Casación No.43917 P/.Arquímedes Chico Marín CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP11012-2017 Radicación No. 43917 Acta 235 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) julio de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la apoderada de la víctima, contra la sentencia del 19 de febrero de 2014 por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá revocó parcialmente la que en sentido condenatorio había proferido el Juzgado 15 Penal del Circuito, para en su lugar absolver también al procesado Arquímedes Chico Marín del cargo que le fuera imputado por el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS: Desde 2002 hasta aproximadamente agosto de 2009, cuando J.S.C.T. contaba entre 5 y 13 años de edad, su tío Arquímedes Chico Marín, con quien entonces convivió en la diagonal 79 No. 32-54, Barrio Arborizadora Alta de Bogotá, lo accedió carnalmente y sometió a actos sexuales diversos en varias ocasiones. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Dada la denuncia que por los anteriores sucesos formuló el 12 de enero de 2010 la madre del menor y expareja del indiciado, la Fiscalía solicitó se ordenara la captura de Arquímedes Chico Marín, de modo que producida ésta el 27 de agosto de 2011 se realizó en la misma fecha audiencia en la cual se legalizó dicha aprehensión, se formuló imputación contra el capturado por los delitos de acceso carnal y actos sexuales con menor de 14 años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo, y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 23 de septiembre de 2011 la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el detenido por los punibles en mención, llevándose a cabo ante el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá la respectiva audiencia el 11 de octubre siguiente. Se celebró luego, el 6 de diciembre de 2011 y el 13 de enero de 2012 la audiencia preparatoria y durante los días 6 de julio, 28 de septiembre de 2012 y 5 de julio de 2013 la de juicio oral; así, el 16 de agosto ulterior se dictó por el a quo sentencia a través de la cual absolvió al acusado por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y a la vez lo condenó como autor responsable de un concurso homogéneo y sucesivo de punibles de acceso carnal con menor de 14 años, agravado, a la pena principal de 264 meses de prisión. 3.

La anterior decisión en cuanto absolutoria, fue apelada por la Fiscalía y en tanto condenatoria por el procesado y su defensor; en tal virtud el Tribunal Superior de Bogotá profirió la suya el 9 de febrero de 2014; a través de ésta confirmó la referida absolución y a la vez revocó la decisión condenatoria para en su lugar también absolver al acusado del cargo imputado por el punible de acceso carnal con menor de 14 años.

A su turno, contra la providencia del ad quem, la representante de la víctima interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario. LA DEMANDA: Con sustento en la causal tercera de casación acusa la demandante la sentencia recurrida de haber infringido de manera indirecta la ley sustancial por la incursión en los siguientes errores de hecho: 1.

Falso juicio de identidad sobre el dictamen sexológico rendido por la perito Jackeline Cangrejo del Instituto de Medicina Legal el 12 de enero de 2010, en tanto el juzgador negó credibilidad al menor víctima porque en la entrevista con dicha experta dijo que había sido accedido carnalmente una vez, mientras que en la declaración de juicio oral aseguró que en todas las ocasiones en que hubo algún acercamiento libidinoso existió acceso por vía anal, cuando lo que en verdad informó el niño en aquella oportunidad es que tan solo en una ocasión había sido amarrado a la cama, es decir que a partir de dicha distorsión el Tribunal tachó el testimonio de la víctima de contradictorio e incoherente para negarle credibilidad y así generar la duda de la cual se valió para absolver. 2.

Falso juicio de identidad por distorsión al valorar el testimonio rendido por la víctima en el juicio oral, toda vez que el ad quem le niega poder suasorio por entender que de conformidad con las reglas de la experiencia no era creíble que en todas las ocasiones en que se produjo el hecho ilícito las circunstancias hubiesen sido idénticas, cuando lo que se aprecia objetivamente de la lectura de las respuestas dadas por el menor es que en principio se refirió a las que rodearon un evento cuando era de corta edad, no que en todas las veces hubiera sucedido exactamente lo mismo, como equivocadamente lo señaló el Tribunal.

Para relievar aun más el yerro, el juzgador también cercenó el testimonio en examen porque lo cierto es que la víctima dio cuenta de circunstancias diversas como coetáneas al acceso, tanto que aseguró que en una de tales no pudo controlar su esfínter, pero esto no fue advertido por el sentenciador. 3. Falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de Edna Alexandra Mendoza Triana, por cuanto el juzgador le negó credibilidad tras considerar que al ser idéntico al de su hermano, la víctima, se generaba duda sobre lo realmente acontecido; también porque lo estimó incoherente debido a que su narración la comenzó refiriendo múltiples hechos, pero luego se centró en un solo evento y además se abstuvo de informar lo entonces sucedido a su progenitora o a otros parientes.

Tales razones, sin embargo, emergieron a partir del cercenamiento que el ad quem hizo de dicha prueba, ya que si se trata de la supuesta similitud de los relatos, no advirtió el juzgador que Edna Alexandra sí mencionó detalles que en parte alguna refirió la víctima, como que el acusado efectuaba tocamientos también sobre los otros hermanos, les mostraba videos de pornografía y exhibía ante ellos su miembro o, en relación con el específico evento, que le hacía corazones en la vagina, lo cual dista de lo aseverado por el ofendido acerca de que su tío le hacía a la testigo dibujos con un esfero rojo, así como difieren sobre el detalle muy relevante de aquella ocasión en que no logró controlar su esfínter, nada de lo cual es referido por la testigo en examen.

Ahora, dice la demandante, si se hace relación a la aducida incoherencia, el hecho de que Edna Alexandra emplee el tiempo verbal pretérito imperfecto no significa que afirme que el evento sucedió en varias oportunidades cuando a lo largo de su narración es enfática en señalar que ella sólo fue testigo de una ocasión, luego en ese sentido el Tribunal distorsionó la prueba analizada.

Y en cuanto a que resultaba extraño que Edna no hubiere contado lo sucedido, eso resulta parcialmente cierto porque si bien nada informó por algún tiempo, sí narró lo que estaba aconteciendo tanto a su tía María Triana, lo que ésta confirma, como luego a las autoridades y así lo corroboró su progenitora al señalar que los actos de que aquella había sido víctima fueron denunciados en el 2007, es decir 3 años antes de la queja que dio inicio a este proceso, luego para llegar a esa calificación de incoherencia el juzgador cercenó el testimonio. 4.

Falso juicio de existencia por omisión de los testimonios de las expertas Gina Alexandra Naizaque Caño y Claudia Parra, y sus respectivos informes, de modo que el sentenciador para nada valoró, según aquella, que el menor víctima aunque tenía un discurso coherente se mostraba tímido, tenía pesadillas con su agresor, bajo rendimiento académico, aislamiento social, miedo, tristeza, vergüenza, dificultad para expresar sentimientos y emociones, es decir síntomas propios de quien ha sido sometido a un episodio de violencia fuerte, lo cual de haberse apreciado por el sentenciador lo habría conducido a determinar la existencia de secuelas psicológicas típicas en las víctimas de delitos sexuales.

Similar fue la conclusión de la perito Claudia Parra y sin embargo el Tribunal no la tuvo en cuenta. 5. Falso raciocinio al valorarse la entrevista psicológica del 13 de enero de 2010 realizada por Jashmina Blanco Calvete, toda vez que con fundamento en ella consideró el Tribunal que existían contradicciones en el relato de la víctima que lo hacían incoherente, como no lograr determinar el tiempo de ocurrencia de los hechos porque afirma que iniciaron cuando tenía 5 años de edad y terminaron a los 8, pero en otras ocasiones asegura que concluyeron a sus 12 años de edad.

Sin embargo, aduce la demandante, lo cierto es que en todas las demás entrevistas y en la declaración rendida en el juicio, la víctima aseveró que el último hecho ocurrió en 2009 cuando tenía 13 años de edad e incluso al sostener que la última ocasión había ocurrido a sus 8 años de edad, a renglón seguido corrigió para aclarar que la última vez aconteció en 2009 a sus 13 años.

Mas en esas condiciones exigir a la víctima absoluta exactitud en cada palabra pronunciada, sin advertir su situación traumática, de estrés y revictimización, constituye un absurdo que contradice las reglas de experiencia de acuerdo con las cuales es entendible que el agredido, máxime si es un menor, puede incurrir en pequeños errores al relatar hechos que le resultan dolorosos, vergonzosos.

No podía por tan simple detalle calificarse el testimonio de la víctima de incoherente, como lo adujo la referida experta y admitió el juzgador, a no ser que, como sucedió en este asunto, se infringiera la citada máxima de experiencia. 6. Falso raciocinio en la apreciación del testimonio del menor víctima por cuanto, además de que éste no aseguró que en todos los episodios los detalles hubieran sido los mismos, el hecho de que el acusado apartara del lugar de los sucesos a Edna Alexandra, (con lo que se ponía en riesgo de que lo descubrieran), y ésta no hubiere contado lo que estaba ocurriendo no infringe la regla de experiencia de que se vale el juzgador, toda vez que no se tiene en cuenta en tal aserto que para entonces la hermana mayor del ofendido contaba 9 años de edad, luego era difícil que tuviera la iniciativa de salir en busca de ayuda dado que por su corta edad seguramente se encontraba asustada, avergonzada y desorientada.

Restarle credibilidad al relato de la víctima porque no informó lo que estaba sucediendo a alguien cercano o a sus vecinos resulta equivocado, por cuanto las reglas de experiencia muestran que los menores se abstienen de contar este tipo de eventos por miedo, vergüenza, o a causa del trauma que estas conductas generan y del miedo que pueden sentir por su agresor.

También, dice la casacionista, se incurrió en similar yerro cuando no creyó el Tribunal que para cometer el delito el acusado amarrara a su víctima de pies y manos porque las reglas de experiencia le indicaban que en casos como el presente en que ofensor y ofendido conviven aquél doblega la voluntad de éste mediante la seducción, dádivas, regalos; de lo contrario resultarían fácilmente detectables los actos de violencia por los demás miembros del hogar.

Mas en dicho aserto el Tribunal erige como máxima de experiencia una conducta medianamente generalizada, la cual no obsta de todas maneras para que la acción ilícita pueda ejecutarse sin mediar aquellos actos y sí la fuerza como mecanismo de coerción contra el menor. El uso de la violencia es igualmente factible en casos en que agresor y víctima conviven, así también lo demuestra la experiencia. Por demás supone el Tribunal erradamente que el hecho de que el acusado amarrara a su víctima constituía violencia cuando bien pudo corresponder a un comportamiento fetichista. 7.

Falso raciocinio al valorarse el dictamen médico sexológico según el cual los actos como los descritos por el menor pueden ocurrir sin dejar huella detectable al momento del examen, o que la ausencia de lesiones no desvirtúa el relato de la víctima. No obstante tal concepto médico, que el Tribunal en principio aceptó, terminó por desconocerlo para afirmar por cuenta propia que resultaba poco probable que un acceso carnal perpetrado por un adulto sobre un niño de 5 años no hubiese dejado lesión alguna, especialmente cuando el hecho ocurrió en repetidas ocasiones, razonamiento que se evidencia por ende contradictorio de un lado y desconocedor, por otro, de reglas de experiencia que enseñan que un menor no expone sus genitales a sus hermanos, ni a su progenitora, como para pretender posible que éstos le hayan detectado entonces alguna lesión, mucho menos si sus hermanos eran de corta edad y su mamá casi nunca permanecía en el hogar.

En cambio las que sí resultaron detectables por su familia y los expertos fueron las lesiones psicológicas. 8. Falso raciocinio en el examen del testimonio de María Edilma Triana, madre de la víctima, quien además informó que si bien la relación de Chico Marín con los niños se había deteriorado, no alcanzó a ser de odio, temor o desprecio hacia el acusado, aseveraciones de las cuales se valió el ad quem para acrecentar la duda sobre la existencia del delito porque de haber sucedido éste se habrían generado aquellos sentimientos contra quien ejecutó un abuso por más de 8 años y atando de pies y manos a la víctima.

Yerra en ese raciocinio el Tribunal por suponer que como la madre no detectó ni declaró aquellos sentimientos, no existieron, cuando del relato del menor bien se comprende que sí se refirió a los mismos. Solicita por todo lo anterior se revoque la decisión de segunda instancia y en su lugar se condene al acusado como autor del delito por el cual lo fue en primera.

LA FISCALÍA: Dados los cargos propuestos, cuya sustentación y efectos dice compartir, la Fiscalía se limita a examinar algunos de aquellos, especialmente el derivado de un falso juicio de existencia por omisión de los testimonios de la psicóloga de la Fundación Creemos en Ti y la psicóloga de Medicina Legal, pues dando cuenta éstos de todos los sentimientos presentados por el menor luego de ser abusado, con base en el relato detallado, consistente y contextualizado por él suministrado con apoyo en sus vivencias físicas y emocionales de miedo, sensación de malestar y dolor, en su opinión la conclusión del Tribunal habría sido otra si se hubiera apreciado la prueba en conjunto allegada al proceso.

Analiza igualmente el reparo formulado por falso raciocinio fundado en la infracción a las leyes de experiencia al valorarse el testimonio del menor, pues en esa labor el Tribunal omitió que estudios al respecto demuestran que en el abuso sexual infantil suele registrarse un develamiento tardío en tanto la víctima prefiere mantenerse en silencio, entre otros factores por el temor a que no se le crea, de ahí que usualmente estas prácticas se prolonguen en el tiempo con el concurso del menor, lo que constituye el síndrome de acomodación al abuso sexual infantil; a más de ello se debe considerar la edad de los menores objeto de abuso, como que en este caso eso generó temor e indefensión en las víctimas y por lo mismo relataron tardíamente a sus parientes lo que les estaba pasando.

Examina también el falso raciocinio respecto del dictamen médico sexológico, por cuanto el Tribunal de una parte argumenta que éste no confirma ni niega la ocurrencia del ilícito, entre otras razones por el transcurso del tiempo que impedía evidenciar lesiones físicas en el menor, pero de otra cuestiona que personas cercanas a éste no hayan podido apreciar las lesiones, aserto el cual resulta equivocado en tanto las causadas posiblemente con los actos materia de juzgamiento no quedaban fácilmente perceptibles por los parientes dada su ubicación, zona anal del menor, que no está expuesta a la observación de aquellos, no obstante lo cual el informe pericial determinó la posibilidad de que no se produjera lesión alguna al esfínter, dadas sus características, con ocasión de un acceso carnal, luego tal premisa no es válida para llegar a la conclusión a que arribó el Tribunal.

Por demás, una apreciación integral de la prueba habría podido conducir al ad quem a establecer que si bien los allegados del menor no se percataron de lesiones físicas, sí fueron testigos directos de las de carácter psicológico presentadas por aquél, como lo atestiguaron su progenitora y su tía, declaraciones que por otro lado fueron corroboradas por las psicólogas precitadas y la terapeuta, como que en el menor encontraron rasgos característicos de abuso.

En conclusión para la Fiscalía el Tribunal incurrió en todos y cada uno de los yerros invocados por la demandante, por eso solicita se case la sentencia recurrida y en su lugar se profiera condena en contra del imputado. EL MINISTERIO PÚBLICO: Refiriéndose al primer cargo, estima el Delegado que, contrario a la negativa de credibilidad del testimonio del menor, éste es coherente y claro en cuanto manifestó que fueron varias las ocasiones en que fue accedido, pero sólo una amarrado con su hermana en la cama para luego ser sujeto del delito, versión corroborada en cámara Gesell, por ello el Tribunal tergiversó el contenido de ese testimonio al no tener en cuenta que la valoración de tal prueba debe ser cuidadosa pues su condición de menor y víctima lo ponen en un estadio especial respecto a la narración que pueda hacer en sus distintas salidas procesales, por manera que lo que se debe analizar es si la versión del menor coincide realmente en lo esencial y de esa manera cotejar sus versiones con el restante material probatorio para así tomar una decisión con sustento en la sana crítica, según lo enseña la sentencia de la Sala del 9 de diciembre de 2010, Rad. 34434.

Para el caso, valoradas estas pruebas en conjunto con el testimonio de la hermana de la víctima, testigo presencial de los hechos pues también fue objeto de actos sexuales abusivos por parte del mismo imputado y quien informó primeramente a su progenitora los eventos de que eran sujetos tanto ella como su hermano, se relieva en este punto el error del Tribunal porque desconoce los criterios que deben guiar el análisis y valoración de los testimonios de los menores de edad, tal como lo ha señalado la Corte en sentencia de 5 de noviembre de 2008, Rad.

No 30305, como que la credibilidad de un testigo no depende de la absoluta concordancia en sus varias intervenciones sino de la coincidencia en los aspectos esenciales. Por tanto, en su sentir, los testimonios acá rendidos por los menores son veraces por ser coincidentes y orientados en el núcleo factual y en el señalamiento directo e inequívoco que hacen del acusado como autor de las conductas que se le imputan, todo lo cual hace que el cargo prospere.

En cuanto al falso juicio de existencia por omisión invocado en relación con los testimonios de las peritos psicólogas de la Fundación antes mencionada y de la de Medicina Legal, según los cuales el menor presentaba ciertos rasgos característicos de abuso sexual, dados sus sentimientos y experiencias, así como su relato, resulta también evidente porque ellos fueron desconocidos en la valoración efectuada por el ad quem no obstante que arrojan certeza del hecho pues las lesiones de orden psicosocial encontradas en el menor no dejan duda de que estaba haciendo un relato real y creíble, lo cual conduce también a que se constituya en un reproche con aptitud para casar el fallo.

En lo que hace a la censura, en la cual se plantea un falso raciocinio sobre la entrevista judicial de la psicóloga del 13 de enero de 2010, el testimonio del menor, el dictamen médico sexológico y el testimonio de María Edilma Triana, encuentra el Ministerio Público que la primera señala algunos criterios de credibilidad en el relato de la víctima como coherencia, logicidad, engranaje contextual, descripción de interacciones y componente afectivo, luego el Tribunal erró al concluir lo contrario ignorando que el menor narró durante todo el proceso de manera coincidente los hechos en lo esencial.

En segundo lugar el testimonio del menor víctima, en relación con el de su hermana fue valorado erróneamente por el ad quem, toda vez que contrario a lo dicho por éste el niño estaba asustado, según lo revelan los dictámenes psicológicos, le tenía miedo a su victimario, a quien solo denunció hasta cuando salió de su núcleo familiar. En cuanto al dictamen sexológico practicado a la víctima y en tanto concluyó que actos descritos como los narrados por el menor pueden ocurrir sin dejar huella visible al momento del examen por manera que la ausencia de lesiones físicas no desvirtúa el relato de aquél, no logra conducir a señalar la inexistencia de los hechos cuando correlacionada esa prueba con las otras legalmente practicadas, se establece la concurrencia de lesiones psicológicas, dado por demás el testimonio de la madre de la víctima.

En materia de delitos sexuales contra niños, concluye, los exámenes científicos suelen tener poca contundencia ya que casi nunca los autores de dichos ilícitos dejan rastros, por eso es necesario que los dictámenes psicológicos vayan acompañados del testimonio del menor, como ocurrió en este caso, de modo que al ser valorados en conjunto según corresponde a la sana crítica impedirían encontrar que el menor mintió, por eso solicita que con fundamento en este cargo se case por igual la sentencia cuestionada.

EL NO RECURRENTE: El defensor del acusado en condición de no impugnante considera que la demanda no está llamada a prosperar, porque los argumentos efectuados por el Tribunal contienen los aspectos esenciales y coherentes en orden a sustentar que en este caso hay dudas probatorias insalvables que no pudieron ser eliminadas. Este asunto carece de datos suficientes, la información que proviene de los menores, especialmente de la víctima, contiene situaciones que no fueron enriquecidas como para avanzar en un juicio más profundo sobre los hechos debatidos.

Aunque, como dice el Tribunal, no hay elementos contundentes para negar credibilidad al menor, sus argumentos sí lograron construir una duda probatoria para restarle fuerza suasoria a los principales testigos de los sucesos, como el niño y su hermana, pues para el ad quem su lenguaje en comienzo lo es sobre hechos plurales pero terminan refiriéndose a un episodio en particular.

Las contradicciones entre la víctima y su hermana, relievadas por el juzgador de segundo grado, condujeron a negarle credibilidad a aquella. Si bien es cierto las declaraciones de los menores son confiables en ciertas condiciones, éstas no concurren en el caso porque la identidad o exactitud de aquellos testigos en por lo menos cuatro aspectos relevantes pudo generar en el Tribunal el juicio de que hubo una preparación o aleccionamiento.

Un menor que tenía una diferencia distante con su hermana, que resulta luego idéntico en los aspectos relevantes con ella, da para sospechar de su espontaneidad, no se trata de un aspecto menor o irrelevante, pues en verdad lleva a concluir que se trató de versiones preparadas. El Tribunal expresó que la conducta juzgada deja rastros inequívocos en la víctima, más aun por el tiempo en que ésta dice fue sometida al abuso sexual; a pesar del descarte de lesiones por Medicina Legal, resulta bastante extraño e increíble que durante 8 años un niño haya sido sometido a vejámenes sexuales y no tenga rastro físico alguno, eso desde luego genera una duda razonable.

Por otro lado, dice el defensor, las declaraciones del menor en tanto idénticas o símiles respecto a un episodio, resultan extrañas y generadoras de incerteza, más aun cuando no lo haya denunciado a pesar de que él mismo en su inicial versión ante la médico forense mencionó que sí sabía que su hermana le había contado a su madre lo que estaba sucediendo, luego si sabía por qué el menor no lo mencionó al instante a pesar de que se trataba de hechos que venían sucediendo desde sus cinco años de edad.

En ese contexto, las afirmaciones de las peritos psicólogas traídas por la apoderada de la víctima, sobre lesiones y traumas de ese orden son elementos intrascendentes en cuanto se focalizan en la personalidad del niño pero dejan aspectos de una familia inestable, desarmónica, donde el padre era violento y con problemas de alcoholismo. Nada de eso fue apreciado por dichas peritos, en contra de lo observado por la de Medicina Legal quien sí señaló la existencia de diversos elementos para dudar de la veracidad del menor en aspectos esenciales, por eso solicita que no se case la sentencia recurrida y consecuentemente se confirme la absolución proferida en segunda instancia. CONSIDERACIONES: 1.

Ciertamente, el Tribunal sustentó su decisión absolutoria, impugnada por vía extraordinaria, en cuanto las pruebas aportadas y valoradas le generaron duda sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, toda vez que: i) El cotejo entre las diversas declaraciones ofrecidas por el menor víctima, (entrevista ante funcionaria de Medicina Legal y juicio oral), arroja un cúmulo de contradicciones internas, pues mientras frente a aquella aseguró que el acceso carnal se produjo una sola vez y en las otras hubo tocamientos de sus partes íntimas, en el juicio afirmó que en todas las ocasiones medió la penetración por vía anal. ii) Resulta poco probable que en las oportunidades en que ello ocurrió las circunstancias de distinta índole hubieran sido las mismas, no es creíble que en todos los eventos en que se cometió el delito, el tiempo, modo y lugar fueran idénticos, cuando en contrario las reglas de experiencia enseñan que cada acto sexual es único y contiene detalles y características que seguramente el menor habría relatado para diferenciar un episodio de otro. iii) J.S.C.T. no logró determinar la época de ocurrencia de los hechos, ya que afirma en ocasiones que iniciaron al contar 5 años de edad y concluyeron a sus 8, o en otras, que terminaron cuanto ya tenía 12 años de edad. iv) Si los hechos acontecieron como los relata el menor, no resulta acorde con las reglas de experiencia que el imputado sacara de la casa a la hermana de aquél, porque eso sería tanto como permitir que lo delataran; por el contrario, lo demostrado es que ni el niño ni su hermana mayor informaron a sus parientes o vecinos lo que estaba ocurriendo. v) El imputado convivió con el menor, su hermana y la madre de éstos por 8 años, luego se afrentan las mismas reglas admitir que en ese ambiente hubo actos de violencia, cuando era de esperarse el despliegue de la seducción, las dádivas, regalos, recompensas o similares que doblegaren la voluntad del sujeto pasivo de la acción. vi) También es poco probable que en cada episodio de acceso carnal la víctima fuera amarrada de pies y manos, sin que nadie detectara algún rastro de lesiones que dejaran las cabuyas o cordones. vii) Lo mismo sobre las eventuales heridas en la zona anal, por ser poco probable que un acceso carnal perpetrado por un adulto sobre un niño de 5 o 6 años de edad no hubiese dejado lesión de la cual se percatara alguno de sus allegados. viii) Es sospechosa la similitud de los relatos del menor y su hermana en tanto relievan los mismos detalles en igual contexto de acción y actuación del acusado, ninguno de los dos ofrecen detalles o particularidades adicionales o que el otro haya olvidado. ix) En esas condiciones el relato efectuado por la presunta víctima no merece total credibilidad dadas las anteriores contradicciones e incoherencia tanto interna como externa, conclusión a la cual igualmente arribó la investigadora que adelantó la entrevista psicológica. x) Edna Alexandra Mendoza Triana, otra supuesta víctima y testigo presencial de los hechos, es asimismo incoherente internamente porque empieza por hablar de episodios plurales pero termina sólo aludiendo a uno; tampoco dio explicación satisfactoria de por qué no informó lo que sucedía a su madre u otros parientes, más aún cuando fue sacada de la casa durante el momento en que el acusado supuestamente accedía a su hermano. 2.

Corresponde en consecuencia a la Sala determinar si la anterior valoración probatoria contiene los errores de hecho propuestos por la demandante. El primero que se plantea habría consistido en un falso juicio de identidad sobre el dictamen sexológico rendido por la perito Jackeline Cangrejo del Instituto de Medicina Legal el 12 de enero de 2010, pues a partir de él afirma el ad quem que al cotejarlo con la declaración rendida en juicio, surgen serias contradicciones acerca del número de veces en que el menor fue accedido.

Examinado, por tanto, el contenido material de dicha prueba, bien se advierte que el cuestionamiento de la libelista se encuentra fundado, pues lo que en verdad dijo el niño, no es que hubiera sido accedido una sola vez, sino que fue sólo en una oportunidad en que el acusado lo amarró de pies y manos a la cama: “eso pasó una vez lo de amarrarme a la cama”, son sus palabras textuales.

Luego para sustentar esa inexistente contradicción y tachar de incoherente el testimonio de J.S.C.T., hubo el juzgador de tergiversar el precitado medio de convicción, lo cual revela de modo objetivo el yerro de valoración denunciado. 3. Un segundo equívoco del juzgador de segundo grado habría consistido en distorsionar el testimonio rendido por la víctima en el juicio oral, toda vez que le niega credibilidad por entender que de conformidad con las reglas de la experiencia no era admisible que en todas las ocasiones en que se produjo el hecho ilícito las circunstancias hubiesen sido idénticas.

Entiende el juzgador, acaso en contradicción con el primer aserto en que fundó su fallo, que el menor en las veces que dijo haber sido accedido fue amarrado de pies y manos a la cama, en presencia de su hermana, quien a su vez fue igualmente objeto de tocamientos pero luego sacada del cuarto donde el acusado consumaba sobre aquél el acto ilícito; sin embargo, la articulación de las versiones del ofendido rendidas ante la funcionaria de Medicina Legal y las ofrecidas en el juicio oral, en conjunción con las de su hermana, permiten señalar que esa manera de ejecutar los sucesos ocurrió sólo en una ocasión, por eso mismo es que Edna Alexandra Mendoza se presenta como testigo presencial y a la vez víctima de ese único episodio en que los hechos se ejecutaron de dicho modo.

Luego, independientemente de que se trate o no de una regla de experiencia afirmar que en un concurso de delitos sexuales cada acto tiene sus particularidades que lo diferencian de los demás, es lo patente que el ad quem partió de un supuesto errado al considerar que la pluralidad de hechos fueron ejecutados de forma idéntica. Lo que se advierte, del examen conjunto de esas pruebas, es que el modus operandi resaltado por el ad quem aconteció en una ocasión, no en todas en las que el niño fue accedido, como que desde la misma entrevista con la funcionaria de Medicina Legal, éste da a conocer que también en las demás oportunidades fue manoseado y manipulado en sus genitales, al paso que en el juicio informó que en alguna de las ocasiones en que era penetrado le fue imposible controlar su esfínter anal y defecó. Por tanto, el yerro denunciado deviene objetivamente acreditado, pues en las condiciones dichas es incuestionable que el juzgador distorsionó las declaraciones del menor al entender que él había dicho que todos los actos ocurrieron en idénticas circunstancias, cuando en verdad el ofendido narró algunos detalles que diferenciaron unos episodios de otros, precisando que lo de amarrarlo a la cama sucedió una vez, lo cual por demás se corrobora con la versión de su hermana al ser presencial de ese único evento. 4.

Por lo argüido en precedencia, fundado también resulta el tercer reproche postulado como falso juicio de identidad en la apreciación del testimonio de Edna Alexandra Mendoza Triana, toda vez que el juzgador de segunda instancia le negó credibilidad por considerar que al ser idéntico al de su hermano se generaba duda sobre lo realmente acontecido.

Tal identidad, como era de esperarse, ciertamente se halla en los aspectos esenciales o circunstancias relevantes de la ocasión en que Edna Alexandra fue testigo y también presunta víctima, lo cual antes que generar sospecha, produce la certeza de que los hechos ocurrieron tal como lo narran los dos testigos y fueron cometidos por quien ellos indican.

Pero además, la absoluta coincidencia que predica el Tribunal no existe, si examinados en detalle los testimonios del menor y su hermana se advierte la mediación de algunas circunstancias que por el contrario denotan su espontaneidad y no la suspicacia de que se trate de testigos preparados o aleccionados. Edna Alexandra sí mencionó ciertos sucesos que la víctima no precisó, como que el acusado efectuaba tocamientos también sobre los otros hermanos, les mostraba videos de pornografía y exhibía ante ellos su miembro o, en relación con el específico episodio en que fue testigo, que le hacía corazones en la vagina, lo cual dista de lo aseverado por el ofendido acerca de que su tío le hacía a su hermana dibujos con un esfero rojo o del muy relevante acaecer en que no le fue posible controlar su esfínter.

Que sean idénticos en los aspectos cruciales del suceso no revela sospecha alguna, eso por el contrario permite colegir que el episodio en que ambos fueron sujetos pasivos aconteció tal como lo narraron, aserto que adquiere mayor fortaleza si en verdad dichos testimonios no se distorsionan o cercenan de la manera en que lo hizo el ad quem, pues el examen detallado de los mismos sí permite apreciar las diferencias ya precisadas, las que sin duda denotan la espontaneidad de los relatos y su sujeción a la verdad.

Ahora, desestima también el Tribunal el testimonio de Edna Alexandra porque en su consideración comenzó refiriendo múltiples hechos, pero luego se centró en un solo evento y porque se abstuvo de informar lo entonces sucedido a su progenitora o a otros parientes, mas en tal argumento incurre el juzgador en el equívoco denunciado, por cuanto no encuentra la Sala en qué parte de su versión la declarante se haya referido contradictoriamente a varios eventos en los que fuera víctima J.S.T.C., cuando lo que resulta una constante es que siempre aludió a un episodio en el que no sólo apreció directamente lo acontecido, sino que fue igualmente una probable víctima.

Que afirmara que a sus otros hermanos y a ella misma el acusado también los manoseaba, les exhibía su órgano genital y películas pornográficas, no significa, como lo tergiversa el Tribunal, que por igual incluya a J.S.T.C. o que hubiera sido testigo presencial de más episodios en que su hermano fuera amarrado a la cama. Y que no hubiera contado a sus allegados lo que estaba sucediendo, además de que desconoce que para entonces Edna Alexandra contaba 9 años de edad y tenía miedo, omite considerar que ella, después de algún tiempo, sí le informó tanto a su tía María Triana, según ésta lo corrobora, como luego a las autoridades porque de acuerdo con su progenitora los actos de que aquella había sido víctima fueron denunciados en el 2007. 5.

También el falso juicio de existencia por omisión que se denuncia en el cuarto reparo en relación con los testimonios de las expertas Gina Alexandra Naizaque Caño y Claudia Parra, y sus respectivos informes encuentra la debida acreditación. Ciertamente de su contenido el juzgador no efectuó valoración alguna, no obstante su trascendencia, pues aunque no concurrieron lesiones físicas anejas a un abuso sexual, sí se determinaron, a través de dichas pruebas, algunas de orden psicológico que el ad quem no examinó. No tuvo en cuenta por tanto, que el menor aunque discurría de modo coherente, se mostraba tímido, tenía pesadillas con su agresor, bajo rendimiento académico, aislamiento social, miedo, tristeza, vergüenza, dificultad para expresar sentimientos y emociones, es decir, síntomas propios de quien ha sido sometido a un episodio de violencia fuerte.

No consideró en ese contexto el Tribunal la comisión de los hechos a partir de las lesiones psicológicas que usualmente ellos generan en las víctimas menores de edad, sino que su examen lo restringió exclusivamente a las de orden físico, cuando de manera relevante se había constatado las de aquella naturaleza. 6. Igualmente fundados se presentan los reproches que se postularon por vía del falso raciocinio, tal como lo resaltan la Fiscalía y el Ministerio Público, por lo menos en aquellos a los que dedicaron especial examen.

Así, restarle credibilidad al dicho del menor sólo porque éste, en la entrevista psicológica del 13 de enero de 2010 realizada por Jashmina Blanco Calvete, informó que los hechos iniciaron cuando tenía 5 años de edad y terminaron a los 8, pero en otra ocasión aseguró que concluyeron a sus 12 años de edad, constituye a no dudarlo una transgresión a la sana crítica en su componente de máximas de experiencia, como lo resalta la libelista, pues tal forma de discurrir no solamente omite considerar que se trata de un detalle casi irrelevante cuando en sus demás intervenciones, incluida la del juicio oral, la víctima aseguró que el último episodio se verificó en 2009, esto es cuando contaba 13 años de edad, sino además y principalmente que en eventos como el presente la experiencia indica la imposibilidad de exigir una absoluta precisión y consistencia en circunstancias que se pueden calificar de periféricas a un niño que relata eventos traumáticos.

Negarle, de otra parte, crédito al testimonio del menor o de su hermana por afirmar éstos que el imputado sacaba a Edna Alexandra de la casa cuando accedía al primero, o porque no le contaran inmediatamente a alguien lo que pasaba, evidencia también un falso raciocinio en tanto se aplicó como máxima de experiencia un hecho que no es tal o por lo menos no genera los efectos que le asigna el Tribunal, dadas las especificidades del caso, como que aquella, también presunta víctima, tenía para entonces 9 años de edad, luego no le era exigible un comportamiento como el que demanda el ad quem, por ser apenas obvia la probabilidad de que ni siquiera comprendiera los alcances de los eventos a que eran sometidos, eso sin contar otros elementos propios de un contexto como el que se examina, de temor, vergüenza o miedo a que no se les crea.

Por demás y según lo indica la Fiscalía, en esa labor el Tribunal omitió que estudios al respecto demuestran que en el abuso sexual infantil suele registrarse un develamiento tardío en tanto la víctima prefiere mantenerse en silencio, entre otros factores por el temor a que no se le crea, de ahí que usualmente estas prácticas se prolonguen en el tiempo con el concurso del menor, lo cual constituye el síndrome de acomodación al abuso sexual infantil; a más de ello se debe considerar la edad de los menores objeto de abuso, como que en este caso eso generó temor e indefensión en las víctimas y por lo mismo relataron tardíamente a sus parientes lo que le estaba pasando.

Patente es también el dislate por esa vía cuando el Tribunal le niega credibilidad a los dichos de J.S.T.C y su hermana por aseverar que el imputado los amarró de pies y manos a la cama, ya que es incuestionable que no puede constituir una máxima de experiencia la afirmación según la cual el delito sexual, cuando se trata entre conocidos, se ejecuta sin concurrencia de alguna situación que pueda catalogarse violenta, pero cuando sucede entre desconocidos si debe mediar dicho factor, pues se trata de un aserto que además de carecer de alguna corroboración obedece simplemente a una especulación del ad quem.

La experiencia, por el contrario, enseña que no siempre, o no casi siempre, los delitos sexuales contra personas que cohabitan con el autor se cometen gracias a la seducción, las dádivas o regalos; es perfectamente factible que ellos también se cometan en las condiciones en que se informa en este proceso. Igual falencia se advierte cuando el Tribunal al valorar el dictamen médico sexológico, según el cual los actos como los descritos por el menor pueden ocurrir sin dejar huella detectable al momento del examen, o que la ausencia de lesiones no desvirtúa su relato, le niega credibilidad por considerar de forma categórica y en contra de esa opinión médica, que los actos ilícitos de que fue víctima aquél tenían que haberle dejado alguna lesión. Además de que en principio el ad quem admitió con esa prueba que “aun cuando en el presente asunto pudieron ocurrir hechos constitutivos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, conducta delictiva que deja rastros inequívocos en la víctima, especialmente cuando se trata de niños varones, lo cierto es que el experticio médico realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, en el cual se descarta la existencia de lesiones a nivel anal, se adelantó cerca de un año después de ocurrido el último evento –de acuerdo con lo afirmado por el menor-, por consiguiente, la conclusión a la cual se arribó no confirma ni niega la existencia del hecho ilícito”, terminó por sentar una supuesta duda respecto a la ocurrencia del punible bajo la consideración de ser poco probable que un acceso carnal perpetrado por un adulto sobre un varón de 5 o 6 años de edad no hubiese dejado lesión alguna de la cual se percatara alguno de sus allegados.

Tal forma de razonar se manifiesta no solo contradictoria, sino desconocedora de un concepto médico-científico que dejó determinado que la ausencia de lesiones en el cuerpo, o específicamente en la zona anal del ofendido, no desvirtuaba su relato, o que actos como los descritos por el menor pueden ocurrir sin dejar huella detectable al momento del examen, dada por demás la época en que el correspondiente examen fue practicado y de máximas de experiencia de conformidad con las cuales nadie anda por ahí, ni siquiera un menor, exponiendo sus partes íntimas en procura de que sus allegados se percaten de posibles lesiones en ellas.

No obstante lo anterior, las que si fueron evidentes y detectadas fueron las lesiones psicológicas que se determinaron a través de los conceptos que en la materia se aportaron durante el juicio y cuya valoración el ad quem omitió, como ya quedó visto, sin que en nada se demeriten sus conclusiones por los cuestionamientos que hace el defensor acerca de la situación familiar del afectado, habida cuenta que uno de los elementos que sustentaron dichas pericias fue precisamente la historia familiar del examinado y tratado terapéuticamente.

Finalmente erró también el Tribunal al negarles credibilidad al ofendido y a su hermana y con ello sustentar la duda sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del acusado, por considerar que de conformidad con el testimonio de María Edilma Triana, madre de aquellos, la relación de los niños con el imputado, si bien se hallaba deteriorada, no fue de odio, temor o desprecio hacia Chico Marín lo cual, en su sentir, se habría presentado de ser verdad que éste abusó de J.S.C.T. por más de 8 años y atándolo de pies y manos. Se equivoca en ese razonamiento en la medida en que, si bien la madre no declaró tales sentimientos, no significa que no existieron, máxime cuando ellos fueron detectados en pruebas psicológicas y en terapias de la misma naturaleza, según los dictámenes cuya apreciación se omitió, o cuando es el propio ofendido quien expresamente los dio a conocer durante el juicio.

Es cierto que de acuerdo con la experiencia sucesos como los informados en este asunto suelen generar aquellos sentimientos de aversión hacia su autor, lo cual implica que la regla sentada por el ad quem es correcta, pero no en cuanto a la conclusión que extrae a partir de ella, porque si bien la progenitora no hizo alusión a los mismos, éstos sí se presentaron según se determinó a través del mismo ofendido y de los estudios psicológicos ya mencionados. 7.

Dados por tanto los equívocos así cometidos por el Tribunal al valorar las pruebas, que lo condujeron a considerar erradamente que las versiones de la víctima y de su hermana carecían de credibilidad o por lo menos generaban dudas insalvables sobre la existencia de los hechos y la responsabilidad del encausado, debe casarse el fallo impugnado en los términos en que lo solicita la demandante.

Es que identificados como así quedaron los yerros probatorios en que incurrió el juzgador y removidos del razonamiento que condujo al juicio absolutorio, lo que se advierte es una situación fáctica y probatoria distante a la señalada por el Tribunal y en cambio, sí ajustada a la indicada por el juzgador de primer grado, pues de lo examinado bien se colige que los hechos constitutivos de agresión sexual de Arquímedes Chico Marín contra el menor J.S.C.T. sí existieron; que en el acto de darlos a conocer no concurrieron inconsistencias o contradicciones relevantes en el dicho de la víctima, ni en el de su hermana, en otras palabras, no se dio la coherencia interna y externa de que habla el ad quem y tampoco motivos razonables para concluir que hubieran mentido sobre los aspectos fundamentales del hecho.

En estas condiciones, el conjunto probatorio valorado en ausencia de las falencias cometidas por el Tribunal demuestra, sin hesitación de clase alguna, que Arquímedes Chico Marín accedió carnalmente en varias oportunidades al niño J.S.C.T. cuando contaba éste una edad inferior a los 14 años. La versión del menor fue corroborada, al menos parcialmente y en cuanto a uno de dichos episodios, por su hermana Edna Alexandra, así como por las diferentes valoraciones psicológicas y terapéuticas que le detectaron rasgos compatibles con los hechos así vividos.

Por otro lado, no concurre circunstancia alguna que impida considerar creíble la versión de la víctima, pues si bien incurrió en algunas inconsistencias, como la época en que los sucesos finalizaron, ellas lo fueron en aspectos poco relevantes y no en lo sustancial de los hechos por ella narrados, no obstante lo cual quedó suficientemente determinado en la audiencia de juicio oral que aquellos concluyeron en el año 2009, cuando el ofendido tenía 13 años de edad.

Según se observa, la credibilidad deferida al menor y a su hermana no devienen de la simple fase etaria en que se encontraban al momento de los hechos o de rendir sus testimonios, sino de su examen articulado entre sí y con las demás pruebas. No se desconoce que, como cualquier otra prueba, el testimonio del menor de edad, víctima de abuso sexual, debe ser sometido a las reglas de la sana crítica.

En tal sentido, la Corte ha entendido que: “ la declaración del menor está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental” (Cfr. CSJ SP 26 en. 2006, rad. 23706, reiterada en sentencia del 2 de julio de 2014, rad. 34131).

El criterio que antecede encuentra su justificación en que: “ cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica”. 8.

En consecuencia, la Sala casará el fallo impugnado en tanto absolvió al acusado por el delito de acceso carnal con menor de 14 años, cometido en concurso homogéneo y sucesivo y en su lugar, actuando en sede de instancia, confirmará el de primera en cuanto condenó a Arquímedes Chico Marín como autor del citado punible. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar parcialmente el fallo impugnado en tanto absolvió a Arquímedes Chico Marín por un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. 2. En su lugar, confirmar la sentencia de primera instancia por medio de la cual el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá, condenó a Arquímedes Chico Marín a la pena principal de 264 meses de prisión como autor responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, le impuso las accesorias de rigor y le negó la concesión de subrogados o sustitutos penales.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 35