SP1067-2024(58829) — Corte Suprema

SP1067-2024(58829)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Ley 270 de 1996Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Normativa / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Alcance / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Vulneración: demostración / PROCESADO - Manifestaciones inculpatorias ante funcionarios de policía judicial: antes del acto de aprehensión, no están amparadas por el derecho de no autoincriminación / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Alcance: opera desde el momento en que se adquiere la condición de indiciado, no antes / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Momento a partir del cual se activa: no adquiere relevancia hasta que se produce algún acto de judicialización de la persona / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - No se vulnera Tesis: «Derecho a la no autoincriminación De acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 80 núm. 2, literal g) , y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 4, núm. 3, literal g , toda persona acusada de la comisión de un delito tiene el derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. Adicionalmente, la Constitución Política en el artículo 33 dispone que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Esa salvaguarda se extiende al derecho que tienen los ciudadanos de no hacerlo contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. De igual manera, la Ley 906 de 2004 dispone que el fiscal o el servidor de policía judicial debe dar a conocer ese derecho al indiciado en el interrogatorio (art. 282); que le sea informado de manera inmediata al capturado (art. 303.3); y el juez, al instalar el juicio oral, hacer lo correspondiente con el acusado (art. 367). La jurisprudencia de la Sala ha precisado que el derecho de no autoincriminación adquiere relevancia en tanto sobrevenga algún acto de judicialización de la persona, de modo que las manifestaciones hechas incluso a un integrante de la policía judicial no se encuentran amparadas por esa garantía. Así, en el proveído del 26 de febrero de 2020, radicación 54386, esta Corporación consideró lo siguiente: A pesar de revelarse a funcionario de policía judicial, las afirmaciones de RAVP no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse, como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización. En este asunto, las aserciones incriminatorias reseñadas en precedencia se dieron en un contexto distinto al inicio de una actuación procesal penal o, más concretamente, de una situación que conllevase cualquier restricción a la libertad. En una decisión posterior, la Sala reiteró la tesis enunciada previamente, es decir, que mientras el procesado no adquiera la condición de indiciado la garantía de no auto incriminarse es inoperante: En atención al reparo del censor frente al valor probatorio que le diera el Tribunal a tal hecho, lo primero que ha de indicarse es que la garantía a la no autoincriminación, amparada en el artículo 33 Constitucional y literal b) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, según la cual el procesado no puede ser obligado a declarar contra sí mismo, opera desde el momento en que adquiere la calidad de indiciado, no antes. Es decir, cuando la Fiscalía ha desplegado una actividad judicial en su contra y la manifestación de responsabilidad se hace ante una autoridad judicial, como la policía judicial (CSJ SP, 13 may. 2020, rad. 54600). Luego, pese a que no aparece registrado que a CTGZ se le haya puesto de presente tal prerrogativa, sus aserciones ante el agente de tránsito -además de no ser incriminatorias- se ofrecieron en un contexto dentro del cual no se había dado inicio a una actuación procesal penal. Por ende, tales manifestaciones no estaban amparadas por el derecho a no incriminación. Más recientemente, en la sentencia SP3573, 21 oct. 2022, rad. 55480, la Sala reiteró nuevamente que las declaraciones realizadas de manera libre por el ciudadano -sospechoso-, ante particulares o incluso ante los mismos agentes del orden, por fuera de la actuación penal, son «manifestaciones de la conducta humana, fenómenos exteriorizados en el mundo real, que en tanto tales deberán ser abordados como tema de prueba por los jueces si tienen pertinencia jurídica» (CSJ SP3006-2015 rad. 33837). Esto debido a que, como ya se dijo antes, el derecho a la no autoincriminación únicamente opera cuando el indiciado ha sido individualizado de forma unívoca. […] […] Así las cosas, el éxito del alegato en casación de la vulneración del derecho a la no autoincriminación supone, principalmente, que el afectado tenga, al menos, la calidad de indiciado y que la manifestación de la que se queja haya ocurrido en el marco de un proceso penal y ante una autoridad judicial. Cualquier declaración que anteceda ese escenario no implica, por ninguna razón, la violación de los derechos del procesado.». DEFENSA TÉCNICA - Derecho del procesado a tenerla / DEFENSA TÉCNICA - Derecho a escoger libremente el defensor / DEFENSA TÉCNICA - Garantía intangible: permanente y real / DERECHO DE DEFENSA - Conformada por: defensa técnica y defensa material Tesis: «Derecho a la defensa técnica El derecho a la asistencia, representación y asesoría de un abogado integra el núcleo esencial de la garantía de la defensa y, en general, del debido proceso penal (artículo 29 Constitución Política) y se activa una vez la persona tiene conocimiento de que es un presunto implicado o de que se adelanta indagación en su contra sin que, necesariamente, haya sido vinculado formalmente a una investigación penal . Este defensor puede ser escogido libremente por el procesado y cuando ello no es posible, debe ser asignado de oficio por el Estado. Esta garantía procesal tiene fundamento en el artículo 14, numeral 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , así como en el artículo 8, numeral 2, literales d) y e) de la Convención Americana de Derechos Humanos. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que la materialización de este derecho exige que (i) el procesado pueda elegir a su abogado defensor, en la medida de lo posible; (ii) el defensor elegido o designado sea nombrado desde el principio de las diligencias penales, y no solo en la etapa del juicio; (iii) el defensor pueda comunicarse libre y confidencialmente con su prohijado; (iv) el abogado pueda tener conocimiento oportuno y completo de los cargos y del contenido del expediente; (v) ni las autoridades judiciales ni las administrativas interpongan cualquier tipo de obstáculos que impidan al defensor aportar pruebas, controvertir las que han sido allegadas al proceso e impugnar las decisiones. Esta Sala ha resaltado que el derecho a la defensa es una de las garantías principales del debido proceso y está conformado tanto por la actividad que desarrolla el abogado de confianza nombrado por el imputado o por el defensor público asignado por el Estado (defensa técnica) como por la actividad de autodefensa que puede desarrollar el procesado (defensa material). En la medida en que la defensa técnica se materializa a través de actos de contradicción, impugnación, solicitud probatoria y alegación, es necesario que el jurista que represente al procesado dentro del proceso no se limite a una mera presencialidad, sino que despliegue acciones -cuando ello sea posible, dadas las particularidades de cada caso—, orientadas a llevar al juez la verdad de lo acontecido, así como a evitar arbitrariedades e impedir una condena injusta.». DEFENSOR - Principal y suplente / DEFENSOR - Principal y suplente: prohibición de actuar simultáneamente / DEFENSOR DE APOYO - Diferente al defensor suplente o sustituto / DERECHO DE DEFENSA - Garantía de rango constitucional Tesis: «Es importante resaltar que para la garantía de este derecho no importa si el abogado que actúa durante el proceso es el titular o el suplente, si se tiene en cuenta que de acuerdo con los artículos 121 y 123 de la Ley 906 de 2004, el titular puede designar a otro defensor suplente, siempre y cuando cumpla con los requisitos correspondientes. Se reserva, en todo caso, la posibilidad de reasumir la defensa en la oportunidad conveniente: Artículo 121. DIRECCIÓN DE LA DEFENSA. El defensor que haya sido designado como principal dirigirá la defensa, pudiendo incluso seleccionar otro abogado que lo acompañe como defensor suplente, previa información al juez y autorización del imputado. Este defensor suplente actuará bajo la responsabilidad del principal y podrá ser removido libremente durante el proceso. Artículo 123. SUSTITUCIÓN DEL DEFENSOR. Únicamente el defensor principal podrá sustituir la designación en otro abogado, pudiéndose reservar el derecho de reasumir la defensa en la oportunidad que estime conveniente. (Negrillas fuera del texto original) Según se anotó en el auto del 11 de mayo de 2022, radicado 54049, en lo relativo a la figura del abogado suplente debe acudirse a la Ley 600 de 2000, ya que esa normatividad regula, de manera mucho más completa su rol. En virtud de esa remisión normativa, en esa oportunidad se encontró lo siguiente: La figura del suplente está consagrada en el artículo 134 de la Ley 600 de 2000, como un defensor que puede actuar cuando el principal no esté o no pueda acudir al proceso (diferencia con el “defensor de apoyo”); la misma norma dispone que “Los apoderados principales y suplentes no pueden actuar de manera simultánea”; En este caso el abogado titular nunca se desprende del mandato conferido por el procesado; y finalmente, la misma ley lo distingue del abogado sustituto porque en el artículo 135 consagra que “El defensor principal podrá sustituir el poder con expresa autorización del sindicado”, donde el titular efectivamente se desprende del poder, con la facultad de retomarlo posteriormente conforme las directrices dadas en los incisos 6 y 8 del artículo 75 del C.G.P. En todo caso, esta garantía de carácter constitucional debe ser protegida, vigilada y procurada por el funcionario judicial a cuyo cargo se encuentra el proceso.». DEFENSA TÉCNICA - Técnica en casación / NULIDAD - Defensa técnica: se debe demostrar la trascendencia del error denunciado / DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado Tesis: «En lo relativo a la nulidad por deficiente defensa técnica, la jurisprudencia sobre la materia muestra que tal reclamo es procedente en esta sede cuando se evidencie una auténtica orfandad defensiva durante el devenir procesal. Es decir, su declaración depende de una afectación grave, ostensible y objetiva que haya significado la vulneración de los derechos del procesado. Por esas razones, esta Corporación ha reiterado que no habrá lugar a decretar la nulidad cuando la solicitud anulatoria se sustente, exclusivamente, en la discrepancia de criterios entre el abogado demandante y el antecesor, en relación con la forma en que debió adelantarse la defensa o las estrategias que debieron emplearse en su ejercicio […]». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Defensa técnica: desconocimiento de la mecánica propia del nuevo sistema, evento en que se vulnera el derecho / JURISPRUDENCIA - Precedente: reiteración / NULIDAD - Defensa técnica: se debe demostrar la trascendencia del error denunciado Tesis: «[…] solo ante gravísimas vulneraciones al derecho a la defensa, esta Corte ha resuelto casar las sentencias por esa razón, como a continuación se explica: En la sentencia del 27 de enero de 2016, rad. 45790, esta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria generaba por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto: (…) [Impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria. De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano. Seguidamente, en el fallo del 18 de enero de 2017, rad. 48128, la Sala encontró vulnerado el derecho a la defensa técnica, debido a la falta de preparación de la abogada defensora en la metodología del sistema penal acusatorio. Entre otros yerros, se expuso que la profesional no estudió con anterioridad a la audiencia preparatoria los documentos descubiertos por la Fiscalía; sus intervenciones durante esa diligencia denotaron su falta de conocimiento, al punto que se abstuvo de argumentar con suficiencia la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas. Incluso, omitió indicar el funcionario con el que introduciría en juicio las pruebas documentales. Todo eso llevó a que el juez de instancia rechazara la totalidad de sus solicitudes probatorias. En esa decisión la profesional del derecho no repuso la decisión, lo que llevó a que su representado no contara con ningún elemento probatorio que sustentara su caso ni con el cual pudiera contraargumentar la versión de la Fiscalía. Consecuencia de la evidente ineptitud de la apoderada de la enjuiciada durante la referida audiencia, la Corte encontró probada la violación al derecho a la defensa técnica de la acusada, lo que devino en la nulidad del trámite. Así lo explicó en esa oportunidad: Su omisión [refiriéndose a la abogada], es demostrativa de su desconocimiento absoluto de las reglas relativas al descubrimiento probatorio, y una apropiada, clara y oportuna solicitud probatoria a favor de su asistida, con lo que ocasionó una evidente desigualdad respecto de las dos teorías del caso enfrentadas en el proceso penal, pues la tesis que la defensa presentara en el juicio oral carecería totalmente de sustento probatorio, afectando gravemente el derecho a la defensa de la enjuiciada. […] Similar fue la posición adoptada en la sentencia del 6 de marzo de 2019, rad. 53075, en la que este Tribunal declaró la nulidad de lo actuado por vulneración a la defensa técnica. A pesar de que el procesado contó con la asistencia profesional durante el proceso, esta fue insuficiente, porque como consecuencia de su desconocimiento de la dinámica del procedimiento de la Ley 906 de 2004, el abogado no pudo introducir en el juicio oral los elementos materiales de prueba que anunció para probar su teoría del caso. Por ello, dejó en situación de indefensión al procesado. En ese sentido, la Sala expresó que la falta de defensa técnica llevó a que la sentencia proferida por el juez de instancia careciera de legitimidad, pues “no se produjo luego de una verdadera contradicción, sino de un monólogo de la Fiscalía”. Estos desarrollos jurisprudenciales dan cuenta de que la vulneración del derecho a la defensa técnica implica necesariamente que la omisión alegada cause un impacto sustancial en los derechos del procesado, ya sea porque no se solicitaron las pruebas que demostraran la tesis defensiva o porque haciéndolo, no se respetaron las formas propias del sistema penal acusatorio, lo que acarreó su inadmisión y la imposibilidad por parte de la defensa de contraargumentar la hipótesis de la Fiscalía». PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - Concepto / JUEZ - Principio de imparcialidad / JURISPRUDENCIA - Precedente: reiteración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de imparcialidad: papel del juez en el interrogatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez: deberes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: cuando el Juez interviene activamente en su recepción, no genera por sí misma su exclusión, sino se demuestra la trascendencia de la irregularidad / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - Técnica en casación Tesis: «Principio de imparcialidad como garantía inherente al debido proceso Esta Corporación ha reconocido que la imparcialidad e independencia del juez son axiomas fundantes del Estado Social de Derecho, así como del debido proceso, tal y como lo asumió la Constitución Política en sus artículos 29 228 y 230. De manera que esos pilares, sumados a los de la autonomía y objetividad, son presupuestos que gobiernan las actuaciones judiciales, al imponer a los jueces su irrestricto sometimiento al imperio de la ley. Todos esos postulados son reproducidos en los artículos 5° de la Ley 270 de 1996 e ibídem de la Ley 906 de 2004. […] es importante indicar que, en el marco del sistema penal acusatorio, la imparcialidad del juez resulta particularmente importante, en tanto el juez debe ocupar un rol objetivo y equidistante respecto de las partes enfrentadas en conflicto (CSJ SP, 6 oct. 2021, rad. 50415). Tanto esta Corte como la Constitucional han insistido en que durante el proceso el juez debe asumir la posición de tercero imparcial, ubicado en medio de las partes. Eso garantiza que pueda establecer la verdad de lo acontecido y así fallar el asunto con total objetividad y equilibrio (CSJ SP, 22 mar. 2017, rad. 43665). En especial, porque el principio de separación de las funciones de investigación y juzgamiento (para evitar que el juez asuma la doble condición de juez y parte) fue uno de los principales cambios que se intentó lograr con la reforma constitucional con la que se introdujo la Ley 906 de 2004 (CSJ SP, 6 oct. 2021, rad. 50415). Esto no significa que el rol del juez quede resumido en un simple convidado de piedra, en la medida que, de acuerdo con el artículo 392 de la Ley 906 de 2004, le corresponde “prohibir toda pregunta sugestiva, capciosa, o que tienda a ofender al testigo”. También debe velar para que el interrogatorio sea leal y las respuestas de los testigos sean claras y precisas. Tales atribuciones también son extensivas a la práctica del contrainterrogatorio. Sin embargo, la Corte ha aclarado que las precitadas facultades que tiene el juez en materia de declaraciones no pueden llevar a que “emprenda una actividad inquisitiva encubierta, consciente o inconsciente…” (CSJ SP, 4 feb. 2009, rad. 29415). Es decir, excepcionalmente, el juez podrá hacer preguntas a los testigos, una vez terminados los interrogatorios de las partes, que permitan el entendimiento cabal del caso, según lo establecido en el artículo 397 ibídem. […] es claro que el juez, so pretexto de complementación, no puede desconocer el ámbito prefijado por las partes en las formulaciones de un cuestionario, para introducir interrogantes relacionados con temas inexplorados por la parte solicitante. Al ser complementarias las preguntas formuladas se exige que tengan nexo necesario con su causa, “a lo que se ha preguntado de parte y parte”, pues de modo contrario perderá su esencia y, por lo mismo, será irregular (CSJ SP, 24 mar. 2021, rad. 58798). Igualmente, la jurisprudencia ha impedido que la formulación de preguntas aclaratorias por parte del juez lo habilite para orientar el sentido de un testimonio, ya que ello evidenciaría una predisposición o inquietud de parte disonante con los principios adversarial y de igualdad de armas (CSJ SP, 6 oct. 2021, rad. 50415). Tampoco para oponerse a los interrogantes formulados por las partes en el curso del testimonio. Esto es tarea propia de las partes, pues el interés de que se dé o no determinada respuesta, como lo ha dicho esta Corte, es exclusivo de ellas: (N)o corresponde al director de la audiencia la asunción oficiosa de tal prerrogativa, pues será a solicitud de parte que habrá de darse paso a la admisión o no de oposiciones a los interrogantes, pues es claro que las mismas integran el derecho de oposición que se hace manifiesto en la práctica de la prueba testimonial . Así las cosas, la Corte, en la sentencia CSJ S, 16 oct. 2013, rad. 39257, rechazó el reclamo del censor por la supuesta vulneración del principio de imparcialidad por la formulación de preguntas del juez a la principal testigo de cargo, en la medida en que tal intervención no devino en la creación arbitraria de la “plataforma fáctica” que permitió la condena de los procesados, pues el material probatorio que permitió esa conclusión fue asegurado e incorporado en el debate público a instancia exclusiva de la fiscalía. En ese sentido, concluyó que las preguntas formuladas por el juez de instancia “ostentaron un carácter complementario, y de las respuestas que a los interrogantes ofreció la declarante no se desprendieron u obtuvieron circunstancias novedosas en desmedro de la garantía de imparcialidad o del derecho de defensa de los procesados”. Diferente a la decisión adoptada en la sentencia CSJ SP, 5 may. 2021, rad. 58198, en la que la Corte sí reprochó el actuar del juez de conocimiento, pues una vez la defensa terminó el interrogatorio del acusado, a quien, además, la defensa solo le había formulado dos preguntas escuetas, le realizó varias preguntas de forma exhaustiva sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que habían rodeado los hechos de agresión atribuidos al enjuiciado . Al punto en que la delegada de la Fiscalía dejó constancia sobre esa actitud que consideró irregular y desleal, por la imposibilidad de contrainterrogar, lo que ameritaba, a su juicio, la exclusión de la prueba. Además, como lo resaltó la Corte, las respuestas dadas por el procesado al interrogatorio “complementario” formulado por el A quo fueron la base fundamental para disponer su absolución. En consecuencia, el éxito del alegato de la vulneración del principio de imparcialidad, en sede casacional, debe estar sustentado en una intervención excesiva, si se quiere extraordinaria, por parte de la autoridad judicial que evidencie el desbordamiento de sus atribuciones en favor de uno de los contendores en perjuicio del equilibrio de armas e incidan de forma trascendente en la determinación final del caso (CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 39861). Asumiendo, como ha dicho la Corte, “funciones afines a las pretensiones acusatorias del Estado, o bien a favor de los designios de la defensa, durante el transcurso de la actuación procesal”.». NULIDAD - Debido proceso: no se configura / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Vulneración: demostración / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - No se vulnera / DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN - Alcance: opera desde el momento en que se adquiere la condición de indiciado, no antes Tesis: «[…] el censor solicitó casar el fallo debido a la vulneración del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías de la acusada, pues el ad quem: (i) no tuvo en cuenta que la Policía Nacional transgredió el derecho de no autoincriminación y de guardar silencio de la enjuiciada; (ii) tampoco apreció las deficiencias de los profesionales que asistieron a la acusada y afectaron el derecho a una adecuada defensa técnica, y (iii) adicionalmente, no reparó el desconocimiento del principio de imparcialidad por parte del juez de conocimiento. A juicio de esta Corte, los anteriores aspectos no cobran existencia en la actuación o resultan intrascendentes para fundamentar la nulidad que postuló el recurrente en su demanda de casación, por los siguientes argumentos: El tribunal no vulneró la presunción de inocencia y el derecho de no autoincriminación en el procedimiento de captura de la procesada El demandante reprochó que la agente de policía que efectuó la captura de la enjuiciada desconoció su presunción de inocencia, así como el derecho de no autoincriminación. Esta aseveración resulta impertinente como quiera que el juez de control de garantías estableció que en dicho trámite a la procesada se le respetaron en forma integral sus derechos fundamentales y que, realizada su captura en flagrancia, la uniformada le informó aquellos específicos establecidos en favor de quien ha sido aprehendido, previstos en el artículo 303 del Código de Procedimiento Penal. De manera particular, el relacionado con el derecho a guardar silencio, que las manifestaciones que realice pueden ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en su contra, de su cónyuge, compañero o compañera permanente, o de los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Así se verifica en el registro de la audiencia preliminar del 21 de junio de 2014, en la cual el funcionario judicial legalizó la captura de la señora CD. Allí, la defensa asintió que se respetaron los derechos de la detenida y, en forma adicional, el juez verificó que la imputada carecía de autorización expedida por autoridad competente para portar el arma y las municiones halladas en su equipaje. En ese sentido, la exposición del actor desconoció el principio de corrección material, ya que en el escenario procesal correspondiente el juez de control de garantías comprobó la legalidad de la captura y el respeto por los derechos de la afectada en ese trámite, lo cual hace inviable la discusión que el actor intenta revivir en esta sede. Sin esforzarse, además, por acreditar los presupuestos que conducen a predicar el desconocimiento del derecho constitucional en cuestión y adoptar las determinaciones correspondientes que permitan su restablecimiento. En especial, porque, como ya se explicó, esta protección constitucional supone que el procesado tenga la condición de indiciado y que la manifestación se haga ante una autoridad judicial en el marco de un proceso de igual naturaleza (ut supra párr. 34 y ss.). De acuerdo con el contenido de la acusación, el día de los hechos, personal de vigilancia del aeropuerto “El Dorado” de Bogotá requirió la presencia de la agente de la Policía Nacional, LPCM, toda vez que, a través del escáner de seguridad, se advirtió que la maleta registrada por la procesada parecía contener un arma de fuego y munición para la misma. Una vez se ubicó a la viajera, se le solicitó la revisión de su contenido, con lo cual se encontró el revólver con la munición ya relacionados […] […] Lo anterior da cuenta de que la manifestación realizada por la propietaria de la maleta a la agente de la Policía Nacional, además de no implicar una forzosa autoincriminación, se verificó fuera del marco de la actuación procesal penal, es decir, antes de asignársele o de predicar en aquella la condición de indiciada. De este modo, esas expresiones, contrario a lo que entiende el recurrente, se ubican fuera del alcance de la garantía prevista en el artículo 33 superior. Tampoco se observa que la afirmación de la acusada de no contar con autorización legal para portar los elementos, corresponda a una expresión ciertamente auto incriminatoria, pues sólo se le requirió -como corresponde en estos casos- que exhibiera la autorización legal para portar elementos como los hallados en su equipaje por las autoridades aeroportuarias. Sin embargo, como refirió carecer del permiso respectivo, la Policía Nacional procedió a capturarla e imponerle sus derechos, particularmente los de guardar silencio y no declarar contra sí misma o sus parientes cercanos, cuyos efectos inexorablemente la cubrían a partir de ese momento, sin que el actor postule ni acredite que tras la detención las autoridades judiciales y de policía los desconocieron. […] Así las cosas, la Sala no encuentra un obrar violatorio por parte de la agente de la Policía Nacional que efectuó la captura de la enjuiciada que haya causado la vulneración de la presunción de inocencia, así como del derecho de no autoincriminación.». NULIDAD - Defensa técnica: se debe demostrar la trascendencia del error denunciado / DEFENSA TÉCNICA - Nuevo apoderado no puede argumentar la violación a este derecho por disparidad de criterios con el anterior apoderado / DEFENSA TÉCNICA - No se vulnera Tesis: «El censor cuestionó la gestión desarrollada por el abogado de confianza designado por la acusada y los profesionales suplentes que aquel dispuso para atender la gestión defensiva. Esto lo hizo con argumentos que no logran evidenciar una situación de pleno desamparo capaz de conducir a la nulidad del proceso por violación al derecho de defensa técnica. En primer lugar, el reproche del demandante devela el despliegue de un ejercicio profesional que de forma activa procuró aponerse a la pretensión acusatoria de la Fiscalía, mediante las gestiones que consideró pertinentes en el curso de las audiencias. De igual forma, con la proposición de una hipótesis defensiva, esto es, que el arma pudo ser introducida por un tercero en el equipaje de la acusada, luego de entregarla a los funcionarios de la aerolínea. Esa postura no puede considerarse irrazonable por el simple hecho de no haber sido de recibo y mucho menos constitutiva de lesión a los derechos de la procesada por el hecho de haber fracasado en el juicio (ut supra párr. 49 y ss.). En segundo lugar, el actor reprochó que la asistencia jurídica de la acusada no haya sido ejercida por el abogado en quien ella confió la dirección de la defensa, sino por los suplentes que el profesional seleccionó para atender el mandato. Por tal razón, predica una suerte de “inadecuada defensa”, sin demostrar que la forma como se organizó la función defensiva, a través de la dirección del abogado principal y la actuación directa del suplente, constituya irregularidad, por contravenir disposiciones legales, o por haber afectado de modo irremediable los derechos y garantías de la enjuiciada. Sobre todo, porque la ley habilita la intervención en el proceso del abogado suplente escogido por el principal, con las condiciones arriba indicadas (ut supra párr. 45 y ss.), de las cuales tampoco el demandante acreditó su incumplimiento en el proceso, pues no propuso ni demostró que el abogado principal omitió informarle al juez de conocimiento acerca del nombramiento del suplente, o que lo designó a pesar de la oposición expresa de la poderdante. Tampoco demostró la falta de unidad defensiva que menciona en el reproche, o que hubo, como asegura, desarmonía entre los togados en el desarrollo de la estrategia defensiva, menos que esas disonancias conculcaron el derecho al debido proceso de la acusada. En tercer lugar, el actor denunció la falta de idoneidad de los abogados que asistieron a la acusada en la audiencia preparatoria y en el juicio oral, porque, supuestamente, no confrontaron la teoría del caso de la Fiscalía. Este reproche se cae por su peso, ya que, al mismo tiempo, argumentó que se propuso una hipótesis opuesta a la acusación, sólo que ésta resultó victoriosa con apoyo en las pruebas practicadas en juicio las cuales, según consideró el Tribunal, desvirtúan que un tercero -según el alegato de la defensa- haya introducido al equipaje de la acusada el arma y las municiones […] […] En cuarto lugar, el actor cuestionó que durante la audiencia preparatoria, si bien la defensa se opuso a que la Fiscalía presentara como prueba un oficio del Departamento de Control de Armas, no recurrió la determinación del juez de conocimiento que negó la solicitud. Tampoco solicitó la exclusión del testimonio de la agente de policía LPCM, por haber interrogado a JMCD, en la fase preprocesal de captura; omitió realizar observaciones a la imputación fáctica y jurídica de la Fiscalía, y estipuló con la contraparte que la acusada, al momento de los hechos, carecía de permiso de autoridad competente para portar los elementos incautados. La mención a estos aspectos de ninguna manera acredita la transgresión de la garantía fundamental invocada. Tan solo denotan la inconformidad del actor con la gestión profesional que asistió a la acusada durante el curso del proceso, deviniendo inanes tales argumentos en esta sede, pues, según tiene dicho la Corte, en casación no resulta dable juzgar el acierto o desacierto de la gestión profesional de los defensores que precedieron al casacionista. Cada profesional del derecho tiene su particular forma de afrontar la labor encomendada y no procede determinar de manera irrebatible cuál pudo ser la mejor o más afortunada estrategia defensiva . En otros términos, el abogado cuenta con la facultad de estructurar la técnica que a su juicio resulta más adecuada y se ajuste mejor a su estilo o a la perspectiva que tiene del proceso, de modo que, se insiste, la disparidad sobre ese punto no tiene la capacidad de infligir lesión al derecho de defensa técnica . En esas condiciones, carece de trascendencia cuestionar al defensor del momento por no emplear los recursos procedentes para insistir en la exclusión del oficio del Departamento de Control de Armas referido en la demanda o que el defensor solicitara la sustitución de la ejecución de la pena a pesar de que la procesada ya gozaba de libertad. Además su reclamo de que su apoderado no probó la calidad de madre de cabeza de familia, para que le fuera concedida la sustitución de la prisión domiciliaria contraviene la verdad procesal, en la medida que el ad quem negó tal beneficio por considerarlo “totalmente improcedente”, ya que según el inciso 2.° del artículo 68ª del Código Penal “(…) señala la exclusión expresa de la concesión de subrogado penal alguno, a la persona que sea condenada, entre otros delitos, por el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”. Tampoco puede entenderse desconocida en este asunto la aludida garantía por la circunstancia de que la defensa haya omitido realizar observaciones o criticar la imputación fáctica y jurídica de la conducta, sin demostrar el actor, siquiera, que la acusación no cumplía con los requisitos señalados por el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal. En su momento debió el defensor procurar las enmiendas correspondientes, las cuales ni siquiera en forma genérica o como mera abstracción refiere el recurrente. De este modo, no se identifican los defectos de la acusación ni mucho menos que hayan afectado el desarrollo del juicio y el derecho a la defensa. En quinto lugar, el actor afirmó que la defensa debió alegar tentativa de porte ilegal de armas, dado que la acusada no llevaba el artefacto ni las municiones consigo, sino en una de las maletas que conformaban su equipaje. Por ello, también debió reclamar una sanción más benigna y acudir a los mecanismos de terminación anticipada en busca de mayores beneficios a la sentenciada. Esas afirmaciones revelan únicamente el disentimiento del actor con la gestión y desempeño profesional del abogado que lo antecedió; la crítica resulta insuficiente, ya que como se indicó, para fundamentar en esta sede la nulidad del proceso por ausencia de defensa técnica, debe probarse la afectación real y cierta de los derechos del enjuiciado.». CASACIÓN - Principio de corrección material: se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: concepto / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: características / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: objeto de las estipulaciones, uno o varios hechos indicadores / DEFENSA TÉCNICA - No se vulnera Tesis: «[…] el casacionista sostuvo que el derecho de defensa se vio afectado por haberse estipulado como hechos ciertos que: (i) la acusada carecía de autorización legal para la tenencia y porte de los elementos incautados, y (ii) la maleta que contenía los elementos pertenecía a la procesada, pues, considera, con ese convenio se “anularon completamente las posibilidades de defensa material de Josefina, porque la privaron de realizar la controversia de la acusación fáctica y jurídica realizada por la fiscalía…” Estas afirmaciones desconocieron la realidad procesal, pues, como se ha establecido en esta decisión, el defensor de la procesada estructuró una estrategia destinada a confrontar la acusación, en virtud de la cual postuló que terceras personas introdujeron en su equipaje el arma y las municiones. Por tanto, que la señora CD no desarrolló la conducta. Tampoco es cierto que las partes hubieren acordado tener por demostrado el segundo hecho referido por el actor; sólo se convino el primero (ausencia de permiso para el porte del arma) y la plena identidad de la acusada . Con la estipulación aludida el actor no demostró que el hecho excluido del debate probatorio anulara las posibilidades defensivas o resultara siquiera contraria o perjudicial a la estrategia diseñada y desarrollada en juicio por el equipo defensivo. Simplemente, persiste en la vaguedad argumentativa que sustenta el cargo, pues alude a actividades que considera no debió realizar la defensa y otras que, en su criterio, ha debido acometer en procuras de un mejor resultado. En esta exposición, de todos modos, elude acreditar que la acusada padeció orfandad defensiva y se hace ineludible retrotraer la actuación para permitirle enfrentar el juicio en equidad y con igualdad de armas respecto de su contraparte acusadora. De forma adicional, debe recordarse que las estipulaciones probatorias son acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias, de acuerdo con lo establecido por el artículo 356 de Código de Procedimiento Penal. La jurisprudencia de la Corte ha determinado que las estipulaciones son actos procesales bilaterales de las partes, que deben versar sobre los supuestos fácticos de la acusación y de la hipótesis de descargo propuesta por la defensa, es decir, el tema de prueba y, por consiguiente, podrán referirse a los: (i) hechos jurídicamente relevantes, (ii) hechos indicadores y, (iii) referentes fácticos de la autenticación de las evidencias físicas o documentos. De igual modo, ha señalado que el acuerdo probatorio implica una renuncia a la prerrogativa de presentar pruebas con el objetivo de demostrar un hecho que pueda resultar importante para las partes. Por ello, la estipulación debe elaborarse en términos claros y precisos, que permitan establecer cuál supuesto fáctico del tema de prueba será sustraído del debate. Le corresponde al juez verificar que las estipulaciones no discurran sobre pruebas, sino sobre hechos jurídicamente relevantes, estén expresadas en términos comprensibles y no desvirtúen la acusación, conlleven aceptación de responsabilidad penal o impliquen renuncia de los derechos fundamentales -como a la no autoincriminación- o a deberes constitucionales de las partes -como el ejercicio de la acción penal-. A partir de estos aspectos se predica la legalidad del convenio probatorio . De cara a lo anterior, el actor no logró acreditar que la estipulación verificada en este caso desconoció el marco de legalidad descrito y transgredió de igual modo los derechos de la acusada. En efecto, la censura ni siquiera informa si el acuerdo giró en torno a una prueba, desestructuró la acusación, implicó la aceptación de responsabilidad o que la enjuiciada dimitiera sus garantías fundamentales. Nada de eso se verifica en la actuación ni el texto de la sentencia recurrida. Al contrario, la estipulación cuestionada se circunscribió al hecho específico de que la acusada carecía de autorización legal para el porte y tenencia de armas de fuego, reconocimiento que no implica autoincriminación o aceptación de responsabilidad, menos todavía cuando la ubicación del arma de fuego y las municiones en su equipaje, conforme a la estrategia defensiva, se atribuye a terceros. De este modo si ella no realizó la conducta - tesis de la defensa - ningún efecto adverso derivaría de tener por cierto que carecía de permiso legal para el porte y tenencia de esa clase de elementos. En consecuencia, ninguno de los anteriores reparos evidencia un yerro grave que haya significado la afectación del derecho a la defensa técnica de la procesada y, por ende, la nulidad del trámite. Las actuaciones de los profesionales suplentes que atendieron el caso, hoy censuradas, evidencian, un ejercicio defensivo serio. Así, es injusto afirmar que su defensa haya sido liderada por abogados desconocedores del procedimiento de la Ley 906 de 2004. Tampoco se observa una indefensión de la enjuiciada por la falta de elementos de prueba, en la medida en que sus representantes judiciales cumplieron los requisitos para la solicitud y decreto de pruebas, las cuales les permitieron sustentar la hipótesis con la que intentaron controvertir la acusación presentada por la Fiscalía en contra de JMCD. Sin embargo, ambas instancias desecharon esas tesis tras considerar que no desvirtuaba la imputación del Ente acusador.». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de imparcialidad: papel del juez en el interrogatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juez: deberes / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: cuando el Juez interviene activamente en su recepción, no genera por sí misma su exclusión, sino se demuestra la trascendencia de la irregularidad / PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD - No se vulnera Tesis: «[…] el actor denunció la violación del debido proceso por desconocimiento del principio de imparcialidad. Al respecto, aseguró que el juez de conocimiento se inclinó por la tesis de la Fiscalía, ya que le permitió ingresar un elemento de prueba no descubierto oportunamente y, a la par, negó una prueba a la defensa, porque en el juicio completó el interrogatorio que la parte acusadora realizó a la testigo LMLC, guarda de seguridad de la empresa Vise Ltda. Las anteriores críticas fueron formuladas sin desentrañar lo acontecido en el proceso en torno a cada una de las pruebas que enuncia y sin ofrecer información oportuna en relación con su contenido e incidencia sobre los intereses de la enjuiciada. Así, refiere simplemente que en audiencia preparatoria la defensa solicitó “la prueba pericial del señor Leonardo Cely”, la cual, afirma el actor, negó el juez de conocimiento “con argumentos subjetivos y prejuicios”. Sin embargo, de haber concebido el reproche con sometimiento al principio de corrección material, habría advertido que el juez negó por impertinente la prueba, teniendo en cuenta que la defensa requería al experto para demostrar “las condiciones personales, culturales y cualquier otra circunstancia de la acusada y determinar, además, si tiene inclinación a la mentira o a la ejecución de conductas criminales”. Lo anterior, pues el juzgador de primera instancia consideró que estos aspectos podían extractarse del testimonio de la acusada, presentada también como testigo de la defensa, y porque la prueba aludía circunstancias ajenas a los hechos jurídicamente relevantes y a la acusación elevada contra la procesada en la audiencia respectiva. En ese orden de ideas, emerge con claridad que la determinación del juez de conocimiento, a diferencia de lo que opina el actor, no es arbitraria ni se fundamenta en “argumentos subjetivos y prejuiciosos”, cuando en realidad surgió como producto razonable del juicio de pertinencia y admisibilidad que le corresponde realizar en su función de decretar las pruebas, en la forma como lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal. […] En lo relativo a la afirmación que hizo el censor sobre el incumplimiento del deber de imparcialidad por haber “complementado” el juez el interrogatorio de un testigo de la Fiscalía se formuló sin tener en cuenta que la ley faculta al juez para intervenir de manera excepcional en el interrogatorio o contrainterrogatorio en orden a conseguir que el testigo responda la pregunta formulada o que lo haga de manera clara y precisa. También le está permitido, una vez terminados los interrogatorios de las partes, formularle preguntas complementarias al testigo para el cabal entendimiento del caso y así expresamente lo establece el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal (ut supra párr. 67 y ss.). Tampoco se observa que la funcionaria desconociera los límites de la norma arriba mencionada, suplantara a las partes, tomara partido en el caso o adelantara un interrogatorio independiente, no complementario de los realizados por aquellas. Es cierto, como lo señaló el agente del Ministerio Público en su intervención ante esta Corporación, que la juez realizó varias preguntas con el propósito de solventar la confusión que, a su juicio, se había generado después del contrainterrogatorio realizado por la defensa de la enjuiciada a la testigo. Sin embargo, ese actuar tuvo como causa que ese profesional del derecho formuló preguntas poco claras durante el contrainterrogatorio, por lo que la juez debió llamarlo al orden en dos ocasiones de cara a evitar confusión en la declarante. Además, el delegado fiscal renunció a hacer uso del redirecto, esto es, a aclarar los puntos que la defensa debatió del testimonio rendido por la guarda de seguridad. Así las cosas, la jueza decidió intervenir directamente en la audiencia para despejar las dudas de lo que acababa de explicar la testigo, pues debido al desordenado y confuso contrainterrogatorio no quedó claro, por ejemplo, cómo era el funcionamiento de la cinta que conduce las maletas al escáner, sus características, o el lugar al que las maletas entran para ser revisadas a través del referido aparato. Así las cosas, la funcionaria realizó una serie de preguntas esquemáticas con el fin de lograr una descripción detallada del paso a paso que sigue una maleta una vez es puesta por el viajero en la pesa del counter y le sigue un control de seguridad previo a su embarque en la aeronave. Eso demuestra que la intervención del juez no supuso el abordaje de nuevos temas, sino que conservó el mismo supuesto fáctico que las partes abordaron con esta testigo. Esto es, las funciones que cumplía en el aeropuerto, el proceso que siguen las maletas una vez son puestas por el viajero en la pena ubicada en el counter de la aerolínea, así como la ubicación y las características de la banda que conduce las valijas al escáner de seguridad y el protocolo que se sigue una vez se advierten elementos extraños en las maletas de los pasajeros. Por tal motivo, las preguntas de la jueza, aunque extensas, no pueden considerarse sugestivas ni que hubiesen arrojado elementos novedosos que acarreasen la vulneración de la garantía de imparcialidad o la defensa del procesado, como lo afirmó el agente del Ministerio Público, pues, se insiste, la funcionaria, bajo la misma arista fáctica de las partes, indagó directamente a la testigo con el fin de dar un orden a su declaración y dejar enunciado, con claridad y suficiencia, el proceso de control que tiene una maleta una vez es puesta por su propietario en la báscula del counter de la aerolínea. En atención a los argumentos previamente expuestos, la Corte desestimará el cargo». FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES - Delito de conducta alternativa / FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES - Verbos rectores / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Verbo rector: portar / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Delito de mera conducta / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Delito de peligro abstracto / FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS DE FUEGO O MUNICIONES - Se configura Tesis: «[…] el censor afirmó que la acusada no llevaba el arma ni los proyectiles adheridos a su cuerpo ni en sus prendas de vestir sino en la maleta, por cuanto pretendía viajar a Santa Marta. En esas condiciones, adujo que el comportamiento corresponde a la modalidad de transportar armas de fuego, no al porte que le imputó la Fiscalía. Además, una correcta calificación jurídica hubiera asegurado que la conducta se le imputara en grado de tentativa, toda vez que esta “quedó inacabada por razón de una fuerza externa ajena a la voluntad”. En primer lugar, se tiene que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, reviste una conducta alternativa, ya que se comete al ejecutar alguno de los once verbos rectores de: (i) importe, (ii) trafique, (iii) fabrique, (iv) transporte, (v) almacene, (vi) distribuya, (vii) venda, (viii) suministre, (ix) repare, (x) porte, o (xi) tenga en un lugar armas de fuego. Eso aunado a que la pena por este delito establece los mismos extremos sancionatorios, independientemente, de la modalidad bajo la cual se ejecute. En la medida que el legislador no definió esos verbos, le corresponde al juez, en su labor de intérprete de la ley, desentrañar su significado. Así, bajo el método de interpretación semántico, se tiene que el Diccionario de la Real Academia Española define el verbo transportar como “llevar a alguien o algo de un lugar a otro” , mientras que el verbo portar tiene, al menos, dos acepciones aceptadas por los académicos del idioma. Una primera en la que es definido como “tener algo consigo o sobre sí” y una segunda que expresa “llevar, conducir algo de una parte a otra” . De manera que, semánticamente, uno y otro verbo resultan sinónimos, ya que ambos aluden a la acción de llevar algo o alguien de un lado a otro. Así las cosas, la Sala no encuentra yerros en la calificación jurídica del hecho imputado a CD, en la medida que uno y otro verbo rector contienen la acción objeto de reproche, esto es, que la enjuiciada arribó al Aeropuerto “El Dorado” llevando en su maleta de embarque un arma de fuego con municiones. Así, en gracia de discusión, esta Corte concluyera que el verbo correcto con el que la Fiscalía debió calificar los hechos imputados a la procesada era el de transportar y no portar, no se advierte que tal circunstancia hubiere afectado la condena impuesta a la sentenciada, en la medida que una u otra acción tienen los mismos extremos sancionatorios. Eso sumado a que el argumento de la defensa de que la conducta resultaba tentada bajo esta modalidad (transportar) resulta inadmisible, en la medida que la procesada realizó plenamente la acción. […] No puede pasarse por alto, además, que así haya sido en la modalidad de transportar, la conducta no quedó “inacabada”, como lo planteó el censor, si en cuenta se tiene que el delito tipificado por el artículo 365 del Código Penal es de aquéllos de peligro abstracto y de mera conducta, como así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte (Cfr. CSJ AP893-2015, rad. 43585) de manera que la señora CD la realizó al llevar consigo, dentro de la maleta que aforó, los elementos bélicos ya mencionados. En consecuencia, la Corte desestimará el cargo».

CUI 11001600001720140915601 Casación 58829 JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente SP1067-2024 Radicación n.° 58829 (Acta n.° 107) Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA en contra de la sentencia dictada el 10 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la condena que le impuso el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta misma ciudad como autora del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

HECHOS 1. El 21 de junio de 2014, aproximadamente, 6:50 am., JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA arribó al aeropuerto El Dorado de Bogotá para tomar un vuelo con destino a la ciudad de Santa Marta, Magdalena. Tras efectuar el respectivo check in en la ventanilla de la aerolínea Avianca, entregó dos maletas que fueron pesadas y puestas en la cinta para su respectivo control y embarque en la aeronave. 2.

Al pasar por el escáner de seguridad, las autoridades de seguridad del aeropuerto advirtieron que una de las valijas contenía un arma de fuego con municiones. Acto seguido, informaron de la situación a la Policía Nacional, quienes ubicaron en la sala de abordaje a la propietaria del equipaje. En su presencia, rompieron el seguro de plástico puesto sobre la cremallera de la maleta, la abrieron, y encontraron dentro de una bolsa de color azul con el logo de la Funeraria Gaviria, un arma de fuego marca Smith and Wesson, calibre 38, serial n.° AAU1986, con 54 cartuchos de igual calibre. 3.

La agente de policía encargada del caso interrogó a CASTRO DAZA sobre la autorización para el porte o tenencia del arma de fuego. La mujer contestó que el arma no era suya y que tampoco contaba con tal permiso. Por esa razón, la patrullera procedió con su detención, así como con la incautación del arma de fuego y sus respectivos cartuchos.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 4. En la misma fecha, esto es, el 21 de junio de 2014, la Fiscalía General de la Nación legalizó la captura de CASTRO DAZA y la incautación de los elementos bélicos. Además, le imputó la conducta de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en calidad de autora. La imputada no aceptó los cargos.

Al final retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. 5. El 6 de mayo de 2015, la Fiscalía acusó a CASTRO DAZA ante el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá por la misma conducta que le había imputado. 6. El 20 de enero de 2017, tras múltiples aplazamientos atribuibles a defensa de la procesada, tuvo lugar la audiencia preparatoria, mientras que el juicio oral se desarrolló en los días 2 de marzo y 22 de noviembre de 2018, 12 de febrero, 9 y 30 de abril de 2019. 7.

El 18 de octubre de 2019, el referido Juzgado condenó a la acusada por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones a la pena principal de 108 meses de prisión. También a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, así como a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 24 meses, y le negó los subrogados penales. 8.

El apoderado de la procesada apeló la anterior decisión con el fin de que la sentencia fuese revocada y se absolviera a su defendida del cargo por el que la Fiscalía la acusa. Subsidiariamente, solicitó le fuera concedida la prisión domiciliaria. 8.1. Fundamentó el recurso en que el A quo: (i) no estudió la posibilidad de que un tercero haya tenido contacto con el equipaje de la procesada y hubiese introducido el arma de fuego y las municiones;

(ii) fraccionó el contenido probatorio, pues solo acogió los aspectos que eran desfavorables a la acusada, sin evaluar los que eran indicativos de una eventual duda probatoria razonable; (iii) desestimó que las autoridades no recolectaron ni aseguraron las grabaciones de seguridad del día de los hechos, a pesar de que los empleados del aeropuerto y la Policía Nacional tenían conocimiento de que esos videos solo son almacenados por un término de 15 días. 8.2.

Por último, (iv) señaló que la afirmación de que los seguros de plástico puestos a las cremalleras de la maleta son de uso común y, generalmente, utilizados por el personal de seguridad de las aerolíneas, no estuvo sustentada en ninguno de los elementos de prueba practicados en juicio. Por ende, se trataba de un conocimiento privado del juez sin ningún valor suasorio. 9.

El 10 de marzo de 2020, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la condena proferida en contra de CASTRO DAZA por el delito fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y libró orden de captura inmediata en su contra, para que, una vez se hiciera efectiva, fuese trasladada al establecimiento penitenciario y carcelario que designara el INPEC. 10.

El 4 de junio de 2020, el apoderado de la procesada interpuso recurso extraordinario de casación, el cual sustentó, oportunamente, el 20 de agosto siguiente. EL FALLO IMPUGNADO 11. El Tribunal consideró que los testimonios practicados en juicio no demostraron que el arma y las municiones encontradas dentro del equipaje de la procesada hubiesen sido introducidos por un tercero, ya que la cinta en la que son puestas las maletas para el escaneo de seguridad funciona automáticamente sin ninguna intervención humana. 12.

Además, la maleta fue situada sobre la referida cinta en presencia de la pasajera y las personas de seguridad del aeropuerto advirtieron, a través del escáner, sin tener contacto con esta, que en su interior se encontraba un arma de fuego. 13. Aseguró que lo dicho por la procesada de que fue otra persona, no ella, quien puso el seguro de plástico sobre la cremallera de la maleta, es insuficiente para desvirtuar su responsabilidad, pues esa consideración “debió estar acompañado de las pruebas que demostraran que fueron puestos por una persona ajena a la encartada, dejando de lado las simples elucubraciones e hipótesis sin comprobación alguna”. 14.

Por último, indicó que el hecho de que no se contara con los videos de seguridad del día de los hechos no puede tenerse como indicio de mala fe de las autoridades, pues si bien esas grabaciones hubiesen servido para aclarar lo ocurrido, el procedimiento penal está inspirado por el principio de libertad probatoria. 15. En consecuencia, resaltó que la Fiscalía logró el convencimiento más allá de toda duda razonable de la comisión de la conducta por parte de CASTRO DAZA y negó la pretensión subsidiaria de concederle la prisión domiciliaria a la enjuiciada, ya que el artículo 68A de la Ley 599 de 2000 prohíbe la concesión de subrogados penales a la persona que sea condenada, entre otros delitos, por el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

LA DEMANDA 16. El censor sustentó dos cargos en su demanda. El primero bajo el numeral 2° del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 debido al supuesto “desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes”. El segundo cargo lo formuló por la vía directa, en concreto, por aplicación indebida del artículo 6° de la Ley 599 de 2000, así como de los artículos 9, y 365 ibídem. 17.

Sustentó la violación del debido proceso, así como del derecho a la defensa, en “múltiples aspectos” que se enuncian a continuación: 17.1. En primer lugar, expresó que la agente de policía que interrogó a la procesada respecto de la autorización para el porte de armas de fuego no le advirtió que su respuesta podría generarle consecuencias adversas con lo que vulneró su derecho a la no autoincriminación y causó que la enjuiciada aceptara que el arma que había sido encontrada dentro de su equipaje carecía de salvoconducto.

Eso a pesar de que el derecho a la defensa asegura, en los eventos de flagrancia, que los capturados puedan guardar silencio y que la autoridad policiva se abstenga de realizar cualquier acción sin la previa advertencia de sus consecuencias jurídicas. 17.2. Advirtió que como consecuencia de esa violación: (i) la Fiscalía solicitó la práctica del testimonio en juicio de esa uniformada para que, entre otros, expusiera “las explicaciones o justificaciones (que) dio la señora Josefina Mercedes de manera espontánea para ese momento en que se le enrostró la tenencia del arma de fuego…”, y (ii) el Ad quem tuvo en cuenta lo dicho por esa testigo; esto es, que la procesada mencionó que no tenía permiso para portar el arma.

Esa respuesta se consignó dentro del fallo, indicando que cuando CASTRO DAZA fue requerida por la autoridad de policía “manifestó no conocer la procedencia del arma de fuego”. 17.3. En segundo lugar, señaló que la procesada no contó con una defensa técnica real, ya que si designó a un abogado de confianza para la representación de sus intereses, ese profesional nunca actuó dentro del proceso, pues delegó en defensores suplentes la representación de la acusada. 17.4.

Además, esos profesionales: (i) no plantearon una tesis defensiva que contrarrestara la teoría de la Fiscalía, pues optaron por proponer una tesis netamente especulativa, esto es, que un tercero introdujo el arma en la maleta de la procesada; (ii) manifestaron un desconocimiento de la técnica del proceso penal acusatorio, ya que, de una parte, estipularon como hecho cierto y probado que la acusada era la propietaria de la maleta en la que se encontró el arma y que al momento del su hallazgo no contaba con la autorización para porte o tenencia, lo que significó que se tuviera por demostrado el elemento objetivo y subjetivo del tipo penal imputado. 17.5.

De otra parte, (iii) se abstuvieron de apelar la decisión de la juzgadora de primer grado que negó la exclusión de un elemento probatorio no descubierto oportunamente por la Fiscalía (oficio del Departamento de Control de Armas), el cual no podía ser aducido al proceso ni convertirse en prueba dentro del juicio oral. 17.6. A lo anterior, el censor sumó que: (iv) callaron ante la imputación fáctica y jurídica de la Fiscalía, a pesar que de la entidad le imputó la modalidad portar y la acusada no portaba el arma incautada, sino que la transportaba, lo que le impidió discutir la tipicidad de la acción o buscar la terminación anticipada del proceso.

Tampoco se opusieron al testimonio de la uniformada que realizó el interrogatorio a la procesada; (v) mostraron un desconocimiento del propósito del contrainterrogatorio de los testimonios; (vi) asintieron pacíficamente ante la evidente vulneración de la garantía de no autoincriminación en la fase preprocesal, así como la falta de imparcialidad del A quo;

(vii) no probaron la calidad de madre de cabeza de familia de la procesada, cuando ello era necesario para la sustitución de la prisión domiciliaria, y (viii) solicitaron la sustitución de la ejecución de la pena cuando lo cierto era que la procesada ya gozaba de la libertad. 17.7. En tercer lugar, expuso que el A quo vulneró la garantía de la imparcialidad, debido a que: (i) negó con argumentos “ subjetivos y prejuiciosos” la solicitud por parte de la defensa de la prueba pericial del señor Leonardo Celi;

(ii) justificó la presentación tardía por parte de la Fiscalía del oficio del Departamento de Control y Comercio de Armas de Fuego, permitiendo su aducción al proceso y su respectiva práctica en el curso del juicio oral, y (iii) decidió interrogar directamente a una de las testigos del caso con el propósito de “salvar la confusión” creada por el abogado de la defensa, lo que llevó a que asumiera una posición de parte durante la audiencia de juicio oral. 17.8.

Por todo eso, el censor solicitó a esta Corte casar el fallo y decretar la nulidad de la actuación desde la audiencia de imputación, para que esta se rehaga “atendiendo los postulados constitucionales, legales y sobre Derechos Humanos…”. 17.9. En lo relativo al segundo cargo, el censor aseguró que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 6, 9, y 365 del Código Penal, ya que los principios rectores del derecho penal exigen que la adecuación típica de la conducta esté ajustada a los hechos jurídicamente relevantes.

Lo contrario, supone una vulneración del principio de legalidad, así como del derecho a conocer los cargos y su consecuencia jurídica[footnoteRef:1]. [1: Aseguró que ello también implicó la vulneración de los artículos 27, 60, 61 y 365 de la Ley 599 de 2000, así como el artículo 29 de la Constitución Política. ] 17.10. Aseguró que los anteriores supuestos fueron vulnerados en este caso, debido a que el hecho cometido por la procesada, según lo consignado en los hechos jurídicamente relevantes, se subsumía en el verbo rector transportar y no portar como lo imputó la Fiscalía. 17.11.

Afirmó que, en caso de que la definición de la conducta hubiera sido ajustada a los hechos, esto es, en la modalidad de transportar, la procesada habría sido imputada en grado de tentativa, ya que esta “quedó inacabada por razón de una fuerza externa ajena a la voluntad”. Además, esta circunstancia que le garantizaba una disminución en la tasación de la pena o, incluso, la posibilidad de que la imputada se acogiera a un mecanismo de justicia premial, así como a un sustituto penal. 17.12.

Por lo anterior, el censor solicitó casar el fallo de segunda instancia y, en su lugar, dictar un fallo de sustitución que adecué la pena a los parámetros legales. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICA DE LA DEMANDA DE CASACIÓN DEFENSA DE LA PROCESADA 18. La defensa de la procesada manifestó que no haría adiciones ni aclaraciones a los cargos contenidos en la demanda, sino que se remitía a lo argumentado en la demanda de casación. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 19.

La delegada de la Fiscalía General de la Nación solicitó no casar la sentencia. Respecto al primer cargo de la demanda, refirió que ninguno de los argumentos expuestos por el demandante representa una afectación sustancial que acarree la nulidad del trámite, debido a que: 20. No hubo vulneración a la presunción de inocencia, en la medida que la pregunta formulada por la agente de policía que atendió el caso no estuvo dirigida a un tema de prueba directa, sino a un hecho que debía resolverse con la pregunta formulada a la procesada, esto es, conocer si se estaba ante la comisión de una posible conducta delictiva. 21.

Por eso, una vez resuelto ese punto, la policía capturó y vinculó a la procesada, lo que llevó a la activación del derecho a la defensa, en virtud del cual esa mujer fue prevenida sobre su derecho de guardar silencio, a no ser obligada a colaborar activamente con la recolección de evidencias en su contra o a incriminar a su núcleo familiar y contar con la asistencia legal de un abogado. 22.

Tampoco encontró acreditada la supuesta deficiencia de la defensa técnica, en la medida en que la estipulación probatoria cuestionada se hizo para confirmar lo contenido en el oficio del Departamento de Control y Comercio de Armas de Fuego, según el cual, la procesada no contaba con autorización para el porte de ese tipo armas. Esto aunado a que no puede aceptarse que si no hay acierto en la tesis defensiva es porque hubo ausencia de defensa técnica. 23.

Negó que la juez de instancia hubiese faltado al principio de imparcialidad, ya que, en el marco del sistema penal acusatorio, el juez está llamado a asumir una posición activa, “no con una simple complacencia o indiferencia”, para formar su propio criterio en aras de adoptar la decisión que en derecho corresponda. 24. En lo relativo al segundo cargo, resaltó que la calificación jurídica del hecho fue correcta, ya que mientras el verbo transportar supone llevar o conducir las cosas de un lugar a otro, el verbo portar implica llevar las cosas consigo o a su alcance.

Y, en este caso, según lo consignado en los hechos jurídicamente relevantes, no se dijo nada con respecto a cuál era el destino del arma ni de la persona que la recibiría; tan solo que la procesada arribó al aeropuerto portando el arma y la respectiva munición en una maleta de su propiedad. Por ende, los elementos incautados estaban a su alcance y tenía el dominio del hecho sobre ellos.

Incluso, fue ella misma quien realizó el registro de la referida maleta ante la aerolínea. MINISTERIO PÚBLICO 25. El agente del Ministerio Público solicitó casar la sentencia por la posible vulneración del debido proceso, concretamente, por la falta de imparcialidad de la juez de primer grado. Sustentó su petición en que el A quo, tras finalizar “ el cruzado” por parte de la defensa y la Fiscalía, interrogó a una de las testigos para supuestamente aclarar algunas dudas. 26.

Sin embargo, antes que formular preguntas, realizó sugestiones e inducciones a respuesta sobre asuntos trascendentes para el caso como el hecho de que nadie pudo introducir el arma en la maleta de la enjuiciada, mientras el equipaje estaba en la cinta que lo conducía al escáner para la respectiva revisión de seguridad. Ese actuar desconoció el principio de igualdad de armas, así como la jurisprudencia que sobre esa materia ha fijado tanto esta Sala como la Corte Constitucional. 27.

Por ende, sugirió declarar la nulidad de lo actuado, aunque aclaró que, debido a la fecha en la que tuvo lugar la acusada y la pena máxima de la conducta imputada a la enjuiciada, consideró que lo procedente era declarar la extinción de la acción penal por prescripción. 28. Con respecto a los demás argumentos contenidos en el primer cargo de la demanda, el agente fiscal afirmó que no se estructuró ninguna violación por garantía, pues, de una parte, previo a la captura, las autoridades corroboraron que la maleta era propiedad de la procesada y que, además, no contaba con autorización para el porte de armas.

De otra parte, la supuesta falta de ausencia de defensa técnica de la procesada corresponde a una apreciación subjetiva sin ningún sustento probatorio. 29. Finalmente, expresó que el segundo cargo de la demanda también carece de fundamento, en la medida en que durante el proceso se probó la relación clara entre la procesada y la maleta en la que las autoridades encontraron el arma y sus municiones.

CONSIDERACIONES 30. La Corte debe resolver en esta oportunidad dos problemas jurídicos. De una parte, si, como lo alega el censor, el Ad quem vulneró diversas facetas del derecho al debido proceso de CASTRO DAZA, ya que, supuestamente, (i) no tuvo en cuenta que durante la captura de la procesada se transgredió el derecho de no autoincriminación y de guardar silencio;

(ii) tampoco advirtió las deficiencias de los profesionales que asistieron a la acusada y afectaron el derecho a una adecuada defensa técnica, y (iii) de forma adicional, no reparó en el desconocimiento del principio de imparcialidad por parte del juez de conocimiento. 31. De otra parte, si en efecto la calificación jurídica del hecho bajo la modalidad transportar era la correcta o, por el contrario, se acertó en condenar a la procesada por el porte del arma de fuego y sus proyectiles. 32.

Para resolver esas cuestiones, esta Corte primero se referirá al derecho a la no autoincriminación. Seguidamente, expondrá lo relativo al derecho a la defensa técnica, lo que implica enunciar su fundamento normativo, así como los principales precedentes jurisprudenciales dictados sobre esa materia. También detallará la importancia que encierra el principio de imparcialidad en el marco del proceso penal acusatorio.

Una vez expuestos esos puntos, analizará el caso concreto. A. Derecho a la no autoincriminación 33. De acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 80 núm. 2, literal g)[footnoteRef:2], y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 4, núm. 3, literal g[footnoteRef:3], toda persona acusada de la comisión de un delito tiene el derecho a no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable. [2: Artículo 8º Garantías Judiciales 2… Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable.] [3: Artículo 14. 3.

Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.] 34. Adicionalmente, la Constitución Política en el artículo 33 dispone que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo. Esa salvaguarda se extiende al derecho que tienen los ciudadanos de no hacerlo contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 35.

De igual manera, la Ley 906 de 2004 dispone que el fiscal o el servidor de policía judicial debe dar a conocer ese derecho al indiciado en el interrogatorio (art. 282); que le sea informado de manera inmediata al capturado (art. 303.3); y el juez, al instalar el juicio oral, hacer lo correspondiente con el acusado (art. 367). 36. La jurisprudencia de la Sala ha precisado que el derecho de no autoincriminación adquiere relevancia en tanto sobrevenga algún acto de judicialización de la persona, de modo que las manifestaciones hechas incluso a un integrante de la policía judicial no se encuentran amparadas por esa garantía. Así, en el proveído del 26 de febrero de 2020, radicación 54386, esta Corporación consideró lo siguiente: A pesar de revelarse a funcionario de policía judicial, las afirmaciones de RAVP no estaban amparadas por el derecho a no incriminarse, como quiera que se proporcionaron antes de cualquier acto de judicialización. En este asunto, las aserciones incriminatorias reseñadas en precedencia se dieron en un contexto distinto al inicio de una actuación procesal penal o, más concretamente, de una situación que conllevase cualquier restricción a la libertad. 37.

En una decisión posterior, la Sala reiteró la tesis enunciada previamente, es decir, que mientras el procesado no adquiera la condición de indiciado la garantía de no auto incriminarse es inoperante: En atención al reparo del censor frente al valor probatorio que le diera el Tribunal a tal hecho, lo primero que ha de indicarse es que la garantía a la no autoincriminación, amparada en el artículo 33 Constitucional y literal b) del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, según la cual el procesado no puede ser obligado a declarar contra sí mismo, opera desde el momento en que adquiere la calidad de indiciado, no antes.

Es decir, cuando la Fiscalía ha desplegado una actividad judicial en su contra y la manifestación de responsabilidad se hace ante una autoridad judicial, como la policía judicial (CSJ SP, 13 may. 2020, rad. 54600). Luego, pese a que no aparece registrado que a CTGZ se le haya puesto de presente tal prerrogativa, sus aserciones ante el agente de tránsito -además de no ser incriminatorias- se ofrecieron en un contexto dentro del cual no se había dado inicio a una actuación procesal penal.

Por ende, tales manifestaciones no estaban amparadas por el derecho a no incriminación[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 54909.] 38. Más recientemente, en la sentencia SP3573, 21 oct. 2022, rad. 55480, la Sala reiteró nuevamente que las declaraciones realizadas de manera libre por el ciudadano –sospechoso-, ante particulares o incluso ante los mismos agentes del orden, por fuera de la actuación penal, son «manifestaciones de la conducta humana, fenómenos exteriorizados en el mundo real, que en tanto tales deberán ser abordados como tema de prueba por los jueces si tienen pertinencia jurídica» (CSJ SP3006-2015 rad. 33837).

Esto debido a que, como ya se dijo antes, el derecho a la no autoincriminación únicamente opera cuando el indiciado ha sido individualizado de forma unívoca. Así lo explicó la Corte en esa oportunidad: [D]icha salvaguarda [el derecho a la no autoincriminación] únicamente opera cuando el indiciado ha sido individualizado de forma unívoca o identificado de manera inequívoca a fin de que pueda ejercer a plenitud su derecho de defensa, por manera que, solo, cuando se ha alcanzado la identificación del presunto autor o partícipe y se da curso al diligenciamiento respectivo, se activa la obligación legal de prevenirlo sobre su derecho a guardar silencio, a no ser obligado a colaborar activamente en la recolección de evidencias en su contra o a incriminar a su núcleo familiar y a gozar de la asistencia legal de un abogado. 39.

Así las cosas, el éxito del alegato en casación de la vulneración del derecho a la no autoincriminación supone, principalmente, que el afectado tenga, al menos, la calidad de indiciado y que la manifestación de la que se queja haya ocurrido en el marco de un proceso penal y ante una autoridad judicial. Cualquier declaración que anteceda ese escenario no implica, por ninguna razón, la violación de los derechos del procesado.

B. Derecho a la defensa técnica 40. El derecho a la asistencia, representación y asesoría de un abogado integra el núcleo esencial de la garantía de la defensa y, en general, del debido proceso penal (artículo 29 Constitución Política)[footnoteRef:5] y se activa una vez la persona tiene conocimiento de que es un presunto implicado o de que se adelanta indagación en su contra sin que, necesariamente, haya sido vinculado formalmente a una investigación penal[footnoteRef:6].

Este defensor puede ser escogido libremente por el procesado y cuando ello no es posible, debe ser asignado de oficio por el Estado. [5: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante todo el proceso; a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra y a impugnar; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.] [6: “El derecho de defensa señalado en el artículo 8 ° de la ley 906 de 2004 es un principio rector de las restantes disposiciones jurídicas que conforman el Código de Procedimiento Penal.

En consecuencia, las disposiciones jurídicas contenidas en dicha ley deben ser interpretadas según las directrices de dicho principio. (…) En este orden de ideas, la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación. Así lo establece el propio Código por ejemplo desde la captura o inclusive antes, cuando el investigado tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos.

Por ello, la limitación establecida en el artículo 8° de la ley 906 de 2004, si se interpreta en el entendido de que el derecho de defensa sólo se puede ejercer desde el momento en que se adquiere la condición de imputado sería violatorio del derecho de defensa. Por tal motivo, esta Corporación condicionará la exequibilidad de la expresión acusada sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación” Ver: Corte Constitucional, sentencia C-799 de 2005. ] 41.

Esta garantía procesal tiene fundamento en el artículo 14, numeral 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[footnoteRef:7], así como en el artículo 8, numeral 2, literales d) y e) de la Convención Americana de Derechos Humanos[footnoteRef:8]. [7: Según esa norma, durante el proceso, “toda persona acusada tiene derecho “a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo”.] [8: Artículo 8º, numeral 2, literales d) y e): “( ) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: ( ) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.”] 42.

En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que la materialización de este derecho exige que (i) el procesado pueda elegir a su abogado defensor, en la medida de lo posible; (ii) el defensor elegido o designado sea nombrado desde el principio de las diligencias penales, y no solo en la etapa del juicio; (iii) el defensor pueda comunicarse libre y confidencialmente con su prohijado;

(iv) el abogado pueda tener conocimiento oportuno y completo de los cargos y del contenido del expediente; (v) ni las autoridades judiciales ni las administrativas interpongan cualquier tipo de obstáculos que impidan al defensor aportar pruebas, controvertir las que han sido allegadas al proceso e impugnar las decisiones[footnoteRef:9]. [9: Corte IDH.

Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, y Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C. No. 52. ] 43. Esta Sala ha resaltado que el derecho a la defensa es una de las garantías principales del debido proceso y está conformado tanto por la actividad que desarrolla el abogado de confianza nombrado por el imputado o por el defensor público asignado por el Estado (defensa técnica) como por la actividad de autodefensa que puede desarrollar el procesado (defensa material). 44.

En la medida en que la defensa técnica se materializa a través de actos de contradicción, impugnación, solicitud probatoria y alegación, es necesario que el jurista que represente al procesado dentro del proceso no se limite a una mera presencialidad, sino que despliegue acciones –cuando ello sea posible, dadas las particularidades de cada caso—, orientadas a llevar al juez la verdad de lo acontecido, así como a evitar arbitrariedades e impedir una condena injusta[footnoteRef:10]. [10: CSJ SP, 7 feb. 2024, rad. 63450.] 45.

Es importante resaltar que para la garantía de este derecho no importa si el abogado que actúa durante el proceso es el titular o el suplente, si se tiene en cuenta que de acuerdo con los artículos 121 y 123 de la Ley 906 de 2004, el titular puede designar a otro defensor suplente, siempre y cuando cumpla con los requisitos correspondientes.

Se reserva, en todo caso, la posibilidad de reasumir la defensa en la oportunidad conveniente:

ARTÍCULO 121. DIRECCIÓN DE LA DEFENSA. El defensor que haya sido designado como principal dirigirá la defensa, pudiendo incluso seleccionar otro abogado que lo acompañe como defensor suplente, previa información al juez y autorización del imputado. Este defensor suplente actuará bajo la responsabilidad del principal y podrá ser removido libremente durante el proceso.

ARTÍCULO 123. SUSTITUCIÓN DEL DEFENSOR. Únicamente el defensor principal podrá sustituir la designación en otro abogado, pudiéndose reservar el derecho de reasumir la defensa en la oportunidad que estime conveniente. (Negrillas fuera del texto original) 46. Según se anotó en el auto del 11 de mayo de 2022, radicado 54049, en lo relativo a la figura del abogado suplente debe acudirse a la Ley 600 de 2000, ya que esa normatividad regula, de manera mucho más completa su rol.

En virtud de esa remisión normativa, en esa oportunidad se encontró lo siguiente: La figura del suplente está consagrada en el artículo 134 de la Ley 600 de 2000, como un defensor que puede actuar cuando el principal no esté o no pueda acudir al proceso (diferencia con el “defensor de apoyo”); la misma norma dispone que “Los apoderados principales y suplentes no pueden actuar de manera simultánea”;

En este caso el abogado titular nunca se desprende del mandato conferido por el procesado; y finalmente, la misma ley lo distingue del abogado sustituto porque en el artículo 135 consagra que “El defensor principal podrá sustituir el poder con expresa autorización del sindicado”, donde el titular efectivamente se desprende del poder, con la facultad de retomarlo posteriormente conforme las directrices dadas en los incisos 6 y 8 del artículo 75 del C.G.P. 47.

En todo caso, esta garantía de carácter constitucional debe ser protegida, vigilada y procurada por el funcionario judicial a cuyo cargo se encuentra el proceso[footnoteRef:11]. [11: CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 22432 y SP154-2017, rad.48128, entre otros. ] 48. En lo relativo a la nulidad por deficiente defensa técnica, la jurisprudencia sobre la materia muestra que tal reclamo es procedente en esta sede cuando se evidencie una auténtica orfandad defensiva durante el devenir procesal.

Es decir, su declaración depende de una afectación grave, ostensible y objetiva que haya significado la vulneración de los derechos del procesado. 49. Por esas razones, esta Corporación ha reiterado que no habrá lugar a decretar la nulidad cuando la solicitud anulatoria se sustente, exclusivamente, en la discrepancia de criterios entre el abogado demandante y el antecesor, en relación con la forma en que debió adelantarse la defensa o las estrategias que debieron emplearse en su ejercicio: La nulidad derivada de ausencia de defensa técnica no puede ser el resultado de cuestionar, de cualquier manera, la gestión de un profesional del derecho a la luz de su mayor o menor pericia o solidez conceptual ni puede ser el producto de la especulativa alegación cifrada en que otra podría ser la suerte del procesado si hubiera sido defendido de una manera distinta, mejor.

No. El remedio extremo de la anulación es excepcional y procede cuando, además de gravísimos, los errores atribuibles al defensor son de una entidad tal que sólo anulando la actuación pueden ser subsanados y esa corrección, inexorablemente, conducirá a variar el sentido de la decisión impugnada en casación. Quien alega este tipo de irregularidad debe superar la mera postulación de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor.

El simple planteamiento de una vía alternativa de defensa, incapaz de demostrar que la actividad defensiva vulneró algún componente del debido proceso en cabeza del acusado deja al reclamo carente de acreditación. Además, mal podría evidenciar su trascendencia, pues ésta implica explicar de qué manera la afectación condujo a la adopción de una decisión injusta.

Por consiguiente, tienen que ser yerros que dejen sin sustento la declaratoria de responsabilidad penal y que, de no haberse cometido, necesariamente cambiaría el sentido de la decisión[footnoteRef:12]. [12: Cfr. CSJ AP3218–2020, 18 nov. 2020 Rad. 57213] 50. En atención a ello, solo ante gravísimas vulneraciones al derecho a la defensa, esta Corte ha resuelto casar las sentencias por esa razón, como a continuación se explica: 51.

En la sentencia del 27 de enero de 2016, rad. 45790, esta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria generaba por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto: (…) [Impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios, imponiéndose así la única ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria.

De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano. 52. Seguidamente, en el fallo del 18 de enero de 2017, rad. 48128, la Sala encontró vulnerado el derecho a la defensa técnica, debido a la falta de preparación de la abogada defensora en la metodología del sistema penal acusatorio. 53.

Entre otros yerros, se expuso que la profesional no estudió con anterioridad a la audiencia preparatoria los documentos descubiertos por la Fiscalía; sus intervenciones durante esa diligencia denotaron su falta de conocimiento, al punto que se abstuvo de argumentar con suficiencia la conducencia, pertinencia y utilidad de las pruebas solicitadas.

Incluso, omitió indicar el funcionario con el que introduciría en juicio las pruebas documentales. 54. Todo eso llevó a que el juez de instancia rechazara la totalidad de sus solicitudes probatorias. En esa decisión la profesional del derecho no repuso la decisión, lo que llevó a que su representado no contara con ningún elemento probatorio que sustentara su caso ni con el cual pudiera contraargumentar la versión de la Fiscalía. 55.

Consecuencia de la evidente ineptitud de la apoderada de la enjuiciada durante la referida audiencia, la Corte encontró probada la violación al derecho a la defensa técnica de la acusada, lo que devino en la nulidad del trámite. Así lo explicó en esa oportunidad: Su omisión [refiriéndose a la abogada], es demostrativa de su desconocimiento absoluto de las reglas relativas al descubrimiento probatorio, y una apropiada, clara y oportuna solicitud probatoria a favor de su asistida, con lo que ocasionó una evidente desigualdad respecto de las dos teorías del caso enfrentadas en el proceso penal, pues la tesis que la defensa presentara en el juicio oral carecería totalmente de sustento probatorio, afectando gravemente el derecho a la defensa de la enjuiciada.

Como puede observarse, no basta con el que la procesada se halle nominalmente asistida por un profesional del derecho, sino que se requiere que éste sea idóneo para el desempeño de su labor, pues solo de esta forma procurará una óptima defensa de sus intereses y dotará de legitimidad la determinación judicial, sin importar el sentido de ella.

En otras palabras, en el presente caso, pese a que PAAO contó con la asistencia de una abogada defensora, las actuaciones que ésta realizó se tornaron torpes, desacertadas y abiertamente equivocadas, que la dejaron en una indefensión material que se extendió hasta el desarrollo del juicio oral y a la decisión del proceso. 56. Similar fue la posición adoptada en la sentencia del 6 de marzo de 2019, rad. 53075, en la que este Tribunal declaró la nulidad de lo actuado por vulneración a la defensa técnica.

A pesar de que el procesado contó con la asistencia profesional durante el proceso, esta fue insuficiente, porque como consecuencia de su desconocimiento de la dinámica del procedimiento de la Ley 906 de 2004, el abogado no pudo introducir en el juicio oral los elementos materiales de prueba que anunció para probar su teoría del caso. Por ello, dejó en situación de indefensión al procesado. 57.

En ese sentido, la Sala expresó que la falta de defensa técnica llevó a que la sentencia proferida por el juez de instancia careciera de legitimidad, pues “no se produjo luego de una verdadera contradicción, sino de un monólogo de la Fiscalía”. 58. Estos desarrollos jurisprudenciales dan cuenta de que la vulneración del derecho a la defensa técnica implica necesariamente que la omisión alegada cause un impacto sustancial en los derechos del procesado, ya sea porque no se solicitaron las pruebas que demostraran la tesis defensiva o porque haciéndolo, no se respetaron las formas propias del sistema penal acusatorio, lo que acarreó su inadmisión y la imposibilidad por parte de la defensa de contraargumentar la hipótesis de la Fiscalía. C. Principio de imparcialidad como garantía inherente al debido proceso 59.

Esta Corporación ha reconocido que la imparcialidad e independencia del juez son axiomas fundantes del Estado Social de Derecho, así como del debido proceso, tal y como lo asumió la Constitución Política en sus artículos 29 228 y 230. De manera que esos pilares, sumados a los de la autonomía y objetividad, son presupuestos que gobiernan las actuaciones judiciales, al imponer a los jueces su irrestricto sometimiento al imperio de la ley[footnoteRef:13]. [13: CSJ ATP2039, 27 nov, 2019, rad. 107539.] 60.

Todos esos postulados son reproducidos en los artículos 5° de la Ley 270 de 1996 e ibídem de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:14]. [14: Según lo ha explicado esta Corporación, “(…) la Ley 906 de de 2004, mediante la cual se implementó el sistema de enjuiciamiento acusatorio, en sus normas rectoras consagra la garantía de imparcialidad precisando que ‘[e]n ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia’ (artículo 5°) y que ‘[l]a actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial’ (artículo 10) ” Rad.

Cfr. CSJ SP, 4 feb. 2009, rad. 29415.] 61. Al respecto, la Corte Constitucional ha hecho hincapié, particularmente en la sentencia T-657 de 1998, y así lo reiteró en T-701 de 2012 y SU174 de 2021, en que: La actuación parcializada de este funcionario daría al traste con cualquier posibilidad de lograr una decisión justa, y convertiría al Estado de Derecho en una burla cruel para quienes se acercaran a los estrados judiciales en procura de cumplida justicia. En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal previó una serie de situaciones en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, y otras en las cuales debe juzgar hasta dónde el factor previsto en la norma está presente en su fuero interno, y cuánto puede alterar las decisiones que debe proferir para impulsar el proceso y garantizar a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio. 62.

También la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha insistido sobre la necesidad de garantizar la imparcialidad de los funcionarios llamados a administrar justicia, siempre verificándose que: No tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.

El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del Tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales[footnoteRef:15]. [15: Caso Paramana Iribarne vs. Chile (2005).] 63.

Ahora, es importante indicar que, en el marco del sistema penal acusatorio, la imparcialidad del juez resulta particularmente importante, en tanto el juez debe ocupar un rol objetivo y equidistante respecto de las partes enfrentadas en conflicto (CSJ SP, 6 oct. 2021, rad. 50415)[footnoteRef:16]. [16: «La imparcialidad, en cambio, se relaciona con la forma en que el juez se posiciona ante el objeto del proceso y la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de éstas y distante del conflicto que debe resolver, esto con el fin de que el fallador pueda analizar y concluir con objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de adjudicar la controversia o dictar sentencia. En otras palabras, el juez sólo puede decidir con justicia si es imparcial, y este atributo se concreta cuando no tiene inclinación de ánimo favorable o negativo respecto de cualquiera de las partes, ni interés personal alguno acerca del objeto del proceso» CSJ SP, 4 feb. 2004, rad. 29415, reiterada, en CSJ SP, 6 oct. 2021, rad. 50415. ] 64.

Tanto esta Corte como la Constitucional han insistido en que durante el proceso el juez debe asumir la posición de tercero imparcial, ubicado en medio de las partes. Eso garantiza que pueda establecer la verdad de lo acontecido y así fallar el asunto con total objetividad y equilibrio (CSJ SP, 22 mar. 2017, rad. 43665). 65. En especial, porque el principio de separación de las funciones de investigación y juzgamiento (para evitar que el juez asuma la doble condición de juez y parte) fue uno de los principales cambios que se intentó lograr con la reforma constitucional con la que se introdujo la Ley 906 de 2004 (CSJ SP, 6 oct. 2021, rad. 50415). 66.

Esto no significa que el rol del juez quede resumido en un simple convidado de piedra, en la medida que, de acuerdo con el artículo 392 de la Ley 906 de 2004, le corresponde “ prohibir toda pregunta sugestiva, capciosa, o que tienda a ofender al testigo”. También debe velar para que el interrogatorio sea leal y las respuestas de los testigos sean claras y precisas. 67.

Tales atribuciones también son extensivas a la práctica del contrainterrogatorio. Sin embargo, la Corte ha aclarado que las precitadas facultades que tiene el juez en materia de declaraciones no pueden llevar a que “emprenda una actividad inquisitiva encubierta, consciente o inconsciente…” (CSJ SP, 4 feb. 2009, rad. 29415). 68. Es decir, excepcionalmente, el juez podrá hacer preguntas a los testigos, una vez terminados los interrogatorios de las partes, que permitan el entendimiento cabal del caso, según lo establecido en el artículo 397 ibídem.

Así lo expresó la Sala: [A]sistiéndole [al juez] la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquéllas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico[footnoteRef:17]. [17: CSJ SP, 4 feb. 2009, rad. 29415, reiterada en CSJ SP, 16 oct. 2013, rad. 39257.] 69.

Adicionalmente, al resolver la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el referido precepto, la Corte Constitucional, en la sentencia C-144 de 2010, precisó sobre lo que se debe entender por preguntas de esa índole: Esto debe significar justamente eso, dar complemento, añadir a lo que se ha preguntado de parte y parte, para hacer íntegra y completa una declaración testimonial.

Por ello ocurre una vez terminados los interrogatorios de las partes, pues sólo en este momento aquéllos pueden reconocer la información y precisión que falta en la declaración rendida frente a los hechos relevantes al proceso. (subrayas fuera de texto). 70. Así las cosas, es claro que el juez, so pretexto de complementación, no puede desconocer el ámbito prefijado por las partes en las formulaciones de un cuestionario, para introducir interrogantes relacionados con temas inexplorados por la parte solicitante.

Al ser complementarias las preguntas formuladas se exige que tengan nexo necesario con su causa, “a lo que se ha preguntado de parte y parte”, pues de modo contrario perderá su esencia y, por lo mismo, será irregular (CSJ SP, 24 mar. 2021, rad. 58798). 71. Igualmente, la jurisprudencia ha impedido que la formulación de preguntas aclaratorias por parte del juez lo habilite para orientar el sentido de un testimonio, ya que ello evidenciaría una predisposición o inquietud de parte disonante con los principios adversarial y de igualdad de armas (CSJ SP, 6 oct. 2021, rad. 50415).

Tampoco para oponerse a los interrogantes formulados por las partes en el curso del testimonio. Esto es tarea propia de las partes, pues el interés de que se dé o no determinada respuesta, como lo ha dicho esta Corte, es exclusivo de ellas: (N)o corresponde al director de la audiencia la asunción oficiosa de tal prerrogativa, pues será a solicitud de parte que habrá de darse paso a la admisión o no de oposiciones a los interrogantes, pues es claro que las mismas integran el derecho de oposición que se hace manifiesto en la práctica de la prueba testimonial[footnoteRef:18]. [18: CSJ SP, 5 ago. 2014, rad. 38021.] 72.

Así las cosas, la Corte, en la sentencia CSJ S, 16 oct. 2013, rad. 39257, rechazó el reclamo del censor por la supuesta vulneración del principio de imparcialidad por la formulación de preguntas del juez a la principal testigo de cargo, en la medida en que tal intervención no devino en la creación arbitraria de la “plataforma fáctica” que permitió la condena de los procesados, pues el material probatorio que permitió esa conclusión fue asegurado e incorporado en el debate público a instancia exclusiva de la fiscalía. 73.

En ese sentido, concluyó que las preguntas formuladas por el juez de instancia “ostentaron un carácter complementario, y de las respuestas que a los interrogantes ofreció la declarante no se desprendieron u obtuvieron circunstancias novedosas en desmedro de la garantía de imparcialidad o del derecho de defensa de los procesados”. 74. Diferente a la decisión adoptada en la sentencia CSJ SP, 5 may. 2021, rad. 58198, en la que la Corte sí reprochó el actuar del juez de conocimiento, pues una vez la defensa terminó el interrogatorio del acusado, a quien, además, la defensa solo le había formulado dos preguntas escuetas, le realizó varias preguntas de forma exhaustiva sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que habían rodeado los hechos de agresión atribuidos al enjuiciado[footnoteRef:19]. [19: A pesar de ello, la Corte se abstuvo de declarar la nulidad, ya que “si bien (…) la anómala situación presentada sí comportó un perjuicio real y concreto en cuanto (i) la fiscalía no tuvo la posibilidad de contrainterrogar al acusado como testigo frente a las respuestas exculpativas que ofreció al cuestionario del juez y (ii) lo dicho por el acusado en esa oportunidad procesal sustentó en buena medida el fallo absolutorio emitido en primera instancia en favor de AJAH, ese daño no era definitivo e irreparable, y de ello se percató el Tribunal al aducir que una correcta apreciación probatoria lo conjuraba.

En otros términos, atendió a la trascendencia que podría generar la irregularidad y, en el ámbito específico de la nulidad, al principio de residualidad, para no adoptar ninguna determinación que afectara la validez de la actuación o del medio de prueba”. ] 75. Al punto en que la delegada de la Fiscalía dejó constancia sobre esa actitud que consideró irregular y desleal, por la imposibilidad de contrainterrogar, lo que ameritaba, a su juicio, la exclusión de la prueba.

Además, como lo resaltó la Corte, las respuestas dadas por el procesado al interrogatorio “complementario” formulado por el A quo fueron la base fundamental para disponer su absolución. 76. En consecuencia, el éxito del alegato de la vulneración del principio de imparcialidad, en sede casacional, debe estar sustentado en una intervención excesiva, si se quiere extraordinaria, por parte de la autoridad judicial que evidencie el desbordamiento de sus atribuciones en favor de uno de los contendores en perjuicio del equilibrio de armas[footnoteRef:20] e incidan de forma trascendente en la determinación final del caso (CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 39861).

Asumiendo, como ha dicho la Corte, “funciones afines a las pretensiones acusatorias del Estado, o bien a favor de los designios de la defensa, durante el transcurso de la actuación procesal”. [20: De acuerdo con la Corte, “(e)sa imparcialidad del juez está correlacionada con el principio de igualdad de armas, según el cual, toda persona a quien se le atribuye la realización de un comportamiento definido en la ley como delito tiene derecho a contar con los medios y herramientas adecuados para frenar el ataque punitivo que se ejerce a través el órgano investigador penal” CSJ SP, 22 mar. 2017, rad. 43665. ] Análisis del caso concreto 77.

El estudio del caso se hará en dos niveles: en primer lugar, se abordará el cargo de nulidad, esto es, las razones por las que según el actor la actuación vulneró los derechos fundamentales del procesado, concretamente el derecho al debido proceso. En caso de que el cargo sea desestimado, la Sala se pronunciará sobre el segundo cargo de la demanda.

(i) Cargo primero 78. Como pudo explicarse con anterioridad, el censor solicitó casar el fallo debido a la vulneración del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de las garantías de la acusada, pues el ad quem: (i) no tuvo en cuenta que la Policía Nacional transgredió el derecho de no autoincriminación y de guardar silencio de la enjuiciada;

(ii) tampoco apreció las deficiencias de los profesionales que asistieron a la acusada y afectaron el derecho a una adecuada defensa técnica, y (iii) adicionalmente, no reparó el desconocimiento del principio de imparcialidad por parte del juez de conocimiento. 79. A juicio de esta Corte, los anteriores aspectos no cobran existencia en la actuación o resultan intrascendentes para fundamentar la nulidad que postuló el recurrente en su demanda de casación, por los siguientes argumentos: A. El tribunal no vulneró la presunción de inocencia y el derecho de no autoincriminación en el procedimiento de captura de la procesada 80.

El demandante reprochó que la agente de policía que efectuó la captura de la enjuiciada desconoció su presunción de inocencia, así como el derecho de no autoincriminación. 81. Esta aseveración resulta impertinente como quiera que el juez de control de garantías estableció que en dicho trámite a la procesada se le respetaron en forma integral sus derechos fundamentales y que, realizada su captura en flagrancia, la uniformada le informó aquellos específicos establecidos en favor de quien ha sido aprehendido, previstos en el artículo 303 del Código de Procedimiento Penal. 82.

De manera particular, el relacionado con el derecho a guardar silencio, que las manifestaciones que realice pueden ser usadas en su contra y que no está obligado a declarar en su contra, de su cónyuge, compañero o compañera permanente, o de los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. 83. Así se verifica en el registro de la audiencia preliminar del 21 de junio de 2014, en la cual el funcionario judicial legalizó la captura de la señora CASTRO DAZA.

Allí, la defensa asintió que se respetaron los derechos de la detenida y, en forma adicional, el juez verificó que la imputada carecía de autorización expedida por autoridad competente para portar el arma y las municiones halladas en su equipaje. 84. En ese sentido, la exposición del actor desconoció el principio de corrección material, ya que en el escenario procesal correspondiente el juez de control de garantías comprobó la legalidad de la captura y el respeto por los derechos de la afectada en ese trámite, lo cual hace inviable la discusión que el actor intenta revivir en esta sede.

Sin esforzarse, además, por acreditar los presupuestos que conducen a predicar el desconocimiento del derecho constitucional en cuestión y adoptar las determinaciones correspondientes que permitan su restablecimiento. 85. En especial, porque, como ya se explicó, esta protección constitucional supone que el procesado tenga la condición de indiciado y que la manifestación se haga ante una autoridad judicial en el marco de un proceso de igual naturaleza ( ut supra párr. 34 y ss.). 86.

De acuerdo con el contenido de la acusación, el día de los hechos, personal de vigilancia del aeropuerto “El Dorado” de Bogotá requirió la presencia de la agente de la Policía Nacional, Lina Paola Castro Marín, toda vez que, a través del escáner de seguridad, se advirtió que la maleta registrada por la procesada parecía contener un arma de fuego y munición para la misma.

Una vez se ubicó a la viajera, se le solicitó la revisión de su contenido, con lo cual se encontró el revólver con la munición ya relacionados, de modo que: Al requerirla y no exhibir licencia o permiso alguno que la legitimara como legal poseedora o tenedora, de inmediato se procedió a su aprehensión e incautación del arma de fuego hallada, la que posteriormente el perito balístico estableció como apta para disparar, así como compatible con la munición descubierta. 87.

Lo anterior da cuenta de que la manifestación realizada por la propietaria de la maleta a la agente de la Policía Nacional, además de no implicar una forzosa autoincriminación, se verificó fuera del marco de la actuación procesal penal, es decir, antes de asignársele o de predicar en aquella la condición de indiciada. De este modo, esas expresiones, contrario a lo que entiende el recurrente, se ubican fuera del alcance de la garantía prevista en el artículo 33 superior. 88.

Tampoco se observa que la afirmación de la acusada de no contar con autorización legal para portar los elementos, corresponda a una expresión ciertamente auto incriminatoria, pues sólo se le requirió –como corresponde en estos casos– que exhibiera la autorización legal para portar elementos como los hallados en su equipaje por las autoridades aeroportuarias. 89.

Sin embargo, como refirió carecer del permiso respectivo, la Policía Nacional procedió a capturarla e imponerle sus derechos, particularmente los de guardar silencio y no declarar contra sí misma o sus parientes cercanos, cuyos efectos inexorablemente la cubrían a partir de ese momento, sin que el actor postule ni acredite que tras la detención las autoridades judiciales y de policía los desconocieron. 90.

Además, el hecho de que en el juicio se practicara el testimonio de la patrullera de la Policía Nacional que abordó a la enjuiciada para ponerle de presente que habían encontrado un arma de fuego y municiones en la valija que acababa de registrar en la aerolínea no es consecuencia de la violación de los derechos fundamentales de la procesada como lo aseguró el censor en su demanda ( ut supra párr. 17.2).

Esto porque la finalidad de ese testimonio fue la de explicar el desarrollo de los hechos, así como conocer los procedimientos y protocolos que se siguen en este tipo de eventos, y no solo referirse a las explicaciones que rindió la enjuiciada una vez se le puso de presente el hallazgo del arma, pues esa solo fue una de las muchas de las preguntas que la Fiscalía le formuló a esa testigo. 91.

Y el hecho de que el fallo de segunda instancia consignara la respuesta que CASTRO DAZA dio de no contar con autorización para el porte de armas resulta intrascendente, en la medida que esa pregunta resultaba legítima, pues la autoridad de policía debía interrogarla primero si tenía ese permiso. Eso sumado a que, en ese momento la acusada no tenía la calidad de indiciada, por lo que no se había activado su derecho a la no autoincriminación ( ut supra párr. 39) y la ocurrencia de la conducta imputada no se probó con lo dicho en esa oportunidad, sino, entre otros, con el oficio del Departamento de Control y Comercio de Armas de Fuego, según el cual la procesada no contaba con autorización para el porte de ese tipo artefactos. 92.

Así las cosas, la Sala no encuentra un obrar violatorio por parte de la agente de la Policía Nacional que efectuó la captura de la enjuiciada que haya causado la vulneración de la presunción de inocencia, así como del derecho de no autoincriminación. B. La procesada contó con la garantía del derecho a la defensa técnica durante el trámite penal 93.

El censor cuestionó la gestión desarrollada por el abogado de confianza designado por la acusada y los profesionales suplentes que aquel dispuso para atender la gestión defensiva. Esto lo hizo con argumentos que no logran evidenciar una situación de pleno desamparo capaz de conducir a la nulidad del proceso por violación al derecho de defensa técnica. 94.

En primer lugar, el reproche del demandante devela el despliegue de un ejercicio profesional que de forma activa procuró aponerse a la pretensión acusatoria de la Fiscalía, mediante las gestiones que consideró pertinentes en el curso de las audiencias. De igual forma, con la proposición de una hipótesis defensiva, esto es, que el arma pudo ser introducida por un tercero en el equipaje de la acusada, luego de entregarla a los funcionarios de la aerolínea.

Esa postura no puede considerarse irrazonable por el simple hecho de no haber sido de recibo y mucho menos constitutiva de lesión a los derechos de la procesada por el hecho de haber fracasado en el juicio ( ut supra párr. 49 y ss.). 95. En segundo lugar, el actor reprochó que la asistencia jurídica de la acusada no haya sido ejercida por el abogado en quien ella confió la dirección de la defensa, sino por los suplentes que el profesional seleccionó para atender el mandato.

Por tal razón, predica una suerte de “ inadecuada defensa”, sin demostrar que la forma como se organizó la función defensiva, a través de la dirección del abogado principal y la actuación directa del suplente, constituya irregularidad, por contravenir disposiciones legales, o por haber afectado de modo irremediable los derechos y garantías de la enjuiciada. 96.

Sobre todo, porque la ley habilita la intervención en el proceso del abogado suplente escogido por el principal, con las condiciones arriba indicadas ( ut supra párr. 45 y ss.), de las cuales tampoco el demandante acreditó su incumplimiento en el proceso, pues no propuso ni demostró que el abogado principal omitió informarle al juez de conocimiento acerca del nombramiento del suplente, o que lo designó a pesar de la oposición expresa de la poderdante. 97.

Tampoco demostró la falta de unidad defensiva que menciona en el reproche, o que hubo, como asegura, desarmonía entre los togados en el desarrollo de la estrategia defensiva, menos que esas disonancias conculcaron el derecho al debido proceso de la acusada. 98. En tercer lugar, el actor denunció la falta de idoneidad de los abogados que asistieron a la acusada en la audiencia preparatoria y en el juicio oral, porque, supuestamente, no confrontaron la teoría del caso de la Fiscalía. Este reproche se cae por su peso, ya que, al mismo tiempo, argumentó que se propuso una hipótesis opuesta a la acusación, sólo que ésta resultó victoriosa con apoyo en las pruebas practicadas en juicio las cuales, según consideró el Tribunal, desvirtúan que un tercero –según el alegato de la defensa- haya introducido al equipaje de la acusada el arma y las municiones, por cuanto: [S]e pudo establecer que, si bien el equipaje es manipulado tanto por el empleado de la aerolínea al inicio del procedimiento de seguridad, como por otro funcionario al finalizar el circuito del sistema BHS, lo cierto es que al inicio del recorrido la maleta es maniobrada a la vista del pasajero, en este caso, Josefina Mercedes; en el intermedio el equipaje no es operado por ninguna persona y al finalizar, es recogido por quienes llevan los equipajes en un vehículo hasta la aeronave, pero hasta ese punto no alcanzó a llegar la maleta de la procesada, en la cual se encontró el arma de fuego, pues no superó el filtro del escáner siendo aislada por la empleada de Vise Ltda., como lo señalaba el procedimiento de rigor… Adicional a ello, recuérdese que tanto las testigos mencionadas[footnoteRef:21], como la misma encartada, señalaron con claridad que la banda transportadora era visible al público, pero circulaba detrás de los counters en los cuales se encontraban los funcionarios de la aerolínea, para este caso Avianca; por ello es claro que solo tenían acceso a la banda dichas personas, siendo ajena a cualquier manipulación por parte de personas extrañas o pasajeros.” Sin dejar de precisar que, en juicio, conforme consigna la sentencia en su unidad jurídica, la acusada reconoció que la policía le puso de presente el equipaje y no tenía violentados sus sistemas de seguridad. [21: Lisbeth María Larios Cudris, empleada de la empresa de vigilancia Vise Ltda., quien a través del escáner advirtió en el equipaje de la procesada el arma de fuego y las municiones; y Diana Patricia Bernal Pinzón, gerente legal de Opain.] 99.

En cuarto lugar, el actor cuestionó que durante la audiencia preparatoria, si bien la defensa se opuso a que la Fiscalía presentara como prueba un oficio del Departamento de Control de Armas, no recurrió la determinación del juez de conocimiento que negó la solicitud. Tampoco solicitó la exclusión del testimonio de la agente de policía Lina Paola Castro Marín, por haber interrogado a JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA, en la fase preprocesal de captura; omitió realizar observaciones a la imputación fáctica y jurídica de la Fiscalía, y estipuló con la contraparte que la acusada, al momento de los hechos, carecía de permiso de autoridad competente para portar los elementos incautados. 100.

La mención a estos aspectos de ninguna manera acredita la transgresión de la garantía fundamental invocada. Tan solo denotan la inconformidad del actor con la gestión profesional que asistió a la acusada durante el curso del proceso, deviniendo inanes tales argumentos en esta sede, pues, según tiene dicho la Corte, en casación no resulta dable juzgar el acierto o desacierto de la gestión profesional de los defensores que precedieron al casacionista.

Cada profesional del derecho tiene su particular forma de afrontar la labor encomendada y no procede determinar de manera irrebatible cuál pudo ser la mejor o más afortunada estrategia defensiva[footnoteRef:22]. [22: Cfr. CSJ AP, 28 Sep 2006, Rad. 25247; AP,13 Jul 2022, Rad. 58874.] 101. En otros términos, el abogado cuenta con la facultad de estructurar la técnica que a su juicio resulta más adecuada y se ajuste mejor a su estilo o a la perspectiva que tiene del proceso, de modo que, se insiste, la disparidad sobre ese punto no tiene la capacidad de infligir lesión al derecho de defensa técnica[footnoteRef:23]. [23: CSJ SP, 25 may. 2016, Rad. 46698.] 102.

En esas condiciones, carece de trascendencia cuestionar al defensor del momento por no emplear los recursos procedentes para insistir en la exclusión del oficio del Departamento de Control de Armas referido en la demanda o que el defensor solicitara la sustitución de la ejecución de la pena a pesar de que la procesada ya gozaba de libertad. 103.

Además su reclamo de que su apoderado no probó la calidad de madre de cabeza de familia, para que le fuera concedida la sustitución de la prisión domiciliaria contraviene la verdad procesal, en la medida que el ad quem negó tal beneficio por considerarlo “totalmente improcedente”, ya que según el inciso 2.° del artículo 68ª del Código Penal “(…) señala la exclusión expresa de la concesión de subrogado penal alguno, a la persona que sea condenada, entre otros delitos, por el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones”. 104.

Tampoco puede entenderse desconocida en este asunto la aludida garantía por la circunstancia de que la defensa haya omitido realizar observaciones o criticar la imputación fáctica y jurídica de la conducta, sin demostrar el actor, siquiera, que la acusación no cumplía con los requisitos señalados por el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal.

En su momento debió el defensor procurar las enmiendas correspondientes, las cuales ni siquiera en forma genérica o como mera abstracción refiere el recurrente. De este modo, no se identifican los defectos de la acusación ni mucho menos que hayan afectado el desarrollo del juicio y el derecho a la defensa. 105. En quinto lugar, el actor afirmó que la defensa debió alegar tentativa de porte ilegal de armas, dado que la acusada no llevaba el artefacto ni las municiones consigo, sino en una de las maletas que conformaban su equipaje.

Por ello, también debió reclamar una sanción más benigna y acudir a los mecanismos de terminación anticipada en busca de mayores beneficios a la sentenciada. 106. Esas afirmaciones revelan únicamente el disentimiento del actor con la gestión y desempeño profesional del abogado que lo antecedió; la crítica resulta insuficiente, ya que como se indicó, para fundamentar en esta sede la nulidad del proceso por ausencia de defensa técnica, debe probarse la afectación real y cierta de los derechos del enjuiciado. 107.

Por último, el casacionista sostuvo que el derecho de defensa se vio afectado por haberse estipulado como hechos ciertos que: (i) la acusada carecía de autorización legal para la tenencia y porte de los elementos incautados, y (ii) la maleta que contenía los elementos pertenecía a la procesada, pues, considera, con ese convenio se “anularon completamente las posibilidades de defensa material de Josefina, porque la privaron de realizar la controversia de la acusación fáctica y jurídica realizada por la fiscalía…” 108.

Estas afirmaciones desconocieron la realidad procesal, pues, como se ha establecido en esta decisión, el defensor de la procesada estructuró una estrategia destinada a confrontar la acusación, en virtud de la cual postuló que terceras personas introdujeron en su equipaje el arma y las municiones. Por tanto, que la señora Castro Daza no desarrolló la conducta. 109.

Tampoco es cierto que las partes hubieren acordado tener por demostrado el segundo hecho referido por el actor; sólo se convino el primero (ausencia de permiso para el porte del arma) y la plena identidad de la acusada[footnoteRef:24]. [24: Así consta en el acta de audiencia de juicio oral del 02-03-2018 a fol. 121 de la carpeta.] 110. Con la estipulación aludida el actor no demostró que el hecho excluido del debate probatorio anulara las posibilidades defensivas o resultara siquiera contraria o perjudicial a la estrategia diseñada y desarrollada en juicio por el equipo defensivo. 111.

Simplemente, persiste en la vaguedad argumentativa que sustenta el cargo, pues alude a actividades que considera no debió realizar la defensa y otras que, en su criterio, ha debido acometer en procuras de un mejor resultado. En esta exposición, de todos modos, elude acreditar que la acusada padeció orfandad defensiva y se hace ineludible retrotraer la actuación para permitirle enfrentar el juicio en equidad y con igualdad de armas respecto de su contraparte acusadora. 112.

De forma adicional, debe recordarse que las estipulaciones probatorias son acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias, de acuerdo con lo establecido por el artículo 356 de Código de Procedimiento Penal. 113. La jurisprudencia de la Corte ha determinado que las estipulaciones son actos procesales bilaterales de las partes, que deben versar sobre los supuestos fácticos de la acusación y de la hipótesis de descargo propuesta por la defensa, es decir, el tema de prueba y, por consiguiente, podrán referirse a los: (i) hechos jurídicamente relevantes, (ii) hechos indicadores y, (iii) referentes fácticos de la autenticación de las evidencias físicas o documentos[footnoteRef:25]. [25: Entre otras decisiones CSJ SP de 2019, rad. 50419;

CSJ SP, 19 mar. 2021, rad. 56180, CSJ SP, 5 jul. 2017, rad. 44932; CSJ AP 27 Abr 2022 rad. 56252] 114. De igual modo, ha señalado que el acuerdo probatorio implica una renuncia a la prerrogativa de presentar pruebas con el objetivo de demostrar un hecho que pueda resultar importante para las partes. Por ello, la estipulación debe elaborarse en términos claros[footnoteRef:26] y precisos, que permitan establecer cuál supuesto fáctico del tema de prueba será sustraído del debate.

Le corresponde al juez verificar que las estipulaciones no discurran sobre pruebas, sino sobre hechos jurídicamente relevantes, estén expresadas en términos comprensibles y no desvirtúen la acusación, conlleven aceptación de responsabilidad penal o impliquen renuncia de los derechos fundamentales -como a la no autoincriminación- o a deberes constitucionales de las partes -como el ejercicio de la acción penal-.

A partir de estos aspectos se predica la legalidad del convenio probatorio[footnoteRef:27]. [26: CSJ AP, 26 oct. 2011, rad. 36445. ] [27: CSJ AP 27 Abr 2022 rad. 56252] 115. De cara a lo anterior, el actor no logró acreditar que la estipulación verificada en este caso desconoció el marco de legalidad descrito y transgredió de igual modo los derechos de la acusada. 116.

En efecto, la censura ni siquiera informa si el acuerdo giró en torno a una prueba, desestructuró la acusación, implicó la aceptación de responsabilidad o que la enjuiciada dimitiera sus garantías fundamentales. Nada de eso se verifica en la actuación ni el texto de la sentencia recurrida. 117. Al contrario, la estipulación cuestionada se circunscribió al hecho específico de que la acusada carecía de autorización legal para el porte y tenencia de armas de fuego, reconocimiento que no implica autoincriminación o aceptación de responsabilidad, menos todavía cuando la ubicación del arma de fuego y las municiones en su equipaje, conforme a la estrategia defensiva, se atribuye a terceros.

De este modo si ella no realizó la conducta – tesis de la defensa – ningún efecto adverso derivaría de tener por cierto que carecía de permiso legal para el porte y tenencia de esa clase de elementos. 118. En consecuencia, ninguno de los anteriores reparos evidencia un yerro grave que haya significado la afectación del derecho a la defensa técnica de la procesada y, por ende, la nulidad del trámite.

Las actuaciones de los profesionales suplentes que atendieron el caso, hoy censuradas, evidencian, un ejercicio defensivo serio. Así, es injusto afirmar que su defensa haya sido liderada por abogados desconocedores del procedimiento de la Ley 906 de 2004. 119. Tampoco se observa una indefensión de la enjuiciada por la falta de elementos de prueba, en la medida en que sus representantes judiciales cumplieron los requisitos para la solicitud y decreto de pruebas, las cuales les permitieron sustentar la hipótesis con la que intentaron controvertir la acusación presentada por la Fiscalía en contra de JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA.

Sin embargo, ambas instancias desecharon esas tesis tras considerar que no desvirtuaba la imputación del Ente acusador. c. El juez de primera instancia cumplió con el principio de imparcialidad durante el desarrollo del proceso penal 120. En el mismo cargo, el actor denunció la violación del debido proceso por desconocimiento del principio de imparcialidad.

Al respecto, aseguró que el juez de conocimiento se inclinó por la tesis de la Fiscalía, ya que le permitió ingresar un elemento de prueba no descubierto oportunamente y, a la par, negó una prueba a la defensa, porque en el juicio completó el interrogatorio que la parte acusadora realizó a la testigo Lisbeth María Larios Cudris, guarda de seguridad de la empresa Vise Ltda. 121.

Las anteriores críticas fueron formuladas sin desentrañar lo acontecido en el proceso en torno a cada una de las pruebas que enuncia y sin ofrecer información oportuna en relación con su contenido e incidencia sobre los intereses de la enjuiciada. 122. Así, refiere simplemente que en audiencia preparatoria la defensa solicitó “la prueba pericial del señor Leonardo Cely”, la cual, afirma el actor, negó el juez de conocimiento “ con argumentos subjetivos y prejuicios”.

Sin embargo, de haber concebido el reproche con sometimiento al principio de corrección material, habría advertido que el juez negó por impertinente la prueba, teniendo en cuenta que la defensa requería al experto para demostrar “ las condiciones personales, culturales y cualquier otra circunstancia de la acusada y determinar, además, si tiene inclinación a la mentira o a la ejecución de conductas criminales ”. 123.

Lo anterior, pues el juzgador de primera instancia consideró que estos aspectos podían extractarse del testimonio de la acusada, presentada también como testigo de la defensa, y porque la prueba aludía circunstancias ajenas a los hechos jurídicamente relevantes y a la acusación elevada contra la procesada en la audiencia respectiva. 124.

En ese orden de ideas, emerge con claridad que la determinación del juez de conocimiento, a diferencia de lo que opina el actor, no es arbitraria ni se fundamenta en “ argumentos subjetivos y prejuiciosos”, cuando en realidad surgió como producto razonable del juicio de pertinencia y admisibilidad que le corresponde realizar en su función de decretar las pruebas, en la forma como lo establece el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal. 125.

De igual manera, acusó a la jueza de primer grado de permitir que la Fiscalía presentara tardíamente el oficio del Departamento de Control Comercio de Armas del Comando General de las Fuerzas Militares. Sin embargo, ese documento fue estipulado por las partes previo a la audiencia del juicio oral, lo que hace inane su reclamo. 126. En lo relativo a la afirmación que hizo el censor sobre el incumplimiento del deber de imparcialidad por haber “ complementado” el juez el interrogatorio de un testigo de la Fiscalía se formuló sin tener en cuenta que la ley faculta al juez para intervenir de manera excepcional en el interrogatorio o contrainterrogatorio en orden a conseguir que el testigo responda la pregunta formulada o que lo haga de manera clara y precisa.

También le está permitido, una vez terminados los interrogatorios de las partes, formularle preguntas complementarias al testigo para el cabal entendimiento del caso y así expresamente lo establece el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal ( ut supra párr. 67 y ss.). 127. Tampoco se observa que la funcionaria desconociera los límites de la norma arriba mencionada, suplantara a las partes, tomara partido en el caso o adelantara un interrogatorio independiente, no complementario de los realizados por aquellas. 128.

Es cierto, como lo señaló el agente del Ministerio Público en su intervención ante esta Corporación, que la juez realizó varias preguntas con el propósito de solventar la confusión que, a su juicio, se había generado después del contrainterrogatorio realizado por la defensa de la enjuiciada a la testigo. Sin embargo, ese actuar tuvo como causa que ese profesional del derecho formuló preguntas poco claras durante el contrainterrogatorio, por lo que la juez debió llamarlo al orden en dos ocasiones de cara a evitar confusión en la declarante.

Además, el delegado fiscal renunció a hacer uso del redirecto, esto es, a aclarar los puntos que la defensa debatió del testimonio rendido por la guarda de seguridad. 129. Así las cosas, la jueza decidió intervenir directamente en la audiencia para despejar las dudas de lo que acababa de explicar la testigo, pues debido al desordenado y confuso contrainterrogatorio no quedó claro, por ejemplo, cómo era el funcionamiento de la cinta que conduce las maletas al escáner, sus características, o el lugar al que las maletas entran para ser revisadas a través del referido aparato.

Así las cosas, la funcionaria realizó una serie de preguntas esquemáticas con el fin de lograr una descripción detallada del paso a paso que sigue una maleta una vez es puesta por el viajero en la pesa del counter y le sigue un control de seguridad previo a su embarque en la aeronave. 130. Eso demuestra que la intervención del juez no supuso el abordaje de nuevos temas, sino que conservó el mismo supuesto fáctico que las partes abordaron con esta testigo.

Esto es, las funciones que cumplía en el aeropuerto, el proceso que siguen las maletas una vez son puestas por el viajero en la pena ubicada en el counter de la aerolínea, así como la ubicación y las características de la banda que conduce las valijas al escáner de seguridad y el protocolo que se sigue una vez se advierten elementos extraños en las maletas de los pasajeros. 131.

Por tal motivo, las preguntas de la jueza, aunque extensas, no pueden considerarse sugestivas ni que hubiesen arrojado elementos novedosos que acarreasen la vulneración de la garantía de imparcialidad o la defensa del procesado, como lo afirmó el agente del Ministerio Público, pues, se insiste, la funcionaria, bajo la misma arista fáctica de las partes, indagó directamente a la testigo con el fin de dar un orden a su declaración y dejar enunciado, con claridad y suficiencia, el proceso de control que tiene una maleta una vez es puesta por su propietario en la báscula del counter de la aerolínea. 132.

En atención a los argumentos previamente expuestos, la Corte desestimará el cargo. Segundo cargo 133. En el segundo cargo de la demanda, el censor afirmó que la acusada no llevaba el arma ni los proyectiles adheridos a su cuerpo ni en sus prendas de vestir sino en la maleta, por cuanto pretendía viajar a Santa Marta. En esas condiciones, adujo que el comportamiento corresponde a la modalidad de transportar armas de fuego, no al porte que le imputó la Fiscalía. 134.

Además, una correcta calificación jurídica hubiera asegurado que la conducta se le imputara en grado de tentativa, toda vez que esta “quedó inacabada por razón de una fuerza externa ajena a la voluntad”. 135. En primer lugar, se tiene que el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, consagrado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, reviste una conducta alternativa, ya que se comete al ejecutar alguno de los once verbos rectores de: (i) importe, (ii) trafique, (iii) fabrique, (iv) transporte, (v) almacene, (vi) distribuya, (vii) venda, (viii) suministre, (ix) repare, (x) porte, o (xi) tenga en un lugar armas de fuego. 136.

Eso aunado a que la pena por este delito establece los mismos extremos sancionatorios, independientemente, de la modalidad bajo la cual se ejecute. 137. En la medida que el legislador no definió esos verbos, le corresponde al juez, en su labor de intérprete de la ley, desentrañar su significado. Así, bajo el método de interpretación semántico, se tiene que el Diccionario de la Real Academia Española define el verbo transportar como “llevar a alguien o algo de un lugar a otro”[footnoteRef:28], mientras que el verbo portar tiene, al menos, dos acepciones aceptadas por los académicos del idioma.

Una primera en la que es definido como “tener algo consigo o sobre sí” [footnoteRef:29] y una segunda que expresa “llevar, conducir algo de una parte a otra” [footnoteRef:30]. [28: https://dle.rae.es/transportar] [29: https://dle.rae.es/portar?m=form] [30: https://dle.rae.es/portar?m=form] 138. De manera que, semánticamente, uno y otro verbo resultan sinónimos, ya que ambos aluden a la acción de llevar algo o alguien de un lado a otro. 139.

Así las cosas, la Sala no encuentra yerros en la calificación jurídica del hecho imputado a CASTRO DAZA, en la medida que uno y otro verbo rector contienen la acción objeto de reproche, esto es, que la enjuiciada arribó al Aeropuerto “El Dorado” llevando en su maleta de embarque un arma de fuego con municiones. 140. Así, en gracia de discusión, esta Corte concluyera que el verbo correcto con el que la Fiscalía debió calificar los hechos imputados a la procesada era el de transportar y no portar, no se advierte que tal circunstancia hubiere afectado la condena impuesta a la sentenciada, en la medida que una u otra acción tienen los mismos extremos sancionatorios. 141.

Eso sumado a que el argumento de la defensa de que la conducta resultaba tentada bajo esta modalidad (transportar) resulta inadmisible, en la medida que la procesada realizó plenamente la acción. 142. Ha de recodarse que CASTRO DAZA llevó consigo la maleta en la que fue encontraba el arma y sus proyectiles hasta el lugar donde tomaría el vuelo con destino la ciudad de Santa Marta.

En ese sentido, el hecho de que las autoridades hubieren advertido el artefacto en el equipaje que ella misma registró en la aerolínea no implicó que esa acción quedara “inacabada”, en la medida que el arma ya había arribado a ese lugar por la acción de JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA. 143. No puede pasarse por alto, además, que así haya sido en la modalidad de transportar, la conducta no quedó “ inacabada”, como lo planteó el censor, si en cuenta se tiene que el delito tipificado por el artículo 365 del Código Penal es de aquéllos de peligro abstracto y de mera conducta, como así lo tiene decantado la jurisprudencia de la Corte (Cfr. CSJ AP893-2015, rad. 43585) de manera que la señora CASTRO DAZA la realizó al llevar consigo, dentro de la maleta que aforó, los elementos bélicos ya mencionados. 144.

En consecuencia, la Corte desestimará el cargo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: NO CASAR la sentencia dictada el 10 de marzo de 2020 por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la condena que le impuso el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta misma ciudad a JOSEFINA MERCEDES CASTRO DAZA como autora del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede el recurso alguno. Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente MYRIAM ÁVILA ROLDÁN GERARDO BARBOSA CASTILLO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA 2