República de Colombia Corte Suprema de Justicia REVISIÓN SISTEMA ACUSATORIO No. 47070 ARLEY SÁNCHEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente SP11008-2016 Radicación n° 47070. Aprobado acta N° 243. Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016). VISTOS Se pronuncia la Corte en torno a la acción de revisión promovida por el defensor de ARLEY SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2009 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, confirmatoria de la emitida el 29 de julio de 2009 por el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Morelia, Caquetá, mediante la cual condenó a aquel a las penas principales de 110 meses de prisión y multa en cuantía de 600 salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal, a título de autor del delito de extorsión en el grado de tentativa.

HECHOS Fueron consignados en la formulación de imputación y reiterados por el Tribunal en la sentencia materia de la acción de revisión, de la siguiente manera: “ El día 02 de abril de 2009, haciéndose pasar por integrante del 3° frente de las FARC, el procesado solicitó al dueño de la empresa GRANVILAV la suma de 50 millones de pesos, entrevistándose con el administrador el señor Hernando González, para luego llegar al acuerdo que el mismo día 02 de abril de 2009 recibiría la suma de 15 millones de pesos, pero no obstante en el cruce de la “mono” del municipio de Belén de los Andaquíes, cuando a eso de las dos de la mañana (del día 23 de abril de 2009, aclara la Corte) el señor ARLEY SÁNCHEZ recibía el dinero, fue capturado por miembros del GAULA de la Policía Nacional”.

ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de abril de 2009, el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Belén de los Andaquíes, Caquetá, con funciones de control de garantías, realizó audiencia preliminar de legalización de captura; formulación de imputación, en la cual se atribuyó a ARLEY SÁNCHEZ el delito de tentativa de extorsión, al que se allanó este; y solicitud de medida de aseguramiento, a cuya consecuencia se impuso al capturado detención preventiva en establecimiento carcelario.

Acorde con la aceptación unilateral de los cargos, el día 17 de junio de 2009, en el juzgado Promiscuo Municipal de Morelia (Caquetá), se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, aunque en ella solo se verificó la legalidad del allanamiento y se hicieron las solicitudes atinentes al monto de pena y la concesión de subrogados.

El 29 de julio de 2009, se adelantó la audiencia de lectura del fallo, en el cual expresamente se advirtió la imposibilidad de otorgar al acusado algún tipo de beneficio o rebaja de pena por virtud del allanamiento a cargos, en tanto, ello se encuentra expresamente prohibido por la Ley 1121 de 2006. La pena se dosificó, eso sí, con el incremento dispuesto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Finalizada la diligencia, la defensa interpuso recurso de apelación, inconforme con la negativa a otorgar al procesado el beneficio de prisión domiciliaria. Por último, en lo que al trámite ordinario del proceso compete, con fecha del 11 de diciembre de 2019, fue emitido el fallo de segundo grado, obra de la Sala Única del Tribunal de Florencia, en el cual se confirmó en toda su extensión lo resuelto por el A quo.

LA DEMANDA El libelista invoca la causal 7ª prevista en el artículo 192 de la Ley 906 de 2004, según la cual la acción de revisión procede cuando mediante pronunciamiento judicial la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria. Fundamenta la causal señalando que esta Colegiatura, en sentencia del 27 de febrero de 2013, dictada dentro de la radicación 33254, varió su precedente criterio, al establecer en nueva jurisprudencia la improcedencia de aplicar el incremento de pena establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, para casos de terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos o preacuerdo en conductas punibles enlistadas en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

TRÁMITE EN LA CORTE Mediante auto del 4 de noviembre de 2015 se admitió la demanda y se ordenó allegar a la actuación el proceso respecto del cual se solicita la revisión. Por decisión del 13 de enero de 2016 se fijó la fecha de audiencia de presentación de alegatos de fondo, luego reprogramada por auto del 20 de abril de 2016. El 1 de agosto de 2016 se llevó a cabo la audiencia prevista en el inciso 7º del artículo 195 de la Ley 906 de 2004, en cuyo desarrollo intervinieron únicamente el demandante y el Procurador 2° Delegado para la Casación Penal.

ALEGATOS PRESENTADOS EN LA AUDIENCIA El Demandante. En primer lugar, detalla el curso procesal seguido al asunto fallado, para destacar de ello que su representado judicial se allanó a cargos en la audiencia de formulación de acusación; que no obtuvo ningún descuento punitivo en razón al acogimiento temprano a cargos; que en la dosificación punitiva se realizó el incremento contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004; y, que el condenado se encuentra descontando pena desde la fecha de su captura flagrante, esto es, el 23 de abril de 2009.

Reitera, así mismo, que la acción de revisión tiene como fundamento la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 y al respecto sostiene que la Corte Suprema, en pronunciamiento dictado en el radicado 33254, así como en otros de similar connotación fáctica y jurídica, cambió notablemente su jurisprudencia, razón por la cual solicita dictar el fallo de reemplazo que corresponda.

Ministerio Público. Respaldó el pedimento elevado por la parte accionante, haciendo mención de la providencia reseñada en el acápite precedente, a partir de la cual esta Corporación efectuó la variación jurisprudencial cuya aplicación se reclama, añadiendo que en posteriores decisiones se ha mantenido incólume esta línea. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para conocer de la presente acción de revisión, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 32 de la Ley 906 de 2004, dado que se dirige contra una sentencia dictada por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

A manera de proemio es necesario destacar cómo la acción de revisión busca específicamente remover la intangibilidad de la cosa juzgada cuando se establece que un fallo ejecutoriado trae consigo algún contenido de injusticia material. En el asunto examinado la pretensión del accionante se soporta en la causal 7ª del artículo 192 del Código de Procedimiento Penal de 2004, acorde con la cual procede la revisión “ cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya variado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad”.

Sobre el mencionado motivo de revisión, la Sala tiene dicho que para su configuración es indispensable que el actor no solamente demuestre cómo el fundamento de la sentencia cuya remoción se persigue es entendido por la jurisprudencia de modo diferente, sino que, de mantenerse, comportaría una clara situación de injusticia, pues, la nueva solución ofrecida por la doctrina de la Corte conduciría a la sustitución del fallo.

Así mismo, ha sido insistente en señalar que para su demostración no basta invocar de forma abstracta la existencia de un pronunciamiento de la Corte, o de señalar uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto (CSJ AP, 11 de mzo. de 2003, rad. 19252).

De la misma manera, la Sala ha precisado que el pronunciamiento judicial con sustento en el cual se apoya la solicitud sólo debe provenir de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, por ser esta Corporación el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, atendiendo la función que cumple de unificar la jurisprudencia nacional como tribunal de casación (art. 206 del Código de Procedimiento Penal) [CSJ AP, 5 de dic. de 2002, rad. 18572).

En tal virtud, atendida la previsión normativa y los precedentes jurisprudenciales de la Corte, se tiene que los presupuestos sustanciales de la causal 7ª de revisión, son: i) que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada, ii) que el fallo sea proferido por un juez o Corporación Judicial, iii) que la Sala Penal de la Corte, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide, y iv) que el nuevo criterio jurídico expresado por la Sala sea favorable, en cuanto, de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia. Observa la Corte que tales presupuestos efectivamente se presentan en el caso sometido a su decisión. En efecto, la acción de revisión se dirige contra una sentencia ejecutoriada proferida por una corporación judicial.

De otro lado, se ha acreditado en esta actuación que el criterio jurídico con el cual se sustentó la sentencia condenatoria fue variado con posterioridad por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Para cimentar este aserto se requiere, desde luego, traer a colación los fundamentos de los fallos de primera y segunda instancias y luego reseñar la nueva postura jurisprudencial de esta Corporación. A ello entonces se procede.

Para ubicar el contexto de la decisión que se proyecta, ha de partir la Sala por relevar cómo, en atención al allanamiento a cargos operado en la audiencia de formulación de imputación, el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Morelia, Caquetá, condenó a ARLEY SÁNCHEZ, a las penas principales de 110 meses de prisión y 600 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término antes mencionado, en calidad de autor responsable del delito de extorsión, en el grado de tentativa.

Para la determinación de dicha sanción el sentenciador aplicó el incremento punitivo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pero se abstuvo de otorgar al condenado la reducción correspondiente a su decisión de allanarse a los cargos, en cuyo sustento invocó la prohibición contenida en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006. La sentencia de primera instancia obtuvo confirmación integral por parte del Tribunal Superior de Florencia; luego, la dosificación punitiva efectuada por el juez no sufrió modificación alguna.

Ahora bien, sobre el tema en discusión se hace necesario destacar que en un principio la Sala de Casación Penal de la Corte atendió al contenido literal del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 y, en consecuencia, admitió que en los delitos allí reseñados, entre ellos la extorsión, no solo se debía negar al procesado todo tipo de beneficios, particularmente, la atemperación punitiva por allanamiento a cargos, sino que era imperativo atender al incremento contemplado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Sin embargo, esta corporación varió su postura en fallo del 27 de febrero de 2013, dictado dentro de la radicación 33254, advirtiendo que en los supuestos en los cuales el procesado se allane a cargos o acuerde con la Fiscalía pero se estuviese ante las prohibiciones del artículo 26 de la Ley 1121 del 2006[footnoteRef:1], no hay lugar a aplicar el incremento punitivo del artículo 14 de la Ley 890 del 2004. [1:

ARTÍCULO

26. EXCLUSIÓN DE BENEFICIOS Y SUBROGADOS. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional.

Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.] En aras de soportar esta nueva perspectiva jurisprudencial, se consideró que en tratándose de la prohibición expresa de otorgar beneficios dispuesta en el artículo 26 de la Ley 1121 del 2006, no resulta justo ni proporcional aplicar el incremento de la pena establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cuando se ha acudido a los mecanismos procesales de justicia premial instituidos por el legislador.

De esta manera se aludió al tópico en la providencia citada: “Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 --para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo--, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena.

Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo, como quiera que, en eventos de condenas precedidas del juicio oral, la mayor intensidad punitiva no sería el producto de una distinción arbitraria en el momento de la tipificación legal, ajustada por la Corte, sino el resultado de haber sido vencido el procesado en el juicio, sin haber optado por el acogimiento a los incentivos procesales ofrecidos por el legislador; mientras que, frente a sentencias condenatorias por aceptación de cargos, la menor punibilidad, precisamente, sería la consecuencia de haberse acudido a ese margen de negociación, actualmente inaccesible a los delitos referidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006”.

Es necesario acotar que este criterio ha sido reiterado en decisiones posteriores de la Sala, como en CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719, donde señaló: “Durante las alegaciones orales, de consuno la Fiscalía y la representación del Ministerio Público, pidieron se aplicase de oficio, en favor del procesado, la más reciente jurisprudencia de la Sala, consignada en el radicado 33254 del 27 de febrero de 2013.

La decisión en comento, cabe recordar, a partir de la aplicación del principio de proporcionalidad y la verificación del querer del legislador al expedir la Ley 890 de 2004, concluyó que a los delitos a los cuales cobija la prohibición de rebajas o beneficios del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, entre ellos la conducta punible de extorsión, no les es aplicable el incremento generalizado de pena establecido en el artículo 14 de la primera normatividad citada.

(…) Claramente el apartado trascrito contiene una restricción al concepto de inaplicación del aumento de penas establecido en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues, precisamente para que el principio de igualdad respecto de personas a quienes se condena por la vía ordinaria en delitos diferentes, no sea vulnerado, establece como premisa básica que el no incremento sólo opera cuando el procesado se acoge a los mandamientos de justicia premial que contienen las figuras del allanamiento a cargos y preacuerdos.

Vale decir, en los casos en los cuales la persona vinculada por delitos contemplados en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006, no hace manifiesta su intención de acogerse a la terminación anticipada del proceso, vía allanamiento o preacuerdo, y ello no se materializa en la consecuente definición anticipada del asunto, la pena aplicable debe consultar también el incremento dispuesto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004”.

También se ha ratificado, entre otras decisiones, en las providencias dictadas en los radicados 42647, 41657, 39719, 41152, 42035, 42041 y 42925. En el evento objeto de examen, como se recuerda, el aquí sentenciado aceptó los cargos que por el delito de extorsión en grado de tentativa le imputó la Fiscalía, por cuya razón fue objeto de condena, sin que se le haya otorgado descuento punitivo por su decisión, pese a lo cual en la tasación de la pena los falladores le aplicaron el incremento previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Resulta, por tanto, indudable que concurren en este evento los presupuestos de la causal de revisión materia de invocación, motivo por el cual se declarará fundada la misma. Redosificación punitiva: La prosperidad del motivo de revisión contemplado en la demanda, impone la consiguiente redosificación punitiva y a ello se procede, para lo cual se sujetará la Sala a los parámetros aplicados por el juez, no modificados por el Tribunal: El a quo tomó como base los extremos establecidos en el artículo 244 del Código Penal, norma que contempla el delito de extorsión, los cuales van de 12 a 16 años de prisión y de 600 a 1.200 salarios mínimos legales mensuales de multa.

En lo referente a la sanción privativa de la libertad, aplicó a tales guarismos el incremento regulado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, dando como resultado límites que van de 192 a 288 meses. Definió que la sanción debía fijarse en el cuarto mínimo, vale decir, entre 96 y 126 meses de prisión, para culminar imponiendo, dada la gravedad y modalidad del reato, 110 meses de prisión. En torno de la multa, la falladora a quo, prohijada por el Tribunal, efectuó una muy particular dosificación, en tanto, partió de un tope mínimo de 600 salarios mínimos legales mensuales y sobre este ninguna modificación realizó, dejándolo como sanción última.

Precisados los términos de delimitación de la pena privativa de la libertad, a fin de llevar a la práctica el efecto rescindente de la acción de revisión, la Sala suprimirá el incremento aplicado por razón del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Ello significa que, inicialmente, los límites imponibles, en lo relativo a la sanción privativa de la libertad, por el delito de extorsión, oscilan entre 12 y 16 años de prisión, topes que disminuidos por el reconocimiento de la conducta imperfecta –artículo 27 del C.P.- arrojan como resultado la determinación de unos nuevos baremos que van desde 6 hasta 12 años.

Dado que el sentenciador ubicó la sanción en el mínimo imponible (para el caso, 96 meses, cuando consideró el incremento de la Ley 890 de 2004) y a este le añadió 14 meses en atención a la gravedad del delito, esto es, un porcentaje del 14.5 %, igual tarea adelantará la Sala, pero ahora frente a un mínimo de 6 años, para concluir en pena final de 82 meses y 14 días de prisión. En lo relativo a la pena de multa, es necesario relevar que la misma, con el incremento de la Ley 890 de 2004, habría de oscilar entre 800 y 1800 salarios mínimos legales mensuales.

Pese a ello, desde un comienzo la falladora a quo determinó, inamovibles, 600 salarios mínimos legales mensuales y así lo plasmó en la parte resolutiva de la sentencia, sin que se conozca la razón para tal actuar. De atenderse a los parámetros establecidos cuando fijó la pena de prisión, aunque eliminando el incremento consignado en la Ley 890 de 2004, se tendría un límite mínimo de 600 salarios mínimos legales mensuales, que debe atemperarse por ocasión de la modalidad tentada del reato, arrojando ello un resultado para el mínimo (que fue el límite al que acudió siempre el fallador por no existir circunstancias de mayor punibilidad), de 300 salarios mínimos legales mensuales, los que, incrementados en proporción del 14.5%, derivan en 343.5 SMLM.

La sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se reduce también a 82 meses y 14 días, atendido lo que establece el inciso tercero del artículo 52 del Código Penal. De otro lado, definido que el condenado ARLEY SÁNCHEZ, se encuentra privado de la libertad por cuenta de este proceso desde el 23 de abril de 2009, asoma inconcuso que al día de hoy ya cumplió la pena, una vez redosificada, razón por la cual, si no ha accedido a la libertad por este asunto, se ordenará su liberación inmediata libre de apremio alguno, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. DECLARAR fundada la causal 7ª de revisión invocada por el defensor del sentenciado ARLEY SÁNCHEZ en lo atinente a la inaplicabilidad del aumento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

2. DEJAR SIN EFECTO, PARCIALMENTE, las sentencias del 29 de julio y 11 de diciembre de 2009, proferidas, en su orden, por el Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Morelia, Caquetá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, exclusivamente para determinar las sanciones principales impuestas a ARLEY SÁNCHEZ, como autor responsable del delito de extorsión en grado de tentativa, en ochenta y dos (82) meses y catorce (14) días de prisión y 343.5 salarios mínimos legales mensuales de multa.

La accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas queda en el mismo lapso determinado para la privativa de la libertad. 3. En todo lo demás, los fallos permanecen vigentes. 4. DISPONER la libertad inmediata y definitiva de ARLEY SÁNCHEZ, libre de caución, en relación con este proceso, siempre y cuando no sea requerido por otra autoridad Judicial; en caso de ser así, deberá comunicarse oportunamente. 5.

ORDÉNESE, por secretaría de la Sala, i) oficiar al Juzgado Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de Morelia, para que libre a las autoridades correspondientes, las comunicaciones a que haya lugar; y ii) remitir copia de esta determinación al juzgado que controla y vigila la pena al procesado, para lo de su cargo y en relación a la pena de multa si no se ha enviado a la jurisdicción coactiva.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 19