó la sucesión con la respectiva constancia de ejecutoria, documentos que jamás anexó (…)”.

Contrariamente a lo sostenido por la Fiscalía, no es “(…) admisible que la medida cautelar adoptada tenía el fin de perjudicar a una tercera determinada persona, es humanamente imprevisible”. Por otra parte, “(…) para resolver el incidente de desembargo es indispensable que los Juzgados Civiles que conocían de las sucesiones envíen a la Fiscalía 141 Seccional las copias auténticas solicitadas en varias oportunidades, como esto no sucedió hasta la fecha de mi insubsistencia por edad de retiro forzoso, no fue posible resolver el incidente por falta de prueba, ya que las presentadas eran copias simples”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Competencia. De conformidad con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004 a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde conocer: “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores”. 2. Posibilidad de impedimento.

Si bien la Sala, mediante la providencia CSJ SP9245-2014, 16 jul. 2014, radicación n.° 44043, confirmó la determinación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, del 3 de abril de ese año, consistente en negar la preclusión solicitada por el procesado y coadyuvada por su defensor, no se configura la causal de impedimento prevista en los artículos 56-14 y 335 de la Ley 906 de 2004, toda vez que en el pronunciamiento citado no se anticipó ningún juicio sobre existencia de las conductas punibles endilgadas o en materia de responsabilidad.

La Sala no comprometió su criterio en esos aspectos porque se limitó a evidenciar la improcedencia de la solicitud debido a que: (…) apunta a que en el juzgamiento, antes de que se adelante la audiencia de debate oral, se ordene la preclusión, pero no con soporte en hechos o elementos que hubiesen surgido con posterioridad a que la Fiscalía radicara su escrito, sino, por el contrario, se aspira a que se valoren los mismos expuestos en la acusación, de tal manera que se desatiende el mandato legal en tanto no se enuncia ni demuestra que las causales pretendidas hayan sobrevenido.

Por otro lado, precisó que en el juicio sólo eran admisibles causales de preclusión de constatación simplemente objetiva y, por tanto, no era posible anticipar la estimación probatoria. En ese orden de ideas, concluyó que el tribunal no vulneró ningún derecho al procesado cuando le devolvió los elementos que éste quiso allegar, negándose a apreciarlos. 3.

Prevaricato por acción. Esta conducta punible se encuentra prevista en el artículo 413 del Código Penal, que es del siguiente tenor: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en (…)”. Las partes en este proceso estipularon tanto la plena identidad del doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez, como su condición de servidor público para la época de los hechos, desempeñando el cargo de Fiscal 141 Seccional de Bogotá, adscrito a la Unidad Segunda de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico.

Así mismo, la existencia del sumario n.° 831653, iniciado por denuncia de Armando Buitrago Mora contra Ana Silvia Piraneque viuda de Cruz por posible estafa y falsedad documental. Por otra parte, fueron decretadas e incorporadas como pruebas las resoluciones que se tildan de manifiestamente contrarias a la ley. En ese orden de ideas, el debate está centrado en el ingrediente normativo “(…) resolución (…) manifiestamente contrario a la ley (…)” y en el aspecto subjetivo de la conducta, tópicos sobre los que se ha precisado: (…) se requiere una resolución, dictamen o concepto (…) manifiestamente contrario a la ley, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico y su contradicción con la normatividad, rompiendo abruptamente el deber de sujeción al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución Política), que debe guiar la actividad de todo servidor público.

(CSJ SP, sentencia de segunda instancia del 10 de agosto de 2010, rad. 34175, reiterada en: CSJ SP16247-2015, 25 nov. 2015, rad. n°46688). (…) la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley constituye la expresión dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, siempre que semejante contradicción surja evidente sin necesidad de elucubraciones o complejas disertaciones, y que esté presente no la convicción de acertar, de obrar bien, de buena fe, sino la finalidad opuesta a estos propósitos.

(CSJ SP8367-2015, 1° jul. 2015, rad. n° 45410). Apuntado lo anterior, viene al caso examinar si las resoluciones que se censuran al acusado carecen de soporte fáctico y jurídico, si contradicen la normatividad y si se emitieron con un propósito diferente al de obrar bien, que son los puntos de tensión entre el fallo del tribunal y la impugnación del fiscal delegado ante el mismo.

En primer lugar se encuentra la resolución del 3 de septiembre de 2007, por medio de la cual el doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez, como Fiscal 141 Seccional de Bogotá, abrió instrucción dentro del proceso identificado con el radicado n.° 831653 y, entre otras disposiciones, adoptó una de las decisiones que motivó su juzgamiento, a saber: 6.

Conforme al artículo 66 del C.P.P. oficiar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos zona centro para que se abstenga de realizar anotación alguna sobre el predio de matrícula inmobiliaria 50C-482379. Al respecto, las pruebas aportadas por la Fiscalía para demostrar que desde el inicio del proceso penal era ostensible la inexistencia del delito de estafa denunciado, vale decir, las resoluciones de preclusión de la instrucción proferidas, con posterioridad al retiro del cargo del doctor Marín Álvarez, el 25 de febrero de 2009 y el 10 de junio de 2010, con los consiguientes pronunciamientos de segunda instancia, fechados 6 de noviembre de 2009 y 31 de mayo de 2011, permiten colegir lo contrario, ya que la primera de las mencionadas fue anulada por la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá porque, precisamente, su conclusión en tal sentido: (…) resultó apresurada, por cuanto debe tenerse en cuenta, que la actuación surtida en por la primera instancia, evidencia una notable ausencia probatoria, con lo cual se transgrede directamente, los fines que se persiguen, al decretar la respectiva apertura de instrucción, los cuales no son otros que (…) (…) no encuentra esta Delegada fundamento alguno, para que señale el instructor, que dentro de la presente actuación se encuentre demostrada la atipicidad de la conducta (…).

(Folio 9 fotocopias cuaderno de segunda instancia). Por otra parte, la segunda resolución de preclusión, que fue ratificada por la segunda instancia, se profirió luego de adelantada la actividad probatoria que aparece enlistada a folios 306, 307 y 308 del primer cuaderno principal del sumario n.° 831653. En consecuencia, en el momento en que el doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez abrió la instrucción no era evidente o manifiesta la irrelevancia penal de los hechos denunciados como estafa y no puede afirmarse que lo resuelto por él careciera de fundamento en tal sentido.

Ahora bien, es cierto, como lo afirma la Fiscalía, que no se estaba ante un caso de titulación fraudulenta de un bien sujeto a registro porque, en esencia, lo denunciado era que la señora Ana Silvia Piraneque viuda de Cruz se había comprometido, mediante promesa de compraventa, a transferirle al señor Armando Buitrago Mora el dominio del local n.° 1 del inmueble con nomenclatura calle 23 # 5-60 de esta ciudad, sin poder hacerlo porque no era la titular del mismo.

El bien hacía parte de la masa sucesoral de Héctor Santos Cruz Piraneque, hijo de la promitente vendedora, y para esa fecha no había sido adjudicado a ningún heredero. Por tanto, se coincide con la Fiscalía en que no resultaba aplicable el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, pues el mismo supone que “(…) aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro (…)”, y en el caso que se analiza la situación era la opuesta, pues la estafa denunciada se concretaba en la imposibilidad de que la promitente vendedora transfiriera el dominio y, correlativamente, el promitente comprador obtuviera el título de propiedad, pese a que ya había pagado $17’000.000.oo.

Sin embargo, que el fundamento normativo invocado por el servidor público que profirió la resolución no fuera el apropiado no significa que ésta fuera manifiestamente contraria a la ley, pues podía tener soporte en otra disposición del ordenamiento jurídico. Así ocurre en este caso, ya que, como lo aduce el procesado en su alegato de no recurrente, su decisión encontraba respaldo en la norma rectora de restablecimiento del derecho, contenida en el artículo 21 de la Ley 600 de 2000 en los siguientes términos: El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que en la denuncia el señor Armando Buitrago Mora puso de presente que su interés estaba en que se le escriturara el bien inmueble, lo que no había sido posible por encontrarse pendiente el proceso de sucesión de Héctor Santos Cruz Piraneque. En tal sentido, aportó una serie de anexos que daban cuenta de las gestiones realizadas, entre ellas un interrogatorio a Ana Silvia Piraneque viuda de Cruz, practicado como prueba anticipada, en el que fue cuestionada: “Dígale al despacho si es verdad o no, que el referido inmueble objeto de este interrogatorio en la actualidad forma parte de un proceso de sucesión en caso positivo en qué juzgado y por qué” (folio 22 primer cuaderno principal del sumario).

A lo cual respondió: “Sí, y está en el Juzgado 5 de Familia de Bogotá, está en sucesión porque mi hijo HÉCTOR SANTOS CRUZ PIRANEQUE me lo dejó y me corresponden a mí, (…)” (folio 20 del primer cuaderno principal del sumario; se subraya). Por otra parte, tal como lo declaró Hugo Henry Pérez Góngora y se comprueba con el examen de las fotocopias del sumario, para ese momento procesal el nombre de Flor Marina Cruz Piraneque, quien también fue reconocida como heredera en la sucesión aludida, “(…) no existía (…) dentro de las diligencias”.

Además, el denunciante también aportó copia del oficio del 18 de enero de 2006, por medio del cual el Juzgado Primero de Familia de Bogotá le comunicaba al Registrador de Instrumentos Públicos el levantamiento del embargo que desde el 21 de agosto de 2002 pesaba sobre el local referido (fol. 25 del primer cuaderno del sumario). Esa era la situación que se le presentaba al Fiscal 141 Seccional al momento de ordenar la apertura de instrucción, cuya consideración es esencial, como lo anotó la señora agente del Ministerio Público en su alegato de conclusión en el juicio oral.

Así la situación y dado que, según lo dio a conocer Hugo Henry Pérez Góngora, quien fue técnico judicial de la Fiscalía 141, “(…) el doctor Marín siempre ha tenido el criterio de salvaguardar los bienes de las personas como uno de los derechos constitucionales que se tiene. En este evento tanto al denunciante como a terceras personas de cualquier venta o acción sobre ese inmueble”, no resultaba irrazonable ni arbitraria su decisión de solicitar al registrador de instrumentos públicos que no realizara anotaciones en el folio de matrícula inmobiliaria de ese bien, en ese momento ya libre de gravámenes.

Es así como considerada la norma rectora de restablecimiento del derecho en armonía con la que consagra la finalidad del procedimiento, que es hacer prevalecer el derecho sustancial y buscar su efectividad (artículo 16 Ley 600 de 2000), tan importante es que “cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible”, como que estos, estando pendientes o en suspenso, no se consoliden o se hagan irreversibles.

En este caso, en la eventualidad que el bien fuera adjudicado en la sucesión a la promitente vendedora y ésta lo transfiriera a alguien diferente al promitente comprador. Para ello, la disposición no impone ningún límite a las medidas que pueden adoptarse, pues se refiere a las que sean “necesarias” para alcanzar la finalidad buscada. De esa forma, se considera que la resolución reprochada no se profirió en manifiesta oposición a la ley ni con la voluntad de contrariar el ordenamiento jurídico.

No es argumento que conduzca a conclusión contraria el que la medida “en realidad benefició” más a la sindicada (Ana Silvia Piraneque) que a quien más tarde vino a convertirse en tercero incidental dentro del proceso penal porque, como ya se vio, en el momento de su adopción el Fiscal 141 Seccional no tenía conocimiento de las pretensiones hereditarias de Flor Marina Piraneque, luego entonces no pudo haberla dispuesto –acto que se le recrimina– con esa intención. La segunda resolución cuestionada es la del 24 de noviembre de 2008, en cuanto ordenó oficiar al Juzgado Quinto de Familia de Bogotá para que “(…) se abstenga por ahora de materializar la sentencia de fecha 29 de octubre de 2007, en tanto se establece la realidad de los hechos puestos en conocimiento de esta Fiscalía, lo que igualmente se fundamenta en el art. 58 de la C.N. y el art. 21 del C.P.P.”.

Por medio de esa sentencia el despacho judicial mencionado aprobó el trabajo de partición presentado dentro de la sucesión de Héctor Santos Cruz Piraneque. La decisión que se analiza fue justificada así: (…) Como quiera que a la fecha no se tiene respuesta del Juzgado 5° de Familia del oficio 262 del 20 de mayo del año en curso mediante el cual se le requiere copias del proceso, así como también certifique si dentro del proceso de sucesión origen de este proceso se profirió sentencia y si la misma se encuentra en firme, de cuyo fallo tiene conocimiento este Despacho ya fue proferido, habida cuenta que en esta actuación se profirió medida cautelar con fundamento en el artículo 66 del C. de P. P. respecto del bien inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria 50C-482379, la que se encuentra debidamente registrada y en atención a que dentro del proceso de sucesión de HÉCTOR SANTOS CRUZ que se tramita en el Juzgado Quinto de Familia de la ciudad, se pudo haber cometido hechos punibles con el fin de obtener sentencia a favor, (…)”.

(Folio 97 fotocopias primer cuaderno sumario; se subraya). Tal como lo anotó el a quo, esta decisión, al igual que otras del proceso, están en relación antecedente – consecuente con actuaciones como la indagatoria de la inculpada e intervenciones de su defensor o solicitudes de la parte civil, que explican su razón de ser. Por ese motivo, la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proveído del 6 de noviembre de 2009, por medio del cual declaró la nulidad de la preclusión dictada el 25 de febrero de la misma anualidad, anotó: (…) frente a los hechos presuntamente delictivos manifestados por la señora Ana Silvia Piraneque, en los que dice incurrió la señora Flor Marina Cruz Piraneque, si bien dentro de la presente actuación resultan ser de real importancia para corroborar el dicho de la denunciada, motivo por el cual realizó todas las pruebas pertinentes para ello, no pueden ser decididos por parte del Fiscal instructor que adelanta la presente causa, por ser los mismos divergentes a los originalmente puestos en conocimiento por parte del señor Armando Buitrago, causa por la cual se decidirá compulsar copias con destino a la dirección de asignaciones, para que los mismos sean investigados, (…)”.

(Folio 11 fotocopias cuaderno de segunda instancia sumario; se subraya). Además, si se repara en el trabajo de partición se observará que la orden de no materializar su aprobación también afectaba a Ana Silvia Piraneque de Cruz, pues era asignataria de una hijuela por valor de quinientos quince millones setecientos cincuenta mil pesos ($515.750.000.oo), según consta a folio 54 del cuaderno de incidente.

Luego entonces, frente a este acto también se infirma el argumento de la acusación. Así las cosas, en esta resolución tampoco es posible identificar la intención de contrariar el ordenamiento jurídico. A lo sumo revela un exceso de celo en el ejercicio de la función, por asumir la averiguación de posibles conductas punibles perpetradas al interior del proceso de sucesión adelantado por el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá que, con mejor criterio de la segunda instancia, dieron lugar a la expedición de copias para investigación separada. 4.

Prevaricato por omisión. Incurre en él: “El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones (…)” (artículo 414 de la Ley 599 de 2000). La conducta punible presenta las siguientes características: a) El sujeto activo debe ser un servidor público en cualquiera de sus diversas modalidades (…), ya que se trata de uno de los denominados por la doctrina y la jurisprudencia como delitos especiales, en los cuales sólo puede ser autor de la conducta típica quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma. b) Es un delito de omisión propia, es decir de mera conducta o actividad, lo cual significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella.

El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, y en tales condiciones, la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto. c) Se trata de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que debe realizar el funcionario, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras. d) Es un tipo penal en blanco, en el cual el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, que debe preexistir al momento de la realización de ésta y a la cual se debe acudir para darle contenido al precepto.

Así las cosas, para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. e) El bien jurídico protegido lo constituye la administración pública, ya que cuando el funcionario público incumple un acto propio de sus funciones, no solamente infringe el deber de servicio y el compromiso de lealtad, sino que perturba el correcto funcionamiento de la administración pública y frustra las expectativas que tienen los administrados, afectando su legitimidad y la confianza en sus instituciones. f) De otra parte, atendiendo a su estructura subjetiva, se clasifica como un tipo penal esencialmente doloso, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla, lo cual implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a realizarlo, o tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica.

(CSJ AP5262-2016, 10 ago. 2016, radicación n.° 42007). (…) omitir es abstenerse de hacer una cosa, pasarla en silencio; retardar es diferir, detener, entorpecer, dilatar la ejecución de algo; rehusar es excusar, no querer o no aceptar una cosa; y denegar es no conceder lo que se pide o solicita (CSJ AP, 27 oct. 2008, radicación n.° 26243).

En el alegato de conclusión el fiscal expuso que el doctor Marín Álvarez había incurrido en el delito de prevaricato por omisión porque “(…) omitió y se rehusó a cumplir actos propios de sus funciones (…)”, lo que, en referencia al incidente de desembargo, explicó así: “(…) si ninguna actividad desarrolló, significa que omitió su deber legal de darle trámite y resolverlo (…)”.

También adujo que las resoluciones de 20 de mayo y 24 de noviembre de 2008 no eran desarrollo del incidente, no obedecían a decreto de pruebas dentro del mismo. La apreciación de la Sala es otra porque lo que informa el expediente es lo siguiente: El incidente fue propuesto por Flor Marina Cruz Piraneque, por intermedio de apoderado, el 31 de marzo de 2008 (folio 31, cuaderno de incidente).

El 7 de abril de 2008, el Fiscal 141 ordenó tramitar esa petición en la forma prevista por el artículo 139 de la Ley 600 de 2000. También dispuso correr traslado a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días, para contestar la solicitud, aportar y solicitar pruebas (folio 76, cuaderno de incidente). El traslado venció el 2 de mayo de 2008 (folio 76 vto. del mismo cuaderno).

Antes del vencimiento, el 28 de abril de 2008, el apoderado de la parte civil se opuso a la solicitud de desembargo y recalcó la importancia de que fueran recolectadas las pruebas que había pedido en su demanda (fol. 49 y 50 del cuaderno principal 1 y también folios 78 y 79 del cuaderno de incidente). Consultado el libelo de constitución de parte civil, se advierte que dos de esas pruebas consistían en la obtención de copias auténticas de los procesos de sucesión que cursaban en los Juzgados Primero y Quinto de Familia de Bogotá (folio 7 y 8 cuaderno de parte civil).

Mediante providencia del 20 de mayo de 2008, el fiscal decretó, entre otras, esas dos pruebas (folio 60 cuaderno original 1). Si bien esa resolución la motivó brevemente aduciendo que procedía por lo expuesto por Ana Silvia Piraneque de Cruz en su indagatoria, es innegable que, por la identidad con lo reclamado por el apoderado de la parte civil, ese proveído también puede considerarse desarrollo del incidente de desembargo, pues la verdad es que constituyó solución para su petición, que fue oportuna.

El que sí resultó extemporáneo fue el escrito del nuevo defensor de Ana Silvia Piraneque viuda de Cruz (folios 80 a 86 del cuaderno original 1), radicado el 2 de septiembre de 2008, con el que, en todo caso, ejerció oposición a las pretensiones de la incidentante y solicitó la práctica de pruebas. Sobre el último punto se pronunció el Fiscal 141 a través de la resolución del 24 de noviembre de 2008, accediendo a la actividad probatoria reclamada por el defensor (folio 96 a 99 del cuaderno principal 1).

Esa fue la última actuación realizada en este proceso por el doctor Marín Álvarez, pues a partir del 1° de diciembre de 2008 se hizo efectivo su retiro. En ese orden de ideas, se considera que no aparece evidenciado el comportamiento omisivo que se le atribuyó al doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez por el órgano de persecución penal y que bien hizo el tribunal al absolverlo también por ese cargo.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo materia de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo objeto de apelación, es decir, la sentencia absolutoria dictada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el 5 de julio de 2017, a favor del doctor Fernando Cristóbal Marín Álvarez por los cargos de prevaricato por acción - en–concurso homogéneo – y prevaricato por omisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. 2.

Devolver la actuación al tribunal de origen. Léase, notifíquese y cúmplase EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 2