SP1074-2024(58288) — Corte Suprema

SP1074-2024(58288)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004Ley 906 de 2006

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: existe entre la acusación y la sentencia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia jurídica es relativa / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Equivalencia personal, fáctica y jurídica: su propósito es asegurar al procesado que no recibirá fallo adverso por aspectos ajenos a los cargos formulados / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera Tesis: «El recurrente increpa la falta de claridad en los hechos jurídicamente relevantes pues en su concepto se modificó el núcleo fáctico de la acusación vulnerando así el principio de congruencia. Para el defensor, es trascendente que inicialmente el relato fáctico incluía que el acusado introdujo el debo en la cavidad vaginal de la menor, pero después varió en el sentido de acusarlo de realizar solo tocamientos en la zona vaginal, lo que llevó, según el defensor, a la variación de la calificación jurídica. El libelista sostiene que esta incongruencia debe llevar a la absolución de su defendido, pues toda la estructura acusatoria y probatoria de la Fiscalía estuvo asentada sobre unos hechos que en su opinión no logró probar en juicio y sobre los cuales radicó la defensa ejercida durante el proceso. La determinación clara de los hechos jurídicamente relevantes constituye una garantía del principio de congruencia, el debido proceso y del derecho a la defensa. Esta Sala ha reiterado que estos constituyen el componente fáctico del juicio de imputación y acusación, pues son los que pueden subsumirse en las normas penales que se endosan al procesado. Además, se ha dicho que los hechos jurídicamente relevantes objeto de imputación y acusación deben guardar congruencia con la sentencia y ser formulados de manera clara, sucinta y no contradictoria. Para garantizar el debido proceso es menester que la defensa conozca desde el acto de imputación el componente fáctico relevante, pues es justo a partir de él que se llevará a juicio al acusado, lo que implica que sobre esos hechos deba recaer la defensa técnica. En el presente asunto, al concretar los hechos contenidos en la acusación, idénticos a los asumidos en la imputación, la Fiscalía, guiada por la versión de la menor víctima, señaló que en la fecha de los hechos GL “procede a tomar a la menor de la mano, la lleva a una habitación del lugar, le baja la sudadera y le mete el dedo en la vagina (…)”. Realmente, la descripción no es clara en establecer si hubo penetración en la cavidad vaginal, lo cual se entiende descartado por la Fiscalía, pues la calificación jurídica no hace referencia al acceso carnal, sino que se limitó a imputar el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y, como se abordará más adelante, uno de los puntos debatidos en la confrontación probatoria fue la versión relativa a si el acusado introdujo el dedo en la cavidad vaginal de la menor, o si se trató de un tocamiento vaginal sin incursión del dedo, pues las versiones de la menor titubearon sobre ese detalle, lo cual para el fallador de segunda instancia es completamente entendible al tratarse de una niña de apenas cinco años que no podía distinguir entre una y otra situación. Por lo tanto, aunque la fijación de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación, reiterados en la acusación, no constituye un ejemplo ideal de lo que debería ser ese acto procesal, en la medida en que la Fiscalía se limitó a transcribir el relato que inicialmente dio la víctima de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el abuso de que fue objeto, es claro que, desde el inicio del proceso, se conocieron los supuestos fácticos esenciales de la conducta descrita en el art. 209 de Código Penal, de donde, contrario a lo alegado por el apelante, en el presente caso nunca existió variación de la calificación jurídica. De esta manera, el acusado fue llevado a juicio por haber manipulado, con los dedos de la mano, la zona vaginal de la menor D.B.S. y por esos tocamientos la Fiscalía solicitó condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. Sobre esa base, la defensa ejerció cabalmente su derecho de contradicción, pues participó activamente en el contrainterrogatorio a los testigos de cargo durante el juicio, expuso la hipótesis que sugería que el acercamiento del procesado con la menor nunca ocurrió, presentó alegatos de clausura y replicó las alegaciones de la Fiscalía. Por lo tanto, el procesado en ningún momento fue sorprendido con imputaciones sobre las cuales no haya tenido la oportunidad de defenderse. En esas condiciones, el acto de acusación cumplió con su propósito constitucional y legal de garantía del derecho a la defensa, a la contradicción y al debido proceso en su arista de salvaguarda de la congruencia. De manera que, si bien la acusación fáctica no fue la ideal, sí logró la finalidad legalmente trazada por el legislador consistente en transmitirle al procesado y a su defensor los hechos estructurantes del tipo penal por el cual la Fiscalía lo llamaba a juicio, y respecto de ellos se desplegó el ejercicio defensivo. Así las cosas, se reitera, desde el inicio de la actuación penal, el procesado L conoció claramente los extremos fácticos y jurídicos por los cuales fue llevado a juicio, esto es, que el 1º de agosto de 2008, estando en el hogar comunitario “Pequeños Juguetones”, que estaba a cargo de su madre, aprovechó la presencia de la menor D.B.S., de cinco años de edad, en una habitación de la estancia y estando solos le bajo la sudadera y le manipuló la vagina, comportamiento por el cual la Fiscalía en el acto de imputación y posteriormente el de acusación, lo señaló como posible autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal. Por esos mismos hechos el juez de primera instancia emitió pronunciamiento, en el cual hizo referencia a las pruebas y demás actividades de investigación que se presentaron en juicio, y en su concepto existieron dudas respecto la ocurrencia de los tocamientos libidinosos en perjuicio de la menor D.B.S., por lo cual decidió absolver. El Tribunal, por su parte, apreció los mismos hechos acusados sobre los que se pronunció el a quo, y llegó a conclusión distinta, pues consideró que había prueba suficiente para encontrar al acusado como responsable del delito imputado por la Fiscalía. Por lo tanto, luego de estudiar los extremos fácticos de la acusación y las sentencias de instancia con el propósito de garantizar la doble conformidad, la Sala concluye que en el presente caso el principio de congruencia no ha sido afectado». DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES - Por lo general se cometen en la clandestinidad / DELITOS SEXUALES - Conductas denominadas de «puerta cerrada» o de «privacidad», en las que el sujeto agente, por lo general, actúa sin la presencia de testigos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración periférica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba: de corroboración periférica, cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima / TESTIMONIO - Del menor: valoración probatoria / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: víctima Tesis: «El Tribunal valoró el dicho de los testigos de descargo a los cuales les restó credibilidad por diferentes razones. Por un lado, consideró que la versión entregada por PL y MEE, madre y hermana del procesado, no era creíble porque los consideró direccionados a favorecerlo, lo cual entendió explicado por el parentesco con este. Ciertamente, como lo sostiene el recurrente, el vínculo parental no lleva per se a negar toda credibilidad a lo relatado por los parientes de la parte interesada, pues ello solo será posible cuando se evidencia una clara parcialidad en el testimonio. No obstante, en este caso, el tema central sobre el cual dieron sus testimonios la madre y hermana del procesado, esto es sobre la rutina diaria que para la época de los hechos mantenía GL, en realidad no aporta información relevante para descartar la posible presencia de aquél en el hogar comunitario en el momento en que los hechos se dieron, pues estas testigos se concentran en afirmar que el procesado estudiaba y trabajaba durante el día y que por ello no podía estar en el hogar a ciertas horas de 8 a.m. a 12 m y de 2 p.m. a 10 p.m.. Véase que esa versión, de ser cierta, no descarta que la agresión sexual hubiese ocurrido en horas cercanas al medio día, como lo señaló la menor en juicio, pues precisamente era el momento en el que el procesado frecuentaba el lugar para tomar el almuerzo, como lo reconoce el propio defensor en su alegato de impugnación. En el mismo sentido, el libelista manifiesta su desacuerdo con la valoración que hizo el Tribunal del testimonio del docente JHG, por medio de quien se introdujo constancia suscrita por él, en la que da fe de la presencia del procesado el día de marras en las aulas de la Universidad Mariana de Pasto. El docente reconoció que la constancia que expidió por solicitud del acusado solamente abarcó la asistencia del estudiante L en horas de la mañana, porque así fue requerida. A pesar de que el Tribunal encontró poco creíble lo afirmado por el docente pues entendió que este dijo dictar clases de 8 am a 6 de la tarde con un descanso al medio día, debe tenerse en cuenta, como lo aclara el libelista, que lo que quiso afirmar el testigo es que las clases del programa de enfermería se dictaban en dos bloques, uno en la mañana de 8 a 12 del día y otro de 2 a 6 de la tarde. No obstante, la constancia que expidió el docente solo da fe de la presencia del procesado en horas de la mañana, lo cual no sirve de coartada en este caso, pues, se reitera, la víctima fue clara al señalar que los hechos ocurrieron después de la hora del almuerzo, cuando hacia la siesta. Por lo tanto, resulta irrelevante la queja del impugnante sobre este aspecto. El recurrente plantea la imposibilidad de que el hecho hubiese ocurrido debido a que el lugar donde funciona el hogar comunitario es poco espacioso, con mínimas paredes que separan los espacios de la instancia y donde siempre se encontraba presente la madre del procesado, quien estaba a cargo del cuidado de los menores. Para el Tribunal, las características físicas del lugar y la presencia de la señora MEE en el hogar no desechan la posibilidad de la ocurrencia de los vejámenes que firmemente la menor sostiene fueron cometidos por GL en su contra. Ello porque no se probó en juicio que el día y la hora de los hechos otros adultos hubieran estado presentes en el hogar, como tampoco que el sitio carecía por completo de un lugar privado, donde los niños pudieran hacer su siesta, como lo reseñó la víctima desde el inicio. En este punto, debe tenerse presente que, en los delitos sexuales cuyas víctimas son menores de edad, por lo general el agresor actúa subrepticiamente, ejerce los actos delictivos de manera tal que nadie los pueda percibir, de ahí que la jurisprudencia de la Corte los ha denominado como “delitos a puerta cerrada”, [...] [...] [...] a pesar de que las instalaciones del hogar comunitario fueran estrechas, e incluso de que la madre estuviese presente en el lugar, ello no elimina la posibilidad de que el acusado haya apartado a la menor a un lugar privado para que tomara su siesta, momento aprovechado para bajarle los pantalones y con ánimo libidinoso manipularle su vagina, como entonces lo informó la niña a su progenitora cuando llegó a su casa, ante el dolor que presentó en esa zona de su cuerpo, agresión que quedó grabada en su mente, al punto que la pudo rememorar en el juicio con lujo de detalles, casi diez años después de ocurrida. Sobre este asunto es preciso recordar que respecto a delitos de connotación sexual que ocurren a puerta cerrada, como el que nos ocupa, la Sala ha considerado que (…) el testimonio de la víctima es preponderante y puede llegar a ser suficiente para encontrar acreditado más allá de toda duda razonable la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, pues lo relevante es que, atendiendo los parámetros del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, brinde credibilidad y certeza en virtud, ineludiblemente, del rigor e imperioso escrutinio de las reglas de la sana crítica. Por lo tanto, para la Sala, la coartada que pretende hacer valer la defensa no elimina la posibilidad de la ocurrencia del hecho y ni siquiera afecta ni revierte el relato de la menor en el sentido de que los tocamientos tuvieron lugar el día de marras, en horas cercanas al mediodía, durante la siesta después de almuerzo, horario en el cual, como lo acepta el recurrente, el procesado solía frecuentar el lugar». TESTIMONIO - Credibilidad: apreciación / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: criterios que deben ser observados para su apreciación Tesis: «[...] advierte la Sala que el Tribunal descartó credibilidad al dicho de Enríquez no sólo porque no pudo describir las características físicas de la niña D.B.S., sino, además, porque privilegió la consistente versión de la víctima, en donde sin vacilación aseguró que fue el acusado L quien le infringió los vejámenes, análisis que la Corte no encuentra errado, pues es poco creíble que la madre de la menor hubiese dado una orden semejante a su hija en presencia de las autoridades policivas. Por lo demás, a la señora EPS se le preguntó en el curso de su declaración si tenía alguna animadversión contra L, a lo cual señaló que tenía buenas relaciones con la familia del acusado, particularmente con su madre y que al implicado lo identificaba porque en ocasiones lo veía en el hogar comunitario, lo que descarta motivos que le alimentaran alguna animadversión contra aquél. Por lo tanto, la Sala avala el análisis que asumió el Tribunal al valorar los testimonios traídos por la defensa, los cuales contrastó con las otras pruebas practicadas, optando por darle credibilidad a la versión que, ciertamente, consideró más coherente, en este caso lo dicho por la víctima D.B.S., que, como se analizará más adelante, fue corroborado con los resultados de los informes de psicología y sexológicos practicados por las profesionales del C.T.I. y Medicina Legal». TESTIMONIO - Valoración probatoria / TESTIMONIO - Del menor: apreciación probatoria / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria, valoración en conjunto con los demás medios probatorios Tesis: «La Sala ha reconocido que “los menores también tienen capacidad de faltar a la verdad, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o, incluso, por manipulación de alguien y pueden presentarse circunstancias como la susceptibilidad a la sugestión y la implantación de recuerdos falsos que afecten la credibilidad”. Por esta razón, para valorar la credibilidad de las declaraciones del menor, ya sean rendidas en entrevistas forenses incorporadas al juicio o en declaraciones en la vista pública, impone contraponer sus dichos con el restante material probatorio disponible, para determinar si las mismas son o no contradictorias entre sí y si se sostienen con otros elementos de convicción. También se ha insistido en el deber de evaluar las declaraciones de los menores bajo los dictados de la sana crítica, teniendo en cuenta parámetros como su comportamiento durante el interrogatorio, la forma de sus respuestas, su personalidad, la posibilidad de que exista algún interés en mentir, las condiciones físicas y mentales para recordar los hechos y la coherencia del relato. Igualmente, tratándose de menores víctimas de violencia sexual, la Corte ha señalado que la valoración de sus declaraciones debe ser flexible, sin exigir relatos lineales e invariables, pues las consecuencias traumáticas suelen conducir a que omitan deliberadamente los hechos victimizantes. A partir de estos parámetros sentados por la Sala se pasará a abordar las alegaciones del impugnante. En primer lugar, critica que la menor en su dicho anterior al juicio haya señalado que los hechos ocurrieron por la tarde del 1º de agosto, no obstante, en el juicio afirmó que estos tuvieron lugar después de almuerzo, a la hora de la siesta. No encuentra la Corte ninguna inconsistencia relevante en las afirmaciones de la menor sobre este punto, pues, a pesar de la corta edad que tenía para la época de los hechos, y del paso de más de 10 años entre estos y el juicio oral, es inequívoca en sus recordaciones, señalando con precisión el día en el que tuvieron lugar los inadecuados tocamientos un viernes, por ser el último día de la semana en que concurría al hogar y el bloque de tiempo en el cual ocurrieron después de la hora del almuerzo, a la hora de hacer la siesta, horario que abarca la franja p.m. del día, es decir, la tarde. También reprocha el impugnante que la víctima haya variado el relato ofrecido ante Medicina Legal y C.T.I., donde aseguró que el procesado le había introducido un dedo en la vagina, pero luego, durante su declaración en juicio 10 años después, haya sostenido que L le manipuló la vagina, sin incluir en el relato la introducción del dedo. La Corte desestima este reproche, pues, en primer lugar, la declaración de la menor D.B.S. es consistente en lo fundamental, al señalar sin dubitaciones que el acusado le manipuló la vagina, que esto sucedió al interior de la casa donde funciona el hogar comunitario, en algún momento de la tarde después del almuerzo. En segundo lugar, no puede pasarse por alto que la primera versión de la víctima fue ofrecida cuando apenas tenía cinco años, momento en cual, por su corta edad, no estaba en capacidad de distinguir entre un acto u otro, simplemente señaló con elocuencia que G le había metido un dedo en la vagina. Según el impugnante, otra de las inconsistencias observadas en el relato de la menor tiene que ver con la afirmación de que el acusado la había llevado de la mano hasta su habitación donde procedió a hacerle los tocamientos, pero durante el juicio dijo que estos habían tenido lugar cuando ella estaba dormida. Para abordar esta alegación, cabe recordar que de la declaración rendida en juicio por D.B.S., el Tribunal destacó que, en horas del mediodía G “la condujo de la mano hasta la habitación del inmueble donde la recostó para que durmiera, lo que en efecto pasó, alertándose enseguida al sentir que estaba siendo tocada en sus genitales por el mismo sujeto antes referido”. A partir del reconocimiento que hace la menor en el sentido de que cuando ocurrieron los hechos se encontraba dormida, el recurrente pone en tela de juicio su dicho, pues si aquella estaba dormida no era posible que se percatara que el procesado tocaba su zona genital con los dedos de la mano, incluso eleva su argumento para aseverar que aquella no pudo haber identificado al agresor o, incluso, haberlo confundido con el hermano del procesado, pues, según el recurrente, la experiencia indica que los niños a esa edad duermen tan profundamente que no detectan ruidos ni movimientos a su alrededor. No tiene lugar el reproche de la defensa en estos términos, menos cuando lo sustenta en una regla de la experiencia inexistente. Por el contrario, para la Sala el razonamiento correcto es que si una niña está durmiendo plácidamente, y siente que alguien le manipula su zona íntima es altamente posible que salga de su sueño, pues los tocamientos la van a despertar, máxime si estos son realizados con tal fuerza que, como sucedió en este caso, la manipulación dejó las huellas aquí detectadas, que le produjeron a la niña un gran dolor en su zona vaginal y una “herida superficial en la mucosa de 0.4 centímetros entre el labio mayor y menor derechos”, así como “enrojecimiento en la zona vaginal externa”, según lo que se dictaminó en el examen médico. Ahora, como lo destacó el Tribunal en la sentencia impugnada, si en algo se mostró enfática la adolescente durante su testimonio en el juicio, fue precisamente cuando al ser inquirida con suficiente acento por el defensor de cómo es que estando dormida pudo darse cuenta de los tocamientos en cuestión, ella dio a saber con mucha seguridad que precisamente fue ese accionar del acusado el que la despertó de su sueño. Por lo demás, la niña D.B.S., sin dubitación alguna señaló directamente a GL como el autor de la agresión, cuyo aspecto físico nunca olvidó, pues diez años después lo describe de tal forma que no es posible aceptar la confusión que pretende la defensa. Precisamente, sobre este último punto, el defensor increpa que el Tribunal no tenía cómo saber que la descripción física que hizo la menor del procesado en el juicio era correcta, pues este no acudió a la diligencia ni fue identificado por medio de fotografías. No obstante, observa la Sala que durante el juicio la defensa no presentó ninguna objeción ni crítica a dicha descripción, simplemente en sus alegatos de conclusión planteó la posibilidad de que el agresor haya podido ser el hermano del procesado, quien, según el libelista, se le parece físicamente y por ello pudo confundirlos, argumento que ningún respaldo probatorio tiene en el proceso, pues se trata de una tesis que nunca se trajo al juicio. Así las cosas, la Sala no avala los reproches del defensor que sugieren que para que se cumpla el estándar probatorio para condenar se exige la correspondencia absoluta y precisión estricta de las distintas declaraciones de la víctima. En el caso de estudio, observa la Sala que las diferentes declaraciones hechas por la menor víctima son coherentes entre sí, no presentan contradicciones, sino que simplemente ofrecen detalles distintos, lo que en todo caso encuentra explicación en el paso del tiempo entre una y otra declaración más de 10 años y la corta edad que tenía la víctima cuando dio sus primeros testimonios en fecha muy cercana a la de los hechos. Por lo tanto, la circunstancia de que las declaraciones de la víctima ante las profesionales del C.T.I. y Medicina Legal y las ofrecidas en juicio no sean exactamente idénticas, no afecta la credibilidad de su dicho respecto a los tocamientos que realizó el procesado en sus genitales, pues no se puede exigir a una víctima de abuso sexual, menos cuando es de corta edad, exactitud en su relato, pues lo que se precisa es verificar que las diferentes manifestaciones guarden coherencia interna y externa en sus aspectos fundamentales, como sucede en este caso. Además, los diferentes relatos de D.B.S., no solo son coherentes entre sí, sino que coinciden con el resultado del examen sexológico que concluyó que las lesiones encontradas en la zona vaginal de la menor son compatibles con las maniobras sexuales descritas. Así las cosas, la Corte avala las conclusiones valorativas del Tribunal, no solo desde el análisis del contenido individual de la prueba, sino también desde su valoración conjunta con los demás elementos de juicio legalmente practicados en la vista pública, demostrativos de la real existencia de los actos sexuales cometidos por GL en contra la menor de cinco años D.B.S. El impugnante también ataca la versión de la menor víctima arguyendo que la idea del tocamiento fue implantada por la madre, quien al momento de que la menor le manifestó el dolor que le aquejaba en su zona vaginal, lo primero que hizo fue preguntarle si alguien la había tocado en ese lugar, creando una idea preconcebida y parcializada en la niña, incluso porque la progenitora la amenazó con castigo si no le contaba qué le había provocado ese dolor, lo que para el defensor vicia el dicho de la víctima. Con razón el Tribunal desestimó esta alegación, pues ninguna prueba lleva a concluir que la progenitora persuadió a la niña para que dijera que había sido objeto de un abuso sexual por parte de GL. Nada da razón de la tal persuasión y menos de actitudes coactivas de la progenitora con la víctima para que sostuviera dicha acusación. Es cierto que en su versión EPS admitió que al observar un cambio en el comportamiento de su hija y advertir que se quejaba de un dolor en sus genitales, le “insistió” para que le “dijera la verdad” de lo sucedido, e incluso la amenazó con castigarla al notar que la menor le ocultaba información. Para el Tribunal, aunque la postura de la madre pueda ser calificada de incorrecta, lo cierto es que fue una reacción al impacto producido por la alerta de que su hija estuviese siendo víctima de un vejamen. Sobre este punto, la Sala encuentra que la reacción de la madre ante las manifestaciones de dolor en la vagina que le hace su hija de cinco años después de llegar del hogar comunitario, es entendible, pues cualquier progenitor en estas circunstancias, procedería a interrogar a su hijo para conocer la causa del sospechoso padecimiento. Además, la madre, ante el relato que le hace la pequeña, procede como haría cualquier padre de familia acudiendo inmediatamente ante las autoridades. Adicionalmente, el reproche que hace el defensor queda sin piso si en cuenta se tiene que la niña reafirmó su versión del tocamiento genital ante la psicóloga del C.T.I., a quien de nuevo le aseguró que su agresor había sido G, según se consignó en el informe psicológico, incorporado al juicio por la funcionaria que recibió la respectiva entrevista. Además, la médica forense del Instituto de Medicina Legal corroboró la agresión al realizar el examen sexológico, donde encontró evidencia de dichos tocamientos en los genitales de la menor. Finalmente, el defensor sostiene que durante el desarrollo del proceso la menor varió sus versiones en relación con la reiteración de la conducta delictiva, al punto que en la acusación se incluyó el concurso homogéneo de delitos, que luego fue desechado por el Tribunal ante la carencia de pruebas al respecto. Sobre este aspecto cabe destacar que al igual que lo hizo el Tribunal, ninguna evidencia da razón de la reiteración de la conducta juzgada, al punto que en las varias versiones de los hechos ofrecidas por la niña en el curso de la actuación penal, se da razón de esa circunstancia, por lo que ninguna explicación encuentra la Sala a la inclusión del mencionado concurso de delitos en la acusación ofrecida por la Fiscalía, por lo que razón tuvo el Tribunal al descartar dicha imputación, que no puede atribuirse al relato de la víctima, quien siempre se refirió al episodio ocurrido el 1º de agosto de 2008, sin referencia a otro distinto». TESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones / ESTIMONIO - Apreciación probatoria: contradicciones, de un mismo testigo o de unos con otros, no constituyen razón suficiente para desestimar su credibilidad Tesis: «El recurrente reprocha que el Tribunal haya dado credibilidad al dicho de la madre de la víctima a pesar de que en su opinión estuvo lleno de contradicciones, pues en un principio afirmó que recogía todos los días a su hija en el hogar comunitario, pero luego reconoció que en algunas ocasiones era su hija mayor, hermana de la víctima, quien pasaba a recoger a la niña. También cuestiona la afirmación según la cual el procesado pasaba todo el tiempo en el hogar comunitario, pues en opinión de la defensa la testigo no tenía como estar al tanto de este detalle, sobre todo porque no era quien recogía todos los días a la menor. Por estas inconsistencias el censor asevera que su dicho no puede ser creíble. Para la Sala, las alegadas inconsistencias en el dicho de la madre son irrelevantes frente a los hechos que en concreto se juzgan. El aporte central que hace el testimonio de la madre es el relato espontaneo de cómo se enteró de los agravios sexuales de los cuales había sido objeto D.B.S. por parte de GL, a partir de su reacción ante la manifestación de dolor en la vagina que le hace su hija después de llegar del hogar comunitario. Así mismo, la progenitora aporta información relevante sobre los cambios que notó en el comportamiento de la menor, a la cual notó agresiva con sus compañeros. Más allá de ello, frente al modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos, la condena se sostiene en la declaración que directamente hace la víctima en juicio, que se corrobora con las anteriores apreciaciones de la madre y los demás elementos de convicción disponibles en el proceso. Finalmente, y como se resalta por el Tribunal, durante la vista oral no se expuso razón alguna que indicara que la testigo EPS tuviere motivos para señalar injustamente al procesado L; por el contrario, manifestó que siempre había tenido buenas relaciones con la familia del acusado, particularmente con su madre. Tampoco se evidenció alguna animadversión previa de esta con el procesado, a quien identificaba por haberlo visto en ocasiones en el hogar comunitario. Por lo tanto, la Sala desmerita las críticas de la defensa a la valoración de la declaración de la madre de D.B.S». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo técnico: diferencias con el testigo común / PRUEBA PERICIAL - Diferencia entre testigo perito y testigo técnico / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: psicóloga, cuando se refiere a la entrevista que recibió a la víctima, no constituye un dictamen pericial / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: psicóloga, cuando se refiere a la entrevista que recibió a la víctima, es prueba directa sobre lo que percibió al momento de hacerla / TESTIMONIO - Apreciación probatoria: psicóloga, cuando se refiere a la entrevista que recibió a la víctima, no se le aplican las reglas del testimonio del perito / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevista rendida ante psicólogo por menor víctima de delito sexual, es prueba de referencia sobre lo dicho por éste y prueba directa sobre las percepciones del profesional / TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, análisis del derecho comparado / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba pericial: testimonio del perito, respecto de las entrevistas que recibió al menor, víctima de delito sexual Tesis: «[...] la Sala encuentra que yerra el defensor al exigir que para la validación de esta prueba se requiera la introducción de la base técnico científica de dicho informe o declaración, pues esta exigencia la hace la ley cuando se trata de peritos expertos, que no es la figura bajo la cual acude la psicóloga del C.T.I. ALH. A propósito de este planteamiento, se recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado entre el testigo común y el perito, estableciendo que la circunstancia de que un profesional especializado realice la entrevista forense al menor de edad y por ello sea citado a juicio a rendir su testimonio sobre la entrevista y el informe realizado, ello no lo convierte por sí solo en una prueba pericial. La prueba pericial, consagrada en los artículos 405 y siguientes del C.P.P., procede cuando es necesario “efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados” con la finalidad de brindar al juez información especializada necesaria para resolver el caso sometido a su conocimiento. Este tipo de prueba está sujeta a ciertos requisitos para su validez, entre ellos el descubrimiento del informe base de la opinión pericial, indicando los puntos sobre los cuales recae la pericia. Además, para tener la calidad de prueba pericial, el perito deberá ser requerido por alguna de las partes del proceso justo en virtud de su especialidad, a rendir su experticia o concepto científico específico sobre un tema que requiera dicho conocimiento especializado. Por lo tanto, el personal especializado que haya sido asignado durante la indagación por la Fiscalía para realizar la entrevista a la víctima de un delito con el objetivo de que establezca las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho criminal y que por ello sea citado a comparecer al juicio oral a rendir informe sobre esto, no por el simple hecho de su profesión o especialidad adquiere la calidad de perito ni puede ser convocado ni tenido como tal dentro del proceso. Así las cosas, en este caso, el testimonio de la psicóloga del C.T.I. ALH se rige por lo dispuesto en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, y por ello su declaración versó sobre la entrevista practicada, las circunstancias que la rodearon y sobre sus observaciones alrededor del comportamiento de la menor D.B.S durante la diligencia. Además, concurrió como testigo de acreditación pues por su intermedio se incorporó el informe de la entrevista practicada antes del juicio oral. 107. Ahora bien, para resolver las otras quejas formuladas por la defensa alrededor de la declaración rendida por la psicóloga adscrita al C.T.I. ALH Patiño, es necesario revisar como se surtió este testimonio. En la diligencia el fiscal inició indagando por el conocimiento teórico y práctico de la testigo en este tipo de entrevistas, frente a lo cual la declarante informó que desde el año 2007 tiene como labor realizar valoraciones psicológicas a víctimas de violencia sexual como psicóloga adscrita al C.T.I. de la Fiscalía y que en desarrollo de su función realiza aproximadamente de 5 a 10 valoraciones mensuales. Posteriormente, el Fiscal indagó a la profesional sobre la metodología que se utilizó para entrevistar a la menor D.B.S. y el soporte de esta, a lo que indicó que utilizó el formato de entrevista FPJ-13 que para la fecha había sido adoptado por la Fiscalía para entrevistar a NNA (niñas, niños y adolescentes) víctimas de violencia sexual. En su declaración explicó de manera nítida y detallada el procedimiento utilizado para la entrevista, la cual se basó en el protocolo Nichd, del cual explicó que se trata de una herramienta estructurada para la entrevista forense con más de 20 años de uso. Paso seguido, la psicóloga forense explicó sus hallazgos, indicando que la menor víctima presentaba ansiedad, bloqueos y espacios silentes, lo cual es compatible con “abuso sexual”, y explicó detenidamente el soporte de sus conclusiones, lo cual no tiene relación alguna con el alegado estado de cansancio que podía presentar la menor al momento de realizarse la entrevista, como lo sostiene la defensa. Como puede observarse, la defensa distorsiona la realidad procesal cuando afirma que la Fiscalía no auscultó de manera suficiente a la testigo sobre la metodología y protocolos seguidos en la entrevista a la niña D.B.S., pues como se detalla, esta fue explicada de manera detenida por la funcionaria. Tampoco se acomoda a la realidad la afirmación de la defensa, según la cual la experta carecía de experiencia, pues en su testimonio aseguró que desde el año 2007 se dedica a valorar psicológicamente a víctimas de violencia sexual como psicóloga del C.T.I., y que realizaba aproximadamente de 5 a 10 valoraciones mensuales. Adicionalmente, señaló que recibió capacitación de la Fiscalía para adelantar entrevistas especializadas a menores de edad, y que, en todo caso, durante sus estudios universitarios recibió educación sobre las metodologías y protocolos para la realización de entrevistas forenses a menores de edad. Ahora bien, frente a las otras críticas formuladas por la defensa a esta prueba, se debe tener en cuenta que al momento de su recepción no se encontraba vigente la Ley 1652 de 2013 que reglamentó las entrevistas forenses a menores víctimas de violencia sexual. Esta normatividad incluyó la exigencia de que fuera grabada o fijada en medio audiovisual, lo cual, a su turno, está contemplado en numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, que dispone que las actuaciones de la Fiscalía o de la Policía Judicial deberán ser registradas y reproducidas “mediante cualquier medio técnico que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad”. [...] Sin embargo, en caso similar la Corte sostuvo que la ausencia del registro de la entrevista en medio audiovisual no invalida per se la prueba, menos aun cuando no se hallaba vigente la Ley 1652, pues se trata de un problema probatorio y recae en la Fiscalía el deber de demostrar la veracidad de la prueba. [...] [...] En el caso que nos ocupa, ciertamente la entrevista que se realizó a la menor D.B.S. ante la psicóloga del C.T.I. no fue documentada por medio audiovisual. Sin embargo, la Fiscalía demostró la existencia y contenido de la declaración anterior con el informe de entrevista presentado por la psicóloga y con la declaración que esta misma hizo en juicio y realmente la defensa nunca puso en tela de juicio la existencia de esa entrevista psicológica, la cual conoció desde el descubrimiento probatorio, como se dejó reseñado, teniendo todas las oportunidades procesales para ejercer los derechos de contradicción y confrontación, como en efecto lo hizo durante el juicio. La Sala tampoco evidencia yerro alguno en el hecho de que la madre de la menor haya estado presente al momento de la entrevista por parte de la psicóloga. Por el contrario, por tratarse de una niña de apenas cinco años, es completamente admisible la presencia de su representante legal en cualquier diligencia donde se requiriera su presencia, potestad que incluso fue incluida en el Ley 1256, cuyo artículo 2º recomienda que durante la diligencia de entrevista forense el menor este acompañado por su representante legal o por un pariente mayor de edad. En todo caso, en este particular evento, advierte la Sala que en un segmento de la entrevista no estuvo presente la progenitora, pues D.B.S. solicitó estar sola con la psicóloga al momento de la diligencia. En la misma línea, la Corte encuentra que la defensa desconoce la realidad procesal al asegurar que el informe del análisis psicológico se basa en el resultado del dictamen sexológico. Conforme a lo declarado por la psicóloga en juicio, esta reconoció que tuvo acceso al dictamen hecho por la médica legista, pues este se realizó en la misma URI, pero no basó su informe en dicho resultado. Lo que se plasmó en el informe fue que se encontraron secuelas emocionales y comportamentales en la menor D.B.S., consecuencia de un posible abuso sexual, el cual se confirmó con las huellas encontradas en la zona vaginal por la médica legista. Ahora, para los efectos del análisis de responsabilidad en cabeza de GAL, ninguna trascendencia tiene el hecho de que la profesional del C.T.I. haya consignado en el informe de la entrevista a la menor víctima la identidad de quien abusó de ella. Ello porque como lo destacó el Tribunal en su sentencia, “el sustento esencial sobre el cual se levanta la acusación se fija en el relato de quien ha sido reputada víctima, persona esta que a instancia del órgano de la instrucción asistió a declarar en juicio oral cuando ya frisaba por los 15 años de edad, vale decir una década después del tiempo en que se dice fueron perpetrados los sucesos delictuosos en cuestión”. Para el Tribunal, en análisis que comparte la Corte, es suficientemente incriminatorio el contenido de la exposición rendida en audiencia de juicio oral por la víctima de la conducta juzgada, pues allí rememoró con nitidez que los sucesos tuvieron ocurrencia un viernes, después de haber recibido su almuerzo en la casa comunitaria ubicada en cercanías de su residencia en el barrio San Vicente de la ciudad de Pasto, en donde, como se destaca en la sentencia, (…) a horas del mediodía, el hijo de la señora encargada del lugar, al que identifica con su nombre, G, quien además se encargaba de recibirla frecuentemente a su llegada, la condujo de la mano a la habitación del inmueble donde la recostó para que durmiera, lo que en efecto paso´, alertándose enseguida al sentir que estaba siendo tocada en sus genitales por el mismo sujeto antes referido. En el detalle de su recuento incluye episodios tales como que el susodicho la tocaba con una de sus manos y la singular ocurrencia de observar que su sudadera había sido descendida (según versión rendida en juicio). Finalmente, para el defensor también merece críticas la valoración de los hallazgos consignados en el dictamen médico legal del examen sexológico, pues en su criterio, si los hechos ocurrieron al medio día del 1 de agosto de 2008 y el examen médico se realizó a las 20 horas del día siguiente, ya habían transcurrido 32 horas desde los supuestos tocamientos, lo cual no coincide con la conclusión del dictamen al afirmar que habían existido maniobras sexuales “recientes”. El recurrente afirma que, tal y como lo explicó en juicio la médica LCHB, cuando se habla de “recientes” significa que tuvieron ocurrencia dentro de las 24 horas anteriores al examen, por lo cual, si ya habían transcurrido 32 horas, las secuelas ya estaban en etapa de cicatrización, lo que no fue detectado por la experta. Por lo tanto, el defensor asegura que el resultado del dictamen no corrobora la hora que la menor señaló para la ocurrencia de los hechos. Para el Tribunal fue clara la capacidad probatoria del dictamen sexológico, en el cual se consignó haberse encontrado “herida superficial en la mucosa de 0.4 centímetros entre el labio mayor y menor derechos” y además enrojecimiento en la zona vaginal externa, los cuales fueron detectados dentro del tiempo científicamente posible de verificar, como que la auscultación médica sucedió al día siguiente al que se produjo la acción que generó la lesión. Diferentes factores afectan la cicatrización de las heridas por lo que el tiempo de recuperación puede variar dependiendo de la extensión y profundidad de la lesión, la salud general de la persona y la atención médica recibida. En este sentido, el recurrente no puede pretender, sin respaldo científico alguno, determinar el estado en que debía estar la herida que se halló en la zona genital de la menor D.B.S. al momento del examen sexológico. Lo cierto sobre este aspecto es que, a través de la declaración juramentada de la médica legista, se probó que, al momento del examen sexológico, realizado el día siguiente al que la menor D.B.S. dijo haber sido manipulada en su zona genital por el procesado L, esta presentaba una herida superficial en la misma zona, así como enrojecimiento, huellas que para la experta eran compatibles con el relato de abuso que ofreció la menor. En este punto, no sobra criticar la posición del juez de primera instancia que, sin ningún soporte científico y ofreciendo postulaciones que ninguna de las partes presentó en juicio, esgrimió la posibilidad de que las lesiones encontradas en la menor hayan sido causadas por ella misma, aduciendo que los menores entre los 4 y 6 años ya sienten placer con la autoestimulación. Su especulativo razonamiento lo condujo a una valoración equívoca de la prueba, sin las particularidades de su fuente como se ha expuesto en este fallo, haciendo caso omiso a las directrices constitucionales que obligan a los funcionarios judiciales a estudiar este tipo de casos a la luz de los intereses superiores de los niños y el principio pro infans. Finalmente, la defensa insiste en poner en duda el dicho de la menor respecto del momento en el cual ocurrieron los tocamientos. Basta decir, como ya fue abordado por la Sala en explicaciones anteriores, que si bien la menor D.B.S. que apenas contaba con la escasa edad de cinco años cuando se dieron los hechos, en los relatos que ofreció en diferentes momentos, no fue precisa respecto a la hora exacta en la que ocurrieron los vejámenes, si coincidió en señalar que se dieron después del almuerzo. Por lo tanto, se tiene que los hechos ocurrieron en un espacio de tiempo posible, a partir del mediodía del 1 de agosto de 2008, en instalaciones del hogar comunitario “Pequeños Juguetones”. Se cumplen, por lo tanto, los requisitos para confirmar la condena impuesta contra GAL en sede de segunda instancia por el Tribunal Superior de Pasto. Sobre la pena y la negativa de los subrogados penales, ningún cuestionamiento cabe».

IMPUGNACIÓN ESPECIAL 58288 GEISON ALFREDO LANDÁZURY CUI 52001600048520080352501 JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado Ponente SP1074-2024 Radicación No. 58288 (Acta No. 107) Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Resuelve la Sala la impugnación especial presentada por el defensor de GEISON ALFREDO LANDÁZURY contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pasto el 21 de septiembre de 2020 que revocó la absolución emitida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad el 15 de marzo de 2019 y en su lugar, lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

ANTECEDENTES FÁCTICOS El 1 de agosto de 2008, fue dejada en el hogar comunitario “Pequeños Juguetones”, ubicado en la Manzana N, Casa 6 del Barrio Panorámico, en la ciudad de Pasto, la niña D.B.S., de 5 años, al cuidado de la señora María Eli Espinosa, madre comunitaria encargada del hogar. Después del almuerzo, el señor GEISON ALFREDO LANDÁZURY ESPINOSA, hijo de la cuidadora, condujo de la mano a la niña hasta una habitación donde la acostó a dormir, momento aprovechado por LANDÁZURY para bajarle el pantalón de la sudadera y manipularle la vagina, lo que hizo que la menor despertara.

Cuando la niña regresó a su casa, se quejó ante su madre, Elsa Patricia Sanclemente Hidalgo, por el dolor que tenía en sus genitales y tras la insistencia de la progenitora, D.B.S. contó lo sucedido. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE A pesar de la gravedad de los hechos, siete (7) años después, el 11 de agosto de 2015, la Fiscalía solicitó orden de captura contra el señor GEISON ALFREDO LANDÁZURY ESPINOSA, petición aceptada por el Juzgado 2 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto.

Ejecutada la captura, su legalización se realizó ante el Juzgado Quinto Penal Municipal de la misma especialidad de la ciudad de Pasto, el 20 de agosto de 2015, fecha en la cual la Fiscalía imputó al capturado como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados.

La Fiscalía retiró la petición de imposición de medida de aseguramiento. Posteriormente, el 18 de noviembre de 2015 se corrió traslado del escrito de acusación, en el cual se mantuvo la imputación, pero se le incluyó el agravante contemplado en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. El 9 de octubre de 2017 se verbalizó la acusación ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto con funciones de Conocimiento, en esos mismos términos. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 17 de abril de 2018 y el juicio oral se adelantó el 14 y 15 de marzo de 2019, última fecha en la cual el juez dictó fallo absolutorio.

Ante esta decisión, el delegado de la Fiscalía y la representante de víctimas interpusieron el recurso de apelación. LOS FALLOS DE INSTANCIA Sentencia de primera instancia Para el juez de primer nivel no existe evidencia que lleve al grado de conocimiento más allá de toda duda de que el hecho investigado tuvo ocurrencia, pues subsisten dudas que en aplicación del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, deben resolverse a favor del procesado.

Para el a quo lo contado por la menor D.B.S. a su madre no fue espontáneo, sino el resultado de la coacción de la progenitora, quien, al notar un enrojecimiento en los genitales de la menor y la queja de dolor en esa zona, la intimidó con castigarla si no le decía la causa de esos síntomas. Además, el Juez de primera instancia considera especulativa la conclusión a la que arribó la médica que realizó el examen sexológico a la víctima, en el sentido de que había señales de que la menor pudo ser objeto de abuso sexual.

Para el a quo el análisis psicológico que practicó la experta de la Fiscalía, determinando que la menor examinada presentaba “ un estado de ansiedad”, no es concluyente, pues, dice, ese estado también pudo ser resultado del estrés al que fue sometida la menor, ya que el examen sexológico y psicológico se realizaron el mismo día, luego de las 11 de la noche, cuando probablemente la menor estaba cansada y afectado su estado de ánimo.

Además, para el fallador de primer nivel, la psicóloga debió explorar en su análisis la posibilidad de que la menor hubiese auto estimulado sus genitales, pues, en su consideración, los niños “entre los 4 y 6 años de edad ya perciben placer al hacerlo”. Además, resta credibilidad al informe psicológico porque no se consignó en él la técnica de la que se valió el dictamen.

Aunque reconoce que el relato de la menor se mantuvo coherente a pesar del transcurso del tiempo, advierte el juez de primera instancia que tales manifestaciones pertenecen a la esfera de la intimidad personal, “ por lo que nada raro es que no se expliquen, porque de hacerlo pervive el temor a la burla o al señalamiento; de ahí que los hechos inexistentes los tenga como reales”.

Finalmente, el a quo desestimó las afirmaciones de la progenitora en las que denota que el abuso detonó reacciones de agresividad de la menor contra sus compañeros, pues en su opinión no hay evidencia de que dichas actitudes obedezcan a una supuesta agresión sexual. Sentencia de segunda instancia Al revocar la decisión absolutoria, el Tribunal resaltó que la acusación se sustenta esencialmente en el relato de la víctima, quien 10 años después del suceso, cuando ya tenía 15 años, acude al juicio a relatar los hechos que dijo recordar con nitidez, los cuales ocurrieron un viernes, después de recibir su almuerzo en la casa comunitaria ubicada en cercanías de su residencia en el barrio San Vicente de la ciudad de Pasto, a donde asistía ordinariamente desde las 8 de la mañana y hasta más o menos las 4 de la tarde, fecha que dijo recordar precisamente por tratarse del último día de asistencia en la semana.

Del relato de la ahora adolescente, destaca el Tribunal que la joven recordó que en horas del mediodía el hijo de la señora encargada del lugar, al que identifica con su nombre, GEISON, la condujo de la mano a la habitación del inmueble donde la recostó para que durmiera, lo que en efecto pasó, pero al momento despertó cuando sintió que estaba siendo tocada en sus genitales por el sujeto y observó que su sudadera había sido descendida.

Para el Tribunal su dicho se corrobora con el resultado del examen sexológico que descubrió lesiones en su zona vaginal, claros indicadores de la intensidad de los tocamientos. El dictamen fue debidamente incorporado al juicio a través de la Dra. Liliana Cristina Hidalgo Bravo y en él se consigna el hallazgo de “herida superficial en la mucosa de 0.4 centímetros entre el labio mayor y menor derechos ”, así como enrojecimiento en la zona vaginal externa.

El Tribunal desechó la tesis defensiva encaminada a sugerir que la lesión que presentaba la menor en su zona íntima había sido causada por una infección, pues eso no fue lo que arrojó el examen sexológico. Por el contrario, el resultado de este examen dictaminó que “por la característica de la herida ” amén de “su ubicación y contexto”, puede determinarse que la misma es “compatible con maniobras sexuales a ese nivel”[footnoteRef:1] y sobre dicha conclusión no hubo reparos por parte de la defensa durante la vista pública. [1: Declaración en juicio de la doctora Liliana Cristina Hidalgo Bravo, minuto 13:05. ] También cuestiona el fallador de segunda instancia que el juez a quo hubiese optado por plantear una tesis completamente distinta a las esbozadas por las partes, sugiriendo que las heridas genitales pudieron tener origen en la autosatisfacción del infante de cinco años, aspecto que jamás fue propuesto en el trámite probatorio del proceso y por tanto se trata de una especulación. En cuanto a las supuestas contradicciones en las que incurrió la víctima al relatar el específico segmento fáctico del atentado sexual, el Tribunal resaltó que se debe tener en cuenta la tempranísima edad de la menor cuando se dio la agresión sexual, no pudiéndose exigir a una niña de cinco años que distinga si finalmente su agresor le introdujo o no el dedo en la vagina.

Para el Tribunal, la sana lógica impone entender que, ante las molestias sentidas a causa de las maniobras lascivas, que debieron ser suficientemente intensas para causar las heridas encontradas, la menor le haya atribuido una inicial interpretación, esto es, que el agresor le había introducido el dedo, hecho concreto sobre el cual le surgió duda con el paso del tiempo como se advirtió en juicio.

Sin embargo, para el fallador de segunda instancia, esta hesitación no tiene la capacidad de alterar en lo más mínimo la afirmación de la deponente en el punto concreto que atañe a la comisión de los hechos delictuosos en cuestión y la responsabilidad del acusado, pues hay explicaciones posibles al estado de dubitación en las circunstancias que rodearon el suceso, que no implican una actitud mendaz de la víctima.

El Tribunal desecha la tesis defensiva relacionada con la imposibilidad de que el acusado hubiese podido cometer el delito porque no se encontraba en el lugar, destacando que las afirmaciones del testigo Jaime Humberto Guerrero, docente del procesado en la carrera de enfermería en la Universidad Mariana de Pasto, son contradictorias con lo afirmado por la madre y la hermana del procesado, respecto a donde se encontraba LANDÁZURY el día de los hechos, por lo cual les restó credibilidad a sus dichos.

Además, para el Tribunal, la cercanía familiar de la madre y la hermana del procesado explica que lo hubieran querido favorecer con su dicho, lo que les resta credibilidad, sobre todo al ser confrontado con los elementos de juicio que llevó la fiscalía. Finalmente, el Tribunal analiza el concepto ofrecido por Ana Lucía Hidalgo Patiño, afirmando que la testigo, con absoluta nitidez y detalle, explicó la metodología que utilizó para hacer el abordaje a la menor en el examen psicológico, basado en la entrevista forense del protocolo Nichd.

Precisamente a partir de ello, la experta concluyó que la niña presentaba ansiedad, bloqueos o espacios silentes, compatibles con “ abuso sexual ”, lo cual para el fallador de segunda instancia no tiene relación con la hora en la cual se desarrolló la entrevista. El Tribunal no encontró errores, fallas o manifestaciones contraevidentes o sesgadas por parte de la experta que amerite crítica alguna y considera infundados los cuestionamientos hechos por el a quo a esta experticia. Así, para el juzgador de segunda instancia la Fiscalía logró probar en juicio la ocurrencia del ilícito y la responsabilidad penal de GEISON LANDÁZURY, pero sólo el ejecutado en la fecha señala en los hechos, pues no se probó que la conducta delictiva hubiera ocurrido en otras ocasiones, razón por la cual descarta el concurso homogéneo y sucesivo.

Así mismo, consideró que, contrario a lo imputado por la Fiscalía, no se configuró la causal de agravación punitiva contemplada en el numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, alusiva a que “ el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza”, pues la confianza de la menor estaba depositada en la madre del procesado, quien era la encargada de su cuidado, situación de la cual se aprovechó su hijo para atentar contra su libertad sexual.

En estos términos, el Tribunal decide revocar la sentencia impugnada y en su lugar condenar a GEISON ALFREDO LANDÁZURY ESPINOSA como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años imponiendo una pena principal de 112 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

Así mismo, niega el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, ordenando su captura inmediata. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el defensor interpuso el recurso de impugnación especial. El libelista alega que con los testigos de descargo se probó que en la fecha de los hechos, esto es el 1 de agosto de 2008, el procesado no se encontraba en el hogar comunitario “Pequeños Juguetones”, pues tanto Patricia Landázury Espinosa como María Eli Espinosa, hermana y madre del acusado respectivamente, aseguraron que el procesado cursaba estudios en la Universidad Mariana de la Ciudad de Pasto de 8:00 am a 12:00 m y en horas de la tarde, de 2:00 p.m. a 10:00 p.m. laboraba en una droguería. El defensor resalta que la menor afirmó en declaración anterior al juicio que los hechos habían ocurrido en la tarde del 1 de agosto; no obstante, en la vista pública dijo que los tocamientos tuvieron lugar después del almuerzo, a la hora de la siesta.

Insiste en que el sentenciado no pudo estar presente en horas de la tarde porque trabaja diariamente en la droguería, ni tampoco pudo incurrir en la conducta delictiva a la hora del almuerzo porque justamente en ese momento se encontraban todos los miembros de su familia, además de los otros niños inscritos en el hogar comunitario. Insiste en que los hechos no tuvieron ocurrencia, pues su prohijado nunca estuvo solo con la menor, ya que en el hogar siempre permanecían otros adultos, además porque el lugar era poco espacioso, por lo que la madre del procesado, que siempre estaba en el lugar, podía detectar cualquier situación con los menores a su cuidado.

Además, en el hogar no había paredes ni puertas que pudiesen obstaculizar la visibilidad. De igual manera, el defensor se manifiesta en desacuerdo con la valoración que hizo el Tribunal del testimonio rendido por el docente Jaime Humberto Guerrero, pues en su opinión el testigo no incurrió en ninguna contradicción respecto a la presencia del procesado en la Universidad Mariana de Pasto el día de los hechos.

Asimismo, critica que el Tribunal le haya conferido credibilidad al testimonio de Elsa Patricia Sanclemente Hidalgo, progenitora de la menor víctima, pues en su consideración está lleno de contradicciones e inconsistencias que conllevan a que no sea creíble. También cuestiona que el fallador de segundo nivel hubiese restado credibilidad a los dichos de Patricia Landazury Espinosa, María Elí Espinosa y Julián David Enríquez Salas, en su orden hermana, madre y amigo del acusado, por presumirlos direccionados debido a su parentesco y amistad, pues considera que el vínculo familiar o de amistad no puede ser pretexto para desecharlos o descalificarlos per se.

Para la defensa, contrario a lo que concluyó el ad quem, es trascendente la variación del relato fáctico de la menor en cuanto a que inicialmente le dijo a la psicóloga que el procesado le había introducido un dedo en su vagina, para luego, durante el juicio, sostener que fue tocada con la mano, sin incluir en su dicho la introducción del dedo.

En opinión del libelista, este cambio de versión generó una variación de la calificación jurídica y del núcleo fáctico de la acusación que llevó a la vulneración el principio de congruencia. Agrega que no es creíble el dicho de la víctima, pues si estaba profundamente dormida, como lo reconoció, no pudo haberse percatado de la introducción de un dedo en su vagina, ni tampoco haber notado que estaba siendo acariciada en su zona íntima o que le bajaran la sudadera.

Incluso, afirma el impugnante, debido al sueño profundo en el que se encontraba la menor, pudo haber confundido a su atacante con el hermano del procesado que también frecuentaba el lugar y tiene un parecido físico con su defendido. Para el libelista, la progenitora creó el hecho en la cabeza de la menor, pues fue ella quien la llevó a concluir que el dolor que presentó en la zona genital se debía a los tocamientos, pudiendo ser ellos causados por otra razón, como una infección. También critica que se haya dado crédito al dicho de la psicóloga Ana Lucía Hidalgo, pues, aunque a través de ella se insertó la prueba psicológica, la misma no presentó la “base de la opinión pericial”, por lo que a su juicio la prueba está incompleta y debe ser descalificada.

Adicionalmente, afirma, la perita no tenía experiencia, por lo cual no debió concedérsele credibilidad por parte del ad quem. Además, asegura, al examen realizado le faltó rigor científico y neutralidad pericial. Finalmente, el impugnante también ataca el informe del examen sexológico, pues considera que este no coincide con la hora en que la menor señaló como la de ocurrencia de los hechos.

A partir de estas razones solicita a la Corte que se acuda a la máxima de in dubio pro reo revocándose la decisión del Tribunal para que, en su lugar, se confirme la sentencia absolutoria emanada del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto en primera instancia. Durante el traslado para los no recurrentes, estos guardaron silencio. CONSIDERACIONES La Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación especial propuesta por la defensa, en aplicación del numeral segundo del artículo 235 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 18 de enero de 2018, a fin de garantizar la doble conformidad de la primera condena, en concordancia con las directrices establecidas por la Corporación a partir del proveído CSJ.

AP1263-2019 de 3 de abril de 2019, radicado 54215. El mecanismo de la impugnación especial, según la línea jurisprudencial de la Sala, sigue la lógica propia del recurso de apelación y, por tanto, se halla vinculado al principio de limitación. Por esta razón, la Corte lo resolverá atendiendo a los fundamentos de la inconformidad expresada por el recurrente, sin perjuicio de abordar temas inescindiblemente vinculados a esta.

Las inconformidades manifestadas por el impugnante se agrupan en seis ejes que serán abordados por la Sala así: (i) determinación de los hechos jurídicamente relevantes y principio de congruencia; (ii) valoración de los testimonios en relación a la coartada presentada por la defensa y la imposibilidad de que hubiese ocurrido el hecho; (iii) otras críticas a la valoración de los testimonios de descargo; valoración del testimonio de cargo de (iv) la víctima y (v) su progenitora; y (vi) críticas al informe de análisis psicológico y al examen médico legal sexológico.

(i) Determinación de los hechos jurídicamente relevantes y principio de congruencia El recurrente increpa la falta de claridad en los hechos jurídicamente relevantes pues en su concepto se modificó el núcleo fáctico de la acusación vulnerando así el principio de congruencia. Para el defensor, es trascendente que inicialmente el relato fáctico incluía que el acusado introdujo el debo en la cavidad vaginal de la menor, pero después varió en el sentido de acusarlo de realizar solo tocamientos en la zona vaginal, lo que llevó, según el defensor, a la variación de la calificación jurídica.

El libelista sostiene que esta incongruencia debe llevar a la absolución de su defendido, pues toda la estructura acusatoria y probatoria de la Fiscalía estuvo asentada sobre unos hechos que en su opinión no logró probar en juicio y sobre los cuales radicó la defensa ejercida durante el proceso. La determinación clara de los hechos jurídicamente relevantes constituye una garantía del principio de congruencia, el debido proceso y del derecho a la defensa.

Esta Sala ha reiterado que estos constituyen el componente fáctico del juicio de imputación y acusación, pues son los que pueden subsumirse en las normas penales que se endosan al procesado[footnoteRef:2]. Además, se ha dicho que los hechos jurídicamente relevantes objeto de imputación y acusación deben guardar congruencia con la sentencia y ser formulados de manera clara, sucinta y no contradictoria[footnoteRef:3]. [2: Cfr. CSJ SP de 21 de marzo de 2007, Rad. 25862, entre otras.] [3: Ley 906 de 2004, artículos 287, 288 y 337. ] Para garantizar el debido proceso es menester que la defensa conozca desde el acto de imputación el componente fáctico relevante, pues es justo a partir de él que se llevará a juicio al acusado, lo que implica que sobre esos hechos deba recaer la defensa técnica[footnoteRef:4]. [4: Cfr. CSJ SP103-2020, Rad. 55595. ] En el presente asunto, al concretar los hechos contenidos en la acusación, idénticos a los asumidos en la imputación, la Fiscalía, guiada por la versión de la menor víctima, señaló que en la fecha de los hechos GEISON LANDÁZURI “procede a tomar a la menor de la mano, la lleva a una habitación del lugar, le baja la sudadera y le mete el dedo en la vagina (…)”.

Realmente, la descripción no es clara en establecer si hubo penetración en la cavidad vaginal, lo cual se entiende descartado por la Fiscalía, pues la calificación jurídica no hace referencia al acceso carnal, sino que se limitó a imputar el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado y, como se abordará más adelante, uno de los puntos debatidos en la confrontación probatoria fue la versión relativa a si el acusado introdujo el dedo en la cavidad vaginal de la menor, o si se trató de un tocamiento vaginal sin incursión del dedo, pues las versiones de la menor titubearon sobre ese detalle, lo cual para el fallador de segunda instancia es completamente entendible al tratarse de una niña de apenas cinco años que no podía distinguir entre una y otra situación. Por lo tanto, aunque la fijación de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación, reiterados en la acusación, no constituye un ejemplo ideal de lo que debería ser ese acto procesal, en la medida en que la Fiscalía se limitó a transcribir el relato que inicialmente dio la víctima de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el abuso de que fue objeto, es claro que, desde el inicio del proceso, se conocieron los supuestos fácticos esenciales de la conducta descrita en el art. 209 de Código Penal, de donde, contrario a lo alegado por el apelante, en el presente caso nunca existió variación de la calificación jurídica.

De esta manera, el acusado fue llevado a juicio por haber manipulado, con los dedos de la mano, la zona vaginal de la menor D.B.S. y por esos tocamientos la Fiscalía solicitó condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. Sobre esa base, la defensa ejerció cabalmente su derecho de contradicción, pues participó activamente en el contrainterrogatorio a los testigos de cargo durante el juicio, expuso la hipótesis que sugería que el acercamiento del procesado con la menor nunca ocurrió, presentó alegatos de clausura y replicó las alegaciones de la Fiscalía. Por lo tanto, el procesado en ningún momento fue sorprendido con imputaciones sobre las cuales no haya tenido la oportunidad de defenderse.

En esas condiciones, el acto de acusación cumplió con su propósito constitucional y legal de garantía del derecho a la defensa, a la contradicción y al debido proceso en su arista de salvaguarda de la congruencia. De manera que, si bien la acusación fáctica no fue la ideal, sí logró la finalidad legalmente trazada por el legislador consistente en transmitirle al procesado y a su defensor los hechos estructurantes del tipo penal por el cual la Fiscalía lo llamaba a juicio, y respecto de ellos se desplegó el ejercicio defensivo.

Así las cosas, se reitera, desde el inicio de la actuación penal, el procesado LANDÁZURY conoció claramente los extremos fácticos y jurídicos por los cuales fue llevado a juicio, esto es, que el 1º de agosto de 2008, estando en el hogar comunitario “Pequeños Juguetones”, que estaba a cargo de su madre, aprovechó la presencia de la menor D.B.S., de cinco años de edad, en una habitación de la estancia y estando solos le bajo la sudadera y le manipuló la vagina, comportamiento por el cual la Fiscalía en el acto de imputación y posteriormente el de acusación, lo señaló como posible autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal.

Por esos mismos hechos el juez de primera instancia emitió pronunciamiento, en el cual hizo referencia a las pruebas y demás actividades de investigación que se presentaron en juicio, y en su concepto existieron dudas respecto la ocurrencia de los tocamientos libidinosos en perjuicio de la menor D.B.S., por lo cual decidió absolver. El Tribunal, por su parte, apreció los mismos hechos acusados sobre los que se pronunció el a quo, y llegó a conclusión distinta, pues consideró que había prueba suficiente para encontrar al acusado como responsable del delito imputado por la Fiscalía. Por lo tanto, luego de estudiar los extremos fácticos de la acusación y las sentencias de instancia con el propósito de garantizar la doble conformidad, la Sala concluye que en el presente caso el principio de congruencia no ha sido afectado.

(ii) Valoración de los testimonios en relación con la coartada presentada por la defensa Alega el defensor que con los testigos de descargo se probó que el procesado no se encontraba el día de los hechos -1 de agosto de 2008-, en el hogar comunitario “Pequeños Juguetones”, pues tanto Patricia Landázury Espinosa como María Eli Espinosa, hermana y madre del acusado respectivamente, aseguraron que el procesado cursaba estudios en la Universidad Mariana de la Ciudad de Pasto de 8:00 am hasta las 12:00 m y por la tarde, de 2:00 p.m. hasta las 10:00 p.m. laboraba en una droguería. Y sobre sus clases de enfermería en la Universidad Mariana de Pasto, ello fue certificado en juicio por el docente Humberto Guerrero.

Igualmente alega la defensa que al mediodía, hora en la cual el acusado acudía al hogar comunitario a tomar el almuerzo, tampoco pudieron suceder los hechos endilgados, pues en ese momento los demás miembros de su familia, además de los otros niños, estaban en el lugar, por lo que nunca estuvo a solas con la menor, asegurando que el lugar era muy pequeño y no tenía muchos muros divisorios, por lo que cualquier situación podía ser detectada por la madre del procesado, quien siempre estaba en el lugar.

El Tribunal valoró el dicho de los testigos de descargo a los cuales les restó credibilidad por diferentes razones. Por un lado, consideró que la versión entregada por Patricia Landázury y María Elí Espinosa, madre y hermana del procesado, no era creíble porque los consideró direccionados a favorecerlo, lo cual entendió explicado por el parentesco con este.

Ciertamente, como lo sostiene el recurrente, el vínculo parental no lleva per se a negar toda credibilidad a lo relatado por los parientes de la parte interesada, pues ello solo será posible cuando se evidencia una clara parcialidad en el testimonio. No obstante, en este caso, el tema central sobre el cual dieron sus testimonios la madre y hermana del procesado, esto es sobre la rutina diaria que para la época de los hechos mantenía GEISON LANDÁZURY, en realidad no aporta información relevante para descartar la posible presencia de aquél en el hogar comunitario en el momento en que los hechos se dieron, pues estas testigos se concentran en afirmar que el procesado estudiaba y trabajaba durante el día y que por ello no podía estar en el hogar a ciertas horas -de 8 a.m. a 12 m y de 2 p.m. a 10 p.m.-.

Véase que esa versión, de ser cierta, no descarta que la agresión sexual hubiese ocurrido en horas cercanas al medio día, como lo señaló la menor en juicio, pues precisamente era el momento en el que el procesado frecuentaba el lugar para tomar el almuerzo, como lo reconoce el propio defensor en su alegato de impugnación. En el mismo sentido, el libelista manifiesta su desacuerdo con la valoración que hizo el Tribunal del testimonio del docente Jaime Humberto Guerrero, por medio de quien se introdujo constancia suscrita por él, en la que da fe de la presencia del procesado el día de marras en las aulas de la Universidad Mariana de Pasto.

El docente reconoció que la constancia que expidió por solicitud del acusado solamente abarcó la asistencia del estudiante LANDÁZURY en horas de la mañana, porque así fue requerida. A pesar de que el Tribunal encontró poco creíble lo afirmado por el docente pues entendió que este dijo dictar clases de 8 am a 6 de la tarde con un descanso al medio día, debe tenerse en cuenta, como lo aclara el libelista, que lo que quiso afirmar el testigo es que las clases del programa de enfermería se dictaban en dos bloques, uno en la mañana de 8 a 12 del día y otro de 2 a 6 de la tarde.

No obstante, la constancia que expidió el docente solo da fe de la presencia del procesado en horas de la mañana, lo cual no sirve de coartada en este caso, pues, se reitera, la víctima fue clara al señalar que los hechos ocurrieron después de la hora del almuerzo, cuando hacia la siesta. Por lo tanto, resulta irrelevante la queja del impugnante sobre este aspecto.

El recurrente plantea la imposibilidad de que el hecho hubiese ocurrido debido a que el lugar donde funciona el hogar comunitario es poco espacioso, con mínimas paredes que separan los espacios de la instancia y donde siempre se encontraba presente la madre del procesado, quien estaba a cargo del cuidado de los menores. Para el Tribunal, las características físicas del lugar y la presencia de la señora María Elí Espinosa en el hogar no desechan la posibilidad de la ocurrencia de los vejámenes que firmemente la menor sostiene fueron cometidos por GEISON LANDÁZURY en su contra.

Ello porque no se probó en juicio que el día y la hora de los hechos otros adultos hubieran estado presentes en el hogar, como tampoco que el sitio carecía por completo de un lugar privado, donde los niños pudieran hacer su siesta, como lo reseñó la víctima desde el inicio. En este punto, debe tenerse presente que, en los delitos sexuales cuyas víctimas son menores de edad, por lo general el agresor actúa subrepticiamente, ejerce los actos delictivos de manera tal que nadie los pueda percibir, de ahí que la jurisprudencia de la Corte los ha denominado como “ delitos a puerta cerrada ”[footnoteRef:5], sobre los cuales ha sostenido la Sala que: [5: CSJ SP7326-2016, Rad. 45585, SP3332-2016, Rad. 43866;

AP5209-2019, Rad. 50821; SP3644-2021, Rad. 59370.] “Esta caracterización indudablemente incide en la acreditación del delito, pues, como este tipo de conductas generalmente se consuman fuera de la vista de otra persona distinta a la víctima y su victimario, en entornos privados o ajenos a auscultación pública, es muy difícil contar con otros testigos directos de los comportamientos; sumado a que, en muchos eventos, la agresión sexual no deja huella perceptible, o el paso del tiempo las borra, cuando la denuncia se presenta en forma tardía”[footnoteRef:6]. [6: CSJ SP3993-2022, Rad. 58187.] Por lo tanto, a pesar de que las instalaciones del hogar comunitario fueran estrechas, e incluso de que la madre estuviese presente en el lugar, ello no elimina la posibilidad de que el acusado haya apartado a la menor a un lugar privado para que tomara su siesta, momento aprovechado para bajarle los pantalones y con ánimo libidinoso manipularle su vagina, como entonces lo informó la niña a su progenitora cuando llegó a su casa, ante el dolor que presentó en esa zona de su cuerpo, agresión que quedó grabada en su mente, al punto que la pudo rememorar en el juicio con lujo de detalles, casi diez años después de ocurrida.

Sobre este asunto es preciso recordar que respecto a delitos de connotación sexual que ocurren a puerta cerrada, como el que nos ocupa, la Sala ha considerado que (…) el testimonio de la víctima es preponderante y puede llegar a ser suficiente para encontrar acreditado más allá de toda duda razonable la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, pues lo relevante es que, atendiendo los parámetros del artículo 373 del Código de Procedimiento Penal, brinde credibilidad y certeza en virtud, ineludiblemente, del rigor e imperioso escrutinio de las reglas de la sana crítica[footnoteRef:7]. [7: Cfr. CSJ SP. 1 julio de 2017, Rad. 46165;

AP2689-2018, Rad. 52371; AP1542-2019, Rad. 54830; SP2228-2022, Rad. 59771, SP3993-2022, Rad. 58187. ] Por lo tanto, para la Sala, la coartada que pretende hacer valer la defensa no elimina la posibilidad de la ocurrencia del hecho y ni siquiera afecta ni revierte el relato de la menor en el sentido de que los tocamientos tuvieron lugar el día de marras, en horas cercanas al mediodía, durante la siesta después de almuerzo, horario en el cual, como lo acepta el recurrente, el procesado solía frecuentar el lugar.

(iii) Valoración de los testigos de descargo El defensor asegura que el fallador de segunda instancia no apreció las declaraciones de la madre del implicado, María Elí Espinosa, quien sugirió que el dolor que presentó la menor en su zona genital se debía a una posible infección, que ella notó y se lo comentó a la progenitora. Sin embargo, como bien lo reconoce el Tribunal, esta versión no fue corroborada, pues el resultado del examen sexológico practicado a la menor concluye que las lesiones encontradas en los genitales de la niña eran compatibles con maniobras sexuales, descartando la presencia de una infección. Cuando se inquirió a la madre de la menor, Elsa Patricia Sanclemente, sobre la posibilidad de la presencia de una infección vaginal, manifestó que cuando la menor le dijo que le ardía la vagina, en un primer momento pensó que se podía tratar de una infección, y había resuelto llevarla al centro de salud para que la revisaran.

Sin embargo, como la niña se siguió quejando de la intensidad del dolor, la mamá insistió en buscar una explicación por parte de la menor, a lo cual la niña le contó que GEISON la había tocado en esa zona[footnoteRef:8]. La testigo informó que inmediatamente llevó a la menor al centro de salud, donde después de examinar a la niña le informaron que tenía heridas en la zona vaginal compatibles con posibles tocamientos, descartando la presencia de una infección. Por eso, al día siguiente, acudió a la Fiscalía, donde la remitieron a Medicina Legal, lugar donde de nuevo valoraron a su hija y confirmaron la presencia de las huellas compatibles con los tocamientos sexuales de los cuales dijo haber sido víctima. [8: Juicio oral, sesión del 14 de marzo de 2019, declaración de Elsa Patricia Sanclemente, a partir del minuto 1:16:00.] Además, durante el contrainterrogatorio, la testigo afirmó que la menor nunca padeció de una infección vaginal ni la había visto “rascarse” o quejarse de alguna molestia en esa zona de su cuerpo, salvo la detectada en la fecha de los acontecimientos juzgados.

El defensor también reprocha que el Tribunal hubiese restado credibilidad al testigo Julián David Enríquez Salas, quien acompañó al procesado cuando este confrontó a la madre de la víctima por las acusaciones hechas en su contra y sobre las cuales hoy se pronuncia la Sala, pues el hecho de que Enríquez no hubiese recordado las características físicas de la niña, no implica que haya mentido cuando afirmó que la madre le ordenó a la menor, delante de miembros de la policía, que señalara a LANDÁZURY como su agresor.

Sobre este punto, advierte la Sala que el Tribunal descartó credibilidad al dicho de Enríquez no sólo porque no pudo describir las características físicas de la niña D.B.S., sino, además, porque privilegió la consistente versión de la víctima, en donde sin vacilación aseguró que fue el acusado LANDÁZURY quien le infringió los vejámenes, análisis que la Corte no encuentra errado, pues es poco creíble que la madre de la menor hubiese dado una orden semejante a su hija en presencia de las autoridades policivas.

Por lo demás, a la señora Elsa Patricia Sanclemente se le preguntó en el curso de su declaración si tenía alguna animadversión contra LANDÁZURY, a lo cual señaló que tenía buenas relaciones con la familia del acusado, particularmente con su madre y que al implicado lo identificaba porque en ocasiones lo veía en el hogar comunitario, lo que descarta motivos que le alimentaran alguna animadversión contra aquél. Por lo tanto, la Sala avala el análisis que asumió el Tribunal al valorar los testimonios traídos por la defensa, los cuales contrastó con las otras pruebas practicadas, optando por darle credibilidad a la versión que, ciertamente, consideró más coherente, en este caso lo dicho por la víctima D.B.S., que, como se analizará más adelante, fue corroborado con los resultados de los informes de psicología y sexológicos practicados por las profesionales del C.T.I. y Medicina Legal.

(iv) Valoración del testimonio de la víctima Para el impugnante, el dicho de la menor D.B.S. presenta inconsistencias que evidencian que no hay claridad sobre el recuerdo de lo ocurrido, lo que obliga a restarle credibilidad. Para abordar este punto, primero se debe mencionar que en repetidas ocasiones la Sala se ha pronunciado respecto de la valoración de las exposiciones ofrecidas por menores de edad, las cuales deber ser sometidas a ponderación junto con los demás elementos de juicio en cada caso[footnoteRef:9]. [9: Cfr. CSJ.

SP. del 26 de enero de 2006, Rad. 23706, retomada en SP. del 6 de mayo de 2015, Rad. 43880; AP10861-2018 del 22 de agosto, Rad. 51607; SP4103-2020 del 21 de octubre, Rad. 56919; SP564-2022 del 2 de marzo, Rad. 56994, entre otras.] La Sala ha reconocido que “los menores también tienen capacidad de faltar a la verdad, tergiversar o alterar los hechos, atendiendo a algún interés o, incluso, por manipulación de alguien y pueden presentarse circunstancias como la susceptibilidad a la sugestión y la implantación de recuerdos falsos que afecten la credibilidad ”[footnoteRef:10].

Por esta razón, para valorar la credibilidad de las declaraciones del menor, ya sean rendidas en entrevistas forenses incorporadas al juicio o en declaraciones en la vista pública, impone contraponer sus dichos con el restante material probatorio disponible, para determinar si las mismas son o no contradictorias entre sí y si se sostienen con otros elementos de convicción. [10: Cfr. CSJ.

SP. del 2 de julio de 2014, Rad. 34131.] También se ha insistido en el deber de evaluar las declaraciones de los menores bajo los dictados de la sana crítica, teniendo en cuenta parámetros como su comportamiento durante el interrogatorio, la forma de sus respuestas, su personalidad, la posibilidad de que exista algún interés en mentir, las condiciones físicas y mentales para recordar los hechos y la coherencia del relato[footnoteRef:11]. [11: Cfr. SUI. del 23 noviembre de 2016, Rad. 44312.] Igualmente, tratándose de menores víctimas de violencia sexual, la Corte ha señalado que la valoración de sus declaraciones debe ser flexible, sin exigir relatos lineales e invariables, pues las consecuencias traumáticas suelen conducir a que omitan deliberadamente los hechos victimizantes[footnoteRef:12].

A partir de estos parámetros sentados por la Sala se pasará a abordar las alegaciones del impugnante. [12: Cfr. CSJ. SP. del 16 de abril de 2015, Rad. 43262. En el mismo sentido Cfr. SCC. T-554 de 2003 y T-698 de 2016.] En primer lugar, critica que la menor en su dicho anterior al juicio haya señalado que los hechos ocurrieron por la tarde del 1º de agosto, no obstante, en el juicio afirmó que estos tuvieron lugar después de almuerzo, a la hora de la siesta.

No encuentra la Corte ninguna inconsistencia relevante en las afirmaciones de la menor sobre este punto, pues, a pesar de la corta edad que tenía para la época de los hechos, y del paso de más de 10 años entre estos y el juicio oral, es inequívoca en sus recordaciones, señalando con precisión el día en el que tuvieron lugar los inadecuados tocamientos -un viernes, por ser el último día de la semana en que concurría al hogar- y el bloque de tiempo en el cual ocurrieron -después de la hora del almuerzo, a la hora de hacer la siesta-, horario que abarca la franja p.m. del día, es decir, la tarde.

También reprocha el impugnante que la víctima haya variado el relato ofrecido ante Medicina Legal y C.T.I., donde aseguró que el procesado le había introducido un dedo en la vagina, pero luego, durante su declaración en juicio -10 años después-, haya sostenido que LANDÁZURY le manipuló la vagina, sin incluir en el relato la introducción del dedo.

La Corte desestima este reproche, pues, en primer lugar, la declaración de la menor D.B.S. es consistente en lo fundamental, al señalar sin dubitaciones que el acusado le manipuló la vagina, que esto sucedió al interior de la casa donde funciona el hogar comunitario, en algún momento de la tarde después del almuerzo. En segundo lugar, no puede pasarse por alto que la primera versión de la víctima fue ofrecida cuando apenas tenía cinco años, momento en cual, por su corta edad, no estaba en capacidad de distinguir entre un acto u otro, simplemente señaló con elocuencia que GEISON le había metido un dedo en la vagina.

Según el impugnante, otra de las inconsistencias observadas en el relato de la menor tiene que ver con la afirmación de que el acusado la había llevado de la mano hasta su habitación donde procedió a hacerle los tocamientos, pero durante el juicio dijo que estos habían tenido lugar cuando ella estaba dormida. Para abordar esta alegación, cabe recordar que de la declaración rendida en juicio por D.B.S., el Tribunal destacó que, en horas del mediodía GEISON “la condujo de la mano hasta la habitación del inmueble donde la recostó para que durmiera, lo que en efecto pasó, alertándose enseguida al sentir que estaba siendo tocada en sus genitales por el mismo sujeto antes referido”[footnoteRef:13]. [13: Sentencia del Tribunal p.p. 17.

Hace alusión a la declaración de la menor en el juicio oral, exactamente en el minuto 5:45. ] A partir del reconocimiento que hace la menor en el sentido de que cuando ocurrieron los hechos se encontraba dormida, el recurrente pone en tela de juicio su dicho, pues si aquella estaba dormida no era posible que se percatara que el procesado tocaba su zona genital con los dedos de la mano, incluso eleva su argumento para aseverar que aquella no pudo haber identificado al agresor o, incluso, haberlo confundido con el hermano del procesado, pues, según el recurrente, la experiencia indica que los niños a esa edad duermen tan profundamente que no detectan ruidos ni movimientos a su alrededor.

No tiene lugar el reproche de la defensa en estos términos, menos cuando lo sustenta en una regla de la experiencia inexistente. Por el contrario, para la Sala el razonamiento correcto es que si una niña está durmiendo plácidamente, y siente que alguien le manipula su zona íntima es altamente posible que salga de su sueño, pues los tocamientos la van a despertar, máxime si estos son realizados con tal fuerza que, como sucedió en este caso, la manipulación dejó las huellas aquí detectadas, que le produjeron a la niña un gran dolor en su zona vaginal y una “ herida superficial en la mucosa de 0.4 centímetros entre el labio mayor y menor derechos ”, así como “enrojecimiento en la zona vaginal externa”, según lo que se dictaminó en el examen médico.

Ahora, como lo destacó el Tribunal en la sentencia impugnada, si en algo se mostró enfática la adolescente durante su testimonio en el juicio, fue precisamente cuando al ser inquirida con suficiente acento por el defensor de cómo es que estando dormida pudo darse cuenta de los tocamientos en cuestión, ella dio a saber con mucha seguridad que precisamente fue ese accionar del acusado el que la despertó de su sueño. Por lo demás, la niña D.B.S., sin dubitación alguna señaló directamente a GEISON LANDÁZURY como el autor de la agresión, cuyo aspecto físico nunca olvidó, pues diez años después lo describe de tal forma que no es posible aceptar la confusión que pretende la defensa.

Precisamente, sobre este último punto, el defensor increpa que el Tribunal no tenía cómo saber que la descripción física que hizo la menor del procesado en el juicio era correcta, pues este no acudió a la diligencia ni fue identificado por medio de fotografías. No obstante, observa la Sala que durante el juicio la defensa no presentó ninguna objeción ni crítica a dicha descripción, simplemente en sus alegatos de conclusión planteó la posibilidad de que el agresor haya podido ser el hermano del procesado, quien, según el libelista, se le parece físicamente y por ello pudo confundirlos, argumento que ningún respaldo probatorio tiene en el proceso, pues se trata de una tesis que nunca se trajo al juicio.

Así las cosas, la Sala no avala los reproches del defensor que sugieren que para que se cumpla el estándar probatorio para condenar se exige la correspondencia absoluta y precisión estricta de las distintas declaraciones de la víctima. En el caso de estudio, observa la Sala que las diferentes declaraciones hechas por la menor víctima son coherentes entre sí, no presentan contradicciones, sino que simplemente ofrecen detalles distintos, lo que en todo caso encuentra explicación en el paso del tiempo entre una y otra declaración – más de 10 años – y la corta edad que tenía la víctima cuando dio sus primeros testimonios en fecha muy cercana a la de los hechos.

Por lo tanto, la circunstancia de que las declaraciones de la víctima ante las profesionales del C.T.I. y Medicina Legal y las ofrecidas en juicio no sean exactamente idénticas, no afecta la credibilidad de su dicho respecto a los tocamientos que realizó el procesado en sus genitales, pues no se puede exigir a una víctima de abuso sexual, menos cuando es de corta edad, exactitud en su relato, pues lo que se precisa es verificar que las diferentes manifestaciones guarden coherencia interna y externa en sus aspectos fundamentales, como sucede en este caso.

Además, los diferentes relatos de D.B.S., no solo son coherentes entre sí, sino que coinciden con el resultado del examen sexológico que concluyó que las lesiones encontradas en la zona vaginal de la menor son compatibles con las maniobras sexuales descritas. Así las cosas, la Corte avala las conclusiones valorativas del Tribunal, no solo desde el análisis del contenido individual de la prueba, sino también desde su valoración conjunta con los demás elementos de juicio legalmente practicados en la vista pública, demostrativos de la real existencia de los actos sexuales cometidos por GEISON LANDÁZURY en contra la menor de cinco años D.B.S. El impugnante también ataca la versión de la menor víctima arguyendo que la idea del tocamiento fue implantada por la madre, quien al momento de que la menor le manifestó el dolor que le aquejaba en su zona vaginal, lo primero que hizo fue preguntarle si alguien la había tocado en ese lugar, creando una idea preconcebida y parcializada en la niña, incluso porque la progenitora la amenazó con castigo si no le contaba qué le había provocado ese dolor, lo que para el defensor vicia el dicho de la víctima.

Con razón el Tribunal desestimó esta alegación, pues ninguna prueba lleva a concluir que la progenitora persuadió a la niña para que dijera que había sido objeto de un abuso sexual por parte de GEISON LANDÁZURY. Nada da razón de la tal persuasión y menos de actitudes coactivas de la progenitora con la víctima para que sostuviera dicha acusación. Es cierto que en su versión Elsa Patricia Sanclemente admitió que al observar un cambio en el comportamiento de su hija y advertir que se quejaba de un dolor en sus genitales, le “insistió” para que le “dijera la verdad” de lo sucedido, e incluso la amenazó con castigarla al notar que la menor le ocultaba información[footnoteRef:14].

Para el Tribunal, aunque la postura de la madre pueda ser calificada de incorrecta, lo cierto es que fue una reacción al impacto producido por la alerta de que su hija estuviese siendo víctima de un vejamen. [14: Juicio Oral, declaración de Elsa Patricia Sanclemente Hidalgo, minuto 51:40, sobre el punto a partir del 59:59.] Sobre este punto, la Sala encuentra que la reacción de la madre ante las manifestaciones de dolor en la vagina que le hace su hija de cinco años después de llegar del hogar comunitario, es entendible, pues cualquier progenitor en estas circunstancias, procedería a interrogar a su hijo para conocer la causa del sospechoso padecimiento.

Además, la madre, ante el relato que le hace la pequeña, procede como haría cualquier padre de familia acudiendo inmediatamente ante las autoridades. Adicionalmente, el reproche que hace el defensor queda sin piso si en cuenta se tiene que la niña reafirmó su versión del tocamiento genital ante la psicóloga del C.T.I., a quien de nuevo le aseguró que su agresor había sido GEISON, según se consignó en el informe psicológico, incorporado al juicio por la funcionaria que recibió la respectiva entrevista.

Además, la médica forense del Instituto de Medicina Legal corroboró la agresión al realizar el examen sexológico, donde encontró evidencia de dichos tocamientos en los genitales de la menor. Finalmente, el defensor sostiene que durante el desarrollo del proceso la menor varió sus versiones en relación con la reiteración de la conducta delictiva, al punto que en la acusación se incluyó el concurso homogéneo de delitos, que luego fue desechado por el Tribunal ante la carencia de pruebas al respecto.

Sobre este aspecto cabe destacar que al igual que lo hizo el Tribunal, ninguna evidencia da razón de la reiteración de la conducta juzgada, al punto que en las varias versiones de los hechos ofrecidas por la niña en el curso de la actuación penal, se da razón de esa circunstancia, por lo que ninguna explicación encuentra la Sala a la inclusión del mencionado concurso de delitos en la acusación ofrecida por la Fiscalía, por lo que razón tuvo el Tribunal al descartar dicha imputación, que no puede atribuirse al relato de la víctima, quien siempre se refirió al episodio ocurrido el 1º de agosto de 2008, sin referencia a otro distinto.

(v) Valoración del testimonio de Elsa Patricia Sanclemente, madre de la víctima El recurrente reprocha que el Tribunal haya dado credibilidad al dicho de la madre de la víctima a pesar de que en su opinión estuvo lleno de contradicciones, pues en un principio afirmó que recogía todos los días a su hija en el hogar comunitario, pero luego reconoció que en algunas ocasiones era su hija mayor, hermana de la víctima, quien pasaba a recoger a la niña. También cuestiona la afirmación según la cual el procesado pasaba todo el tiempo en el hogar comunitario, pues en opinión de la defensa la testigo no tenía como estar al tanto de este detalle, sobre todo porque no era quien recogía todos los días a la menor.

Por estas inconsistencias el censor asevera que su dicho no puede ser creíble. Para la Sala, las alegadas inconsistencias en el dicho de la madre son irrelevantes frente a los hechos que en concreto se juzgan. El aporte central que hace el testimonio de la madre es el relato espontaneo de cómo se enteró de los agravios sexuales de los cuales había sido objeto D.B.S. por parte de GEISON LANDÁZURY, a partir de su reacción ante la manifestación de dolor en la vagina que le hace su hija después de llegar del hogar comunitario.

Así mismo, la progenitora aporta información relevante sobre los cambios que notó en el comportamiento de la menor, a la cual notó agresiva con sus compañeros. Más allá de ello, frente al modo, tiempo y lugar en el que ocurrieron los hechos, la condena se sostiene en la declaración que directamente hace la víctima en juicio, que se corrobora con las anteriores apreciaciones de la madre y los demás elementos de convicción disponibles en el proceso.

Finalmente, y como se resalta por el Tribunal, durante la vista oral no se expuso razón alguna que indicara que la testigo Elsa Patricia Sanclemente tuviere motivos para señalar injustamente al procesado LANDÁZURY; por el contrario, manifestó que siempre había tenido buenas relaciones con la familia del acusado, particularmente con su madre.

Tampoco se evidenció alguna animadversión previa de esta con el procesado, a quien identificaba por haberlo visto en ocasiones en el hogar comunitario. Por lo tanto, la Sala desmerita las críticas de la defensa a la valoración de la declaración de la madre de D.B.S. (vi) Críticas al informe de análisis psicológico y al examen médico legal sexológico El defensor se manifiesta en desacuerdo con que se haya tenido como medio de convicción el informe psicológico introducido a través de la psicóloga del C.T.I. Ana Lucia Hidalgo Patiño, de quien critica su poca experiencia, además de que no trajo la base de la opinión pericial, por lo que se trate de una prueba incompleta, a lo cual agrega la inadecuada forma como se practicó la entrevista a la menor, razones por las que debió restársele poder de convicción. Adicionalmente, el recurrente presenta los siguientes cuestionamientos al informe psicológico: i) que haya incluido la información brindada por la víctima sobre la identidad del agresor, pues en su parecer el informe solo podía incluir la valoración psicológica; ii) que la madre de la menor haya estado presente durante la entrevista, pues en su criterio esa presencia incidió en las respuestas dadas por la niña; iii) que durante el juicio, la Fiscalía no haya auscultado de manera suficiente la forma como se realizó la entrevista, en particular sobre el cumplimiento de los protocolos para su práctica; iv) que el informe haya tenido como base el resultado del dictamen médico legal sexológico; y v) que la entrevista no se hubiera grabado en video o audio.

Para abordar el punto, se encuentra necesario repasar cómo se introdujo esta prueba al proceso. En primer lugar, se observa que en el escrito de acusación suscrito por el Fiscal 52 CAIVAS de Pasto, en el apartado donde se enuncian los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, en el numeral 6.3.2. se enuncia: “informe de valoración psicológica realizada a la ofendida D.B.S. el día 2 de agosto de 2008 y suscrito por la psicóloga del C.T.I. Ana Lucia Hidalgo Patiño, se incorporará en el juicio oral a través de la mencionada profesional de psicología”.

Durante la audiencia de formulación de acusación, la fiscalía enunció las mismas pruebas incluidas en el escrito de acusación, incluido el informe del examen psicológico realizado a la menor víctima. En la audiencia preparatoria, el juez inquirió a la defensa respecto a si tenía alguna observación frente al descubrimiento probatorio realizado por la Fiscalía, a lo que el defensor respondió que se había hecho correctamente.

En la misma audiencia, la Fiscalía enunció las pruebas que haría valer en el juicio oral, entre las cuales incluyó el testimonio de la psicóloga Ana Lucia Hidalgo Patiño, quien “introducirá informe de valoración psicológica practicado a la menor víctima”, la cual fue decretada por el juez, sin ningún reparo por parte de la defensa. Finalmente, durante el juicio oral, la Fiscalía presentó a su testigo, a quien la defensa contrainterrogó ejerciendo su derecho de contradicción. La citación a rendir testimonio por parte de la Fiscalía a la psicóloga Ana Lucía Hidalgo se hizo dentro de la facultad reglada por el artículo 206 de la Ley 906 de 2006, pues para el momento de los hechos y del desarrollo de la entrevista no había sido promulgada la Ley 1652 de 2013 que introdujo en el ordenamiento jurídico la entrevista forense a menores víctimas de delitos sexuales establecida en artículo 206 A de la Ley 906.

Aclarado lo anterior, la Sala encuentra que yerra el defensor al exigir que para la validación de esta prueba se requiera la introducción de la base técnico científica de dicho informe o declaración, pues esta exigencia la hace la ley cuando se trata de peritos expertos, que no es la figura bajo la cual acude la psicóloga del C.T.I. Ana Lucía Hidalgo.

A propósito de este planteamiento, se recuerda que la jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado entre el testigo común y el perito, estableciendo que la circunstancia de que un profesional especializado realice la entrevista forense al menor de edad y por ello sea citado a juicio a rendir su testimonio sobre la entrevista y el informe realizado, ello no lo convierte por sí solo en una prueba pericial[footnoteRef:15]. [15: Cfr. CSJ SP086-2023, Rad. 53097.] La prueba pericial, consagrada en los artículos 405 y siguientes del C.P.P., procede cuando es necesario “efectuar valoraciones que requieran conocimientos científicos, técnicos, artísticos o especializados” con la finalidad de brindar al juez información especializada necesaria para resolver el caso sometido a su conocimiento.

Este tipo de prueba está sujeta a ciertos requisitos para su validez, entre ellos el descubrimiento del informe base de la opinión pericial, indicando los puntos sobre los cuales recae la pericia. Además, para tener la calidad de prueba pericial, el perito deberá ser requerido por alguna de las partes del proceso justo en virtud de su especialidad, a rendir su experticia o concepto científico específico sobre un tema que requiera dicho conocimiento especializado[footnoteRef:16]. [16: Ibidem.] Por lo tanto, el personal especializado que haya sido asignado durante la indagación por la Fiscalía para realizar la entrevista a la víctima de un delito con el objetivo de que establezca las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hecho criminal y que por ello sea citado a comparecer al juicio oral a rendir informe sobre esto, no por el simple hecho de su profesión o especialidad adquiere la calidad de perito ni puede ser convocado ni tenido como tal dentro del proceso[footnoteRef:17]. [17: Ibidem.] Así las cosas, en este caso, el testimonio de la psicóloga del C.T.I. Ana Lucía Hidalgo se rige por lo dispuesto en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:18], y por ello su declaración versó sobre la entrevista practicada, las circunstancias que la rodearon y sobre sus observaciones alrededor del comportamiento de la menor D.B.S durante la diligencia. Además, concurrió como testigo de acreditación pues por su intermedio se incorporó el informe de la entrevista practicada antes del juicio oral. [18: Artículo 406: Conocimiento personal. «El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido ocasión de observar y percibir. [ ]». ] Ahora bien, para resolver las otras quejas formuladas por la defensa alrededor de la declaración rendida por la psicóloga adscrita al C.T.I. Ana Lucía Hidalgo Patiño, es necesario revisar como se surtió este testimonio.

En la diligencia el fiscal inició indagando por el conocimiento teórico y práctico de la testigo en este tipo de entrevistas, frente a lo cual la declarante informó que desde el año 2007 tiene como labor realizar valoraciones psicológicas a víctimas de violencia sexual como psicóloga adscrita al C.T.I. de la Fiscalía y que en desarrollo de su función realiza aproximadamente de 5 a 10 valoraciones mensuales.

Posteriormente, el Fiscal indagó a la profesional sobre la metodología que se utilizó para entrevistar a la menor D.B.S. y el soporte de esta, a lo que indicó que utilizó el formato de entrevista FPJ-13 que para la fecha había sido adoptado por la Fiscalía para entrevistar a NNA (niñas, niños y adolescentes) víctimas de violencia sexual. En su declaración explicó de manera nítida y detallada el procedimiento utilizado para la entrevista, la cual se basó en el protocolo Nichd, del cual explicó que se trata de una herramienta estructurada para la entrevista forense con más de 20 años de uso.

Paso seguido, la psicóloga forense explicó sus hallazgos, indicando que la menor víctima presentaba ansiedad, bloqueos y espacios silentes, lo cual es compatible con “abuso sexual”, y explicó detenidamente el soporte de sus conclusiones, lo cual no tiene relación alguna con el alegado estado de cansancio que podía presentar la menor al momento de realizarse la entrevista, como lo sostiene la defensa.

Como puede observarse, la defensa distorsiona la realidad procesal cuando afirma que la Fiscalía no auscultó de manera suficiente a la testigo sobre la metodología y protocolos seguidos en la entrevista a la niña D.B.S., pues como se detalla, esta fue explicada de manera detenida por la funcionaria. Tampoco se acomoda a la realidad la afirmación de la defensa, según la cual la experta carecía de experiencia, pues en su testimonio aseguró que desde el año 2007 se dedica a valorar psicológicamente a víctimas de violencia sexual como psicóloga del C.T.I., y que realizaba aproximadamente de 5 a 10 valoraciones mensuales.

Adicionalmente, señaló que recibió capacitación de la Fiscalía para adelantar entrevistas especializadas a menores de edad, y que, en todo caso, durante sus estudios universitarios recibió educación sobre las metodologías y protocolos para la realización de entrevistas forenses a menores de edad[footnoteRef:19]. [19: Juicio oral, sesión del 14 de marzo de 2019, declaración de la psicóloga Ana Lucía Hidalgo, minuto 1:26 en adelante. ] Ahora bien, frente a las otras críticas formuladas por la defensa a esta prueba, se debe tener en cuenta que al momento de su recepción no se encontraba vigente la Ley 1652 de 2013 que reglamentó las entrevistas forenses a menores víctimas de violencia sexual.

Esta normatividad incluyó la exigencia de que fuera grabada o fijada en medio audiovisual, lo cual, a su turno, está contemplado en numeral 1 del artículo 146 de la Ley 906 de 2004, que dispone que las actuaciones de la Fiscalía o de la Policía Judicial deberán ser registradas y reproducidas “mediante cualquier medio técnico que garantice su fidelidad, genuinidad u originalidad”.

La Sala ha reconocido que este requerimiento busca: (…) garantizar en la mayor proporción posible los derechos del procesado; (iii) limitar el valor probatorio de las declaraciones frente a las que el acusado no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la confrontación, (iv) limitar la posibilidad del acusado de estar frente a frente con el testigo (menor) pero brindarle herramientas para que pueda ejercer el contra interrogatorio, (v) la utilización de la grabación de la declaración como una forma de preservar el testimonio y garantizar la defensa, y (vi) cuando deba anticiparse la declaración del menor, debe garantizarse en la mayor proporción posible los derechos del procesado, sin perjuicio de las medidas necesarias para evitar que el menor sea objeto de victimización secundaria[footnoteRef:20]. [20: Cfr. CSJ SP3332-2016, Rad. 43866.] Sin embargo, en caso similar la Corte sostuvo que la ausencia del registro de la entrevista en medio audiovisual no invalida per se la prueba, menos aun cuando no se hallaba vigente la Ley 1652, pues se trata de un problema probatorio y recae en la Fiscalía el deber de demostrar la veracidad de la prueba.

Al respecto la Corte sostuvo que: Aunque las omisiones sobre el particular no conducen inexorablemente a la inadmisión de la declaración anterior, como quiera que se trata de un problema probatorio (la demostración de la existencia y contenido de la declaración anterior), regido, según se dijo, por el principio de libertad probatoria, el adecuado registro de las entrevistas de menores puede generar efectos favorables para la prontitud y eficacia de la justicia, entre otras cosas porque (i) pueden disminuirse los debates sobre la existencia y contenido de la declaración anterior, que es el tema central de la demanda de casación que se analiza, (ii) la defensa tendrá mejores oportunidades para ejercer los derechos del acusado, no obstante los límites que para la confrontación implica la admisión de prueba de referencia, y (iii) el juez tendrá mejores elementos de juicio para valorar la declaración anterior al juicio oral, presentada a título de prueba de referencia. Lo anterior, se insiste, bajo el entendido de que la jurisprudencia (CSJ AP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056 y la que allí́ se relaciona) estableció la admisión de las declaraciones rendidas por los niños y niñas por fuera del juicio oral a título de prueba de referencia, para evitar que sean nuevamente victimizados, lo que coincide con lo establecido en la Ley 1652 de 2013 en el sentido de que será prueba de referencia admisible la declaración rendida por fuera del juicio oral por una persona que “es menor de dieciocho años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo código”.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que los casos tramitados antes de la Ley 1652 de 2013 deben ser analizados a la luz de la legislación vigente para ese momento y su desarrollo jurisprudencial. En síntesis, considera la Sala que la demostración de la existencia y contenido de una declaración anterior al juicio oral se rige por las siguientes reglas: (i) se trata de un problema probatorio y, en consecuencia, está regido por el principio de libertad probatoria que inspira toda la actuación penal;

(ii) La Ley 906 de 2004, en sus artículos 206 y 146, establece la obligación de documentar de la mejor manera posible las actuaciones de la Fiscalía y la Policía Judicial, lo que fue reiterado en la Ley 1652 de 2013; (iii) la Fiscalía tiene la obligación de procurar el mejor registro posible de las entrevistas o declaraciones juradas, principalmente cuando tienen clara vocación de ser incorporadas en el juicio oral a título de prueba de referencia, para facilitar el ejercicio de los derechos del acusado, reducir los debates frente a este aspecto y brindarle mejores elementos al juez para la valoración del medio de conocimiento, y (iv) en cada caso debe evaluarse si se demostró o no la existencia y contenido de la declaración anterior al juicio oral que pretende aducirse como prueba de referencia, según las reglas generales y específicas de valoración probatoria[footnoteRef:21]. [21: Ibidem.] En el caso que nos ocupa, ciertamente la entrevista que se realizó a la menor D.B.S. ante la psicóloga del C.T.I. no fue documentada por medio audiovisual.

Sin embargo, la Fiscalía demostró la existencia y contenido de la declaración anterior con el informe de entrevista presentado por la psicóloga y con la declaración que esta misma hizo en juicio y realmente la defensa nunca puso en tela de juicio la existencia de esa entrevista psicológica, la cual conoció desde el descubrimiento probatorio, como se dejó reseñado, teniendo todas las oportunidades procesales para ejercer los derechos de contradicción y confrontación, como en efecto lo hizo durante el juicio.

La Sala tampoco evidencia yerro alguno en el hecho de que la madre de la menor haya estado presente al momento de la entrevista por parte de la psicóloga. Por el contrario, por tratarse de una niña de apenas cinco años, es completamente admisible la presencia de su representante legal en cualquier diligencia donde se requiriera su presencia, potestad que incluso fue incluida en el Ley 1256, cuyo artículo 2º recomienda que durante la diligencia de entrevista forense el menor este acompañado por su representante legal o por un pariente mayor de edad[footnoteRef:22].

En todo caso, en este particular evento, advierte la Sala que en un segmento de la entrevista no estuvo presente la progenitora, pues D.B.S. solicitó estar sola con la psicóloga al momento de la diligencia[footnoteRef:23]. [22: Ley 1652 de 2013, artículo 2º. ] [23: Audiencia de juicio oral, sesión del 14 de marzo de 2019, declaración del Ana Lucía Hidalgo, minuto 1:50:00. ] En la misma línea, la Corte encuentra que la defensa desconoce la realidad procesal al asegurar que el informe del análisis psicológico se basa en el resultado del dictamen sexológico.

Conforme a lo declarado por la psicóloga en juicio, esta reconoció que tuvo acceso al dictamen hecho por la médica legista, pues este se realizó en la misma URI, pero no basó su informe en dicho resultado. Lo que se plasmó en el informe fue que se encontraron secuelas emocionales y comportamentales en la menor D.B.S., consecuencia de un posible abuso sexual, el cual se confirmó con las huellas encontradas en la zona vaginal por la médica legista.

Ahora, para los efectos del análisis de responsabilidad en cabeza de GEISON ALFREDO LANDÁZURY, ninguna trascendencia tiene el hecho de que la profesional del C.T.I. haya consignado en el informe de la entrevista a la menor víctima la identidad de quien abusó de ella. Ello porque como lo destacó el Tribunal en su sentencia, “el sustento esencial sobre el cual se levanta la acusación se fija en el relato de quien ha sido reputada víctima, persona esta que a instancia del órgano de la instrucción asistió a declarar en juicio oral cuando ya frisaba por los 15 años de edad, vale decir una década después del tiempo en que se dice fueron perpetrados los sucesos delictuosos en cuestión”[footnoteRef:24]. [24: Decisión de segunda instancia del Tribunal Superior de Pasto, página 15. ] Para el Tribunal, en análisis que comparte la Corte, es suficientemente incriminatorio el contenido de la exposición rendida en audiencia de juicio oral por la víctima de la conducta juzgada, pues allí rememoró con nitidez que los sucesos tuvieron ocurrencia un viernes, después de haber recibido su almuerzo en la casa comunitaria ubicada en cercanías de su residencia en el barrio San Vicente de la ciudad de Pasto, en donde, como se destaca en la sentencia, (…) a horas del mediodía, el hijo de la señora encargada del lugar, al que identifica con su nombre, GEISON, quien además se encargaba de recibirla frecuentemente a su llegada, la condujo de la mano a la habitación del inmueble donde la recostó para que durmiera, lo que en efecto pasó, alertándose enseguida al sentir que estaba siendo tocada en sus genitales por el mismo sujeto antes referido.

En el detalle de su recuento incluye episodios tales como que el susodicho la tocaba con una de sus manos y la singular ocurrencia de observar que su sudadera había sido descendida (según versión rendida en juicio). Finalmente, para el defensor también merece críticas la valoración de los hallazgos consignados en el dictamen médico legal del examen sexológico, pues en su criterio, si los hechos ocurrieron al medio día del 1 de agosto de 2008 y el examen médico se realizó a las 20 horas del día siguiente, ya habían transcurrido 32 horas desde los supuestos tocamientos, lo cual no coincide con la conclusión del dictamen al afirmar que habían existido maniobras sexuales “recientes”.

El recurrente afirma que, tal y como lo explicó en juicio la médica Liliana Cristina Hidalgo Bravo, cuando se habla de “recientes” significa que tuvieron ocurrencia dentro de las 24 horas anteriores al examen, por lo cual, si ya habían transcurrido 32 horas, las secuelas ya estaban en etapa de cicatrización, lo que no fue detectado por la experta.

Por lo tanto, el defensor asegura que el resultado del dictamen no corrobora la hora que la menor señaló para la ocurrencia de los hechos. Para el Tribunal fue clara la capacidad probatoria del dictamen sexológico, en el cual se consignó haberse encontrado “herida superficial en la mucosa de 0.4 centímetros entre el labio mayor y menor derechos” y además enrojecimiento en la zona vaginal externa, los cuales fueron detectados dentro del tiempo científicamente posible de verificar, como que la auscultación médica sucedió al día siguiente al que se produjo la acción que generó la lesión. Diferentes factores afectan la cicatrización de las heridas por lo que el tiempo de recuperación puede variar dependiendo de la extensión y profundidad de la lesión, la salud general de la persona y la atención médica recibida.

En este sentido, el recurrente no puede pretender, sin respaldo científico alguno, determinar el estado en que debía estar la herida que se halló en la zona genital de la menor D.B.S. al momento del examen sexológico. Lo cierto sobre este aspecto es que, a través de la declaración juramentada de la médica legista, se probó que, al momento del examen sexológico, realizado el día siguiente al que la menor D.B.S. dijo haber sido manipulada en su zona genital por el procesado LANDÁZUY, esta presentaba una herida superficial en la misma zona, así como enrojecimiento, huellas que para la experta eran compatibles con el relato de abuso que ofreció la menor.

En este punto, no sobra criticar la posición del juez de primera instancia que, sin ningún soporte científico y ofreciendo postulaciones que ninguna de las partes presentó en juicio, esgrimió la posibilidad de que las lesiones encontradas en la menor hayan sido causadas por ella misma, aduciendo que los menores entre los 4 y 6 años ya sienten placer con la autoestimulación. Su especulativo razonamiento lo condujo a una valoración equívoca de la prueba, sin las particularidades de su fuente como se ha expuesto en este fallo, haciendo caso omiso a las directrices constitucionales que obligan a los funcionarios judiciales a estudiar este tipo de casos a la luz de los intereses superiores de los niños y el principio pro infans.

Finalmente, la defensa insiste en poner en duda el dicho de la menor respecto del momento en el cual ocurrieron los tocamientos. Basta decir, como ya fue abordado por la Sala en explicaciones anteriores, que si bien la menor D.B.S. -que apenas contaba con la escasa edad de cinco años cuando se dieron los hechos-, en los relatos que ofreció en diferentes momentos, no fue precisa respecto a la hora exacta en la que ocurrieron los vejámenes, si coincidió en señalar que se dieron después del almuerzo.

Por lo tanto, se tiene que los hechos ocurrieron en un espacio de tiempo posible, a partir del mediodía del 1 de agosto de 2008, en instalaciones del hogar comunitario “Pequeños Juguetones”. Se cumplen, por lo tanto, los requisitos para confirmar la condena impuesta contra GEISON ALFREDO LANZÁZURY en sede de segunda instancia por el Tribunal Superior de Pasto.

Sobre la pena y la negativa de los subrogados penales, ningún cuestionamiento cabe. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR, en sede de doble conformidad, la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida contra GEISON ALFREDO LANDÁZURY por el Tribunal Superior de Pasto el 21 de septiembre de 2020, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Segundo. DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 11