CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente ~~.. SP11305-2017 Radicado Nº 50464. Acta 239. Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017). VISTOS De conformidad con lo advertido en el auto que inadmitió la demanda de casación presentada por la defensora del procesado, de manera oficiosa se pronuncia la Corte sobre la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, fechado el 21 de marzo de 2017, mediante el cual confirmó en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota (Antioquia), condenando a JOHAN GÓMEZ BUSTAMENTEa la pena principal de 9 años de prisión, en calidad de autor del delito de fabricación, tráfico, porte o.·• ( 04 T )Página 2 de~~­ Casación sistema acusatorio 5 r JOHAN GÓMEZ BUSTAMA tenencia de armas de fuego, accesonos, partes o municiones.

Además, se impusieron las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y prohibición para el porte de armas de fuego, por un lapso igual al de la sanción aflictiva de la libertad, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

LOS HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: "A eso de la una y cincuenta de la madrugada (O 1:SO horas) de 3 mayo 2015, en la vereda Dos Quebradas, Establecimiento de Comercio El Brujo, Girardota, Aniioquia, agentes uniformados incautaron un arma de fuego apta e idónea para el disparo. Se señaló como autor del reato al señor JOHAN GÓMEZBUSTAMENTE." DECURSO PROCESAL Dada la captura inmediata de JOHAN GÓMEZ BUSTAMENTEe,l 4 de mayo de 2015, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Barbosa, Antioquia, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura ­con concepto positivo del juez­ y formulación de ( ~,,._.. )Página 3 de ( 046 )Casación sistema acusatorio 5 JOHAN GÓMEZ BUSTAMA imputación, en la cual se atribuyó a GÓMEZ BUSTAMENTEel delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, al que no se allanó. La Fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento.

El 19 de junio de 2015, fue presentado escrito de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de Girardota, oficina judicial que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 2 de marzo de 2016. Allí, la Fiscalía atribuyó a JOHAN GÓMEZ BUSTAMENTE, el delito de fabricación, tráfico o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. 2017.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 7 de abril de La audiencia de juicio oral se adelantó el 13 de junio, 3 y 8 de agosto de 2016, y culminó con anuncio de sentido de fallo condenatorio. En consecuencia, el 6 de octubre de 2016, fue emitida la sentencia de primer grado en la cual se acogió la solicitud de condena de la Fiscalía. Apelada la decisión por el procesado y su defensor, y sustentada oportunamente la impugnación, con fecha del ( NT )Casación sistema acusatorio 5046,~.u­,­­ JOHAN GÓMEZ BUSTAMA 21 de marzo de 201 7 fue proferido el fallo de segundo grado, en todo confirmatorio de lo decidido por el A quo.

Descontenta con lo decidido, oportunamente la defensa del acusado presentó la demanda de casación, que fue inadmitida por la Corte en auto del 5 de julio de 2017. Allí la Sala, al detectar una posible irregularidad sustancial que pudo afectar el principio de legalidad de la pena, dispuso que una vez tal decisión cobrara ejecutoria, el asunto regresara a estudio para hacer el debido pronunciamiento.

Superados los términos para acudir al trámite de insistencia, se impone ahora resolver la cuestión oficiosa planteada por la Sala. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como ya se anotó, en la referida decisión del 5 de julio de 2017, la Corte encontró necesario verificar si hubo menoscabo a las formas propias del juicio y las garantías que le asisten al acusado, porque al dosificar las sanciones se desconoció el principio de legalidad.

Página 5 de Casación sistema acusatorio 504 ~~­,,. JOHAN GÓMEZ BUSTAMA Efectivamente, en el fallo de primer grado el juzgador impuso como penas accesorias, la automática de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo "igual al de la pena principar, y la prohibición para la tenencia o porte de armas de fuego, "durante el mismo término".

Y si bien, es necesano acotar, en la parte resolutiva del fallo se omitió detallar expresamente dicha sanción accesoria de prohibición para la tenencia de armas, es claro que se trata de un lapsus calami que por olvido involuntario obvió referirse al tema, razón por la cual carece de trascendencia de cara a la efectividad de la sanción, cuando es claro que la misma sí fue considerada específicamente por el A quo y quiso ser impuesta por este.

Por lo anotado, se adicionará el numeral tercero del fallo, a efectos de reseñar expresamente que además de la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se impone a GÓMEZ BUSTAMENTE,la sanción, también accesona, de prohibición para la tenencia y porte de armas de fuego. ( 46 )Página 6 del~.,¡¿,..­­ Casación sistema acusatorio 50 JOHAN GÓMEZ BUSTAMAN Se verifica, sin embargo, que la pena principal ascendió a 9 años de prisión, periodo que con mucho se aparta de lo que respecto de la sanción accesoria de prohibición para el porte de arma de fuego, debió disponer, acorde con la ley, el fallador de primer grado.

En efecto, se tiene que el artículo 49 de la Ley 599 de 2000, dispone: "La privación del derecho a la tenencia y porte de arma. La imposición de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de arma inhabilitará al penado para el ejercicio de este derecho por el tiempo fijado en la sentencia". El tiempo fijado en la sentencia no es, como lo estima el A quo, prohijado por el Tribunal con su silencio, aquel dispuesto para la pena principal, pues, precisamente en el cometido de fijar los topes de la sanción examinada, el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, bajo el rótulo "Duración de las penas privativas de otros derechos' señala en su inciso sexto: "La privación del derecho a la tenencia y porte de arma de uno (1) a quince (15) años".

Así delimitados los extremos de fijación de la privación en cita, es claro que su determinación no opera indeterminada o arbitraria para el juzgador, ni mucho menos se emparenta con la accesoria de inhabilitación ( 046 )Página 7 de l,.::::::""6­­­ Casación sistema acusatorio 5.. JOHAN GÓMEZ BUSTAMA para el ejercicio de derechos y funciones públicas en lapso igual al de la principal, dado que por corresponder a una sanción y referenciarse dos límites en la misma, se obliga acudir al método estipulado en la Ley 599 de 2000, esto es, ha de hacerse valer el llamado Sistema de Cuartos contemplado en el artículo 60, pues, sobra anotar, la norma no hace distinciones respecto del tipo de pena que reclama de esa manera de dosificación, ni tampoco excluye expresamente de la misma a la medida en examen.

En el caso concreto es claro que de forma por lo demás inmotivada, el fallador de primer grado impuso la sanción que entendió a bien, precisamente el quantum fijado para la prisión, 9 años, con lo que pasó por alto la obligación de acudir a los mecanismos diseñados en los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de 2000. Vista, entonces, la vulneración de derechos en que incurrieron las instancias, la Corte enmendará el yerro procediendo a situar la sanción dentro de los extremos de ley.

Así las cosas, debe resaltarse que el A quo fijó la pena principal de prisión en el mínimo imponible ­a ello ascendió también la accesoria de inhabilitación para el ( ~~ )Página 8 de ( 046 E )Casación sistema acusatorio 5 JOHAN GÓMEZ BUSTAMA ejercicio de derechos y funciones públicas­, razón que obliga, respecto de la privación para el porte o tenencia de armas de fuego, aplicar el mismo rasero, esto es, 1 año. En mérito de lo expuesto, LA CORTESUPREMADE JUSTICIA, SALADE CASACIÓNPENAL,administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CASAR de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellin el 21 de marzo de 201 7, confirmatoria de la emitida el 6 de octubre de 2016 por el Juzgado Penal del Circuito de Girardota, en el sentido de REBAJARa doce (12) meses, la sanción accesoria de prohibición para la tenencia y porte de armas de fuego impuesta a JOHAN GÓMEZ BUSTAMENTE; y ADICIONAR el numeral TERCEROde la parte resolutiva del fallo, para incluir allí esta pena.

En lo demás se mantiene el fallo incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. '. (. )Página 9 de l ( N )Casación sistema acusatorio 5041­Z:::~_. JOHAN GÓMEZ BUSTAMA Cópiese, notifiquese, cúmplase y devuélvase al ( \ \ '\ )Tribunal de origen. ( /I: r. e/, /,:zN ¿ /J, _ ¡;_ ~~an'áa Nova~. )Secretaria. Página 10 d~ Casación s!stema acusatorio 50.,. · JOHAN GOMEZ BUSTAMA ( R ) A J República de Colombia CIIIIS•rema de Jusllcla Sala•• ClsaclN PINI SALV~ENTO DE VOTO Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con el criterio disímil que el suscrito ha mantenido, me permito reiterar la razones por las que me separo de la decisión de casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado, con fundamento en la vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de que los falladores de instancia no hubieran aplicado el sistema de cuartos en la determinación concreta de la pena accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de arma», que se le fijó al procesado JOHAN GóMEZ BUSTAMANTE.

Las razones del disenso son en esencia las siguientes: 1. La decisión que se adoptó por la mayoria tiene como argumento central que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para la determinación de la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el articulo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre dos Casación 50464 oe" JOHAN GóMEZ BUSTAMANTE, 1 extremos que van de uno (1) a quince (15) años, según el artículo 51 ibídem. 2.

Sin embargo, en la providencia de la que respetuosamente me aparto ­en lo referente al ajuste de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma­ se dejan de lado los temas relativos a (i) la naturaleza y fines de las penas accesorias y a (ii) razones de justicia material, concretadas en el prmcipio de proporcionalidad de la sanción penal.

En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el artículo 51 ibídem. 2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejerciciode facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio.

Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ibídem). Del artículo 52 de la codificación citada, se extrae que la aludida clase de pena solo puede ser aplicada por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ii) siempre que, entre la realización del delito y el contenido de 2 Casación 50464 ( t: • )JOHAN GOMEZ BUSTAMANTE ¡,, la pena accesoria, exista una «relación directa., valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida.

De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesonas denominadas obligatorias o « automáticas» 1, aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivos, cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las llamadas penas accesonas discrecionales o «f'acultatiuasa.

Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejerciciono tiene cabida el sistema de cuartos ­· artículo 61 del Código Penal­, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difierede la que tienen asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los artículos 52, inc. 1 º y 59 ibídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime 1 Art. 52, inc. 3º, C.P.; art, 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008. · 2 Posada Maya Ricardo y Hemández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellln, 2001, pág. 260. 3 Art. 52, inc. 1°, C.P. 3 Casación 50464 JOHAN GóMEZ BUSTAMANTE necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas. 2.1.1 En relación con el primer punto, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del CódigoPenal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones, tales como, «prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserciári social y protección al condenados, por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que tienen propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar que se cometan delitos en el futuro; sino que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especialess.

Ahora, como se señaló párrafos anteriores, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible,al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las 4 Artículo 4° del Código Penal. 5 Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18. 4 Casación 50464 ( ! )JOHAN GóMEZ BUSTAMANTE particularidades del asunto concreto, obviamente respetando las pautas establecidas en la ley ­artículo 52, inciso 1 º del Código Penal­ y considerando que aquéllas tienen una marcada finalidad preventiva6, en tanto que con su aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes juridicos concretos mediante la restricción de un derecho o prerrogativa, distintas a las que resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal ­con mjerencia en la libertad personal y el patrimonio económico­­.

En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 4 º del Código Penal, dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, se insiste, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación de la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo7.

Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos, cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también 6 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellin, 2001, pág. 260.. 7 Ídem, pág. 337. 5 Casación 50464 JOHAN GóMEZ BUSTAMANTE cumplen fines preventivos ­generales y especiales­, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado.

En tal virtud, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 3º, inc. 1 º, y 4º del C.P.),impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de sanciones adicionales. Alrespecto la doctrina ha considerado que: {Ejs imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la nonna penal. 8 En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el articulo 61 del Código Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su limite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación 8 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellfn, 2001, pág. 337. 6 Casación 50464 ( f )JOHAN GOMEZ 8USTAMM del marco de punibilidad se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los limites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen.

En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un análisis diverso, en el que no tienen cabida factores objetivos como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertrunente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, particularmente el de prevención, según se desprende del artículo 4 º del Código Penal.

En tal sentido, la doctrina considera primordial que en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, los fines de la pena y, en particular, un propósito específico,que en el caso de las sanciones facultativas que afectan otros derechos es 7 Casación 50464 JOHAN GóMl!Z 8UfITAf4ANry marcadamente preventivo­especial, segun quedó visto, y a partir de tal entendimiento, fijela sanción. Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo, en su obra «Fines de la Pena e lndiuidualizacián. Judicial de la Penas", sostiene: Aunque ello sea bastante obvio al tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre todo en el análisis del concepto de -facior final de la LJ.PID,, no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuest~ fundamental de la LJ.P. La detenninación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penol; es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la I.P.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponer'}.

Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la LJ.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la LJ.P., ya que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el tuez en el caso concreto puede conducir a resultados muy d(ferentes.12 (Negrilla y subraya fuera del texto original) Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad ­siempre motivada­ en la determinación cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su fin primordial de naturaleza preventivo­especial, sin estar sometido a factores puramente objetivos que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción 9 Ediciones Universidad de Salamanca, lª Edición: mayo de 1999. 10 Individualización Judicial de la Pena. 11 «Hirsch, Günter, « Vorbemerkungen », Op. cit. p. 9;

Gribbohm, Günter, « Vorbemerkungen », Op.cit, p. 103». 12 Página 73. 8 ( t ) Casación 50464 JOHAN GóMEZ BUSTAMANTE de otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos distintos a los que produce la pena principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 43­1 C.P.) esté prevista en algunos tipos penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43­8 ibídem) el legislador no le haya fijado duración. 2.1.2 En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria en el asunto particular ­factor cualitativo­­, lo que se advierte es una armonización del principio de legalidad de la pena con el de proporcionalidad ­el cual también ostenta la categoría de principio rector y garantía fundamentalre­e­, habida cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales, las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el legislador en la parte especial para cada delito, frente a las primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que, atendiendo a los factores generales previstos en el inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 200014, determina en qué casos resulta 13 Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras. 14 «Art. 52.

Las Penas accesorias. las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales,serán accesoriasy las impondráel Juez cuando tengan relación directacon la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena». 9 Casación 50464( JOHAN GóMEZ BUSTAMANTE, necesaria la imposición de una restricción o prohibición de derechos, adicional a la que comportan las penas principales.

Ahora,la limitacióndel principiode estricta legalidadde la pena en punto de la elegibilidad de la sanción accesoria facultativa,se explicaen que «no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realizacionsw, En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción de otros derechos se ofrezcanecesaria para cumplir sus fines preventivo­especiales de protección del interés jurídico, también emerge razonable que en su determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad, atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir al sistema de cuartos.

En efecto, tal como se indicó párrafos atrás, las reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del CódigoPenal para la 15 Posada Maya Ricardo y Hemández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellfn, 2001, pág. 339. 10 JOHAN Casación ( 5046r )GóMEZ BUSTAMANT determinación del marco de punibilidad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque concurra una causal específica de agravación o atenuación punitiva, que se predican del tipo básico o especial, tampoco cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pueden considerar circunstancias tales como la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas ­artículo 56 del Código Penal, o la ira e intenso dolor ­ articulo 57 idem+, entre otras, lo cual se explica en que el fin preventivo­especial de las sanciones accesorias obedece a factores subjetivos de la conducta, que corresponde al juez valorar para fijar el monto de la pena atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad del abuso del derecho en la realización del delito, contenido en el articulo 52, inciso 1 º, ibídem.

Lo anterior no significa que la cantidad de sanción accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá exponer en la sentencia «la fundamentación explícita sobre los motivos de la detenninación cualitativa y cuantitativa de la peno», como lo ordena el inciso segundo del articulo 52 del Código Penal, · en concordancia con el articulo 59 ídem, labor en la cual tendrá especial cuidado de velar porque se cumplan los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que orientan la imposicion de las sanciones penales, según el articulo 3º 11 ( t ) Casación 50464 JOHAN GOMEZ BUSTAMANTE ibídem, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular.

De esa manera se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad 16, según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente comprenden la determinación de la pena en sentido general. Consecuente con lo anterior, considero que en la aplicación cualitativa y cuantitativa de las penas accesorias de que trata el artículo 52 del Estatuto Punitivo, debe primar el fin preventivo especial, por lo que no tiene cabida el sistema de cuartos que, según quedó visto, está diseñado para fijar las penas principales, en tanto éstas sí tienen una regulación absoluta en cada tipo penal, dado los efectos que de antemano le señaló el legislador a la sanción de la conducta punible, fundado en razones de políticacriminal. 3.

Por último, pero no menos importante, cabe destacar que la decisión mayoritaria de la cual me aparto, desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, 16 En SCC C­272 de 1999, sobre dicho principio y el de estricta legalidad, el Tribunal Constitucional refirió: «ciertamente la Corte estima que el proceso penal, en cuanto manifestacióndelpoderpunitivo del Estado, se encuentra sometido a los principios de estrictalegalidady jurlsdiccionalidadn.

Y en cita de pie de página añadió: «mientras que el primero de estos principios determina que los delitos se encuentren inequívocamente consagrados en una ley que existapreviamente a la conducta humana que, conforme a esa ley, se considera delictuosa; el segundo requiere que las acusaciones en contra del acusado sean sometidas a una estricta verificaciónjudicial y puedan ser ampliamentecontrovertidas por el imputado.

Sobre la significación y alcance de estos principios en el Estado democrático de derecho contemporáneo, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid,Trotta, 1995, pp. 34-38, 94- 97, 373-385, 603-623». 12 Casación 50464 {J-- JOHAN GóMEZ BUSTAMANTE / desde la perspectiva del mandato de protección suficiente, el cual está relacionado con el postulado de vigencia de un orden justo17 y, por ende, con el imperativo del Estado de promover ese orden y el deber de investigar y sancionar las infracciones a la ley penal, imponiendo penas condignas con el grado del injusto y de culpabilidad, pero sin dejar de lado la función que aquellas han de cumplir en cada caso.

De tal forma que si como lo ha reconocido esta Corporación, « los fallos de la judicatura están inspirados en un principio de justicia, como lo ha dejado entrever la doctrina constitucional, por ejemplo en la sentencia C-366 de 2000,is, dicho postulado se quebranta en casos como el presente, donde la función de prevención especial que orienta primordialmente la imposición de las penas accesorias queda fuertemente menguada.

En efecto, el fin preventivo especial de las sanciones accesorias facultativas queda comprometido porque si a quien es declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 C.P.},por ejemplo se le impone la pena mínima privativa de la libertad prevista en la ley ­9 años­, en ese orden, siguiendo el sistema de cuartos, termina por aplicársele el extremo ídem de la pena accesoria, valga decir, un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sin 17 SCC T­429 de 1994 y SCC C­306 de 2012, entre otras. 18 CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725. 13 ·,,;T'..,·-:..

Casación 50464 ( 1~ )JOHAN GóMEZ BUSTAMANTE detenerse a examinar las particularidades del caso que, en determinados eventos, verbi qratia, cuando el arma que se porta ilegalmente se usa para cometer otros delitos, como ocurrió en el caso de la especie, aconseja restringir el respectivo derecho en un quantum superior al mínimo que resultaría de aplicar la regla prevista en el articulo 61 del Código Penal, en orden a precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos.

( Magistrado )Con todo comedimiento, Fecha Ut supra 14