Sentencia de Segunda Instancia Rad: 62236 CUI 20001600123120150089601 HOSMAN JESÚS HERNANDEZ RUDAS JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP113-2023 Radicación N° 62236 (Aprobado Acta No.062) Bogotá D.C., veintinueve (29) marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la víctima contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante la cual absolvió a HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión.

HECHOS HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS, actuando en calidad de Procurador Provincial de Valledupar, adelantó proceso disciplinario en contra de Luis Carlos Díaz Amaya - en su condición de Concejal Municipal de Agustín Codazzi -, dentro del radicado IUS 2013-91127. Al interior de dicho procedimiento, el 22 de julio de 2015, se llevó a cabo audiencia en la que el disciplinado ofreció descargos, aportó prueba documental y solicitó prueba testimonial.

En la misma diligencia, HERNÁNDEZ RUDAS decretó los testimonios de Gustavo José Díaz Martínez y Zulay Arlet Jiménez Estrada, por lo que suspendió la misma a efecto que se continuara el 3 de agosto de 2015, fecha en la que se escucharían los referidos testimonios. El 3 de agosto de 2015 no se pudo llevar a cabo la diligencia, comoquiera que el disciplinado no compareció en razón a afecciones en su salud, circunstancia que conllevó a que HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS resolviera suspender la audiencia y fijar como fecha para su realización el 10 de agosto siguiente, luego de lo cual ordenó la notificación de esa determinación por estrados.

Dicha orden se reputa manifiestamente contraria a la ley, comoquiera que - conforme a lo descrito en la acusación - se hizo “ uso ilegal ” del artículo 106 de la Ley 734 de 2002 y contrarió lo descrito en el fallo C-1193 de 2008 proferido por la Corte Constitucional. El 10 de agosto de 2015 se reanudó la audiencia pública pese a la no comparecencia del disciplinado.

En dicha diligencia, el aquí procesado dejó las constancias correspondientes, clausuró el debate probatorio y fijó como fecha el 12 de agosto siguiente para la presentación de los alegatos de conclusión por parte de Luis Carlos Díaz Amaya. En la fecha referida tampoco compareció el disciplinado, sin embargo, la diligencia fue instalada y ante la no presentación de alegatos de conclusión, HERNÁNDEZ RUDAS fijó como fecha para lectura de fallo el 19 de agosto de 2015.

Finalmente, el referido día el aquí procesado profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró a Luis Carlos Díaz Amaya responsable disciplinariamente, a título de dolo, de la falta consistente en haber asumido como Concejal y haberse posesionado como tal a pesar de la existencia de inhabilidad, por lo que se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por 12 años.

Dicha decisión, conforme a la acusación, se reporta manifiestamente contraria a la ley, comoquiera que desconoció antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, según los cuales, los jueces y fiscales no ejercen autoridad civil o administrativa que le impida a sus parientes aspirar a los cargos de alcaldes y concejales. Dichos antecedente jurisprudenciales, de acuerdo con la acusación, son los siguientes: “ [i] auto 5779 de 9 de junio de 1998, CSP Germán Rodríguez Villamizar [i¡] radicado 88001/23/31/000/2010/00006/01 del 2 de diciembre de 2010, CSP Rafael Ostau de Lafont Pianeta, donde se reitera el fallo anterior del 9 de junio de 1998 [iii] radicado 11001/03/15/000/2010/01055/00, del 15 de febrero de febrero de 2011 CSP Enrique Gil Botero… ”.

Finalmente, el delito de prevaricato por omisión se le endilga al aquí procesado en razón a que no practicó los testimonios de Gustavo José Díaz Martínez y Zulay Arlet Jiménez Estrada - pese a haber sido decretados en audiencia del 22 de julio de 2015 -, lo cual conculcó lo descrito en el artículo 129 de la ley 743 de 2002, vigente para esa fecha.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. El 26 de agosto de 2020, la Fiscalía formuló imputación a HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS ante el Juzgado 4º Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Valledupar, por el punible de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión. 2.

Luego de que fuera presentado el escrito de acusación, se formuló la misma el 29 de enero de 2021 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, marco en el cual se suscitó impedimento del Magistrado Edwar Martínez Pérez, el cual fue aceptado por los demás integrantes de la Corporación, dando lugar a la designación de un Conjuez para conformar la sala decisoria. 3.

Seguidamente, la audiencia preparatoria tuvo lugar el 6 de julio de 2021 y el juicio oral se llevó a cabo entre el 10 de septiembre de 2021 y el 28 de junio de 2022, fecha en la que se anunció el sentido del fallo absolutorio. 4. Finalmente, el 5 de julio de 2022 se profirió sentencia absolutoria en favor de HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS, respecto a las conductas de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión. Decisión respecto de la cual la representante de víctimas interpuso recurso de apelación. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar absolvió a HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS de los delitos de prevaricato por acción - en concurso homogéneo - y prevaricato por omisión. Lo anterior en razón a lo siguiente: 1.

Frente al delito de prevaricato por acción, la referida corporación ofreció los siguientes argumentos a efecto de soportar su decisión: 1.1. No se reputa manifiestamente contraria a la ley la orden proferida en audiencia del 3 de agosto de 2015 - a través de la cual se notificó en estrados que la continuación de la audiencia pública se llevaría a cabo el 10 de agosto siguiente -, comoquiera que: 1.1.1.

El análisis expuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1193 de 2008 se edificó bajo una interpretación sistemática de la codificación, específicamente en lo atinente a la audiencia dispuesta en el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 y la notificación dispuesta en el artículo 186 ibidem, en la que tuvo en cuenta que para la realización de audiencia para la versión libre se citaría personalmente al disciplinado, lo cual generaría en éste la obligación de concurrir al proceso, sin que resulte violatorio al derecho de defensa que se emplee la notificación por estrados para dar a conocer las decisiones proferidas en las audiencias a las cuales las partes han sido previamente citadas. 1.1.2.

En la acusación se dejó a un lado el hecho que el artículo 177 de la Ley 734 de 2002 sufrió una modificación sustancial al precepto analizado por la Corte Constitucional en 2008. Ello en vista de que a través del artículo 58 de la Ley 1474 de 2011 - vigente para el momento en que el enjuiciado adelantó el procedimiento que se le cuestionó -, el legislador añadió expresamente que todas las decisiones adoptadas en la audiencia se notificarán en estrados. 1.1.3.

La acusación no encuentra sustento probatorio. Por el contrario, resulta refutada con los elementos de conocimiento allegados por la defensa, como fue el testimonio de Perches Giraldo Campuzano y la sentencia de tutela emitida el 2 de septiembre de 2015, en la que el Tribunal Administrativo del Cesar no encontró vulneración alguna a los derechos fundamentales del aquí denunciante. 1.2.

No se reputa manifiestamente contrario a la ley el fallo proferido el 19 de agosto de 2015 - a través del cual se declaró a Luis Carlos Díaz Amaya responsable disciplinariamente -, comoquiera que: 1.2.1. En el juicio oral fueron presentados elementos de conocimiento que permiten entender como ajustada al ordenamiento jurídico la providencia cuestionada.

Lo anterior en vista de que el Consejo de Estado, en sentencia del 15 de febrero de 2011 - al realizar un trazado de su línea jurisprudencial sobre las diferentes autoridades que ejercen los servidores públicos - destacó lo difícil que resultaba llegar a un consenso sobre el tema de la identificación y caracterización de lo que es autoridad civil, pues es una tarea permanente e inacabada, dada la subsunción de las funciones y actividades asignadas por la ley o el reglamento a un cargo. 1.2.2.

Si se revisa la decisión cuestionada, en la que se encontró acreditada la inhabilidad del investigado disciplinariamente - por cuanto se posesionó como Concejal de Codazzi, con el conocimiento que su hermano se desempeñó como Juez Promiscuo de ese municipio dentro de los doce (12) meses anteriores -, dicha interpretación no resultaba manifiestamente contraria a la ley al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, pues, el numeral 2° de dicha norma permitiría concluir que el funcionario judicial constituye una autoridad civil comoquiera que cuenta con la facultad de nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación, como en efecto fue acreditado en ese proceso, en el que se allegaron actas de nombramiento en ese sentido por parte del entonces Juez Promiscuo municipal de Codazzi. 1.2.3.

La postura adoptada en la decisión cuestionada no resulta aislada o manifiestamente equivocada, pues la defensa logró acreditar en el juicio oral que esa interpretación era asumida en diferentes instancias al interior de la Procuraduría General de la Nación, como, por ejemplo, el concepto rendido por el Procurador Judicial 47 Administrativo dentro del proceso de nulidad electoral adelantado en el Tribunal Administrativo del Cesar, en el radicado 2018-00265; así como en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, concretamente en sentencia del 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, determinación que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio del mismo año. 1.3.

No se acreditó el factor subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción, lo cual impide concluir que el procesado actuó con la intensión deliberada de contrariar el ordenamiento jurídico. 2. En lo que respecta al delito de prevaricato por omisión, el fallo de primera instancia indicó que el mandato normativo - que presuntamente configuró la tipicidad objetiva de la conducta punible - reside en que el enjuiciado no se ajustó a lo establecido en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002; cargo al que la representante de víctimas agregó en el sentido de afirmar que el procesado también se sustrajo de la obligación que le imponía el artículo 139 ibidem.

No obstante, el Tribunal concluyó que no se acreditó, más allá de toda duda, que el aquí enjuiciado haya omitido, retardado, rehusado o denegado el cumplimiento de algún deber legal preexistente en su condición de Procurador Provincial. Lo anterior al considerar: 2.1. En lo que tiene que ver con el presunto incumplimiento a lo establecido en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, la corporación de primera instancia concluyó que el enjuiciado, dando cumplimiento a tal precepto, aseguró la defensa material y técnica del investigado disciplinariamente cuando accedió a la práctica de la totalidad de las pruebas solicitadas por el señor Luis Carlos Díaz Maya, tanto de incorporar la documental aportada como decretar la práctica de los testimonios con los que el disciplinado pretendía desvirtuar el componente subjetivo del comportamiento disciplinario, lo cual quedó plasmado en el acta de la audiencia en la que se adoptó tal determinación, sin que se hubiera presentado recurso alguno o haya quedado constancia que se haya omitido o desestimado postulación en ese sentido.

Por ello, no fue acreditada más allá de toda duda la materialidad del comportamiento, es decir, que respecto al artículo 129 de la Ley 734 de 2002 el enjuiciado HERNÁNDEZ RUDAS haya omitido, retardado, rehusado o denegado, en este caso, la práctica de unas pruebas que materializaran la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, pues como se subrayó en dicho acto procesal se ordenó su práctica y se fijó una fecha en concreto para la recepción de los testimonios ofrecidos por el disciplinado. 2.2.

En lo que respecta a la presunta obligación - que pretende ubicar la representante de víctimas - en haber logrado la comparecencia del “testigo renuente”, se advierte que no existe medio de conocimiento alguno que permita establecer que el aquí enjuiciado haya podido concluir en la renuencia de los testigos a asistir a la diligencia, y de es manera, haber hecho uso de la facultad coercitiva de conducirlos, pues lo que se evidenció fue el compromiso manifestado por el señor Luis Carlos Díaz Maya en hacer comparecer los testigos por él solicitados.

Además, en relación a tal exigencia, los medios de conocimiento aportados en el juicio oral fueron la Resolución N° 253 del 9 de agosto de 2012 y 321 del 4 de agosto de 2015 de la Procuraduría General de la Nación, en la que se establecen las funciones del cargo de Procurador Provincial, de las que se constatan que de ninguna forma están la elaboración de comunicaciones para la citación de testigos, pues las mismas, tal como ocurrió, le correspondía al empleado designado para ello de la Secretaría de esa dependencia. IMPUGNACIÓN La apoderada de Luis Carlos Díaz Maya - reconocido en este asunto como víctima y quien fuera sujeto pasivo de la acción disciplinaria ejercida por el funcionario encausado -, cuestiona por vía del recurso de apelación, que no se haya valorado la decisión del 30 de agosto de 2016, proferida por el Procurador General de la Nación, mediante la cual se declaró la nulidad del fallo sancionatorio de primera instancia del 19 de agosto de 2015, en el proceso disciplinario IUS 2013-91127, por lo que dispuso rehacer la actuación a partir de la audiencia de práctica de pruebas al considerarse afectados los derechos de defensa y contradicción del entonces procesado disciplinariamente.

De haberse tenido en cuenta las consideraciones de esa decisión, agrega, se habría demostrado que HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS, en contravía de todas las garantías procesales, aunque accedió a aplazar la audiencia del 3 de agosto de 2015 - validando así la incapacidad médica del disciplinable -, no citó al disciplinado a la nueva fecha en que se celebraría la audiencia, lo cual implicó su ausencia en el resto del trámite.

Dice, en torno al delito de prevaricato omisivo, que fue endilgado al procesado bajo dos supuestos: i) omisión del deber de citar al procesado, señor Luis Carlos Diaz Maya a las audiencias y, ii) omisión al deber de requerir y garantizar la comparecencia de los testigos Zulay Arlet Jiménez Estrada y Gustavo José Díaz Martínez. Situaciones imputables a HERNÁNDEZ RUDAS y no a la hoy víctima, pues la ausencia de éste en el trámite disciplinario obedeció a quebrantos de salud, de modo que no comparte el criterio del Tribunal acerca de que tenía la obligación de comparecer y estar atento al proceso en su contra.

Además, era el acá enjuiciado quien tenía la responsabilidad de practicar los testimonios en tanto los decretó y tenía plena conciencia del objeto de la prueba y lo que significaba la misma, no obstante, lo cual dejo de practicarla sin justificación. Adicionalmente, afirma la recurrente, mal puede eximirse al acusado so pretexto de la posible responsabilidad de sus colaboradores en las labores de citación, toda vez que era de resorte del director del despacho y por consiguiente, fue su omisión. Frente al elemento subjetivo indicó que HERNÁNDEZ RUDAS, como profesional del derecho posee amplia experiencia en la Procuraduría General de la Nación y por consiguiente, en el área de procedimientos disciplinarios, lo que hace presumir su competencia y capacidad para administrar justicia. Por otra parte, expresa que HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS, actuando como Procurador Provincial de Valledupar, profirió fallo disciplinario en contra de Luis Carlos Díaz Amaya, en su condición de Concejal Municipal de Agustín Codazzi, mediando una idea preconcebida y contrariando el ordenamiento jurídico, pues no apreció medios probatorios aportados por la aquí víctima, como los siguientes: i) Concepto de la Procuraduría General de la Nación, regional Cundinamarca, dentro del proceso radicado IUC-D-2009-57-198334, en el que fue absuelto el señor PEDRO ACOSTA GUZMAN, quien fue elegido concejal del municipio del Espinal – Tolima, ii) Jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Constitucional, C-836 de 2001; la del 10 de marzo de 2005, proceso 76001- 23-31-0002003-04240-001 (3397) y la AC 5779 del 9 de julio de 1998.

Solicitó, en consecuencia, la revocatoria del fallo absolutorio proferido el 5 de julio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar y, en su lugar se condene al funcionario por las conductas de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión. NO RECURRENTES 1.

La delegada del Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo de primera instancia. No obstante, no ofreció particular pronunciamiento en cuanto a los argumentos expuestos por la defensa en el recurso de alzada. En esencia, reiteró los argumentos descritos en los alegatos de conclusión -los cuales soportaron la solicitud de absolución por parte del Ministerio Público - y los consignados por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. 2.

Por su parte, la defensa de HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS también solicitó a la Corte confirmar la decisión adoptada por el a quo. Frente a los argumentos propuestos por la parte recurrente refirió: 2.1. Contrario a lo considerado por la apoderada de víctimas, en el proceso disciplinario estaba acreditado que Luis Carlos Díaz Amaya cuenta con título profesional de abogado, circunstancia inane abordar el estudio del aspecto subjetivo del tipo que corrobora que sabía las implicaciones de estar incurso en un procedimiento disciplinario y que le permitía saber que era su obligación comparecer al mismo para enterarse de las actuaciones que se llevaron a cabo. 2.2.

Pese a que en el recurso se asegura que los derechos de Luis Carlos Díaz Amaya fueron conculcados al interior del trámite disciplinario, lo cierto es que ese problema jurídico fue resuelto por la jurisdicción constitucional, en la cual se concluyó que no existía dicha vulneración. CONSIDERACIONES 1. Competencia. De acuerdo con el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.

Cabe precisar que la competencia en segunda instancia es funcional, esto es, limitada al estudio de los argumentos de inconformidad expuestos oportunamente por el apelante y de aquellos que estén ligados de manera inescindible. 2. Aclaración previa. 2.1. Corresponde precisar que, si bien en la sentencia de primera instancia se estudió la posible comisión del delito de prevaricato por omisión, en razón al desconocimiento del deber contenido en el artículo 139 de la Ley 734 de 2002[footnoteRef:1], lo cierto es que en la respectiva audiencia de formulación de acusación no le fue endilgó tal hecho omisivo. [1:

ARTÍCULO 139. TESTIGO RENUENTE. Cuando el testigo citado sea un particular y se muestre renuente a comparecer, podrá imponérsele multa hasta el equivalente a cincuenta salarios mínimos diarios vigentes en la época de ocurrencia del hecho, a favor del Tesoro Nacional, a menos que justifique satisfactoriamente su no comparecencia, dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la declaración. La multa se impondrá mediante decisión motivada, contra la cual procede el recurso de reposición, que deberá interponerse de acuerdo con los requisitos señalados en este código.

Impuesta la multa, el testigo seguirá obligado a rendir la declaración, para lo cual se fijará nueva fecha. Si la investigación cursa en la Procuraduría General de la Nación, podrá disponerse la conducción del testigo por las fuerzas de policía, siempre que se trate de situaciones de urgencia y que resulte necesario para evitar la pérdida de la prueba.

La conducción no puede implicar la privación de la libertad. Esta norma no se aplicará a quien esté exceptuado constitucional o legalmente del deber de declarar.] 2.1.1. La Sala de manera reiterada[footnoteRef:2] ha señalado que entre la acusación y la sentencia debe existir correspondencia en los aspectos personales (sujetos), fácticos (hechos y circunstancias) y jurídicos (modalidad delictiva), de tal forma que, si alguno de ellos no guarda la debida relación, su consecuencia inmediata sería el quebrantamiento de las bases fundamentales del proceso. [2: CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913.

Posición reiterada en CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP, 25 may. 2015, rad. 44287; CSJ SP, 29 jul. 2015, rad. 43855; CSJ SP, 29 sep. 2017, rad. 46965; CSJ SP, 23 sep. 2020; y SP, 10 mar. 2021, rad. 54658.] También se ha precisado que de acuerdo con el principio de progresividad, es posible a medida en que avanza el proceso penal se vaya accediendo a mayor información de la que se tenía para el momento en que se formuló la imputación, y que incluso - durante la práctica probatoria - se revele un dato desconocido para el momento, cuya incorporación y consideración es del todo viable, siempre y cuando no modifique el núcleo esencial de la imputación fáctica y no configure, como es apenas obvio, un hecho típico que pueda ser encuadrado, por ejemplo, en alguna causal de agravación o circunstancia de mayor punibilidad que desfavorezca al procesado.

Bajo esa óptica, el principio de congruencia implica dos aristas: i) el derecho a conocer de manera clara y suficiente los cargos por los cuales se acusa a la persona; y ii) la concordancia entre los consignados en la acusación y aquellos que son objeto de sentencia (absoluta en lo fáctico y relativa en lo jurídico). 2.2.2. Luego, en observancia al principio de congruencia fáctica, esta Corporación también se abstendrá de realizar pronunciamiento en cuanto a la presunta omisión consistente en no haber ordenado la conducción de los testigos Gustavo José Díaz Martínez y Zulay Arlet Jiménez Estrada, pues ese hecho omisivo no fue endilgado a HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS en la acusación. 3.

Delimitación del asunto. De acuerdo con los cargos formulados en la acusación, los argumentos propuestos en el recurso de alzada y lo descrito en precedencia, la Sala advierte que le corresponde pronunciarse, exclusivamente, frente a lo siguiente: 3.1. Definir, de acuerdo con las pruebas aportada en el juicio oral[footnoteRef:3], si HERNÁNDEZ RUDAS incurrió en el delito de prevaricato por acción al haber proferido, en audiencia del 3 de agosto de 2015, orden a través de la cual notificó por estrados la nueva fecha para la continuación de la misma - a pesar de que el disciplinado no se encontraba presente -, desconociendo lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 734 de 2002 y lo descrito en el fallo C-1193 de 2008 de la Corte Constitucional. [3: Cabe resaltar que la parte recurrente afirma que no se tuvo en cuenta la decisión adoptada por el Procurador General de la Nación, la cual declaró la nulidad de la actuación seguida en contra de Luis Carlos Díaz Amaya.] 3.2.

De igual manera, verificar si HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS, al proferir el fallo disciplinario del 19 de agosto de 2015, contrarió la ley y la jurisprudencia a efecto de determinar si se configura el punible de prevaricato por acción. 3.3. Constatar si el aquí enjuiciado omitió deberes propios de su cargo - al no haber practicado los testimonios de Gustavo José Díaz Martínez y Zulay Arlet Jiménez Estrada -, los cuales, de acuerdo con la acusación, se encuentran contenidos en los artículos 129 de la Ley 734 de 2002. 4.

Del delito de prevaricato por acción. El tipo penal de prevaricato por acción se encuentra definido en el artículo 413 del Código Penal, en los siguientes términos: Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses [footnoteRef:4]. [4: Con el aumento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.] En su aspecto objetivo, se ha considerado un ilícito de resultado, en el que la descripción típica tiene la siguiente estructura básica: ( i ) un sujeto activo calificado, es decir, servidor público;

( ii ) una resolución, dictamen o concepto proferido por éste en función de su cargo; y ( iii ) la manifiesta contrariedad con la ley predicable de aquel pronunciamiento. (CSJ AP, 31 oct. 2018, Rad. 49.202). En efecto, si para la activación de la persecución penal la Carta Política requiere la existencia de una conducta típica, o lo que es lo mismo, objetivamente ajustada a alguno de los comportamientos sancionables descritos en la legislación sustantiva, para el contexto del prevaricato por acción derivado de una equivocada aplicación del ordenamiento jurídico, esta Corporación ha indicado que resulta necesario: (i) delimitar las normas aplicables al caso;

(ii) precisar la manera como las mismas fueron aplicadas por el sujeto activo; y (iii) realizar un juicio valorativo, que no está orientado a establecer la corrección de la decisión, sino su manifiesta contradicción con el ordenamiento jurídico.[footnoteRef:5] [5: CSJ SP, 23 ene. 2019, Rad. 50.419. Reiterado en: AP 22 mar. 2019, Rad 52.018.] En cuanto a la expresión « manifiestamente » que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben contener « conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto »[footnoteRef:6], de manera que deben « reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo »[footnoteRef:7]. [6: CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. ] [7: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967.

Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] De igual forma, la Corte[footnoteRef:8] ha insistido en que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos. [8: CSJ SP, 1° ago. 2018, rad. 48908.] Por otra parte, debe recordarse que «no solamente la ley es fuente de derecho sino también los procesos propios de su aplicación por parte de las autoridades que tienen la competencia constitucional para hacerlo, como así sucede con la jurisprudencia»[footnoteRef:9]. [9: CSJ SP, 1° feb. 2012, rad. 34853 y CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 39456.

Posición reiterada en CSJ SP, 12 feb. 2020, rad. 54244. ] Así, la Sala ha referido de manera reiterada frente al carácter vinculante de la jurisprudencia, y su estrecha simetría con el punible de prevaricación, por ende, se ha sostenido: La Sala de Casación Penal también ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema[footnoteRef:10], reconociendo el carácter vinculante de su jurisprudencia, citando justamente la línea que ha trazado la Corte Constitucional, concretamente la sentencia C–836 de 2001. [10: Sentencia de segunda instancia N°. 30571 del 9 de febrero de 2009; auto 30775 del 18 de febrero de 2009; auto del 16 de abril de 2009, rad. 31115; auto del 28 de abril de 2010, rad. 33659; revisión del 19 de mayo de 2010, rad. 32310; sentencia segunda del 6 de mayo de 2010, rad. 33331; auto del 19 de septiembre de 2011, rad. 36973.

Más recientemente, en sentencia de casación del 1º de febrero de 2012, rad. 34853.] En este orden de ideas, en la actualidad es difícilmente sostenible, a pesar de nuestra tradición jurídica de corte legalista, afirmar que la jurisprudencia es apenas un criterio auxiliar de la aplicación del derecho y que carece de cualquier poder normativo.

La Corporación insiste, al contrario de lo que afirma el apelante, en que las decisiones de las altas Cortes son fuente formal de derecho, pues crean reglas jurídicas acerca de cómo debe interpretarse el ordenamiento, naturaleza que las dota de fuerza vinculante, esto es, del deber de acatamiento por parte de los jueces, sin que se desconozcan los principios de autonomía e independencia, pues de todas formas, por tratarse de un sistema flexible del precedente, existe la posibilidad de apartarse de éste, más no de cualquier manera, de forma arbitraria y sin ningún esfuerzo dialéctico, sino siempre que se cumpla con la carga argumentativa del modo al que se refiere la sentencia C–[836] de 2001[footnoteRef:11]. [11: SP, 10 abr. 2013, rad. 39456.] Es por ello que la Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del tipo penal de prevaricato activo, en sentencia C–335–2008 concluyó: [q]ue cuando los servidores públicos se apartan de la jurisprudencia sentada por las Altas Cortes en casos en los cuales se presenta una simple subsunción, pueden estar incursos en un delito de prevaricato por acción, no por violar la jurisprudencia, sino la Constitución o la ley directamente.

La anterior afirmación se ajusta a los dictados del artículo 230 Superior, según el cual los jueces en sus sentencias están sometidos “al imperio de la ley”. En cuanto al elemento subjetivo del tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de dolo, conforme al artículo 21 del Código Penal, según el cual todos los delitos de la parte especial corresponden a conductas dolosas salvo cuando se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o preterintencionales.

Así, la Corte ha puntualizado que para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656). De esa forma, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada. 5.

Estudio del caso concreto frente al delito de prevaricato por acción. 5.1. En este asunto, no cabe duda y tampoco se discute: i) la identidad de HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS; ii) su calidad de servidor público como Procurador Provincial de Valledupar para la fecha en que emitió la orden y el fallo cuestionados; iii) en audiencia pública llevada a cabo el 3 de agosto de 2015, el acusado profirió orden por medio de la cual notificó por estrados la nueva fecha - 10 de agosto siguiente - para la continuación de la misma; iv) en audiencia del 19 de agosto de 2015, el aquí procesado profirió fallo mediante el cual declaró a Luis Carlos Díaz Amaya responsable disciplinariamente, a título de dolo, de la falta consistente en haber asumido como Concejal y posesionado como tal a pesar de la existencia de inhabilidad, por lo que se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por 12 años. 5.2.

Respuesta a la apelación formulada por la defensa respecto a la manifiesta contrariedad de la orden, de notificación en estrados, con la ley. 5.2.1. Contrario a lo considerado por la recurrente, para la Sala resulta acertada la decisión adoptada por el Tribunal, según la cual no es posible concluir que la orden cuestionada sea abiertamente contraria a la Ley y la sentencia C-1193 de 2008.

Lo anterior en razón a lo siguiente: 5.2.1. En primer lugar, la Sala advierte que la norma que regulaba el procedimiento verbal que se seguía en contra de Luis Carlos Díaz Amaya era el artículo 177 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, el cual señalaba: Calificado el procedimiento a seguir conforme a las normas anteriores, el funcionario competente, mediante auto que debe notificarse personalmente, ordenará adelantar proceso verbal y citará a audiencia al posible responsable.

En el auto que ordena adelantar proceso verbal, debe consignarse la identificación del funcionario cuestionado, el cargo o empleo desempeñado, una relación sucinta de los hechos reputados irregulares y de las normas que los tipifican, la relación de las pruebas tomadas en cuenta y de las que se van a ordenar, lo mismo que la responsabilidad que se estima puede caber al funcionario cuestionado.

La audiencia debe iniciar no antes de cinco (5) ni después de quince (15) días de la fecha del auto que la ordena. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Al inicio de la audiencia, a la que el investigado puede asistir solo o asistido de abogado, podrá dar su propia versión de los hechos y aportar y solicitar pruebas, las cuales serán practicadas en la misma diligencia, dentro del término improrrogable de tres (3) días.

Si no fuere posible hacerlo se suspenderá la audiencia por el término máximo de cinco (5) días y se señalará fecha para la práctica de la prueba o pruebas pendientes. Las pruebas se practicarán conforme se regulan para el proceso ordinario, haciéndolas compatibles con las formas propias del proceso verbal. Podrá ordenarse la práctica de pruebas por comisionado, cuando sea necesario y procedente.

La negativa a decretar y practicar pruebas, por inconducentes, impertinentes o superfluas, debe ser motivada. El director del proceso podrá ordenar un receso, por el tiempo que estime indispensable, para que las partes presenten los alegatos de conclusión, el cual será de mínimo tres (3) días y máximo de diez (10) días. De la misma manera podrá proceder en aquellos eventos que no estén previstos y que hagan necesaria tal medida.

Contra esta decisión no cabe ningún recurso. De la audiencia se levantará acta en la que se consignará sucintamente lo ocurrido en ella. Todas las decisiones se notifican en estrados. (Negrilla por fuera del texto original). Así las cosas, se observa que la norma anteriormente transcrita es clara al referir que todas las decisiones que se adopten al interior del procedimiento verbal se notificarán en estrados, lo cual resulta acorde con el actuar desplegado por HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS en la audiencia del 3 de agosto de 2015, quien notificó por estrados la nueva fecha que había sido fijada para continuar con la audiencia pública que se estaba llevando a cabo al interior del proceso disciplinario con radicado IUS 2013-91127.

Bajo ese panorama, para la Sala resulta evidente que la orden cuestionada no puede ser catalogada como arbitraria, descabellada o aberrante, pues el inciso final del artículo 177 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011, habilitaba a HERNÁNDEZ RUDAS para llevar a cabo la notificación de la forma como la hizo. 5.2.2.

Ahora, para la Sala no es posible afirmar que la orden cuestionada sea manifiestamente contraria a la sentencia C-1193 de 2008 - proferida por la Corte Constitucional -. Nótese que en dicha decisión se declaró exequible la expresión “o no”, contenida en el artículo 106 de la Ley 734 de 2002, luego de considerar que la misma no viola el derecho al debido proceso.

Dicha norma dispone: Las decisiones que se profieran en audiencia pública o en el curso de cualquier diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren  o no  presentes. Para llegar a tan conclusión, la Corte Constitucional ofreció la siguiente argumentación: Así las cosas, vale traer a colación –dentro de un ejercicio de interpretación sistemática de la disposición demandada- el artículo 177 del Código Disciplinario Único, sobre el procedimiento verbal: “ARTÍCULO 177.

AUDIENCIA. Calificado el procedimiento a aplicar conforme a las normas anteriores[footnoteRef:12], el funcionario competente citará a audiencia al posible responsable, para que dentro del término improrrogable de dos días rinda versión verbal o escrita sobre las circunstancias de su comisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno….” (Subraya fuera del texto original) [12: Se refiere la norma al artículo 175 de la Ley 734 de 2002.] También resulta pertinente el artículo 188 del mismo estatuto, referido al Procedimiento Disciplinario Especial ante el Procurador General de la Nación: “ ARTÍCULO 186.

NOTIFICACIÓN Y DECLARACIÓN DE AUSENCIA. La decisión que cita a audiencia se notificará personalmente al servidor público investigado, dentro de los dos días siguientes. Si no se lograre realizar la notificación personal en el término indicado, se fijará edicto por dos días para notificar la providencia. Vencido este término, si no compareciere el investigado, se le designará defensor de oficio, a quien se le notificará la decisión y con quien se continuará el procedimiento, sin perjuicio de que el investigado comparezca o designe defensor.

Contra la decisión que cita a audiencia no procede recurso alguno.” Las normas anteriormente transcritas, interpretadas en armonía con la disposición demandada, llevan a concluir a la Sala que las audiencias que se practican dentro del marco de los procedimientos previstos en materia disciplinaria por la Ley 734 de 2002 son conocidas por las partes.

Así las cosas, la realización de estas audiencias no es sorpresiva para ellas y, al conocerlas de antemano, concurren a aquellas con el objeto de ejercer materialmente el derecho a la defensa, garantizado por la Constitución. En este orden de ideas, es necesario que la Corte señale con claridad, como lo hicieron el Ministerio Público y los intervinientes en este proceso, que la notificación por estrados, empleada para dar a conocer las decisiones proferidas en las audiencias a las cuales las partes han sido previamente citadas, no puede resultar violatoria del derecho de defensa de los disciplinados.

Ciertamente, al existir en la legislación en comento la obligación de que se comunique previamente a las partes la realización de la audiencia, dicha notificación imprime a éstas la obligación de concurrir a la vista. La sanción prevista por el legislador para la ausencia injustificada, es precisamente la disposición que el actor demanda; y debe señalar la Corte que no encuentra que tal sanción –la de perder la oportunidad de interponer recursos- resulte desproporcionada en relación con la obligación que se le ha impuesto a la parte, que previamente ha sido notificada de la existencia de la audiencia. Así, en síntesis, la Corte observa que la demanda no está llamada a prosperar porque: 1.

Las audiencias a las que refiere la demanda no son secretas u ocultas; por el contrario, de acuerdo con la Ley que rige el procedimiento, su realización debe ser informada a los interesados 2. En el evento en el que el disciplinado no asista, sus derechos fundamentales, en especial el que refiere a la defensa, están garantizados, pues el ordenamiento mismo prevé el acompañamiento de un defensor de confianza o de oficio, que debe acudir a las audiencias y, en ellas, podrá interponer los recursos que garanticen la defensa técnica del encartado 3.

Adicionalmente, en caso de inasistencia del inculpado éste, cuando media una razón de fuerza mayor, puede presentar excusa. Ello, de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 734 de 2002, le permitiría asistir, en los dos días siguientes, a la continuación de la audiencia. 4. Solamente en el caso en el que el investigado disciplinariamente se ausente sin excusa, debe asumir la carga procesar prevista en el ordenamiento en estos casos; carga consistente en que no podrá presentar recursos contra las decisiones que allí se tomen.

Empero, esta carga es proporcionada porque, en el evento descrito, el disciplinado incumple con un deber que ha surgido desde el momento en el que fue enterado de la realización de la audiencia. De lo anterior se advierte que la decisión del Alto Tribunal Constitucional no fijó una prohibición para que los funcionarios, como el hoy procesado, notificaran por estrados las decisiones adoptadas en la audiencia cuando los sujetos procesales no se encontraran presentes.

Contrario a ello, declaró exequible la expresión objeto de análisis al considerar, entre otras cosas, que cuando el inculpado no puede asistir a la diligencia, puede presentar excusa, y de acuerdo con el artículo 178 de la Ley 734 de 2002, le permitirá asistir, en los dos días siguientes, a la continuación de la audiencia. Por lo tanto, luego de que HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS - el 3 de agosto de 2015 -aceptó la excusa brindada por Luis Carlos Díaz Amaya y fijó como fecha para la continuación de la audiencia el día 10 de agosto siguiente, el referido disciplinado - de acuerdo con la sentencia C-1193 de 2008 - tenía la posibilidad de comparecer a los dos días siguientes al despacho, evento en el cual se habría enterado de la nueva fecha. 5.2.3.

Ahora, tampoco es posible afirmar que se acreditó la manifiesta ilegalidad de la orden impartida por HERNÁNDEZ RUDAS por el hecho de que la Procuraduría General de la Nación, mediante decisión adoptada el 30 de agosto de 2016, revocó el fallo sancionatorio - también cuestionado dentro de este asunto -, y en su lugar declaró la nulidad de la actuación a partir de la notificación de la audiencia pública para práctica de pruebas de descargo.

No puede olvidarse que los medios de control a las providencias tienen, como una de sus finalidades, la de analizar los argumentos expuestos por la autoridad de menor rango y de esa forma corregir los yerros en los que se hubiesen podido incurrir, sin que se pueda afirmar que por el hecho que se revoque, la decisión adoptada en primer término sea manifiestamente contraria a la ley.

Sobre un aspecto similar, esta Corporación ha señalado: Al efecto, es necesario entender que los recursos ordinarios y los mecanismos extraprocesales de control (como la acción de tutela) tienen entre sus finalidades la corrección de los yerros que pueden ser cometidos en los procesos judiciales, entendidos estos como obras humanas y, por ende, falibles, sin perjuicio de la posibilidad de que algunos aspectos jurídicos admitan diversas interpretaciones plausibles.[footnoteRef:13] [13: CSJ AP4301-2018, Rad. 51004.] En el caso concreto, si bien a través de la decisión de la Procuraduría General de la Nación se concluyó que dentro del procedimiento seguido en contra de Luis Carlos Díaz Amaya se incurrió en un yerro que conllevó a la declaratoria de nulidad de la actuación, también es cierto que ese aspecto también fue estudiado por la jurisdicción constitucional, la cual arribó a distinta conclusión, es decir, consideró que en el caso particular de Luis Carlos Díaz Amaya no se había conculcado ningún derecho de orden constitucional.

En ese contexto, y al margen de los argumentos ofrecidos con anterioridad, la Sala advierte que con la valoración conjunta de los pronunciamientos acabados de describir se concluye que no es posible afirmar que HERNÁNDEZ RUDAS profirió orden manifiestamente ilegal, pues se observa que distintas autoridades se pronunciaron sobre el particular y arribaron a conclusiones opuestas, lo cual permite afirmar a la Corte que el aquí procesado emitió una orden razonable. 5.2.4.

Por lo expuesto, se tiene que la conducta desplegada por HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS no es típica objetivamente, por lo que se deberá confirmar la decisión adoptada en primera instancia, en el sentido de absolverlo por el cargo hasta ahora analizado. 5.3. Respuesta al argumento que le endilga la conducta de prevaricato por acción a HERNÁNDEZ RUDAS, por proferir fallo disciplinario del 19 de agosto de 2015, que se predica contrario a la ley y la jurisprudencia. En virtud de los alegatos de la apoderada de víctimas, en los que exhibió la normatividad que contempla las funciones de los jueces de la república, antecedente disciplinario y jurisprudenciales del Consejo de Estado, para asegurar que el procesado profirió decisión contraría a derecho, lo primero que se observa es un análisis escueto y deshilvanado.

Nótese que se refirió al proceso radicado bajo el IUC-D-2009-57-198334, donde dice se absolvió al señor Pedro Acosta Guzmán - concejal del municipio del Espinal -, procesado por ser hermano de una jueza promiscuo municipal, sin que aquello devele los aspectos relevantes para el caso examinado en contra de Luis Carlos Díaz Amaya. Por demás, relacionó como jurisprudencia del Consejo de Estado y Corte Constitucional C-836 de 2001; la del 10 de marzo de 2005, proceso 76001- 23-31-0002003-04240-001 (3397) y la AC 5779 del 9 de julio de 1998 -, respecto de las cuales aseguró: “ entre muchas otras sentencias que fueron citadas en defensa del entonces disciplinable y de las cuales el doctor HOSMAN HERNANDEZ RUDAS, se apartó sin ni siquiera hacer mención a estas, para no dar aplicación a las mismas”.

Sin embargo, la Sala considera que los argumentos ofrecidos por la impugnante no logran demostrar el yerro en que presuntamente incurrió la primera instancia al considerar que el aquí enjuiciado no profirió un fallo disciplinario manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico. Ello en virtud de lo que a continuación se expone: 5.3.1.

El recurso no ofreció argumento alguno que desestimara la conclusión a la que arribó el Tribunal, en el sentido de considerar que el Consejo de Estado, en sentencia del 15 de febrero de 2011 - al realizar un trazado de su línea jurisprudencial sobre las diferentes autoridades que ejercen los servidores públicos -, destacó lo difícil que resultaba llegar a un consenso sobre el tema de la identificación y caracterización de lo que es autoridad civil, pues es una tarea permanente e inacabada, dada la subsunción de las funciones y actividades asignadas por la ley o el reglamento a un cargo. 5.3.2.

Correspondía a la apelante señalar, de manera expresa, las razones por las cuales las distintas providencias por ella referidas en el recurso permitirían afirmar que, sobre el tema en comento, existía una postura unánime por parte de la judicatura. Contrario a ello, lo que se advierte es que plasmó en la sustentación una inconformidad abstracta, a partir de la cual no se evidencia argumento alguno que permita a la Sala arribar a conclusión diferente a la plasmada en el fallo del Tribunal. 5.3.3.

Adicionalmente, se observa que tampoco hubo pronunciamiento alguno en lo que atañe a la afirmación ofrecida por el a quo, según la cual, la postura adoptada en la decisión cuestionada no resulta aislada o manifiestamente equivocada, pues la defensa logró acreditar en el juicio oral que esa interpretación era asumida en diferentes instancias al interior de la Procuraduría General de la Nación, como, por ejemplo, el concepto rendido por el Procurador Judicial 47 Administrativo dentro del proceso de nulidad electoral adelantado en el Tribunal Administrativo del Cesar, en el radicado 2018-00265; así como en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, concretamente en sentencia del 7 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, determinación que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 20 de junio del mismo año. En atención a lo anterior, la decisión disciplinaria tampoco comporta la conducta punible de prevaricato por acción en el aspecto objetivo, por lo cual la decisión de primera instancia se confirma. 6.

Del delito de prevaricato por omisión. Se consagra en el artículo 414 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:14] y teóricamente se caracteriza por: i) exigir la calidad de servidor público al sujeto activo; ii) ser de omisión propia y; iii) ser de conducta alternativa y en blanco, pues se requiere acudir a las disposiciones que consagran el deber o acto soslayado, para establecer si el infractor tenía el deber legal de ejecutar el acto[footnoteRef:15].

En suma, igual que el tipo anterior en estudio, es un comportamiento doloso en el que el agente pese a ser consciente de su obligación legal, de forma voluntaria omite, retarda, rehúsa o deniega su cumplimiento[footnoteRef:16]. [14: «El servidor público que omita, retarde, rehusé o deniegue un acto propio de sus funciones».] [15: CSJ SP580-2019, 27 feb. 2019, rad.49875. ] [16: CSJ, SP5765-2015, 13 may. 2025, rad.43611, CSJ SP, 13 jul 2005, rad. 20929] En ese sentido, la Sala ha reiterado que no toda omisión o retardo en el cumplimiento de un acto de las funciones constituye el delito de prevaricato y exige para su materialización establecer nítidamente cuál fue el acto propio de las funciones del servidor público omitido, retardado, rehusado o denegado[footnoteRef:17]. [17: CSJ SP580-2019, 27 feb. 2019, rad. 49875.] 7.

Del caso concreto frente al delito de prevaricato por omisión. En cuanto a determinar si HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS, como Procurador Provincial de Valledupar, omitió deberes propios de su cargo al no practicar los testimonios solicitados por el concejal Luis Carlos Díaz Amaya, ejerciendo su derecho de defensa, debe remitirse al artículo 129 del Código Único Disciplinario, sobre la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, que prescribe: “El funcionario buscará la verdad real.

Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”. Bajo ese supuesto normativo, se advierte que en la audiencia del 22 de julio de 2015 el disciplinado ofreció descargos, aportó prueba documental y solicitó la testimonial de Zulay Arlet Jiménez Estrada y Gustavo José Díaz Martínez, misma que fue decretada para su práctica.

Posteriormente, comoquiera que la diligencia no pudo continuar el 3 de agosto de 2015, por quebrantos de salud del implicado, su continuación se fijó para el 10 de agosto de 2015, sin que a ella hiciera presencia el disciplinado, dejándose constancia el 12 de agosto del mismo año que el disciplinado guardó silencio respecto a los alegatos de conclusión y se continuó con el procedimiento, fijando fecha para lectura de fallo.

Ahora bien, atendiendo el marco jurídico alrededor del cual la fiscalía reprochó al funcionario acusado el incumplimiento de un deber legal por la ausencia del disciplinable en la práctica de los testimonios por él solicitados, se advierte ciertamente en aquél el deber de investigar con rigor legal, tanto los hechos que demuestren la falta disciplinaria como los que la desvirtúan, pero no que al existir solicitud probatoria por el investigado, deba asegurarse, si se trata de testigos, su comparecencia con la elaboración y entrega de citaciones.

Por demás, mal podría atribuirse al acá acusado la inasistencia de los testigos de la defensa por cuanto el acta de la diligencia del 22 de julio de 2015[footnoteRef:18] revela que el señor Luis Carlos Diaz Maya informó que Zulay Arlet Jiménez Estrada y Gustavo José Díaz Martínez podían ser ubicados por intermedio suyo, por lo que se le entregó las citaciones respectivas, comprometiéndose a lograr su comparecencia. [18: Folios 51 al 57, Cuaderno 1 Elementos Probatorios.] En esas condiciones el delegado de la procuraduría no cercenó el derecho de defensa del disciplinable, pues además de que accedió a decretar todos los medios probatorios solicitados por éste, también se sujetó a la manera de citarlos, tal como el mismo lo pidió. No se acreditó, por tanto, más allá de toda duda, que el aquí enjuiciado haya omitido, retardado, rehusado o denegado el cumplimiento de algún deber legal preexistente en su condición de Procurador Provincial, frente a la citación y la imposibilidad de contar con los testigos en el proceso disciplinario. 8.

Conclusión. De acuerdo con las consideraciones ofrecidas en esta providencia, la Sala concluye que las conductas desplegadas por HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS - por las cuales se le endilgó los delitos de prevaricato por acción y omisión - no resultan típicas objetivamente, resultando inane abordar el estudio del aspecto subjetivo de los tipos penales, por lo que se confirmará la absolución dispuesta en primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de julio de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, mediante la cual absolvió a HOSMAN JESÚS HERNÁNDEZ RUDAS del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión. Contra esta sentencia no procede ningún recurso.

Notifíquese y Cúmplase, JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 2