CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Número 41395. Jorge Eliécer Díaz Olave. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Magistrado Ponente SP11349-2014 Radicación N°41395 (Aprobado Acta No.280) Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014).

Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER DÍAZ OLAVE contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta el 30 de noviembre de 2012, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de esa ciudad el 29 de junio del mismo año, que condenó al procesado por el delito de homicidio.

Hechos El 3 de noviembre de 2007, en las primeras horas de la noche, en la vereda Las Vacas, Corregimiento La Buena Esperanza del Municipio de Cúcuta, en desarrollo de una pelea que se presentó en el interior de un billar, JORGE ELIÉCER DÍAZ OLAVE desenfundó una navaja y apuñaló repetidamente a FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ GARCÍA, causándole heridas de naturaleza esencialmente mortal, que minutos más tarde desencadenaron su muerte.

En el lugar de los hechos se hallaban, entre otros, OMAR JIMÉNEZ GARCÍA (hermano de la víctima), quien recibió una herida en el abdomen de manos del mismo sujeto, YADIR JOSÉ GARCÍA PORTILLA (sobrino de la víctima), quien atendía el negocio en esos momentos, y JORGE ALEJANDRO DÍAZ RIAÑO (hijo del agresor), quien participó activamente en la reyerta.

Actuación procesal relevante 1 La fiscalía vinculó al proceso mediante declaración de persona ausente a JORGE ELIÉCER DIAZ OLAVE y el 18 de febrero de 2009 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra, por el delito de homicidio, decisión que fue apelada por la defensa, y confirmada por la Fiscalía Delegada ante el tribunal el 21 de octubre de 2011. 2.

Rituado el juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Cúcuta, mediante sentencia de 29 de junio de 2012, condenó a JORGE ELIÉCER DÍAZ OLAVE a la pena principal de 16 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como autor responsable del delito de homicidio imputado en la acusación. 3.

Impugnado este fallo por la defensa, para pedir la nulidad del proceso por afectación del principio de investigación integral, y alternativamente, la absolución del procesado, el reconocimiento de una legítima defensa excedida, o la disminución de la pena, el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el suyo de 30 de noviembre de 2012, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes.

La demanda Contiene un cargo principal de nulidad al amparo de la causal consagrada en el numeral 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, y uno subsidiario, por violación indirecta de la ley sustancial, con fundamento en la causal prevista en el numeral primero cuerpo segundo ejusdem. Nulidad Sostiene que la fiscalía incumplió el deber de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, como quiera que solo trajo al informativo los testimonios del hermano y del sobrino de la víctima, y las actas de inspección al cadáver y el protocolo de necropsia, brillando por su ausencia otros medios de prueba, frente a los cuales nunca se procuró su aporte.

La fiscalía se contentó con acotar que los testigos no podían trasladarse del campo a la ciudad a declarar, porque residían en el Corregimiento Las Vacas, dejando de citar a los allegados del procesado, a su hijo, su hermano y los vecinos del lugar de residencia que estaban presentes en el lugar y en el momento de los hechos. Se tiene, por ejemplo, que en el lugar hubo una tertulia, donde se hallaban FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ GARCÍA, OMAR JIMÉNEZ GARCÍA, JORGE ELIÉCER DÍAZ OLAVE, los hermanos de éste EDUARDO, ERLING y ALEXIS, y su hijo ALEJANDRO DÍAZ RIAÑO, y otros testigos mencionados por el joven DAYRON ALBERTO GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, siendo manifiesta su relevancia probatoria.

Ni siquiera se llamó a declarar a ALEJANDRO DÍAZ RIAÑO, hijo del procesado, quien solo testificó al término del juicio, después de muchos años de haber ocurrido los hechos, pudiendo la fiscalía haber recibido su declaración en forma oportuna, lo que traduce falta de mística en el cumplimiento del deber. Era necesario aclarar los golpes con taco que supuestamente recibió la víctima de manos de ERLING DÍAZ y ALEJANDRO DÍAZ, puesto que las lesiones en la zona frontal de la cabeza pueden corresponder a este elemento y no a un arma cortopunzante, como por error lo sostuvo el legista.

Tampoco se tiene clara la causa del deceso, la que no determina con certeza el perito forense. Dado que las indagaciones iniciales y las actas informaban que los protagonistas de la tertulia y posterior gresca se encontraban libando licor, y que entre ellos se hallaba la víctima, “debió cumplirse con lo dispuesto sobre la producción en cuanto a los resultados de las órdenes dadas al momento del levantamiento del cadáver sobre alcoholemia y el examen toxicológico”, aspectos relevantes para la investigación, que no se intentó incorporar.

Insiste en que la fiscalía no se esforzó en escuchar oportunamente a los hermanos del procesado (EDUARDO y ERLING), ni a su hijo (ALEJANDRO), y que en el único testimonio que se interesó fue en el de OMAR JIMÉNEZ GARCÍA, quien declaró tres veces, acotando en cada salida algo muy distinto a la forma como ocurrieron realmente los hechos. Argumenta que el testigo ERLING DÍAZ no puede ser oído porque ya falleció, pero que debe procurarse escuchar los testimonios de EDUARDO DÍAZ OLAVE, hermano del procesado, que es trascendental, y de los demás testigos ya nombrados, al igual que el de su ex pareja, quien para la época de los hechos era la compañera de la víctima.

Agrega que el incumplimiento del deber de observar el principio constitucional de investigación integral por parte de la fiscalía, vulneró el debido proceso, en perjuicio del acusado, porque de haberse practicado las pruebas omitidas, el proceso habría terminado con preclusión, o con sentencia absolutoria, lo cual estructura una causal de nulidad, que debe ser decretada a partir del cierre de la investigación. Violación indirecta Sostiene que la sentencia viola en forma indirecta la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal, que consagra el principio in dubio pro reo, debido a un error de hecho por falso juicio de identidad “al ponderar solamente la prueba de cargo, dejando de lado la de descargo, sabiéndose que la inercia investigativa de la fiscalía fue latente y que no hay certeza de la responsabilidad penal del implicado en los hechos.

Explica que el fallo se sustenta en las declaraciones de OMAR JIMÉNEZ GARCÍA (hermano del occiso), a quien se le otorga credibilidad en torno a la responsabilidad penal del procesado, “a pesar que no se sustenta su dicho en testigo presencial de los hechos, mientras que el testimonio del hijo del hoy sentenciado, introduce al juicio, la verdad material como sucedieron los hechos, de manera contraria a la expuesta por el hermano del hoy occiso”.

A través de este nuevo testimonio, que controvierte la prueba de cargo, ALEJANDRO DÍAZ enseña la forma como ocurrieron los hechos, indicando que el hoy occiso es quien inicia el ataque en contra suya, por lo que su padre, el hoy procesado, se aprestó a defenderlo, recibiendo también agresión de éste y de los conmilitones de tertulia y embriaguez.

Afirma que la defensa ha solicitado a los jueces de instancia la aplicación del principio in dubio pro reo, y por esta vía la absolución del procesado, “pero se desatienden las peticiones defensivas para caer inmersos en el error en cuanto a la apreciación o mérito probatorio que es precario en cuanto a sus elementos materiales”. Concluye diciendo que el error denunciado es trascendente, porque el procesado viene soportando una condena de 13 años (sic) de prisión, y pide a la Corte casar la sentencia impugnada, para dictar en su lugar una de carácter absolutorio.

SE CONSIDERA La Sala inadmitirá la demanda que se estudia por no cumplir los requisitos mínimos de fundamentación exigidos por la lógica casacional para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso. Por separado se analizarán los cargos propuestos.

Nulidad Pacífica ha sido la doctrina de la Corte en sostener que cuando se plantea nulidad por violación del principio de investigación integral, no es suficiente afirmar que se dejaron de practicar determinadas pruebas, sino que es necesario acreditar que se cumplían los requerimientos de conducencia, pertinencia y utilidad para su práctica, y que los funcionarios nada hicieron para aportarlas, estando en condiciones de hacerlo, o que lo realizado por ellos para lograrlo fue insuficiente.

También ha dicho que es carga del impugnante acreditar que la omisión fue trascendente, concepto que, en criterio de la Sala, se identifica con la aptitud probatoria del medio que se echa de menos para modificar el sentido del fallo, o sus consecuencias punitivas, y que presupone probar que de haberse concretado su recaudo, las conclusiones sobre la responsabilidad de procesado en los hechos habría sido sustancialmente distinta (CSJ, AP, agosto 5/10, radicado 33048;

CSJ, AP, diciembre 14/10, radicado 31838; CSJ, AP, marzo 9/2011, radicado 31398; CSJ, AP, octubre 12 /2011, radicado 37334; CSJ, AP, 18 de abril/2012, radicado 34011; CSJ, AP, 29 de mayo/2013, radicado 40319, entre otras) En el caso analizado, el casacionista incumple la mayor parte de estas exigencias, pues se limita a relacionar desordenadamente las pruebas omitidas, sin aludir para nada al cumplimiento de los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad para su recaudo, ni explicar por qué las gestiones realizadas por los funcionarios judiciales con el fin de obtener la práctica de algunas de ellas fueron insuficientes.

Tampoco se ocupa de probar la trascendencia del vicio, pues no dice qué hipótesis fáctica, distinta de las debatidas en el proceso, acreditan las pruebas dejadas de recaudar, ni por qué su demostración tiene la virtualidad de descartar o modificar la responsabilidad del procesado en los hechos, o de poner en duda su compromiso penal, como de manera general lo plantea.

Revisada la actuación, se establece que en ella no solo declararon OMAR JIMÉNEZ GARCÍA (hermano de la víctima) y YADIR JOSÉ GARCÍA PORTILLA (sobrino), como insinúa el demandante, sino también JORGE ALEJANDRO DÍAZ RIAÑO (hijo del procesado), quien planteó una legítima defensa, o cuando menos, una defensa excedida, tesis que los juzgadores descartaron por considerar que los relatos de los otros testigos eran mucho más consistentes, y encontraban respaldo en el protocolo de necropsia, donde se describían las heridas, su profundidad, ubicación y clase de arma utilizada.

El casacionista extraña la práctica de los testimonios de EDUARDO y ERLING DÍAZ, hermanos del procesado, pero no dice sobre qué situaciones concretas habrían declarado, ni qué hechos habrían revelado, ni por qué sus relatos modificarían el fundamento fáctico del fallo. También reclama porque no se allegaron los exámenes de alcoholemia y toxicología de la víctima, pero no se ve, ni el impugnante explica, por qué su aportación habría enervado la decisión de condena.

Se queja igualmente por no haberse ordenado el recaudo del testimonio de la ex pareja de EDUARDO DIAZ, pero no dice qué aporte a la investigación habría hecho en concreto esta testigo, y aunque podría decirse que daría fe de una enemistad anterior entre las familias por un romance suyo con la víctima, dicho aporte sería intrascendente, porque la prueba pacíficamente enseña que el problema se inició por otro motivo.

También polemiza por no haberse establecido con certeza la causa de la muerte, pues sostiene que la lesión que la víctima presenta en la zona frontal de la cabeza pudo haber sido causada con un taco de billar por ERLING DÍAZ o ALEJANDRO DÍAZ, reflexión que carece totalmente de fundamento, porque el protocolo de necropsia es absolutamente claro en sostener que la víctima presentaba seis (6) heridas, todas con arma blanca, entre ellas la ubicada en la región frontal, y en declarar como causa de la muerte shock hipovolémico agudo con paro respiratorio, secundarios a dichas heridas: “Se encuentran seis (6) heridas por arma cortopunzante (ACP) en la región frontal derecha, cuello sobre el tercio medio y hombro izquierdo, reborde costal anterior y dorso lumbar derechos las cuales lesionan en el cuello la carótida primaria izquierda y penetran abdomen produciendo herida del hígado hasta el hilio vascular desencadenando ambas lesiones shock hipovolémico agudo con paro cardiorrespiratorio hasta la muerte”.

Adicionalmente a estas inconsistencias, suficientes de suyo para inadmitir el cargo, la Sala encuentra que las afirmaciones del casacionista, referidas a la falta de gestión de los funcionarios judiciales en la actividad investigativa no son literalmente ciertas, porque la actuación muestra que en repetidas oportunidades intentaron contactar a las personas que venían siendo citadas en la investigación como testigos de los hechos, sin lograr su asistencia, por hallarse residenciadas en la zona rural.

Advierte igualmente la Sala que quien hoy funge como demandante, carece de legitimidad para invocar la nulidad que plantea, en virtud del principio de protección de los actos procesales consagrado en el artículo 310.3 de la Ley 600 de 2000, por cuanto, hallándose en condiciones de solicitar la práctica de las pruebas que ahora echa de menos, no lo hizo, pues siendo defensor guardó silencio en la oportunidad que tenía para pedir pruebas en el juicio, y cuando el juez las ordenó de oficio no colaboró en la citación y traslado de los testigos, no obstante haberse comprometido a hacerlo, ni impugnó la decisión mediante la cual el juzgado clausuró el ciclo probatorio en vista de su inasistencia. Violación indirecta La jurisprudencia de la Corte ha dicho que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando el juzgador distorsiona el contenido material de una prueba, porque le atribuye afirmaciones o negaciones que no contiene (distorsión por adición), o cercena su expresión material (distorsión por cercenamiento), o cambia su literalidad (distorsión por trasmutación), y que su demostración presupone, por tanto, poner de presente qué parte de ella fue adicionada, cercenada o modificada, y qué implicaciones tuvo el error en las conclusiones del fallo.

También ha dejado en claro que este error es distinto del que se presenta en la valoración del mérito de la prueba por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, llamado por la Sala de raciocinio, porque éste, además de ser valorativo, tiene un objeto de demostración distinto, en cuanto impone acreditar, no equivocaciones en la lectura del contenido de la prueba, sino en la valoración de su mérito, originadas en la inobservancia de los principios de la lógica, las reglas de experiencia o los postulados de la ciencia. Realizada esta precisión conceptual, no cuesta trabajo advertir que el fundamento de esta censura es totalmente equivocado, porque el demandante invoca un error de identidad, que presupone demostrar que los juzgadores alteraron el contenido material de la prueba, pero lo que realmente hace es cuestionar su valoración, por haberle dado crédito al relato suministrado por OMAR JIMÉNEZ GARCÍA y no al entregado por JORGE ALEJANDRO DÍAZ RIAÑO. Este planteamiento imponía orientar el ataque por la vía del error de hecho por falso raciocinio, y demostrar, por tanto, que los juzgadores desconocieron en esta valoración un principio lógico, una máxima de experiencia o un postulado de la ciencia, pero el demandante obviamente no lo hace, y la Corte no puede, en virtud del principio de limitación que preside el recurso, entrar a suplirlo en esta actividad demostrativa.

Decisión Visto, entonces, que la demanda no cumple las exigencias mínimas de orden formal ni sustancial requeridas para su estudio de fondo, se la inadmitirá a trámite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 213 la Ley 600 de 2000. Pero como se advierte que en la dosificación de la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas los juzgadores desconocieron el principio de legalidad, la Corte hará uso de la facultad oficiosa establecida en el artículo 216 ejusdem para enmendar el error.

Casación oficiosa El artículo 52 del Código Penal dispone, en su inciso tercero, que la pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena a que accede, y hasta por una tercera parte más, sin exceder el límite fijado en la ley. En la sentencia de primera instancia, confirmada por el tribunal, el juzgado condenó a JORGE ELIÉCER DÍAZ OLAVE a la pena principal de 16 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, amparado en la siguiente argumentación, «Igualmente será condenado el procesado a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, que conforme al artículo 52 de la Ley 599 del 2000, será de 20 años» La lectura que el juzgador hace del artículo 52 es equivocada, porque la norma no dispone que la pena accesoria sea de 20 años, sino que sea igual a la pena a la cual accede, es decir, igual a la pena de prisión impuesta, que en el presente caso fue de dieciséis (16) años, y aunque puede ser aumentado hasta en 1/3 parte, el funcionario no manifestó que estuviera haciendo uso de esta facultad para arribar al monto que impuso.

Con el propósito, entonces, de corregir el error, la Sala casará de oficio, en forma parcial, la sentencia impugnada, para reducir a dieciséis (16) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER DÍAZ OLAVE. 2.

Casar de oficio, parcialmente, la sentencia impugnada, para fijar en dieciséis (16) años la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas. En lo demás, la sentencia no sufre modificaciones. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 58, 89-97 y 114-130 del cuaderno original 1. � Folios 110-183 ídem. � Folios 5-21 del cuaderno del tribunal. � Folios 34 del cuaderno principal. � Confrontar folios 11, 21, 46, 47, 52, 55, 56, 57, 72-73, 144-145, 150 y 152 ídem. � Folios 136 y 144-145 del cuaderno principal. � Folios 152 ídem. � Folios 165 ídem. 1 PAGE 17