Revisión 43267 LÁZARO ENRIQUE TAPASCO CUARTAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL ( La información que permite identificar o individualizar al (los) menor (es), fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, con el objeto que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes. ) EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP11239-2015 Radicación Nº 43.267 (Aprobado acta N° 295) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015).

ASUNTO Cumplido el trámite previsto en los artículos 223 a 225 de la Ley 600 de 2000, la Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el apoderado de LÁZARO ENRIQUE TAPASCO CUARTAS contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 23 de mayo de 2013, que confirmó la emitida el 31 de enero del mismo año el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado -Adjunto- de Ibagué, y lo condenó a 120 meses de prisión y multa equivalente a 720 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor de los delitos de secuestro simple agravado en concurso homogéneo, y éste a su vez en concurso heterogéneo con tortura agravada en concurso homogéneo.

HECHOS En el fallo demandando fueron narrados de la siguiente forma: “ (…) El 23 de abril de 2004 siendo aproximadamente las 9 de la noche a la finca la ( ) de la vereda ( ) del corregimiento ( )(( ) Tolima) arribaron aproximadamente 8 hombres armados, vestidos de camuflado y con los rostros cubiertos, quienes intimidaron con armas de fuego de largo alcance a los ciudadanos que allí se encontraban, encerraron en una de las habitaciones a la señora RMC, a la señora LDLM y a las tres hijas menores de edad (NL, KJ y KJ) a quienes tuvieron vigiladas durante el tiempo que allí permanecieron.

Entre tanto, el señor AM, su hermano FJCM y un trabajador de la finca de nombre MTT fueron llevados a distintos lugares del predio (Establo, porquerizas, lavadero) y sometidos a todo tipo de tratos crueles, les vendaron los ojos, los golpearon con fusiles, les sumergieron sus cabezas en agua con jabón, los maltrataron con agujas, pinzas, cuerdas y cordones todo ello con el objeto de que indicaran en qué lugar de la finca se encontraba una caleta que contenía una considerable cantidad de dólares (A uno de los afectados - AM - le llegaron a indicar que eran US$100.000.000).

Finalmente, para efectos de que las víctimas les dieran información sobre el dinero le indicaban a cada uno que los otros ciudadanos que también habían torturado ya habían sido asesinados y que de no entregar dicha información correrían la misma suerte. Durante los deplorables hechos, uno de los sujetos activos de ese comportamiento le indicó a otro “matemos a ese perro mi cabo”, circunstancia que le permitió al afectado corroborar sus sospechas de que se trataban de militares que operaban en la región en la medida que también portaban armamento e indumentarias nuevas que solamente utilizaban en esa zona los miembros del Ejército Nacional.

Luego de infligir dicho sufrimiento físico y psíquico, los señores AM, FJCM y MTT fueron encerrados en cuartos separados y amarrados a las puertas de las habitaciones con cables, advirtiéndole al primero de los nombrados que en una hora podía llamar a su señora madre para que lo liberara y que no fueran a denunciar lo sucedido. A continuación, los hombres que allí arribaron se fueron, no sin antes apropiarse de un celular de propiedad de la señora RMC; $90.000= en efectivo; además dejaron seriamente averiada la motocicleta de FJCM.

Al día siguiente cuando Francisco Javier bajó al pueblo para realizar algunas compras identificó en un retén militar a uno de los soldados que portaba el teléfono robado y quien le pidió que no los denunciara que lo sucedido el día anterior había sido porque sus compañeros estaban bajo el efecto de sustancias estupefacientes. Durante el decurso de la actuación se conoció que efectivamente esos acontecimientos fueron perpetrados por parte de miembros del Ejército Nacional que estaban bajo el mando de Lessie Bornarg Sánchez Mejía dentro de los que se encontraban el entonces soldado profesional Lázaro Enrique Tapasco Cuartas (…) ” LA DEMANDA LÁZARO ENRIQUE TAPASCO CUARTAS, por intermedio de su apoderado, demandó en revisión la sentencia del Tribunal invocando la causal 2ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, que se estructura: “ Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal ”.

Sostuvo que LÁZARO ENRIQUE TAPASCO CUARTAS fue juzgado y condenado dos veces por los mismos hechos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado -Adjunto- de Ibagué mediante sentencias del 30 de septiembre de 2010, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad el 26 de enero de 2012, y la emitida el 31 de enero de 2013, por sentencia anticipada, y ratificada por el mismo Tribunal el 23 de mayo de esa anualidad, por los delitos de secuestro simple agravado y tortura agravada en concurso homogéneo.

Esta situación vulnera el derecho fundamental del n on bis in ídem que encuentra sustento en el artículo 29 de la Constitución Política, por lo que solicita de la Corte revisar la sentencia del 23 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal y la del 31 de enero del mismo año emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Ibagué, y en consecuencia, se decrete la nulidad de la actuación. TRÁMITE PROCESAL 1.

Ante la denuncia instaurada por AM la Fiscalía 2ª Especializada de Ibagué dispuso apertura de investigación el 13 de agosto de 2004 y ordenó vincular a varios implicados en los hechos a quienes escuchó en indagatoria y les resolvió la situación jurídica. 2. Ante la aceptación de cargos por algunos de los sindicados se dispuso la ruptura de la unidad procesal mediante resolución del 26 de junio de la misma anualidad. 3.

El 9 de julio de ese año, se ordenó la apertura de instrucción en contra de LÁZARO ENRIQUE TAPASCO CUARTAS y se decretó su captura para ser vinculado a la investigación mediante indagatoria. Como la aprehensión no se materializó, el 6 de agosto de 2008 se le declaró persona ausente, acto seguido se resolvió su situación jurídica y el 22 de octubre de 2008 se dispuso el cierre de la investigación, siendo acusado el 18 de febrero del siguiente año por los delitos de secuestro simple agravado (art. 168 y 170 numeral 4 del C.P.), tortura agravada (Art. 178 y 179 numerales 2 y 5 del C.P:) y hurto calificado y agravado (Art. 240 y 41 numeral 4 del C.P.), en perjuicio de “ AM y su familia ”[footnoteRef:1]. [1: Folio 114 cuaderno 5 de la actuación.] 4.

La captura de TAPASCO CUARTAS se materializó el primero de noviembre de 2009 y cumplida la fase de juzgamiento se profirió sentencia condenatoria el 30 de septiembre de 2010 como coautor de los delitos de secuestro simple agravado, en concurso heterogéneo con el de tortura agravada en perjuicio de AM, y hurto calificado y agravado. En la misma sentencia se dispuso expedir copias del proceso para que la Fiscalía investigara las conductas punibles de secuestro y tortura frente a los demás afectados, diferentes a AM, delitos por los cuales no emitió condena en respeto del principio de congruencia. Igual determinación se adoptó para que se investigara el delito de daño en bien ajeno. 5.

Apelada la sentencia por el defensor, el 26 de enero de 2012 una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué la confirmó. 6. Con fundamento en las copias compulsadas, la Fiscalía Sexta Especializada de Ibagué profirió resolución de apertura de investigación en contra de LÁZARO ENRIQUE TAPASCO CUARTAS, mediante resolución del 12 de septiembre de 2012, por los delitos de tortura agravada en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso heterogéneo con el delito de secuestro agravado en concurso homogéneo y sucesivo. 7.

El 5 de octubre siguiente se vinculó formalmente a TAPASCO CUARTAS mediante indagatoria en la que se le presentaron cargos por los delitos de secuestro simple agravado en concurso homogéneo en perjuicio de ocho personas, tres de ellas menores de edad y en concurso con el delito de tortura agravada en perjuicio de MTT y JCM, por hechos sucedidos el 23 de abril de 2004, los que aceptó, manifestando igualmente su voluntad de acogerse a sentencia anticipada. 8.

El 5 de octubre de 2012 fue cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva, y el 27 de diciembre siguiente aceptó los cargos por los que previamente había sido vinculado. 9 El 31 de enero de 2013 el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado -adjunto- de Ibagué emitió sentencia condenatoria por el concurso de delito de secuestro simple agravado en concurso homogéneo y tortura agravada en concurso homogéneo, imponiendo las penas de prisión de 16 años y multa de 720 salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo apelada por el defensor y confirmada por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Ibagué, con la modificación de reducir a 120 meses la pena privativa de la libertad.

ALEGATOS DE LAS PARTES Únicamente el accionante intervino en el traslado previsto en el artículo 225 del C.P.P., demandando de la Corte declarar fundada la causal de revisión, revoque las sentencias emitidas en contra de su asistido por haber sido juzgado dos veces por el mismo hecho, y de manera subsidiaria, se anule la primera sentencia y se deje vigente la segunda aplicando el principio de favorabilidad “ en razón a que la pena es más beneficiosa que la anterior ” Destaca que la sustentación fáctica de las dos sentencias fueron los hechos acaecidos en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar, “ de lo anterior se desprende que con una sola acción pudo haber cometido varias conductas punibles según el ente fiscal que le imputo secuestro simple agravado, Tortura agravada y hurto calificado y agravado ” y el juzgado Segundo Especializado -Adjunto- de Ibagué lo condenó dos veces por los mismos hechos.

También esgrime que conforme al numeral 2 del artículo 90 de la Ley 600 de 2000 hay conexidad cuando con una sola conducta se comete varios delitos “ Es decir, que la noche del 23 de abril de 2004 el señor Tapasco Cuartas, con una sola acción vulnero varias conductas punibles por lo que a la fecha se encuentra purgando una pena de 39 años de prisión y multa de 1.920 salarios mínimos legales mensuales vigentes, penas totalmente excesivas para este tipo de delitos porque conforme al art. 31 del Código Penal su conducta debió quedar sometida a la pena más grave, aumentada hasta en otro tanto por cada infracción penal y no como ha ocurrido en el presente caso, pues ha sido condenado dos veces por los mismos hechos vulnerando de esta manera el NON BIS IN ÍDEM ”.

Concluye indicando que la fiscalía y los jueces trasgredieron los artículos 8 y 31 de la ley 599 de 2000 al no haberse investigado integralmente los hechos y juzgarse los mismos en una sola sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la presente acción de revisión, conforme con lo reglado en el artículo 75, numeral 2º, de la Ley 600 de 2000, como quiera que la demanda se dirige contra sentencia proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial. 2.

Como ha sostenido en forma reiterada esta Sala, la acción de revisión es un mecanismo judicial especial que implica una excepción al principio de la cosa juzgada, en tanto que por su intermedio se busca dejar sin efectos la intangibilidad de la declaración de justicia contenida en una sentencia ejecutoriada, cuando quiera que se acredite la configuración de alguna de las causales previstas en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000.

La invalidez de la decisión recurrida puede tener lugar porque la verdad procesal declarada es bien diversa a la verdad histórica del acontecer objeto de juzgamiento, o porque la acción penal no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción penal “ o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal ”. También cuando posterior al fallo aparecen hechos nuevos o surgen pruebas no conocidas al tiempo de los debates, las cuales acreditan la inocencia o la inimputabilidad del condenado, o bien se demuestre con sentencia en firme que el fallo fue determinado por conducta típica del juez o de un tercero, o se fundó en prueba falsa y, finalmente, en los eventos en que la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió de sustento a la sentencia condenatoria.[footnoteRef:2] [2: Cfr Artículo 220 de la Ley 600 de 2000.] Aunado a lo anterior, con fundamento en la sentencia C-004 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, también procede la acción de revisión en los casos de preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o sentencia absolutoria, cuando se trate de violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, siempre que se den las específicas circunstancias allí mismo señaladas.

Ahora, también se ha precisado por la Corte que la finalidad de la acción de revisión, y el proceso que se desarrolla con fundamento en ella, es la de encontrar el equilibrio que debe existir entre verdad y justicia, y poner fin a situaciones injustas que repelen con el orden jurídico. 3. El motivo aducido por el demandante se concreta a la causal 2ª del artículo 220 ibídem, en virtud de la cual, procede la revisión cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal.

Específicamente señala que TAPASCO CUARTAS fue procesado y condenado dos veces por el mismo hecho, situación que apareja violación a la garantía fundamental del non bis in ídem prevista en el artículo 29 de la Constitución Política, lo que impedía que se surtiera el segundo procedimiento que culminó con sentencia condenatoria. 4. Cuando el Legislador hace mención a “ cualquier otra causal de extinción de la acción penal ” lo concibe en el mismo contexto utilizado dentro del Código Penal, concretamente en el artículo 82 que regula los eventos de “ Extinción de la acción penal ”, entre los cuales señala la muerte del procesado, el desistimiento, la amnistía propia, la prescripción, la oblación, el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la Ley, y “ Las demás que consagre la Ley ” Por ello, la causal segunda no puede ser invocada para debatir aspectos ajenos a estas circunstancias específicas, pues como lo tiene precisado la Corporación, la acción de revisión no ha sido instituida como una tercera instancia, sino como un mecanismo excepcional con un objetivo claro que no es otro que encontrar el equilibrio entre verdad y justicia, y poner fin a situaciones injustas que chocan con el orden jurídico.

Así, para que esta causal de revisión tenga vocación de éxito se requiere que la circunstancia objetiva de extinción de la acción esté debidamente demostrada dentro del proceso, y no obstante ello, el trámite procesal se haya iniciado o se haya proseguido, finalizando con una sentencia condenatoria. Siendo ello así, es tarea ineludible del actor demostrar a la Corte la configuración de ese fenómeno jurídico que impedía iniciar el proceso o su continuación, dado el carácter rogado de la acción. 5.

El accionante hace mención a la trasgresión de la prohibición constitucional y legal del non bis in ídem, al haber sido LÁZARO ENRIQUE TAPASCO CUARTAS investigado, juzgado y condenado dos veces por los mismos hechos, principio que imposibilitaba que el segundo proceso, que finalizó con sentencia anticipada el 31 de enero de 2013, se surtiera, pues considera que se trató de una sola conducta con la cual “ pudo haber cometido varias conductas punibles”, realizadas en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar. 6.

La Corte Constitucional en su jurisprudencia puso de manifiesto que la cosa juzgada hace referencia a los efectos jurídicos de las sentencias, en razón de los cuales adquieren carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas, de tal manera que sobre aquellos asuntos tratados y decididos en ellas, no resulta admisible plantear litigio alguno ni emitir un nuevo pronunciamiento,[footnoteRef:3] efectos que se imponen por mandamiento constitucional y legal, por lo que su reconocimiento no dependen del juez en su libre determinación. [3: Cfr. Sentencia C-622 de 2007. ] El objeto, en términos de la Corte Constitucional expresados en la sentencia en cita, de esta garantía fundamental “ consiste, entonces, en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.

Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a promover el mismo litigio. La cosa juzgada brinda así seguridad y estabilidad a las decisiones judiciales, en la medida que impide un nuevo planteamiento del caso litigioso para obtener respecto de él una nueva declaración de certeza ”.

(Subrayado fuera del texto original). En el mismo sentido la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se había pronunciado sobre este efecto de la cosa juzgada al señalar que “ no cumple función distinta, entonces, a la de extinguir el derecho al eventual ejercicio de la acción judicial respecto a idénticos hechos y pretensiones ”[footnoteRef:4] [4: CSJ SP de 18 de marzo de 2015, rad. 36.828 ] (…) “ Es aquí donde aparece, como efecto protector consustancial de dicho fenómeno, el principio non bis in ídem, según el cual, no puede juzgarse dos veces igual causa, esto es, no es viable investigar, enjuiciar o castigar a una persona más de una ocasión por el mismo motivo, pues, ello, en últimas, atenta severamente contra el principio de proporcionalidad, habida cuenta que la imposición de una doble sanción por una sola acción reprobada normativamente, conduciría a reprochar un hecho, excediendo el ámbito de retribución legal y forjando en el ciudadano la idea de injusticia e inseguridad” 7.

Ahora, la Constitución Política y la Ley reconocen la vigencia de los principios de cosa juzgada y non bis in ídem de manera expresa en el orden jurídico interno. El artículo 29 Superior dispone que “ Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. ”, mientras que el artículo 19 de la Ley 600 de 2000 enseña que “ La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta ”.

A su vez el artículo 8 de la Ley 599 de 2000 consagra que “ A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales ”[footnoteRef:5] [5: El artículo 21 de la Ley 906 de 2004 también consagra como principio rector del proceso penal la cosa juzgada.

Instrumentos internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad igualmente reconocen el principio del non bis in ídem como garantía sustancial, como ocurre con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 14 - 7, y la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 8 - 4. ] La jurisprudencia de la Sala también se ha ocupado del estudio de este principio, destacando las implicaciones que se derivan del mismo.

Así en la sentencia de casación del 26 de marzo de 2007, radicado 25629, sostuvo lo siguiente: “Esta genérica expresión latina ( Non bis in ídem ) de una institución seguramente de origen griego, se traduce como no dos veces sobre lo mismo o no dos o más veces por la misma cosa. Comprende varias hipótesis. Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios.

Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo.

Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único.

Se le denomina non bis in idem material.” La Corte Constitucional ha destacado que esta prohibición conlleva para las autoridades competentes la proscripción de aplicar doble sanción por unos mismos hechos en los casos en que adviertan identidad de sujeto, circunstancias fácticas y fundamentos, limitación consecuente con la consagración de un derecho penal de acto que surge del artículo 29 Superior, lo que en la práctica conlleva a que la negativa de una doble sanción depende del concepto de imputación fáctica, es decir, de la conducta punible independientemente de su denominación jurídica.[footnoteRef:6] [6: Cfr Sentencia C - 554 de 2001. ] Frente a la compresión de esas entidades (sujetos, fáctica y de fundamentos) que permiten delimitar la aplicación del principio en comento, la Corte Constitucional, trayendo a colación jurisprudencia de esta Corporación[footnoteRef:7] señaló lo siguiente: [7: CSJ SP del 22 de noviembre de 1990.] “Doctrinal y jurisprudencialmente se tiene dicho que el principio non bis in idem envuelve tres presupuestos, a saber: identidad de sujeto, identidad de objeto e identidad de causa o, como se les conoce por su expresión latina, eadem persona, eadem res y eadem causa.

La significación de estos elementos ha sido comentada por la Sala, así: “La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole. “La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

“La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos”“(…) “Ahora bien, sobre la identidad de causa, débese señalar lo siguiente: Para la Corte, en el ámbito punitivo ese elemento, también denominado identidad de fundamento, está necesariamente vinculado con el concepto de bien jurídico tutelado, de manera que no resultará jurídicamente viable la doble incriminación por un mismo hecho, cuando las conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idéntico interés jurídico (…)”.[footnoteRef:8] [8: Cfr. Corte Constitucional C 229 de 2008. ] Posteriormente, en sentencia de casación emitida el 24 de noviembre de 2010, dentro del radicado 34.482 se afirmó: “El principio non bis in ídem precisa de tres presupuestos de identidad: En el sujeto (eadem personae), el objeto (eadem res) y la causa (eadem causa)[footnoteRef:9]. [9: Sentencia del 6 de septiembre de 2007.

Rad. 26591.] El primero exige que el mismo individuo sea incriminado en dos o más actuaciones; el segundo, la identidad de objeto, requiere que el factum motivo de imputación sea igual, aún si el nomen iuris es diverso; y el tercero, la identidad en la causa, postula que la génesis de los dos o más diligenciamientos sea la misma”. Entendidas así las garantías fundamentales y procesales de cosa juzgada y non bis in ídem, es dable concluir que las mismas constituyen uno de los eventos a los que se refiere el legislador en el numeral 9 del artículo 82 del C.P., “ las demás que consagre la ley”, como motivo de extinción de la acción penal frente a asuntos resueltos definitivamente por decisión judicial, imposibilitando el inicio de una nueva causa criminal o la continuación de una ya instruida, cuando se constata la concurrencia de las tres identidades ampliamente reseñadas.[footnoteRef:10] [10: Históricamente se ha reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que la cosa juzgada constituye uno de los eventos de imposibilidad para iniciar o continuar con la acción penal y que por ende habilitan la preclusión de la investigación o cesación de procedimiento.

Cfr. CSJ AP de julio 1 de 1980. ] 8. En el caso sub exámine, ciertamente LÁZARO ENRIQUE TAPASCO CUARTAS fue juzgado y sentenciado en dos oportunidades por conductas punibles que tuvieron ocurrencia en la noche del 23 de abril de 2004 en la finca La ( ) de la vereda Cima - Alta del corregimiento Tres Esquinas, municipio de ( ) (Tolima). Las sentencias dan cuenta que esa noche un grupo aproximado de ocho personas, portando armas de fuego, vestidas con trajes camuflados y el rostro cubierto, arribaron al predio donde se encontraban AM, RMC, LDLM, las niñas NL, KJ y KJ, FJCM y MTT, y procedieron a confinar a las mujeres en una de las habitaciones de la vivienda mientras que a los hombres los trasladaron a diversos sitios dentro de la finca, sometiéndolos a sufrimientos físicos y psíquicos con el fin de que informaran dónde se encontraba una cuantiosa suma de dólares.

Con ocasión a estos hechos la Fiscalía General de la Nación adelantó inicialmente investigación[footnoteRef:11] en contra de varios miembros del Ejército Nacional a quienes identificaron como autores de las conductas punibles denunciadas, entre ellos, al soldado profesional LÁZARO ENRIQUE TAPASCO CUARTAS, a quien lo acusó “ como presunto responsable del reato de TORTURA, en concurso heterogéneo con el de SECUESTRO SIMPLE y HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO ”[footnoteRef:12].En el recuento fáctico de la resolución de acusación la Fiscal Especializada hizo mención a los acontecimientos sucedidos en la noche del 23 de abril de 2004 en el predio La ( ), narrando los actos de violencia que se ejecutaron contra los moradores de la vivienda rural, precisando que la acusación lo era por los hechos en perjuicio de AM “ y su familia ”, sin incluir a los demás ofendidos que se encontraban en la residencia, como tampoco concretó en la parte resolutiva del llamamiento a juicio el concurso homogéneo de delitos aludidos en la motivación. [11: Radicada al número 73-001-31-07-002-2009-00043.] [12: Cfr Folio 120 cuaderno 5 original.] Adelantada la fase de juzgamiento, el Juez Segundo del Circuito Especializado de Ibagué, al momento de emitir la sentencia, advirtió que en la resolución de acusación la Fiscalía únicamente había acusado por un delito de secuestro simple y uno de tortura, ambos agravados, a pesar que las pruebas daban cuenta de la realización de un concurso homogéneo de secuestros, en perjuicio de las ocho personas a las que se les privó del derecho a la libertad de locomoción y a tres de ellos se le infligieron dolores o sufrimientos físicos y psíquicos, por lo que condenó por un delito de secuestro y un punible de tortura, ambos en perjuicio de AM, y ordenó compulsar copias para que se investigaran los demás delitos de la misma especie que no fueron cubiertos en la resolución de acusación. El razonamiento expuesto por el juez fue del siguiente tenor: “ A manera de aclaración, debe referenciarse que el apoderamiento de los bienes muebles, la privación injusta de la libertad y la Tortura son conductas escindibles jurídica y fácticamente y por tanto se estructura efectivamente un concurso heterogéneo de comportamientos punibles.

Para dichos efectos se debe tener en cuenta que es imperioso para los funcionarios judiciales respetar el principio de congruencia el cual obliga a emitir fallo conforme a los hechos y a la calificación jurídica efectuada en el pliego de cargos. Bajo estas consideraciones, este funcionario judicial evidencia que frente al delito de Tortura agravada se debía predicar la existencia de un concurso homogéneo de conductas punibles al igual que con respecto del delito de Secuestro simple en la medida que fueron 8 personas (3 niñas y 5 adultos) donde también se estructuraba un concurso homogéneo de conductas punibles.

Como la delegada del ente instructor omitió hacer cualquier consideración al respecto, este funcionario, con el objeto de respetar el debido proceso y de no trasgredir el principio de congruencia, emitirá sentencia conforme a los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación y compulsará copias para que los otros comportamiento la libertad individual y la autonomía personal sean investigados…”[footnoteRef:13] ([Sic]) [13: Folio 24 de la sentencia de primera instancia, radicado 2009-043-00. ] 9.

Con soporte en las copias procesales emitidas por orden del Juez Segundo Especializado de Ibagué, la Fiscalía General de la Nación adelantó un nuevo proceso[footnoteRef:14], vinculando a TAPASCO CUARTAS por el concurso homogéneo de secuestros simples en perjuicio de tres personas menores de edad y cinco adultos, en concurso heterogéneo con el concurso homogéneo de torturas agravadas, en detrimento de MTT y JCM, por los hechos ocurridos el 23 de abril de 2004 en la finca La ( ), municipio ( ) (Tolima). [14: Radicado 73-001-31-07-002-2013-00027] En esos términos la Fiscalía hizo la imputación en la diligencia de indagatoria, así se precisó al resolver la situación jurídica y en idéntica forma se presentaron al realizar la audiencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, por los cuales se profirió la sentencia condenatoria el 31 de enero de 2013.

En este segundo fallo el a quo fue enteramente claro en señalar que las pruebas demostraban la ocurrencia de de siete delitos secuestro en perjuicio de FJCM, RMC, LDLM, sus tres hijas de 10, 4 y 3 años de edad, y MTT, al igual que los delitos de tortura en menoscabo de Francisco Javier y MTT, procediendo a individualizar cada uno de los delitos concursantes, seleccionó el de pena mayor que resultó ser el de secuestro simple agravado y posteriormente hizo los incrementos respectivos por razón de los concursos homogéneos y heterogéneos advertidos (6 secuestros simples agravados y 2 torturas).

Apelada la sentencia la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué le dio confirmación el 23 de mayo del mismo año, con las modificaciones en las penas al reconocer una circunstancia atenuante específica para los delitos de secuestro simple. 10. Este recuento de la actuación surtida en los dos procesos, lleva a la Corte a concluir que realmente la causal de revisión invocada por el actor no se estructura, porque si bien se constata la concurrencia de identidad en la persona y en la causa en los dos procesos surtidos, no ocurre lo mismo con la correspondencia que debe darse en cuanto al objeto del proceso, es decir, no se constata identidad en los “hechos”, “especie fáctica de la conducta”, “del bien jurídico”, de “la conducta punible” o en términos generales del “ factum ”.

Ciertamente, la sentencia condenatoria que se emitió el 30 de septiembre de 2010 fue por una sola conducta punible de secuestro simple y de tortura, cometidas en perjuicio de AM como expresamente se indicó en el fallo, mientras que la segunda condena lo fue por otros delitos, que si bien se calificaron jurídicamente de la misma forma, secuestro simple y tortura, y acaecieron en iguales circunstancias de tiempo, modo y lugar, recayeron sobre personas diferentes como lo fueron FJCM, RMC, LDLM, sus tres hijas de 10, 4 y 3 años de edad, y MTT.

Conforme a la definición que hizo el legislador de los delitos de secuestro y tortura, tipificados en los artículos 168 y 178 del C.P., respectivamente, el bien jurídico que directamente se protege es la libertad individual, en concreto la libertad de locomoción y la autonomía personal,[footnoteRef:15]bienes que ostentan el carácter de derechos fundamentales y personalísimos por lo que su vulneración constituyen infracciones penales autónomas e independientes, de donde surge que en casos de afectaciones múltiples de estos derechos debe reconocerse la existencia del concurso homogéneo de conductas punibles. [15: De estos delitos se predica la característica de ser pluriofensivos en cuanto que no sólo lesionan o ponen en peligro la libertad individual sino también otros bienes jurídicos como la dignidad humana, la vida, integridad personal, entre otros. ] Sobre esta temática la Sala se ha pronunciado de la siguiente forma: “Cuando se trata de derechos o bienes jurídicos personalísimos, es decir, aquellos que son inseparables de la persona, como la vida, la integridad, la honra o libertad sexual, entre otros, no es dable agruparlos como si fuera una sola conducta, porque deviene claro que cada ilícito dependerá del número de víctimas o sujetos pasivos de la acción o de cuantas veces se ejecute materialmente la conducta.

Por ello se habla de la inviabilidad jurídica de predicar un delito continuado cuando se está frente a reiterados atentados contra un bien jurídico personalísimo por parte del sujeto activo. Por ejemplo, tratándose de delitos de homicidio, con cada deceso se incurre en un delito. Igual cuando se trata de ilícitos atentatorios del bien jurídico de la libertad sexual, (CSJ SP 12 may. 2004, rad. 17151): Amplios sectores de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que el delito continuado y el delito masa quedan excluidos cuando se atenta contra bienes jurídicos eminentemente personales, entre ellos los relacionados con “la libertad, integridad y formación sexuales”, y a ello se suma la Sala mayoritaria de Casación Penal, bajo el entendido que la protección de tales bienes descansa muy especialmente sobre la base de reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como un bien absoluto, que no admite graduación, ni escalas, ni excepciones; y también para evitar consecuencias político criminalmente inaceptables, como ocurriría por ejemplo al descartar el concurso de accesos carnales, so pretexto de que el abusador tenía la finalidad única de asaltar sexualmente a todas las alumnas de un grado escolar, para satisfacer alguna vanidad personal.

“Esta restricción se fundamenta en que con los bienes jurídicos personalísimos el injusto de acción, el de resultado y también el contenido de la culpabilidad referidos a cada acto individual, deben ser comprobados y valorados en la sentencia de forma separada.” (HANS-HEINRICH JESCHECK, THOMAS WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Editorial Comares, Granada, 2002, pg 771.) En vigencia del Código Penal de 1936, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal reiteró la improcedencia del delito continuado frente a derechos personales.

A manera de ejemplo se cita la Sentencia del 14 de febrero de 1957 (Gaceta Judicial No. 2179, Tomo LXXXIV, pg. 447, M.P. Dr. Luis Sandoval Valcárcel), donde se indicó: “En la controversia doctrinaria suscitada al efecto, la gran mayoría de expositores admite que puede existir la continuación aún con pluralidad de sujetos pasivos. Así lo sostiene Mittermaier.

También Manzini e Impallomeni siguen la tesis, excepto cuando se trata de delitos contra los derechos “individuales” inseparables de la persona como la vida, la integridad personal, el honor, el pudor.” “Sin embargo, la apreciación de hecho encuentra límites en la naturaleza de algunos delitos que excluyen A PRIORI la identidad del designio, por cuanto afectan bienes personalísimos (hochspersonlyche rechsguter dicen los alemanes), como la vida, la integridad personal, la libertad, la libertad sexual, el honor.” Por tanto, cuando la vulneración paulatina y sucesiva recae sobre bienes jurídicos como el patrimonio, de fácil graduación, puede resultar adecuado a los fines de la pena, la aplicación de un reductor de la sanción como la prevista para el delito continuado.

En cambio, si el atentado se dirige contra bienes más personales, como son: la “Libertad y el pudor sexuales”, en la denominación del Código Penal de 1980; o la “Libertad Sexual y la Dignidad Humana” con la Ley 360 de 1997, que modificó al régimen anterior; o la “Libertad, integridad y formación sexual” en el estatuto penal vigente (Ley 599 de 2000), cada vez que ocurre una transgresión ya se ha desconocido por completo el bien jurídico personal -con trascendencia ético social- que el legislador considera necesario preservar; y cuando ello ocurre, ya se ha negado en el sujeto pasivo la dignidad que le es inherente; por lo cual, en esta última hipótesis el fin preventivo y restaurador de la pena reclama para su verificación mayor respuesta punitiva, y severidad condigna al contenido de la antijuridicidad.

Aquí se trata de ilícitos atentatorios de la vida como derecho personalísimo más importante, seguido de los ataques al bien jurídico de la libertad individual.[footnoteRef:16] [16: CSJ SP de 5 de junio de 2014, radicado 35113.] Ahora, como se precisó en párrafos anteriores, los principios de cosa juzgada y non bis in ídem, constituyen garantía judicial que impide que la persona respecto de la cual se resolvió definitivamente su situación procesal vuelva a ser juzgada por la misma conducta aunque se le dé una denominación jurídica distinta.

A pesar de ello, dicha garantía - non bis in ídem-, también lo ha reiterado la Sala, excluye el concurso de conductas punibles, como quiera que en estos eventos se trata de hechos completamente diferenciables, como ocurre en el caso de la especie, independientemente de su indiscutible conexidad sustancial e incluso identidad de sujeto y de causa.[footnoteRef:17] [17: Cfr. CSJ SP de 21 de junio de 1988 con ponencia del Magistrado Lisandro Martínez Zúñiga.

En esta providencia la Corte sostuvo que “No se viola, en consecuencia, el non bis in ídem en aquellos eventos en que delitos conexos son investigados independientemente, situación esta que debe tener en cuenta el juzgador para no sobrepasar los límites punitivos de la suma aritmética de penas.”] No en vano el legislador estableció en el artículo 89 de la Ley 600 de 2000[footnoteRef:18] que por cada conducta punible se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales o legales, y que “ Las conductas punibles conexas se investigarán y juzgarán conjuntamente.

La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales ” [18: Norma que reitera en el artículo 50 de la Ley 906 de 2004] Sobre este punto, la Sala en CSJ AP 41243 de 3 de julio de 2013 sostuvo lo siguiente: “ Por lo tanto, ante la concurrencia de conductas punibles completamente separables y diferenciables, no es jurídicamente acertado acudir a la prohibición de doble punición para descalificar su investigación y juzgamiento separados.

De ese modo, resulta fácil advertir que aunque los hechos de uno y otro caso se vinculan con conductas punibles conexas, ocurridas en circunstancias que pueden ser similares, e incluso con identidad de sujeto, ello no implica que se trate de los mismos hechos punibles, porque cada conducta recae sobre un contrato distinto, de manera que la proposición del cargo por violación del principio de non bis in idem, de entrada se encuentra carente de sustento” Si bien los delitos cometidos aquella noche del 23 de abril de 2004 debían investigarse y juzgarse en una sola cuerda procesal por el factor de conexidad previsto en el artículo 90 - 1 del CPP, por tratarse de un concurso homogéneo de conductas punibles en el que cada una de las acciones constitutivas de privación de la libertad y de causación de dolores y sufrimientos físicos y psíquicos es autónoma e independiente de las demás, el no haberlo hecho tampoco genera una vulneración a garantías fundamentales del procesado, porque en ambas actuaciones fueron garantizadas las mismas.

Finalmente, uno de los argumentos expuestos por el demandante para reclamar la revisión de los fallos de instancia se concreta en que el procesado está cumpliendo una pena excesiva,- para cuantificarlas procedió a realizar una suma aritmética de las dos sanciones impuestas - derivada del doble juzgamiento al que fue sometido, no obstante advierte la Sala que el censor olvida que frente a estas situaciones excepcionales el Legislador previó un mecanismo efectivo de reparación frente a los agravios que puedan generarse en estos eventos, al cual puede acudir el procesado y su defensor, como lo es el instituto de la acumulación jurídica de penas definido en el artículo 470 de la Ley 600 de 2000, norma de la cual esta Corporación pacíficamente ha venido reiterando que procede “ (i) en caso de conductas que siendo conexas se hubieren fallado independientemente y (ii) cuando se hubieren proferido varias sentencias en diferentes procesos; al tiempo que no son acumulables, (i) las sentencias cometidas con posterioridad al proferimiento de la sentencia de primera o única instancia, (ii) sentencias ya ejecutadas con excepciones y (iii) sentencias impuestas por conductas cometidas durante el tiempo que la persona estuviere privada de la libertad.”[footnoteRef:19] [19: CSJ AP de 18 de febrero de 2005, Radicado 18.911. ] En conclusión, advierte la Corte que el segundo juzgamiento adelantado en contra de TAPASCO CUARTAS no encontraba obstáculo en los principios de cosa juzgada y non bis in ídem, como quiera que los delitos por los cuales se le procesó, si bien acaecieron en el mismo episodio, son autónomos e independientes y frente a ellos ningún pronunciamiento judicial definitivo había emitido la judicatura, pues con total claridad los juzgadores de instancia corrigieron en el fallo el yerro que se advertía desde el acto de imputación efectuado en la diligencia de indagatoria al haberse incluido los ocho eventos de secuestro simple olvidando que por uno de ellos ya se había emitido sentencia condenatoria.

En consecuencia, como en el segundo proceso se sentenció a LÁZARO ENIRQUE TAPASCO HUERTAS por los delitos de secuestro simple y de tortura no juzgados en el primer proceso, resulta evidente que no se trasgredieron los principios de cosa juzgada y non bis in ídem como lo propone el accionante, razón por la cual la Sala declarará infundada la causal de revisión propuesta, manteniéndose incólume las sentencia de primer y segundo grado..

Por lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la causal de revisión invocada por el defensor del condenado LÁZARO ENRIQUE TAPASCO CUARTAS.

SEGUNDO: Devuélvase la actuación al despacho judicial de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11