Casación L. 906. N°56867 CUI 1101600072120130056101 JOSÉ DONALDO CIFUENTES DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP1094-2024 Radicación N° 56867 Acta 114. Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO La Corte resuelve la demanda de casación interpuesta por la defensa de JOSÉ DONALDO CIFUENTES, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de septiembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual revocó el fallo emitido el 5 de diciembre de 2016 por el Juzgado 8° Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, y, en su lugar, condenó al acusado, en calidad de autor del delito de Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo (artículos 209, 211.2 y 31 del Código Penal).

Por tratarse, la sentencia proferida por el Tribunal, de la primera condena, la Corte examina el cargo en casación y, además, verificará la justeza de los fundamentos generales del fallo.

ANTECEDENTES Fácticos Desde el mediados de 2012 hasta octubre de 2013, JOSÉ DONALDO CIFUENTES, esposo de Magdalena Rodríguez de Cifuentes, cuidadora en las tardes de D.P.A.L., quien para la época contaba con seis y siete años de edad, en varias oportunidades, tuvo contacto físico de carácter sexual con la niña, consistente en besarla en la boca y tocarle sus partes íntimas (vagina y glúteos), aprovechando que esta se encontraba en la residencia de la pareja, ubicada en la carrera 137 N° 137-20, de la ciudad de Bogotá. Procesales El 12 de mayo de 2015, ante el Juzgado 73 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, fueron celebradas las audiencias preliminares de legalización de captura de JOSÉ DONALDO CIFUENTES; formulación de imputación, en la cual se le atribuyó el delito de Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que el implicado no aceptó; e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

El ente acusador presentó escrito de acusación, en los mismos términos de la imputación, el cual se repartió al Juzgado 8° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, despacho que adelantó la audiencia de formulación de acusación, el 10 de agosto de 2015. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de febrero de 2016. El juicio oral inició el 2 de mayo siguiente y luego de varias sesiones, concluyó el 14 de octubre de 2016, con el anuncio del sentido del fallo de carácter absolutorio y la orden de libertad inmediata en favor del procesado.

La sentencia fue leída el 5 de diciembre de 2016. En ella, se absolvió a JOSÉ DONALDO CIFUENTES, por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. La apoderada de víctima interpuso recurso de apelación. En respuesta, la mayoría de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dispuso, en fallo de 18 de septiembre de 2019, revocar la sentencia objeto de alzada para, en su lugar, condenar a JOSÉ DONALDO CIFUENTES, a ciento cincuenta y nueve (159) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la restrictiva de la libertad, por la conducta punible de Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.

Negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria. En contra de lo resuelto, presentó demanda de casación la defensa del acusado, en escrito que la Corte admitió para garantizar el postulado de doble conformidad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La titular del Juzgado 8° Penal del Circuito con función de conocimiento de Bogotá, advirtió que la niña incurrió en varias contradicciones en las diferentes versiones que rindió, principalmente, respecto de la edad con la que contaba para la época de los hechos; el número de veces y sitios en el que ocurrieron estos; las partes del cuerpo en las que fue tocada; y, la identidad del autor de los tocamientos libidinosos, toda vez que al mismo tiempo señaló a Víctor Osorio y al acusado.

Por tanto, no dio crédito al dicho de D.P.A.L. Frente a los testimonios de descargo, adujo que los mismos no resultan contundentes frente a la ausencia de responsabilidad del procesado, en la medida en que «no son suficientes para solventar las dudas de cara a la ausencia de compromiso del encartado». (sic) Concluyó, entonces, que el ente acusador no logró acreditar más allá de toda duda razonable la materialidad de la aludida conducta punible y la responsabilidad del implicado.

DECISIÓN IMPUGNADA Derrotada la ponencia que proponía confirmar la sentencia de primera instancia, por similares motivos, el asunto pasó al magistrado que sigue en turno. Así, contrario al análisis efectuado por el A quo, la mayoría del Tribunal Superior de Bogotá otorgó credibilidad al dicho de D.P.A.L., para determinar que efectivamente fue víctima de tocamientos libidinosos por parte del implicado.

Consideró, así, que sus manifestaciones deben asumirse circunstanciadas, claras y coherentes, a más que, «no hay razón para señalar que miente», porque su testimonio fue consistente con las declaraciones rendidas con anterioridad a la audiencia de juicio oral (en Cámara de Gesell) y tiene respaldo en lo referido por sus progenitores (Alba Lucía León León y José Manuel Aguilar Aguilar) y su tío (Luis Antonio Aguilar Aguilar).

En lo que atiende a las inconsistencias, destacadas por la defensa, relativas al número de veces en que ocurrieron los tocamientos libidinosos, la edad que contaba para el momento de los hechos y la falta de precisión de las fechas en que ello sucedió, sostuvo que las mismas son «menores y entendibles», debido a su corta edad (6 o 7 años).

Enfatizó en que la corta edad «hace extremadamente difícil precisar esos datos» y no demerita el aspecto central de su testimonio, que siempre fue sólido y se contrae a los vejámenes sexuales de los cuales la hizo objeto JOSÉ DONALDO CIFUENTES. Con el fin de afianzar la explicable limitación que posee la víctima para fijar los recuerdos, detalló que el testimonio de D.P.A.L. en audiencia de juicio oral, fue rendido más de 3 años después de ocurrido el vejamen.

En lo relativo a que la menor señaló a dos personas diferentes. Incluido el implicado, como los agresores sexuales, el Tribunal consideró que ello «en nada afecta su declaración respecto de los hechos que aquí son materia de debate», porque D.P.A.L. fue clara en indicar las circunstancias en que uno y otro sujeto realizaron los tocamientos libidinosos, diferenciando ambas situaciones.

Exaltó lo ocurrido en la declaración del juicio, durante la cual, la menor se mostró acongojada por la situación, al punto de llorar cuando señaló que consideraba como un abuelo al procesado. También destacó que los progenitores se enteraron de la situación, por el bajo rendimiento académico de D.P.A.L.; tanto, que Magdalena Rodríguez de Cifuentes (también conocida como «Magola» o «Magolita» ), esposa del acusado y cuidadora de la menor, la increpó por ese cambio, dado que pasó del segundo o tercer puesto, al trigésimo. Frente a esta última circunstancia, el cuerpo colegiado arguyó que lo anotado «pone en evidencia que la menor estaba atravesando por una situación inusual, o como ella misma lo manifestó “no se sentía bien”, y ello se vio reflejado en el cambio drástico en sus calificaciones».

Acerca del contenido de los testimonios de descargo, el fallo atacado afirmó que estos, lejos de probar la ajenidad de los hechos atribuidos a JOSÉ DONALDO CIFUENTES, permiten despejar los indicios de presencia y de oportunidad para delinquir, porque dan cuenta de que D.P.A.L. estaba al cuidado de Magdalena Rodríguez de Cifuentes, consorte del acusado, por lo que la menor se ubicaba todas las tardes en el inmueble donde aquél residía y trabajaba (en una tienda ubicada en la misma residencia), lo cual, «le facilitaba realizar las conductas».

En la tarea de dosificación de la pena imponible, se advirtió que para el momento de los hechos la pena del delito de Actos sexuales con menor de catorce años agravado, oscilaba entre 108 y 156 meses de prisión (artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 2 de la Ley 1236 de 2008), la que, al ser aumentada por la agravante de la confianza, pues, la víctima manifestó quererlo como a un abuelo, asciende a parámetro que oscila entre 144 y 234 meses de prisión. A continuación, estableció los cuartos punitivos y se ubicó en el primero de ellos (144 a 166 meses), tras constatar la carencia de antecedentes e inexistencia de circunstancias de mayor punibilidad.

Fijó la pena en 144 meses de prisión, por asumir que la conducta desplegada por el acusado no reviste mayor gravedad a la estimada por el legislador al momento de tipificarla. No obstante, por la reiteración de la conducta (concurso homogéneo), dispuso aumentarla en 15 meses más, hasta derivar en sanción final de 159 meses de prisión. DEMANDA DE CASACIÓN El defensor del implicado postula un cargo: Cargo único: Violación indirecta por falso raciocinio «por violación de las normas de la sana crítica y debida apreciación de la prueba» Se vale del criterio de la juez de primera instancia y del salvamento de voto emitido al interior del fallo de segunda instancia, para indicar que los relatos de la víctima demuestran serias inconsistencias (la edad que tenía para la época de los hechos, el número de y lugar donde sucedieron, las partes del cuerpo en las que fue tocada y la identidad del autor), que generan duda sobre la materialidad de las conductas punibles atribuidas al acusado y su consecuente responsabilidad.

Indica que la acusación vertida por la afectada, se explica en el deseo de presentar una justificación para evitar ser sancionada ante deficientes resultados académicos. Añade que esas inconsistencias no fueron valoradas por el Ad quem al tamiz de la sana crítica y las reglas de la experiencia. También extraña que, en su atestación del juicio, la menor se enfoque exclusivamente en el acusado, dejando de lado al otro presunto victimario.

Pide casar la sentencia de segunda instancia para, en su lugar, absolver al encausado. En la audiencia de sustentación del recurso de casación, una vez admitido este, reiteró los argumentos en reseña. TRASLADO NO RECURRENTES La Fiscal 12 Delegada ante la Corte solicitó no casar el fallo de segunda instancia, porque, advierte, el dicho de la menor se verifica creíble, en la medida en que, a pesar de ser restringida en sus expresiones, fue constante y coherente respecto a los vejámenes que experimentó e identificó al agresor, JOSÉ DONALDO CIFUENTES.

Subrayó que las conductas fueron cometidas por el implicado cuando su esposa salía de la vivienda común, es decir, aprovechaba quedarse a solas con D.P.A.L., para satisfacer su libido, conforme ocurre en los delitos denominados de «puerta cerrada». Por su parte, el Procurador 2° Delegado para la casación pide casar el fallo de segunda instancia, en tanto, dice estar de acuerdo con los planteamientos del magistrado disidente del Tribunal, reiterados por el defensor, hasta concluir que se duda tanto de la ocurrencia del delito, como de la responsabilidad del acusado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acorde con lo dispuesto en los artículos 32.1 y 185 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Sala de Casación Penal dictar fallo de casación en el proceso seguido contra JOSÉ DONALDO CIFUENTES, por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo. Conforme al artículo 235.2 de la Constitución (modificado por el Acto Legislativo 01/2018), también debe resolver la impugnación de la primera sentencia condenatoria proferida, para el caso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La Corte ha de partir por precisar que, cuando la demanda de casación ha sido admitida, se deben examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación. El libelo bajo estudio se declaró formalmente ajustado, en garantía del derecho a impugnar la primera condena de que trata el Acto Legislativo 01 de 2018, habida cuenta que el fallo de segunda instancia revocó la absolución dispuesta por el juzgado y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal del procesado, por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo.

En tal virtud, la Corte analizará los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios de la condena emitida por el Tribunal, a efectos de determinar si, en efecto, se verificó la existencia de la conducta punible de Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, así como la responsabilidad penal atribuida a JOSÉ DONALDO CIFUENTES.

El artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008, establece: El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años. El tipo penal integra el Capítulo Segundo, del Título IV del Código Penal, denominado «de los actos sexuales abusivos».

La realización del injusto supone la presencia de un sujeto activo indeterminado, un sujeto pasivo cualificado por la edad -menor de 14 años-, vinculados por la conjugación de la conducta que subyace a tres acciones, consistentes en: (i) realizar con el menor prácticas sexuales; (ii) realizar actos sexuales en su presencia; o (iii) inducirlo a prácticas sexuales, lo que lo hace un tipo penal compuesto alternativo.

Ahora bien, partiendo de los motivos que condujeron al legislador a ubicar las conductas con connotación sexual no violenta que se cometen sobre los menores de catorce años, en el capítulo del Código Penal, denominado «de los actos sexuales abusivos», conviene, por lo que al caso interesa, recordar el alcance que a esas tres modalidades de ejecución de la conducta le otorgó la Sala en CSJ SP1867-2021, que se reiteró en SP2920-2021 y en SP1492-2022: La primera forma – dijo la Corte – exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido.

(Énfasis fuera de texto) Así las cosas, se debe precisar que, con los hechos jurídicamente relevantes contenidos en la formulación de acusación, se está en presencia de la conducta Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo. Para la Corte, acorde con los hechos objeto de atribución penal, lo ocurrido, en efecto, se ciñe a la conducta prohibida por el legislador, referida a realizar, con un menor de catorce años, actos sexuales diferentes al acceso carnal (artículo 209 del Código Penal), pues, así debe entenderse, de conformidad con los hechos jurídicamente relevantes extraídos de lo narrado por la afectada, el que se bese en la boca y toquen las partes íntimas (vagina y glúteos), actividades que, sobra recalcar, advierten de una evidente finalidad erótico sexual en quien las ejecuta.

Caso concreto Superado el tópico referido a la definición típica del delito, es necesario precisar, acorde con lo examinado, que para el momento de los hechos la víctima contaba con seis y siete años de edad, pues, nació el 20 de abril de 2006 y los hechos se registran ocurridos entre mediados de 2012 y octubre de 2013. Ello, incluso, fue estipulado como hecho que no requiere de prueba en el juicio.

El Ad quem corroboró que D.P.A.L. fue víctima de vejámenes sexuales y, a diferencia de lo sostenido por la juez de primera instancia, llegó a la conclusión que JOSÉ DONALDO CIFUENTES es penalmente responsable de la conducta de Actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, en calidad de autor. La Corte comparte el criterio del fallador plural.

Al efecto, se advierte que D.P.A.L. rindió varias declaraciones previas: en la entrevista practicada a ella en Cámara de Gesell, el 15 de octubre de 2013; y, en el examen sexológico realizado por la médico legista a la víctima, el 16 de octubre de 2013 (anamnesis), donde se registra su relato acerca de lo ocurrido. Sobre el particular, resulta válido reiterar que la Sala, en pronunciamiento CSJ SP337, 16 ag. 2023, Rad. 56902, aclaró que, en virtud de lo contemplado en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, tratándose de niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, sus versiones anteriores a la vista pública son válidas como prueba de referencia “de pleno derecho”, con independencia de si “el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio”, siempre que se haya agotado el debido proceso probatorio.

Acorde con tal postura, basta puntualizar que la Fiscalía descubrió tales elementos cognoscitivos. Además, solicitó la declaración de los profesionales de la salud que atendieron a la niña y la introducción de las narraciones que D.P.A.L. vertió ante ellos. El juez cognoscente decretó tales medios de prueba. Los mencionados profesionales de la salud declararon en juicio e incorporaron, como prueba de referencia admisible, aquellas versiones de la afectada.

Por ello, es procedente hacer consideraciones que partan de la entrevista practicada en Cámara de Gesell, el 15 de octubre de 2013, y del apartado respectivo de la anamnesis del examen sexológico realizado por la médico legista el 16 de octubre de 2013, así como de la narración de los hechos que D.P.A.L. percibió directamente y expuso en juicio.

Sin embargo, no sucede lo mismo con el contenido específico de las declaraciones brindadas en juicio oral por sus familiares (Alba Lucía León León, Luis Antonio Aguilar Aguilar y José Manuel Aguilar Aguilar), referido a lo que la niña les confió acerca de los hechos y la participación del acusado, pues, no obedecen al conocimiento directo que pudieran poseer dichos atestantes, sino a lo que oyeron de boca de la afectada, quien, se recalca, además de que acudió a juicio y pudo dar a conocer lo que padeció, sus versiones previas, ante los diferentes profesionales de la salud que la atendieron, quedaron debidamente registradas –lo que facilitó las labores de impugnar de credibilidad, refrescar memoria o adelantar el trámite del testimonio adjunto- y fueron legalmente incorporadas a la actuación. Por tanto, estos últimos elementos de juicio deben reportarse prueba de referencia inadmisible (CSJ SP3756-2022, AP5601-2022, SP1790-2021, entre otros pronunciamientos), dado que no cumplieron con el debido proceso probatorio, lo que obliga desechar las referencias que hacen estos terceros respecto del mismo tema.

De esta manera, entonces, la Sala puede asumir el estudio de lo declarado antes del juicio y al interior de él por la afectada, y de lo que por su percepción directa pueden reseñar los familiares de la víctima, así como las estipulaciones probatorias celebradas por las partes, referentes a la identidad del acusado y la edad de D.P.A.L., quien nació el 20 de abril de 2006.

Así, en la audiencia de juicio oral, en sesión del 1 de septiembre de 2016, D.P.A.L. afirmó que, cuando tenía 3 o 4 años de edad, JOSÉ DONALDO CIFUENTES la tocó, en varias oportunidades, en sus partes íntimas, por encima de la ropa, concretamente, en la vagina -señaló la ubicación en su cuerpo-, hechos que se materializaban, aproximadamente, a las 12:00 del mediodía, por espacio de 10 minutos.

Narró que eso sucedía cuando, en un espacio de 15 minutos, Magdalena Rodríguez de Cifuentes ( «Magola» o «Magolita» ), quien se encargaba de su cuidado, «salía a un restaurante a recoger las sobras que quedaban de la comida para dárselas a unos perritos» y ella quedaba en casa solo con el acusado, quien aprovechaba para someterla a los actos libidinosos, ejecutados en la habitación matrimonial; incluso, narra, en alguna oportunidad le entregó quinientos pesos, para que callara lo ocurrido.

También manifestó que cuando «Magola» regresaba, el procesado «se hacía el que no sabía nada». Puntualizó que estudiaba de 6:15 a 11:30 de la mañana; que “Víctor” la recogía en el Colegio y la llevaba a la casa de Magdalena Rodríguez de Cifuentes ( «Magola» o «Magolita» ), a la cual arribaba a eso de las 12:00 del mediodía. Añadió que el nominado “Víctor” también la sometió a tocamientos indebidos en las partes íntimas.

Testificó que “Magola” tuvo conocimiento de lo sucedido, el día en que fue, como acudiente, a la tercera entrega de boletines, porque ese mismo día la regañó por su baja en el rendimiento escolar, debido a que estaba «despistada»; allí le respondió que era su esposo el responsable de que no se sintiera bien. Agregó que su progenitora (Alba Lucía León León) también se enteró de lo ocurrido, porque ella, para octubre de 2013, le confió directamente que JOSÉ DONALDO CIFUENTES «me estaba tocando mis partes íntimas y que la señora me estaba regañando a mí, porque eso era mi culpa, porque me ponía vestidos hasta acá [cortos] y no era cierto».

Estimulada por pregunta expresa de la fiscal delegada, reiteró, en plena audiencia, que lo sucedido sí fue cierto. En el contrainterrogatorio precisó que el acusado y su esposa siempre estaban solos, porque el hijo de la pareja salía a vender «vive 100»; y que la residencia estaba compuesta por el garaje, donde se ubicaba una tienda, un baño, la cocina, dos habitaciones; además, que no había muro que separara la sala y la tienda.

También exteriorizó que cuando le contó a su madre lo acontecido, estaban presentes su papá y su tío Luis Antonio León. Igualmente, indicó que su madre y su padre le advirtieron que no inventara, porque se trataba de algo serio; y que, posteriormente, todos ellos (familiares de la víctima y la niña) fueron a la casa del procesado, a reclamar por lo ocurrido.

Relató que, allí, su tío le gritó al acusado. Cuando la defensa la interrogó acerca de la verdad narrada a su padre, la afectada respondió sin vacilación que «siempre» fue veraz. La Corte advierte contundencia, solidez y firmeza en el relato de la menor, quien se mostró espontánea en sus respuestas, sin asomo de algún interés protervo por afectar al procesado o engañar a la justicia. Nótese que, cuando D.P.A.L. fue interrogada acerca de su relación con el procesado, narró cómo desde un principio la relación fue de respeto; acto seguido, refirió: «después le cogí confianza y ahí es donde (…)» (inaudible); de inmediato, prorrumpió en llanto,[footnoteRef:1] según constancia dejada por la propia falladora de primera instancia. [1: Cfr. Record. 00:08:30.

Archivo 1. ] Incluso, la sicóloga del ICBF que acompañaba a la niña, encargada de hablarle en un lenguaje pedagógico para el adecuado desarrollo del interrogatorio y contrainterrogatorio, tuvo que pedir un receso, con ocasión al estado de conmoción de la víctima. En otro tramo de la declaración, cuando la niña terminó de explicar lo acontecido el día de la entrega de boletines y el regaño recibido de parte de “Magola”, por sus bajas calificaciones, mostró no hallarse en condiciones para seguir respondiendo las preguntas, razón que obligó suspender, de nuevo, la audiencia, por solicitud de la sicóloga del ICBF.[footnoteRef:2] [2: Cfr. Record. 00:18:00.

Archivo 1.] Por tercera ocasión, cuando la afectada exteriorizó que veía al encartado como su abuelo, se repitió esa situación.[footnoteRef:3] [3: Cfr. Record. 00:06:00. Archivo 2.] Ese comportamiento testifical, para la Sala, demuestra la absoluta espontaneidad, por un lado, pero, además, del efecto emocional que los hechos y su narración produjeron en la menor, en todo alejado de cualquier tipo de preparación, mendacidad o interés de afectar sin razón al acusado.

A ello no se opone, advierte la Corte, que D.P.A.L. haya comunicado a sus padres tales agravios, solo después de un tiempo considerable. Es claro, para el examen del tema, que se trata de una niña de muy corta edad, imposibilitada de reaccionar adecuadamente al vejamen, no solo por su naturaleza novedosa e invasiva de su intimidad, sino en atención a que los actos fueron ejecutados, en completa soledad, por un adulto a quien, además, veía como su «abuelo».

No es extraño, entonces, que guardara silencio y decidiera soportar sin mayor resistencia la agresión sexual, misma que, puede afirmarse, incluso pudo superarse en completa impunidad. En este sentido, para la Sala se verifica bastante diciente la manera espontánea y directa en que la menor dio a conocer lo sucedido, precisamente, mortificada por los reproches de Magdalena Rodríguez de Cifuentes (esposa del acusado), dado su bajo rendimiento escolar.

Ese comportamiento, enteramente emocional, en el cual respondió a los reproches con la notificación expresa de que, precisamente, el bajo rendimiento obedecía al actuar delictivo del acusado, permite desechar la existencia de algún tipo de urdimbre mendaz o deseo de afectar de forma gratuita al procesado. En este sentido, la afirmación presentada por la defensa, encaminada a señalar que la menor utilizó la incriminación como simple argumento para esconder o justificar su bajo rendimiento escolar, desconoce el carácter de lo dicho y el contexto que lo regula, en tanto, se reitera, la manifestación surgió espontánea, cuando se le reprochó la disminución en su rendimiento, sin que pueda hablarse de una preparación de la excusa.

En cuanto a las contradicciones en que incurrió D.P.A.L., advertidas en las versiones que rindió antes del juicio y en lo declarado en él, principalmente, respecto de la edad con la que contaba para la época de los hechos, o mejor, en torno del elemento temporal del delito; el número de ocasiones en las cuales lo padeció y los sitios de la morada del implicado (habitación matrimonial, baño o cocina) en los que ocurrieron estos; las partes del cuerpo en las que fue tocada (vagina o glúteos); y, la identidad del autor de los tocamientos libidinosos, la Corte, en unidad de criterio con lo que el Tribunal sostuvo, considera que las mismas son «menores y entendibles».

Sobre este particular, el perito psicólogo del CTI concluyó que, por la edad de la menor (entre 5 y 7 años de edad), su etapa de desarrollo y su lenguaje cognoscitivo, recuerda lo esencial de la información: el qué, el quién y el cómo; y que, en cuanto a la ubicación de fechas y de espacios, ello es algo adicional a lo esencial, que depende de las habilidades de cada menor.

Ha de advertirse, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, que el perito emite un concepto técnico o científico con base en lo que le manifiesta la víctima; por ello, no se trata de prueba de referencia, sino de un elemento de juicio autónomo, cuyo valor demostrativo se asigna acorde con la sana crítica, puesto que no se limita a dar a conocer unos hechos narrados por otro (CSJ AP, 28 feb. 2018, rad. 50912 y AP1526-2021).

A lo anterior se añade que tal imprecisión en la edad pudo obedecer al paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos (mediados de 2012 a octubre de 2013) y la declaración en juicio (1 de septiembre de 2016), es decir, casi tres años después, lo cual torna razonable esa inexactitud. De ahí que se descarte el equívoco como una inconsistencia trascendental que sea capaz de restar credibilidad al dicho de la víctima, mismo que, cabe destacar, siempre fue sólido y se contrae a los múltiples tocamientos en partes sensibles y eróticas del cuerpo humano femenino, de los cuales la hizo objeto JOSÉ DONALDO CIFUENTES, en casa de este, cuando quedaba a solas con la víctima.

La Corte recalca que, todas las declaraciones de D.P.A.L., verifican que el implicado efectivamente tuvo contacto físico de carácter sexual con ella, pues, bien sea que el procesado haya tocado los glúteos o la vagina de la niña, o ambas partes de su cuerpo, resulta indiscutible que dicho comportamiento revela los vejámenes sexuales ejecutados.

Y si bien, es posible significar que otra persona, nominada “Víctor”, también haya podido ejecutar este tipo de vejámenes sobre la menor, es obvio que la víctima, en la audiencia de juicio oral, haya centrado su declaración en el acusado, porque solo fue interrogada y contrainterrogada en torno de los hechos que expresamente se atribuyen a este.

Se subraya que, desde la audiencia de formulación de acusación, la delegada de la Fiscalía indicó que hubo una ruptura de la unidad procesal, porque Víctor Osorio aún no había sido imputado, por los supuestos vejámenes perpetrados a D.P.A.L., motivo «por el cual se adelantará una investigación de manera independiente». Ese sujeto (Víctor Osorio), al parecer, en varias ocasiones recogió a la víctima en su colegio, luego de que esta finalizaba su jornada escolar matutina, y la llevaba a casa de su cuidadora, donde, se repite, se hallaba, igualmente, JOSÉ DONALDO CIFUENTES, su victimario.

No se conoce, ni el tópico fue planteado en juicio con prueba cabal, de algún tipo de problema, discusión o hecho específico que lleve a presumir animadversión de la afectada hacia el acusado, para así radicar en ello ánimo vindicativo. Igual sucede con las relaciones reportadas entre los padres de la menor, y el encausado y su esposa. El análisis específico del contenido de lo declarado, acorde con lo registrado en precedencia, permite asumirlo creíble, sustentado, claro, lógico y suficiente en el cometido de verificar lo ocurrido y la intervención en ello del acusado.

Por lo demás, junto con su credibilidad intrínseca, las declaraciones de la menor gozan de respaldo periférico, conforme se pasa a explicar. Alba Lucía León León (madre de la menor) aseveró en juicio que su hija D.P.A.L., cuando tenía «6 añitos pasaditos» empezó a ser cuidada por Magdalena Rodríguez de Cifuentes ( «Magola» o «Magolita» ), en su casa, en horas de la tarde, porque ella debía ir a trabajar, como empleada doméstica, dos o tres veces por semana.

No concretó la fecha exacta, pero adujo que «como a mitad de año» de 2012, fue que Magdalena Rodríguez de Cifuentes comenzó a cuidarla. Refirió que, pasado el año de ese servicio, la cuidadora, de un momento a otro, le hizo saber que no podía continuar con la labor, porque la niña «estaba loquita» y se «sentaba con los pies abiertos», aunado a que Magdalena Rodríguez de Cifuentes ( «Magola» o «Magolita» ) invocó que le dolían los pies.

Con ocasión a ello, la noche en que recibió esa noticia (octubre de 2013, no precisó la fecha exacta, pero sí recordó que fue 15 días después de la entrega de boletines), regañó a su hija y le manifestó que no fuera maleducada. En respuesta, la menor le contó lo sucedido con el procesado, por lo cual, procedió a denunciarlo. La madre de la víctima agregó que se enteró del mal rendimiento académico de su hija, porque del puesto 2° bajó al 30° en su curso.

Por ese motivo, le llamó la atención. Reveló que eran vecinos de Magdalena Rodríguez de Cifuentes ( «Magola» o «Magolita» ) y del procesado, quienes permanecían solos en su casa. Añadió que, junto con su esposo, su cuñado y su descendiente, se dirigieron a la casa de JOSÉ DONALDO CIFUENTES, para reclamarle por lo acontecido; allí se hicieron presentes la hija (Elba) y la nieta (Jazmín) del implicado, quienes les manifestaron que formularan la respectiva denuncia, para esclarecer los hechos.

A la par, indicó que a su hija la recogían en el colegio «el señor José o la señora Magolita, nadie más, aunque dicen que otra persona lo hacía, pero no me consta». Afirmó que repentinamente la menor empezó a no querer ir al lugar en el que la cuidaban, y lloraba, pero no explicaba las razones de su comportamiento. Enseñó que la menor, con posterioridad a los hechos, estuvo en tratamiento psicológico por 7 meses, pues, adoptó comportamientos inusuales, como cambiarse la ropa delante de sus hermanos, sin importarle que estuviesen presentes.

También sostuvo que ese procedimiento profesional ayudó efectivamente a la niña. De otro lado, José Manuel Aguilar Aguilar (padre de la víctima) indicó que a su hija la cuidaba «la señora Magola». Sin embargo, de un momento a otro la niña se tornó rebelde y no quería acudir a dicha residencia. También aseguró que ese día la niña fue ingresada a una habitación, en la cual describió cómo fueron los tocamientos, y que de allí salió bastante afectada.

Puntualizó que Magdalena Rodríguez de Cifuentes ( «Magola» o «Magolita» ) cuidó a su descendiente de los 5 a los 8 años, que la recogía del colegio y la llevaba a su casa, lugar donde permanecía de 12:00 del mediodía a 6:00 p.m. Los elementos de juicio citados, si bien, como se advirtió antes, no pueden referir directamente la existencia del delito y participación del acusado en este, sí corroboran con suficiencia el relato de la víctima, pues, permiten advertir perfectamente posible su ejecución temporo espacial y la intervención en ello del procesado, al punto de comprobar que la niña sí acudía por largo tiempo y durante la semana a casa de este y que allí se presentaba todas las facilidades para ejecutar los vejámenes.

Además, detalla el comportamiento de la menor, antes de revelar lo sucedido -su rebeldía para acudir a casa de quien la cuidaba, esposa del procesado- y una vez conocidos los hechos, así como la forma en que estos la impactaron en el plano emocional. Se recalca, a su vez, la transición negativa en el desempeño escolar de D.P.A.L., pues, pasó de ser una de las mejores estudiantes en su curso (2° puesto), a una de las menos notorias (30° puesto), así como el vestirse y desvestirse delante de sus hermanos, sin importarle que estuviesen presentes.

Entonces, con base en las pruebas practicadas en juicio, y las versiones previas rendidas por la niña, resulta viable sostener que JOSÉ DONALDO CIFUENTES inició con los tocamientos respecto de D.P.A.L., en su residencia, desde mediados de 2012, cuando Magdalena Rodríguez de Cifuentes ( «Magola» o «Magolita» ) empezó a cuidar a la menor; y terminó en octubre de 2013, poco después de que el colegio en el cual estudiaba la afectada, para ese entonces, libró el tercer boletín académico.

A este tenor, llama poderosamente la atención lo concerniente a la manera cómo D.P.A.L. salió nerviosa y afectada de la vivienda del acusado, tras revivir los hechos lascivos, al ser confrontada por los familiares del implicado acerca de lo sucedido. Ello afianza la verdadera ocurrencia de los actos sexuales abusivos que la menor experimentó por parte del acusado.

Respecto de los testimonios de descargo (María Dora Pérez Velandia, Fernando Cifuentes Rodríguez, Jazmín Soraya Rodríguez Florián y Magdalena Rodríguez de Cifuentes), la Corte comparte las apreciaciones del juez plural, porque, además de que se advierten interesados en favorecer al procesado, a quien consideran una excelente persona, no aportaron algo de valor en torno de los hechos objeto de juzgamiento -por ello se explica que el casacionista no los mencionara en el recurso-.

Incluso, como lo sostuvo el Ad quem, lejos de probar la ajenidad en los hechos de JOSÉ DONALDO CIFUENTES, permiten inferir el indicio de presencia u oportunidad para delinquir, en el contexto explicado: el procesado aprovechaba la ausencia de su consorte para, hallándose a solas con D.P.A.L., ejecutar sobre ella actos lascivos. En suma, para la Corte es evidente que la menor D.P.A.L. fue víctima de múltiples conductas con connotación sexual no violenta, en la medida en que fue tocada en sus partes íntimas, lo que, de suyo, permite afirmar la existencia del delito de Actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo (artículos 209 y 31 del Código Penal), así como la responsabilidad penal atribuida a JOSÉ DONALDO CIFUENTES, en calidad de autor, pues, efectivamente tuvo contacto físico de carácter sexual con la niña, en varias ocasiones, desde mediados de 2012 hasta octubre de 2013, para satisfacer su libido.

Advierte la Sala, que, en el análisis efectuado líneas atrás, se adelantó un examen integral y completo de los medios de prueba recogidos, no solo de cara al cargo postulado por la defensa en la demanda de casación, coadyuvado por el Ministerio Público, sino dentro del contexto amplio y carente de formalidades propio del mecanismo de impugnación especial.

Es por ello que, a más de verificar inexistente o intrascendente el cargo formulado, de lo cual se sigue la necesidad de desestimarlo, se obliga confirmar la sentencia de condena, porque representa cabal y adecuado examen de los medios suasorios obrantes en la actuación (las pruebas de referencia admisible y los practicados en juicio) y de la responsabilidad que cabe al acusado en los hechos que se le atribuyen.

Modificación oficiosa La Corte advierte que, si bien, JOSÉ DONALDO CIFUENTES fue imputado y acusado por la comisión del delito de Actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo, en la modalidad agravada (artículo 211.2 ibídem), en ninguno de esos actos procesales se consignó el sustrato fáctico que viabilice sostener, como se despejó en el fallo de segundo grado, que la conducta vino mediada por la confianza que la menor depositó en agresor sexual, al punto de considerarlo su abuelo.

Ello, cabe precisar, solo lo extrajo el Ad quem a partir de la declaración rendida por la víctima en la audiencia de juicio oral. Al efecto, tanto en la imputación[footnoteRef:4] como en la acusación[footnoteRef:5], en lo esencial, la fiscalía discriminó los hechos jurídicamente relevantes de la forma como sigue: [4: Audiencia del 12 de mayo de 2015.

Récord 01:08:55 en adelante.] [5: Audiencia del 10 de agosto de 2015. Récord 00:04:40 en adelante.] Se dan a conocer el día 15 de octubre de 2013, por la denuncia formula por la señora Alba Lucía León León, contra los señores José Donaldo Cifuentes, quien reside a una cuadra de su residencia y contra el señor Víctor Osorio, por el presunto abuso sexual en contra de su menor hija D.P.A.L., de 7 años de edad, la que refiere que ella le pagaba a la señora Alcira Cortés para que me cuidara a mi hija D.P., pero como esta señora entró a trabajar y por no dejar a mi hija con sus hijos de 16 y 17 años, entonces ella me dijo que le podía dejar a mi hija al cuidado de la esposa de mi denunciado José Donaldo, la señora Magnolia, no recuerdo su apellido, y yo le dije que sí, por evitar que mi hija se quedara con los hijos de la señora Alcira.

Entonces, mi hija D.P. era entregada, a veces todo el día o a veces unas horas, donde la señora Magolita, hasta que doña Alcira o nosotros (sus papás) recogíamos a D.P. Esto sucedía desde el año pasado a partir del mes de febrero, cuando ingresó D.P. a estudiar al colegio y como ella salía estudiar a la una y media, entonces la recogía el hijo de doña Alcira o ella misma y la llevaban a donde doña Magolita, hasta cuando llegábamos por tarde a recogerla.

En el colegio de D.P. me dijeron que la niña necesitaba psicólogo, pero no sabíamos por qué. Por su parte, la señora Magolita me dijo que mi hija se inventaba unas cosas, que se tiraba al piso con los pies abiertos y entonces yo la regañé fuertemente y D.P. me dijo que don José Donaldo y don Víctor le daban besos en la boca y que le metían la mano en sus partes íntimas.

Sin embargo, las hijas de don José Donaldo dicen que eso es mentira, que la niña de dónde sale con esos cuentos, que su papá no es capaz de hacer eso y que los demandáramos para verificar la verdad. Agrega la denunciante que don José Donaldo es esposo de doña Magolita. Señala que la niña dijo que esos hechos suceden desde que entró a estudiar, o sea, a partir de febrero del año [2012] y que eso fue en varias ocasiones, hasta cuando doña Magolita se enteró y esto fue hace un mes porque Magolita le preguntó a mi hija que por qué hacía llorar a su hermanito y la regañó y entonces mi hija le dijo a Magolita que regañara a don José Donaldo por besarle su boca y tocarle sus partes íntimas y darle plata y dulces, y D.P. dice que doña Magolita se iba para el médico o salía a la tienda a comprar algo y el señor aprovechaba metiéndole la mano, que le baja sus cuquitos y que echaba llave a la puerta para que Magolita no se diera cuenta, señalando la niña que no nos decía a nosotros por la angustia que le diéramos correa.

Señala que la niña se ha vuelto rebelde y contestona. Ella era una niña que entraba al baño y cerraba la puerta y ahora no la cierra y duerme con interiores, no como antes que lo hacía con su piyama. Ella era muy conservada en sus cosas y ahora ha cambiado mucho y en el colegio va mal, siendo una niña que venía ocupando los primeros puestos.

Ante la psicóloga la menor refiere de manera detallada que era lo que le hacía cada uno de los denunciados y en cuanto a lo que le hacía José Donaldo refiere que él le dio besos en la boca como en 5 ocasiones y como en diez la tocó en la vagina y la cola con la mano debajo de la ropa y que la tomó por la fuerza de los pies arrastrándola por el piso, llevándola hasta la cocina donde la besaba y la tocaba, señalando que la menor una vez le contó a la esposa de don José Donaldo, pero que ella le dijo que eso era muy delicado y que no le fuera a contar a nadie.

En este sentido, debe precisarse que la delimitación fáctica de la circunstancia que agrava específicamente la conducta, no requiere de fórmulas o estándares precisos, sino apenas, en cuanto corresponde a un hecho jurídicamente relevante obligado de delimitación, que se consigne de forma clara e inequívoca a qué corresponde el mismo, de manera que, al realizar la necesaria conjugación con la norma típica despejada, se verifique objetiva su consonancia. En contrario, basta observar la materialización que hizo la Fiscalía, en la imputación, de los hechos jurídicamente relevantes, después reiterada en la acusación, para verificar inconcusa una absoluta omisión respecto de la circunstancia específica que gobierna la causal de agravación remitida a la confianza depositada por la víctima en el acusado.

Apenas se dijo que los hechos ocurrieron en la vivienda del acusado, porque allí acudía la niña luego de sus clases, dado que la esposa de este atendía a su cuidado. Nunca se detalló o siquiera insinuó que el procesado tuviese una especial relación con la afectada, ni el hecho puntual que pudiera depositar en él algún tipo de confianza. En estas condiciones, desde luego que parece huérfana de soporte fáctico la causal despejada por la fiscalía, con completa vulneración del debido proceso y el derecho de defensa del acusado, razón por la cual no podía el Tribunal -independientemente de que en juicio se probara alguna circunstancia que registre la causal- asumir un hecho no consignado en la imputación y en la acusación, para allí fundar la agravación. De ahí que surja necesario modificar, de oficio, el fallo recurrido, en el sentido de suprimir la aludida agravante y redosificar la pena impuesta al encausado, en respeto del criterio adoptado por el Ad quem en dicha labor.

Por consiguiente, ha de tenerse en cuenta que, para el momento de los hechos, la pena de Actos sexuales con menor de catorce años agravado oscilaba entre 108 y 156 meses de prisión (artículo 209 del Código Penal, modificado por el artículo 2 de la Ley 1236 de 2008), para una diferencia de 48 meses, monto que, al ser dividido en 4, arroja la cifra de 12 meses, los que constituyen el ámbito punitivo de movilidad.

De manera que los cuartos quedan así: (i) de 108 meses a 120 meses; (ii) de 120 meses y 1 día a 132 meses; (iii) de 132 meses y 1 día a 144 meses; y (iv) de 144 meses y 1 día a 156 meses. Dado que el procesado carece de antecedentes y no registra circunstancia de mayor punibilidad, es viable ubicarse en el primer cuarto (de 108 meses a 120 meses de prisión).

Ahora, como el Tribunal percibió que la conducta desplegada por el acusado no reviste de mayor gravedad a la estimada por el legislador al momento de tipificarla, se respeta el criterio de fijarla en el mínimo, es decir, 108 meses de prisión. No obstante, por la reiteración de la conducta (concurso homogéneo), dicho cuerpo colegiado dispuso aumentarla en 15 meses más, pero al suprimirse la agravante en las conductas atribuidas, ha de aumentarse proporcionalmente en 11 meses y 7 días.

Por ende, la pena queda en 119 meses y 7 días de prisión. El mismo lapso se aplica para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: NO CASAR la sentencia recurrida.

Segundo: MODIFICAR, de oficio, el fallo recurrido, en el sentido de suprimir la agravante contenida en el artículo 211.2 del Código Penal y redosificar la pena impuesta al encausado en 119 meses y 7 días de prisión. El mismo lapso se aplica para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Tercero: CONFIRMAR, en lo demás, la condena proferida en contra de JOSÉ DONALDO CIFUENTES, por los motivos expuestos en esta providencia. Cuarto: ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. 1 2