CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No.45826. Juan Manuel Vélez. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP11309-2017 Radicación N°45826 (Aprobado Acta No.239) Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Se pronuncia oficiosamente la Sala sobre la legalidad de sentencia dictada por el Tribunal Superior de Valledupar el 18 de noviembre de 2014, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná (Cesar) el 26 de agosto del mismo año, que condenó anticipadamente al procesado JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

Hechos El 14 de marzo de 2007, JOSÉ CARMELO GALIANO USCÁTEGUI, en condición de Alcalde del Municipio de Chiriguaná (Cesar), y ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO, en representación de la FUNDACIÓN PRO-CIÉNEGAS DE ZAPATOSA, CASTILLA Y RINCONADA-TESCA, suscribieron el convenio de cooperación No.003, para el establecimiento e implementación del parque y granja agroecológica y experimental denominado “EL PARAÍSO DE LA SIERRA”, en el Corregimiento La Sierra, Municipio de Chiriguaná, por valor de $860’447.535.oo (cláusulas primera y segunda).

La fundación se comprometía a contribuir con un aporte en bienes y servicios por valor de $43’020.000, y a realizar los estudios para la ejecución del proyecto, el montaje de la infraestructura necesaria para el cultivo de productos de la región, la cría de especies porcinas, ovinas, caprinas y peces, la construcción de canales de riego y reservorios, la reubicación de viviendas y de posesiones irregulares existentes en el área del parque, la construcción de una sede administrativa, la implementación de encierros, el suministro de especies animales y vegetales y su mantenimiento por un tiempo predeterminado, entre otras ejecuciones (cláusula cuarta).

La interventoría técnica, de acuerdo con lo pactado por las partes, sería ejercida por la Secretaría de Planeación y Obras del Municipio y por la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA), o por quien designara el Alcalde, quienes debían ejercer las labores de vigilancia y control del objeto contractual, informar al Alcalde de su cumplimiento o incumplimiento, suscribir las actas a que hubiere lugar, y ejecutar las demás funciones inherentes al cargo (cláusula décima segunda).

En desarrollo del objeto acordado, ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO, en representación de la fundación, además de otras ejecuciones, realizó los siguientes contratos de “reconocimiento de mejoras” con personas que ocupaban predios en el parque, así: (i) El 8 de mayo de 2007, con ADOLFO QUINTÍN MARTÍNEZ CAAMAÑO, por la suma de $35’800.000; (ii) el 22 de mayo de 2007, con LEONARDO CAAMAÑO VILLEGAS, por valor de $4’000.000;

(iii) El 8 de junio de 2007, con ZORAIDA CAAMAÑO VILLEGAS, por valor de $11’200.000; y (iv) el 10 de agosto de 2007, con AMBROSIO SÁNCHEZ MACHADO, por valor de $3’000.000, para un total de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($54’000.000), que correspondía al valor previsto en el plan de inversiones del contrato original para la reubicación de viviendas y posesiones irregulares en el área del parque.

El 18 de julio de 2008, RAMÓN ARTURO DÍAZ CORZO, nuevo alcalde del Municipio, y ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO, en representación de la fundación, suscribieron el convenio modificatorio No.001, para variar la cláusula cuarta del convenio de cooperación No.003 de 2007 (Obligaciones de la fundación en la fase de inversión), con el fin de introducir “mayores y menores cantidades de actividades e ítems no previstos”, contando para el efecto con la aprobación del Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio y el Coordinador de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA), quienes actuaban en condición de interventores.

El 24 de febrero de 2009, JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN, Coordinador de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA), y LUIS RAFAEL ROCHA VILLEGAS, Secretario de Planeación y Obras del Municipio, en condición de interventores, suscribieron el acta de recibo final de la obra, acompañada del informe respectivo, en la que certificaban que los ítem contratados habían sido ejecutados en un 100%, y autorizaban el pago de los valores pendientes, de acuerdo con los informes presentados por el contratista.

El 30 de junio de 2009, la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental del Cesar, corrió traslado a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación de Valledupar de los “hallazgos con incidencia penal”, reportados en el informe de la auditoría realizada sobre los recursos de las regalías del Municipio de Chiriguaná correspondientes a las vigencias 2006 y 2007, donde se concluía, en relación con el Convenio No.003 de 2007, (i) que el proyecto había sido prefabricado para favorecer a la fundación, (ii) que en su formulación se dejaron de lado aspectos como caracterización de la “población objetivo”, uso de los suelos donde se ubicaba la “población objetivo” y caracterización económica de ésta, y (iii) que el proyecto original fue modificado sustancialmente por el convenio 01 de 14 de julio de 2008, con grave afectación de su fase productiva.

Actuación procesal relevante 1. El 8 de octubre de 2013, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías Ambulante (BACRIM), la fiscalía imputó cargos a los interventores JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN y LUIS RAFAEL ROCHA VILLEGAS, por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. 2. Aceptados los cargos por JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN, la fiscalía dispuso el rompimiento de la unidad procesal y presentó escrito de acusación en su contra para sentencia anticipada, ante el juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, que avaló la legalidad del allanamiento y realizó la audiencia prevista en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 100 de la Ley 1395 de 2010). 3.

El 26 de agosto de 2014, el Juzgado condenó a JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 54 millones de pesos, y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena privativa de la libertad, en condición de autor responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, y le negó los subrogados penales de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. 4.

Este fallo fue apelado por la defensa para solicitar el otorgamiento de la condena de ejecución condicional y subsidiariamente la prisión domiciliaria, pero el Tribunal Superior de Valledupar, mediante el suyo de 18 de noviembre de 2014, lo confirmó en todas sus partes. Inconforme con esta decisión, la defensa recurrió en casación. 5. La Corte, por auto de 24 de mayo del año en curso, inadmitió la demanda de casación presentada por la defensa, por no cumplir los requisitos mínimos de orden formal y sustancial exigidos para su examen de fondo, y anunció el estudio oficioso del caso, con el fin de establecer si los fallos comprometían el principio de presunción de inocencia, por desconocimiento de los mínimos probatorios requeridos para proferir condena.

SE CONSIDERA La imputación de cargos a JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN y LUIS RAFAEL ROCHA VILLEGAS derivó del hecho de haber actuado como interventores técnicos de la obra. El primero, en condición de Coordinador de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA), y el segundo en condición de Secretario de Planeación y Obras Públicas del Municipio, de acuerdo a lo previsto en la cláusula décimo segunda del convenio 003 de 2007.

En la formulación de la imputación, la fiscalía, al presentar los cargos en su contra, se refirió de manera general a varias irregularidades advertidas en la planeación y ejecución de su objeto, pero al definir el componente fáctico en el escrito de acusación, lo circunscribió al hecho haber suscrito el 24 de febrero de 2009, en condición de interventores, el acta de recibo final de la obra y el informe final de interventoría, dando cuenta que la fundación había cumplido el 100% del convenio, pasando por alto el pago que el representante legal de la fundación hizo de 54 millones de pesos para la adquisición de las posesiones irregulares existentes en el área del parque, con dineros del Estado.

Al respecto, precisó, «Pues bien, existe información documental según la cual los señores JUAN MANUEL GÓMEZ GUZMÁN y LUIS RAFAEL ROCHA VILLEGAS fueron designados interventores del convenio y como tal rindieron el 24 de febrero de 2009 un informe final de interventoría dando cuenta de que el contratista había cumplido con el 100% de la ejecución del citado convenio.

Pero los señores interventores pasaron por alto el pago que en cuantía de $54’000.000.oo supuestamente desembolsó el contratista para la adquisición de una posesión precaria que los particulares tendrían sobre 4 lotes de terreno donde se habría desarrollado el objeto contractual. Tampoco advirtieron los interventores que si esa compra de los 4 inmuebles existió fue abiertamente irregular y que además, la adquisición de la posesión no fue para el Municipio de Chiriguaná sino para un particular (la fundación sin ánimo de lucro), pero su precio se pagó con dineros del Estado.

Ahora bien, téngase en cuenta que el Municipio no designó interventores del contrato a personas particulares. No. El Municipio de Chiriguaná designó a JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN y LUIS RAFAEL ROCHA VILLEGAS, porque el primero se desempeñaba para la época de los hechos como Coordinador de la UMATA y, el segundo, era Secretario de Planeación y obras.

Inclusive así esas dos personas no hubieran ostentado la calidad de servidores públicos igual estarían llamados a responder penalmente por virtud de lo establecido en el artículo 56 de la Ley 80 de 1993». Las compras a las que se circunscribe el componente fáctico de la imputación son los contratos de adquisición o “reconocimiento de mejoras” que ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO, en representación de la fundación, suscribió a mediados del año 2007 con personas que ocupaban predios en el área del parque, así: (i) El 8 de mayo de 2007, con ADOLFO QUINTÍN MARTÍNEZ CAAMAÑO, por la suma de $35’800.000;

(ii) el 22 de mayo de 2007, con LEONARDO CAAMAÑO VILLEGAS, por valor de $4’000.000; (iii) El 8 de junio de 2007, con ZORAIDA CAAMAÑO VILLEGAS, por valor de $11’200.000; y (iv) el 10 de agosto de 2007, con AMBROSIO SÁNCHEZ MACHADO, por valor de $3’000.000, para un total de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($54’000.000). Este integrante fáctico, que sirve de sustento a la acusación, es también el que preside la decisión de condena, como claramente lo muestran los siguientes apartes del fallo de primer grado, donde se condensan los aspectos medulares del mismo, tanto en el campo fáctico, como en el de la responsabilidad penal, «Una vez estudiado el proyecto, se puede observar que desde la concepción misma del proyecto se introdujo dentro del presupuesto de este, la compra de unos lotes, que dentro de dicho presupuesto denominaron reubicación de viviendas o posesiones irregulares, las cuales sin lugar a dudas fueron compradas por ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO, como representante legal de la fundación Procienaga de Zapatoza Costilla Rinconada y Tesca, posesión que bien lo dicen los contratos fue transferida a la fundación con la que la administración Municipal de Chiriguaná celebró el convenio 003 de 2007, y no a la administración municipal de Chiriguaná, muy a pesar de que dicha compra se realizó con dineros del Municipio.

Sin dejar de lado que las mejoras (cuáles) comprados (sic) por ORTA CASTILLO, y en los cuales se ejecutaron las obras civiles que fueron objeto de interventoría por parte de JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN, Director Rural de la UMATA y LUIS RAFAEL ROCHA VILLEGAS Secretario de Planeación Municipal, no fueron transferidos nunca al municipio de Chiriguaná. Lo anterior es corroborado por ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO en declaración jurada FPJ-15, cuando dice que la transferencia de la propiedad o posesión de los terrenos a nombre de la administración municipal de Chiriguaná no se hizo y que los terrenos fueron pagados con recursos públicos. «La responsabilidad que la fiscalía le atribuye a VÉLEZ GUZMÁN, deviene de la inobservancia de esta particular situación, la cual fue omitida por los señores interventores, quienes actuaron de manera negligente dado que la situación de los terrenos aparte de que fue prevista desde los inicios del convenio, fue conocida y ventilada en desarrollo y ejecución de las obras contratadas, esto se colige del análisis de las actas de suspensión de las obras donde consta esta situación y de los informes anteriores.

La omisión, inobservancia y falta de control por parte de los interventores fue lo que permitió que los terrenos comprados a ADOLFO QUINTÍN MARTÍNEZ CAAMAÑO, LEONARDO CAAMAÑO VILLEGAS, ZORAYDA CAAMAÑO VILLEGAS y AMBROSIO SÁNCHEZ MACHADO, aumentaran el patrimonio económico de la Fundación Procienaga de Zapatosa Costilla Rinconada y Tesca en cuantía de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES ($54’000.000.OO) DE PESOS, y con ello se ocasionara el detrimento patrimonial de las arcas del Municipio de Chiriguaná en esa misma cuantía».

Hechas estas precisiones, se concluye sin mayor esfuerzo que la responsabilidad de JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN en estos hechos se hace derivar de la circunstancia de haber suscrito, en condición de interventor, el acta de entrega final de fecha 24 de febrero de 2009, y de no haber cumplido el deber de control que le era exigible, al pasar por alto las irregularidades que a juicio de la fiscalía afectaban la compra de las mejoras plantadas por particulares en varios predios ubicados dentro del área del parque, lo cual habría causado un detrimento patrimonial para el Municipio de 54 millones de pesos.

Esta imputación, en los términos que se presenta, parte de una premisa fáctica equivocada, como es asumir que el procesado JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN estaba en condiciones de controlar las negociaciones realizadas por ARMANDO JOSÉ ORTA CASTILLO para la adquisición de las mejoras, y que al suscribir el acta de entrega final de la obra el 9 de febrero de 2009, contribuyó al detrimento patrimonial del municipio, incurriendo, por esta vía, en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

Con el fin de mostrar el error en que incurrieron la fiscalía y los juzgadores, basta hacer tres precisiones sobre hechos debidamente documentados, que surgen de la actuación procesal, (i) que las compras de las mejoras se realizaron entre los meses de mayo y agosto del año 2007, (ii) que el procesado JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN ejerció los cargos de Coordinador de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA) y de interventor del proyecto a partir del 10 de noviembre de 2008, fecha en la que tomó posesión,, y (iii) que los desembolsos de los dineros correspondientes a las compras de las mejoras se realizaron antes de que el procesado VÉLEZ GUZMÁN entrara a ejercer el cargo de interventor, según se desprende del acta de entrega parcial de obra No.2, de fecha 14 de agosto de 2008, donde el ítem 17, que describe esta inversión, aparece debidamente ejecutado.

Esta secuencia fáctica, debidamente interrelacionada, muestra que el procesado VÉLEZ GUZMÁN no pudo cometer el delito que se le imputa, porque cuando se realizaron las compras de las mejoras, no ejercía la función de interventor, ni estaba en condiciones de ejercer control sobre la referida operación, y tampoco intervino en los desembolsos de los dineros para su pago, porque éstos se realizaron mucho antes de su designación como Coordinador de la Unidad Municipal de Asistencia Técnica Agropecuaria (UMATA), según se dejó visto.

La fiscalía y los juzgadores hacen descansar el peso de la imputación delictiva en el hecho de que el procesado suscribió, en condición de interventor de la obra, el acta y el informe final de 24 de febrero de 2009, pero esta circunstancia, de suyo, no lo convierte en autor o cómplice de la conducta, porque para entonces, el delito imputado, de haber existido, ya se había consumado.

El artículo 327 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 5° de la Ley 1312 de 2009), en su inciso tercero, establece que los acuerdos celebrados entre los procesados y la fiscalía no pueden comprometer el principio de presunción de inocencia, y por tanto, que solo son procedentes si existe un mínimo probatorio que permita inferir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en condición de autor o cómplice.

Esta limitación legal ha dado pie para que la Sala, al definir el contenido y alcance de la función de control de legalidad de los preacuerdos y las aceptaciones unilaterales de cargos por parte del juez, haya sido reiterativa en sostener que esta facultad comprende la verificación de tres aspectos, (i) que no se presenten vicios en el consentimiento, (ii) que exista un mínimo probatorio que permita razonablemente inferir que se está frente a una conducta típica y que el imputado intervino en ella en condición de autor o cómplice, y (iii) que no afecte derechos fundamentales (CSJ SP, 30 de noviembre de 2006, radicación 25108;

CSJ SP, 27 de octubre de 2008, radicación 29979; CSJ AP3622-2017, 7 de junio de 2017, radicación 46449, entre otras). En el presente caso, era evidente el incumplimiento de la segunda condición, porque el procesado, como ya se dejó visto, no tenía la condición de interventor cuando se presentaron los hechos constitutivos del delito de peculado que se le imputa, ni el deber de control sobre la negociación, cuya omisión se le enrostra, debido a que los hechos constitutivos de la infracción delictiva ocurrieron a mediados del año 2007, y JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN solo empezó a ejercer las funciones de interventor en el mes de noviembre de 2008.

Ante esta realidad fáctico probatoria, el juzgador no tenía alternativa distinta de improbar el allanamiento, con arreglo a lo dispuesto en el citado artículo 327, por contravenir el principio de presunción de inocencia, para que la fiscalía tomara las decisiones a que hubiera lugar, ante la imposibilidad de dictar sentencia por la vía del procedimiento abreviado.

Pero el juez, inexplicablemente, avaló la aceptación de culpabilidad, dando paso al proferimiento de una sentencia abiertamente ilegal. Con el fin, entonces, de salvaguardar el debido proceso y el principio de presunción de inocencia, la Sala, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, casará oficiosamente la sentencia impugnada y absolverá al procesado, siguiendo al efecto la línea jurisprudencial de la Sala que propende por esta solución cuando la evidencia allegada al proceso es concluyente en el sentido de indicar que el hecho no ha existido, o que la conducta es atípica, o que el procesado no lo ha cometido, como acontece en el presente caso (CSJ SP, 8 de julio de 2009, radicación 31531;

CSJ SP, 14 de agosto de 2012, radicación 39160; CSJ SP10299-2014, 5 de agosto de 2014, radicación 40972; CSJ, AP5151-2016, 10 de agosto de 2016, radicación 48204; CSJ SP9379-2017, 28 de junio de 2017, radicación 45495). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CASAR de oficio la sentencia impugnada. 2. ABSOLVER al procesado JUAN MANUEL VÉLEZ GUZMÁN de los cargos imputados en la acusación. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 173-179 del cuaderno No.5.

Cláusulas primera y segunda del convenio. � Folios 5-9 del cuaderno No.6 � Folios 16-20 del cuaderno No.6. � Folios 159-169 del cuaderno No.4. � Folios 1-7 y 38-39 del cuaderno No.1. � Folios 1-3 del cuaderno No.8 � Folios 4-10 y 28 del cuaderno No.8. � Folios 31-48 del cuaderno No.8 � Folios 83-95 del cuaderno No.8. � Folios 4-10 del cuaderno No.8. � Folios 5-9 del cuaderno No.6 � Páginas 11 y 12 de la sentencia de primera instancia. � Folios 5-9 del cuaderno No.6. � Folios 3 y 4 del cuaderno No.3. � Folios 74-89 del cuaderno No.4. 1 PAGE 17