SP1063-2024(60778) — Corte Suprema

SP1063-2024(60778)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Fernando León Bolaños Palacios

Ley 1142 de 2007Ley 489 de 1998Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 80 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Especial de Primera Instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Competencia limitada del superior: asuntos inescindiblemente vinculados Tesis: «De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a la Sala de Casación Penal resolver los recursos de apelación que se interponen contra las sentencias proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia; tal y como ocurre, en este asunto, con el presentado contra el fallo absolutorio de 9 de noviembre de 2021. Por lo expuesto, esta Corporación es competente para decidir, en segunda instancia, el recurso de apelación sustentado por la Fiscal 9ª Delegada. En virtud del principio de limitación serán estudiados los planteamientos de la recurrente y aquellos asuntos vinculados de manera inescindible. La Sala no examinará la tipicidad objetiva de las conductas punibles, pues, sobre la convergencia de sus elementos, en las dos conductas por las que se procede, no se ha suscitado discusión alguna en sede de apelación; y de otra parte, la Fiscalía centró su crítica, exclusivamente, en los elementos subjetivos, al entender que I.G.G.G. al suscribir como gobernador del Departamento del Putumayo, los contratos 034,035,036 y 037 de 2003, estaba obligado a vigilar las actuaciones de sus funcionarios y, sobre todo, verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley; al no hacerlo, permitió que un tercero se apropiara de los dineros que el ente territorial le entregó a título de anticipos». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Concepto / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: sujeto activo calificado, servidor público / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Delito de conducta alternativa y compuesta / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Configuración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Abarca las fases de tramitación, celebración y liquidación del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Principios de la contratación administrativa / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Tipicidad subjetiva: dolo Tesis: «El artículo 410 del Código Penal, que para el presente caso resulta aplicable en su redacción original, establece que: «El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años» . Reclama para su tipificación la concurrencia de diversos componentes, en particular, la condición de sujeto activo calificado, esto es, un servidor público en ejercicio de sus funciones. Asimismo, se trata de un tipo penal de conducta compuesta alternativa; es decir, incurre en el punible, el servidor público que proceda con alguna de estas tres maneras: i) tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales que hacen parte de la etapa precontractual ii) celebrar el contrato sin verificar dichos presupuestos y iii) liquidar el contrato en circunstancias similares . Al proscribir cualquiera de estos comportamientos, el legislador procuró que el contratista observe y garantice la legalidad del contrato, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares en desmedro del general , para materializar los principios que orientan la función administrativa y se erigen en pilares fundamentales de la contratación, consagrados en el artículo 209 de la Carta Política . En cuanto al tipo subjetivo, la norma alude a una conducta dolosa; es decir, que deben converger en el sujeto activo calificado el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de querer su realización; esto es, conocer y deliberadamente pretermitir los requisitos esenciales del contrato, ya sea, en la etapa precontractual durante el trámite, al momento de celebrarlos o al liquidarlos». CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación y desconcentración: no deriva en la ausencia de responsabilidad del encargado de la contratación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación: el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, pero si por sus propias acciones u omisiones respecto a los deberes de dirección, orientación, instrucción, seguimiento y control / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación: quien delega tiene el deber y la obligación de vigilar al delegado / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación: en materia contractual el acto de la firma delegada no exonera de la responsabilidad civil y penal al agente principal Tesis: «Los artículos 12 y 25, numeral 10, de la Ley 80 de 1993, preceptúan que los jefes y representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos, con sujeción a las cuantías indicadas en las respectivas juntas y consejos directivos. En todo caso, la delegación, no deriva en ausencia de responsabilidad del encargado de la contratación, pues, la función de adjudicación está a su cargo . En ese sentido, en materia de delegación, la jurisprudencia de esta Sala de Casación, ha reiterado los siguientes lineamientos: «En la administración pública es imposible que el ordenador del gasto pueda realizar todo el proceso contractual, razón por la cual la ley establece la posibilidad de adelantarlo en conjunto con diferentes órganos en una relación concatenada de trámites a través de las figuras de delegación y desconcentración, regladas en la Ley 489 de 1998. La delegación es la posibilidad de transferir competencia, no la titularidad de la función. Se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo, o general o específica . La transferencia se realiza a través de un acto administrativo expreso, debe mediar autorización legal y el órgano que la confiere puede siempre y en cualquier momento reasumirla. Procede cuando hay relación de subordinación entre delegante y delegatario . [...] Si bien el artículo 211 superior establece que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, ello no significa que no lo haga por sus propias acciones u omisiones respecto a los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, por medio de la pretermisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa . [...] Así, la responsabilidad penal del representante legal del ente público se produce cuando éste omite, previo a celebrar los negocios jurídicos, verificar que los funcionarios delegados -como ocurre en este caso-, respetaron los procedimientos necesarios para contratar, bien sea por licitación pública o contratación directa, conforme la naturaleza o cuantía del contrato; también, al apartarse del deber de corroborar que fueron llevadas a cabo todas las etapas necesarias en el cometido de garantizar una selección que satisfaga el interés general». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: sujeto activo calificado, servidor público / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - El Gobernador a nivel departamental es el ordenador del gasto / GOBERNADOR - Funciones: ordenador del gasto / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Frente a los criterios de descentralización, desconcentración y delegación / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Frente al principio de confianza legítima / PRUEBA - Valoración probatoria / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Delegación / TESTIMONIO - Valoración probatoria / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Fraccionamiento de contratos para eludir la licitación pública / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de transparencia / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de selección objetiva / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Licitación pública: obligatoriedad en determinados asuntos / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Los principios de confianza y de buena fe no eximen de responsabilidad / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de legítima confianza: quien tiene la titularidad de la función contractual, no tienen la posibilidad de evadir su responsabilidad amparado en este principio / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Ingrediente subjetivo: demostración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Dolo / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de responsabilidad / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura: cuando se omiten las reglas contractuales vigentes, que imponen la licitación para seleccionar al contratista / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Bien jurídico tutelado: administración pública / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Configuración: por la infracción de los deberes propios de una posición de garantía frente a un bien jurídico que la Constitución y la ley han puesto en cabeza de ciertos servidores públicos / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Bien jurídico tutelado: administración pública / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se configura Tesis: «No hay discusión en cuanto a que I.G.G.G., se desempeñó como Gobernador del Departamento del Putumayo para el periodo comprendido 2001-2003 . En esa condición, el 11 de septiembre de 2003 suscribió los contratos 034, 035, 036 y 037 de 2003, cuyo objeto único consistía en el suministro de cemento “Portland Tipo I”, para la pavimentación de vías urbanas de los municipios de Sibundoy, Villa Garzón, Colón y San Francisco, por valores de $57.000.000, $69.000.000, $78.000.000 y $46.000.000, cada uno. Por tanto, al suscribirlos, como ordenador del gasto tenía la capacidad de ejecución del presupuesto departamental y le concernía constatar el cumplimiento de las exigencias legales fundamentales de la contratación pública. De otra parte, la prueba practicada demostró que en el ente territorial estaba delegada la fase precontractual en las secretarías del despacho del gobernador. Así, lo determinó el Consejo de Gobierno Departamental que se realizó el 6 de agosto de 1998, Acta No. 05, y el Decreto Nº. 0176 de 28 de junio de 2002, con el cual se expidió el manual de procedimientos contractuales en el Putumayo . Es indiscutible, además, que todo el proceso precontractual de los contratos 034, 035, 036 y 037 de 2003, se adelantó por la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Putumayo. [...] En las minutas de todos los contratos se consignó que la fase precontractual, de selección objetiva y evaluatorio se llevó a cabo por la Secretaría de Infraestructura Departamental, quien sugirió encargar el suministro del cemento a J.A.V.R., por cumplir los requisitos de los términos de referencia . Este trámite fue ratificado con los testimonios de J.A.B.R., J.G.C. y S.P.C.S., secretarios de Infraestructura, Planeación y Jefe de la Oficina Jurídica de la época, respectivamente, a quienes les consta la delegación de esas funciones y que en la mencionada dependencia se adelantó el proceso precontractual de los citados convenios. Es comprensible que el jefe del ente territorial no pueda ejercer por sí mismo todas las actividades que reclama la administración departamental; sin embargo, debe quedar claro que la omisión de control que se atribuyó al implicado no consistió en la falta de un seguimiento diario y pormenorizado de la actividad precontractual que ejecutaban otros funcionarios por la delegación; sino en que, antes de suscribir los contratos de suministro de cemento no verificó el cumplimiento de las exigencias legales que garantizaban los principios de selección objetiva y transparencia; esto es, que ante igual objeto contractual, el objeto único se fraccionó para, así, eludir la obligatoria licitación pública; y, en lugar de ello, realizar cuatro convenios que, dada su cuantía inferior, tornaban viable la contratación directa; como se hizo, a sabiendas que el adjudicatario no tenía la capacidad financiera para haber asumido la obligación de efectuar el suministro requerido, para lo cual era ineludible efectuar un proceso licitatorio. Por manera que, la exigencia del tipo penal de verificar el cumplimiento de los requisitos legales del contrato, no se puede soslayar con la manifestación del responsable de celebrar el acuerdo, en que confió en la actuación de sus subalternos o en el hecho de haber obrado de buena fe; pues, la contratación estatal demanda del servidor público ordenador del gasto y representante legal, una tutela estricta en orden a constatar las exigencias esenciales del contrato. Ciertamente, la administración pública es por esencia compleja y requiere de la intervención de funcionarios de distintos niveles con competencias específicas, pero no por ello es posible desprenderse de la función contractual ni de las responsabilidades esenciales. Si así fuera, el supremo director siempre encontraría en esa circunstancia una excusa para evadir los deberes que la Constitución y la ley le imponen. [...] En ese orden, es claro que la delegación de las actividades precontractuales al interior de la Gobernación del Putumayo, no despojaba al entonces Gobernador de la responsabilidad y/o potestad de adoptar las decisiones que correspondieran frente a los proyectados convenios de suministro de cemento “Portland Tipo I”; es decir, suscribir los contratos, como cualquier otra decisión o actuación administrativa, dependía de la satisfacción de los presupuestos legales. En consecuencia, el asentimiento voluntario y consciente de I.G.G.G. en el desarrollo de esos negocios es, precisamente, el fundamento de su responsabilidad penal. La delegación operó en relación con los actos inherentes a la etapa precontractual, pero no respecto a su adjudicación, ni con su celebración; de modo que no le era autorizado sostener que, como representante legal del Departamento, podía “desentenderse” de la contratación ilegal que comprometía los recursos públicos, cuya disposición solo concierne a él. Precisamente, el artículo 26-2 de la Ley 80 de 1993, preceptúa: «Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas (…)», en tanto el numeral 5º ibídem sostiene: «La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla (…)». Así, lo reiteró el Decreto No. 176 del 15 de julio de 2003, por medio del cual se expidió el manual de procedimientos contractuales en el Putumayo. Precisamente, en el cuadro “sinóptico de levantamiento de procesos y procedimientos contractuales” se consigna que verificadas y evaluadas las ofertas de acuerdo con los requerimientos exigidos en los términos de referencia y/o pliego de condiciones por los funcionarios delegados, el expediente pasa al despacho del gobernador, para que revise y una vez confirme que todo se ajusta a la legalidad, proceda a firmar las minutas. [...] Por tanto, aunque el procesado podía tener motivos para confiar en que sus subalternos desempeñaran de manera diligente sus tareas, su obligación legal como ordenador del gasto no le eximía de verificar, con plena y total observancia, el cumplimiento de los requisitos inherentes de la contratación pública. Una lectura íntegra de las minutas de los convenios, o de los estudios de conveniencia y oportunidad que le presentó el Secretario de Infraestructura Departamental, el 15 de julio de 2003, hubiese permitido al Gobernador implicado advertir que la adquisición del cemento se debió efectuar en un solo proceso en razón de la cuantía, irregularidad que en el ámbito de control del funcionario delegante lo obligaba a reorientar o reasumir la etapa precontractual de esas operaciones. Además, contrario a lo que consideró la Sala A quo, I.G.G.G., sí ejerció control sobre los contratos; no obstante, guardó silencio frente a las irregularidades que los mismos presentaban. [...] [...] De igual manera, para el ex gobernador no era desconocida la obligación legal de verificar y controlar la contratación pese a estar delegada en sus secretarios. [...] [...] De ahí, que pese a la delegación, I.G.G.G. no era ajeno al proceso contractual que se adelantó con ocasión del proyecto de suministro de cemento “Portland Tipo I”; por ende, no es admisible la escusa según la cual descargó la responsabilidad de verificar la legalidad de los contratos en terceras personas. Es más, el ingeniero civil J.A.B.R., quien ocupó el cargo de Secretario de Infraestructura del Departamento del Putumayo, sobre los controles dispuestos por el exgobernador I.G.G.G., para vigilar los procesos de contratación delegados, expresó: «(...) Con relación al señor Gobernador en los Consejos de Gobierno presididos por el señor Gobernador se hacía la escogencia de los proyectos que se iban a priorizar en su ejecución, en la etapa precontractual el señor gobernador no actuaba, ya en la firma del contrato sí le correspondía actuar (...) . [...] En consecuencia, como bien lo manifestó la recurrente, pese a existir la delegación, la persona encargada de tomar la decisión final era el Gobernador de la época, señor I.G.G.G. Itérese, la contratación estatal demanda del servidor público ordenador del gasto y representante legal del ente oficial, una tutela estricta, un control en todas su fases -tramitación, celebración y liquidación-, lo cual implica verificar el cumplimiento de las exigencias legales esenciales en cada una de esas etapas. [...] [...] En ese contexto, es claro que el Gobernador I.G.G.G. intervino en la decisión de contratar con J.A.V., al revisar y suscribir las minutas, tal como lo mencionó en sus versiones, hasta el punto que sin su aquiescencia, cualquier visto bueno, recomendación o sugerencia de sus subalternos quedaba en el plano intrascendente, al ser él, el encargado de sopesar finalmente todos los factores que viabilizaran la contratación con el cumplimiento de las exigencias legales. Repárese que, en tratándose en este evento de cuatro convenios estatales, con identidad en el mismo contratista, idéntico objeto, la persona que suministraría el insumo y el sitio de entrega, derivaba palmaria la conclusión de que tal adquisición ha debido hacerse en un solo proceso que en razón de la cuantía imponía el mecanismo de la licitación pública; y no por la contratación directa, para lo cual lo único que necesitaba el burgomaestre era leer con detenimiento los documentos. Frente a esa realidad manifiesta (la necesaria licitación pública), perceptible inclusive con la lectura que estaba en la obligación de hacer a los expedientes, previo a la firma, para verificar el cumplimiento de los requisitos legales, y con el conocimiento que se tenía de que el valor de los contratos sobrepasaba la cuantía posibilitada para la contratación directa, debió el implicado reorientar la etapa precontractual, por esa convocatoria y concurso público; y, de esta manera preservar los principios de planeación, economía, transparencia y selección objetiva. Para el acusado no era desconocido que en los convenios se inobservaron los requisitos esenciales, porque su experiencia profesional con amplia intervención en el sector público y su desempeño como Secretario de Salud del mismo Departamento para el periodo 1997-1999 , se lo determinaba, permitiéndole advertir, si así lo hubiese querido, que los documentos que se le presentaron para su firma contenían el fraccionamiento de la unidad contractual, lo que implicaba el desconocimiento de los presupuestos esenciales y a pesar de ello procedió a suscribirlos. No puede perderse de vista que el implicado previo a suscribir las minutas, tuvo una participación activa en la etapa precontractual, pues como se advierte del expediente, J.A.B.R., Secretario de Infraestructura, para iniciar el proceso de selección del contratista, a fin de llevar a cabo el proyecto de pavimentación de vías urbanas del Putumayo, le presentó cuatro estudios de conveniencia y oportunidad, en los que se le colocó de presente la definición técnica para satisfacción de la necesidad; incluso, como el mismo G.G. lo reconoce, en los consejos de gobierno le presentaban los informes respectivos sobre la contratación del Departamento, lo que permite colegir que tenía pleno conocimiento de que era único el objeto de los plurales contratos. Para el acusado, ninguna duda albergaba su entendimiento acerca de la existencia de la unidad natural -suministro del cemento “Portland Tipo I”-, de suerte que previo a signar las órdenes pactadas, sí identificó las irregularidades en el trámite, lo que lo obligaba a abstenerse de hacerlo; pues, entre otros factores, la suma de las cuantías de cada orden se lo evidenciaban; por manera que, su firma aparece como el resultado de un acto deliberado y consciente, a sabiendas de que con ello se burlaba la normatividad que exigía la licitación pública y de paso generaba el riesgo inminente frente al erario. Además, le era imperativo comprobar en la contratación el cumplimiento estricto de los principios y requisitos sustanciales, porque sólo así su conducta podría ser jurídicamente adecuada, acorde con el principio de responsabilidad contractual referente a que «los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de le entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato» . Como bien lo consideró la Fiscalía recurrente, en el caso de estudio, el principio de confianza no excusa al implicado, al estar demostrado que al celebrar las órdenes contractuales era consciente del incumplimiento de los condicionamientos legales del trámite previo a suscribirlos; sin que resulte de recibo que pretenda ampararse en el proceder de los otros intervinientes en las fases precontractuales, si al final, I.G.G.G., como Gobernador del Putumayo y titular de la función contractual, nunca desplegó acción alguna tendiente a detener el proceso; a sabiendas de que los delegatorios no habían cumplido a cabalidad sus funciones. Es evidente que así como I.G.G.G. poseía claridad de la facultad legal que le asistía al suscribir el acto de delegación contractual, también se encontraba informado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos, concretamente en cuanto a lo dispuesto en los numerales 2 y 5 de los artículos 26 de la Ley 80 de 1993, y 12 de la Ley 489 de 1998 , en el sentido que la delegación no era suficiente para exonerarlo de su responsabilidad personal frente a los eventuales delitos que se llegaran a cometer. Resáltese, entonces, que I.G.G.G. tenía pleno conocimiento y consciencia de que, desde el preciso instante en el que asumió su cargo de Gobernador del Putumayo, adquirió la obligación de velar por la protección de la administración pública como bien jurídico penalmente tutelado, por lo que, cualquiera acción, omisión o, incluso, extralimitación que resultara contraria a tal objetivo, podría llegar a derivar en la comisión de alguna de las conductas previstas en el Título XV del Libro Segundo del Código Penal colombiano. En suma, I.G.G.G., con conocimiento y de manera deliberada, se sustrajo de dirigir esos procesos y no planteó mecanismos idóneos para minimizar los riesgos propios de la contratación estatal; por el contrario, se valió de la delegación como herramienta efectiva para incumplir su deber de control y vigilancia, y con ello, se concluye que no fue de su interés corregir las notorias irregularidades, lo cual facilitó que se produjeran los resultados que los implicados esperaban. Así las cosas, contrario a lo considerado por la Sala Especial de Primera Instancia, y como lo estimó la recurrente, queda demostrada la configuración del tipo subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se juzga a I.G.G.G. En consecuencia, al celebrar y adjudicar los contratos 034, 035, 036 y 037 de 2003, conociendo que no se verificaban los presupuestos esenciales de la contratación pública, su conducta se adecúa en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. La antijuricidad se predica, toda vez que lesionó efectivamente y de manera grave el bien jurídico de la administración pública, al soslayar los principios de selección objetiva y transparencia que se deben preservar en el trámite contractual, y que le imponían el deber de verificar que los proyectos de pavimentación de vías urbanas del Departamento tenían que adelantarse a través de licitación pública; además, con el fin de no poner en riesgo el patrimonio público, los fines de la administración y el cumplimiento de los mandatos constitucionales. Finalmente, para la Sala, I.G.G.G. tenía plena capacidad para comprender la ilicitud de sus actos y para autodeterminarse conforme dicha comprensión, pues así lo revela su sanidad mental y la plena conciencia sobre su antijuridicidad, siendo exigible a él una conducta compatible con las previsiones normativas. La formación profesional y recorrido laboral del procesado, permiten afirmar que para el momento de la comisión del punible no padecía alguna patología transitoria o permanente que le impidiera comprender la naturaleza de la conducta a él atribuidas, por manera que el injusto le es plenamente atribuible. Su capacidad de entendimiento le permitía razonar que al no respetar los principios de selección objetiva y transparencia estaba lesionando a la administración pública y, aun así, optó deliberadamente por proseguir con la actuación; incluso, comprendía que con sus acciones traicionaba la confianza que la sociedad había depositado en él y, a pesar de eso, determinó su conducta para lograr el cometido. Por todo lo anterior, la Sala encuentra acreditados los presupuestos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 y acogiendo la solicitud de condena de la Fiscalía, se revocará la absolución declarada por la Sala Especial de Primera Instancia a favor de I.G.G.G.; y en su lugar, lo declara autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme lo prevé los artículos 29 y 410 del Código Penal». PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: demostración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No necesariamente conlleva a un peculado por apropiación / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: configuración, incumplimiento de lo pactado no implica por sí mismo la existencia del delito / PECULADO POR APROPIACIÓN - Elementos: acto de apropiación, bien sea en favor propio o de un tercero / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: dolo / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: sujeto activo calificado, servidor público / PECULADO POR APROPIACIÓN - El solo hecho de dar un anticipo en un contrato estatal no configura el delito / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: no se configura Tesis: «La Sala se ocupará a continuación de analizar si conforme lo indicó la Fiscalía, el delito de peculado por apropiación a favor de terceros es atribuible a I.G.G.G. Para el efecto, debe partir por precisar que la fiscalía derivó la comisión del peculado como consecuencia necesaria de la concreción del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin diferenciar las características que le son propias a cada uno. La jurisprudencia de esta Corporación ha decantado que al juzgar a un funcionario público por estos dos punibles dentro de una misma actuación se requiere que se analice detalladamente cada uno de ellos, pues tienen ingredientes distintos y persiguen finalidades diferentes. Concluir que el peculado nace por haber firmado unos contrato sin el lleno de los requisitos es equivocado. [...] La resolución de acusación al referirse al delito de peculado por apropiación, poco aporta en lo dogmático, probatorio y argumental; pues, sin más, concluye la responsabilidad penal del implicado en el hecho de haber suscrito, en su condición de Gobernador del Departamento del Putumayo, los convenios 034, 035, 036 y 037 de 2003; y, luego diera orden de pago del anticipo por la suma de $120.388.000 . [...] En términos bastante similares, la Fiscalía elevó la solicitud de condena por medio de sus alegatos finales. En estos no se incluyeron argumentaciones que permitan estudiar la efectiva comprobación del dolo del procesado, sino que, aparentemente, este se siguió basando en lo sucedido con la contratación ilegal. [...] No se discute que I.G.G.G. era servidor público y, a la par, contaba con disponibilidad respecto de los recursos del presupuesto del Departamento del Putumayo, al punto que dio la orden de pago del anticipo de los contratos; es más, se acreditó que el contratista no cumplió con la entrega del cemento “Portland Tipo I”; sin embargo, de ese hecho aislado no se puede concluir el conocimiento y voluntad del implicado para materializar la conducta punible de peculado por apropiación a favor del contratista. Sería tanto como si su conducta pudiese acomodarse, sin más, a los dos tipos penales. Para dicho efecto, se debe precisar, que no basta con que se haya desembolsado el dinero del anticipo, pues ello necesariamente hace parte del clausulado del contrato. Es más, la Sala de Casación Penal ha sostenido que otorgarlo no se constituye en medio ilegal que por sí mismo torna objetiva la apropiación . Ahora, ciertamente, los contratos 034, 035, 036 y 037 de 2003, no cumplieron con los requisitos esenciales, pues, a fin de adjudicarlos a determinada persona natural, se pasó por alto mínimos presupuestos, entre ellos, la necesidad de adelantar una licitación pública; sin embargo, el conocimiento y la voluntad del procesado para materializar la conducta punible de peculado haberse deducido por la fiscalía de la intención de que por la vía del incumplimiento de las exigencias legales fuese favorecido determinado contratista, sin que probatoriamente se hayan relacionado los elementos de juicio que permitan verificar que el fin último iba dirigido a afectar el patrimonio del ente Departamental. La fiscalía debió demostrar que, en efecto, la suscripción de los convenios apenas fungió como medio efectivo en el cometido de hacerse ilegalmente a los dineros de la administración. Ello, debe relevarse, no puede basarse exclusivamente en la firma de los mencionados documentos, al no existir entre ambas conductas una relación de necesidad irrebatible que permita utilizar la fórmula que pareció esbozar el ente investigador, consistente en que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, genera como consecuencia la incursión en el punible de peculado por apropiación. El solo incumplimiento de lo pactado, no implica por sí mismo la existencia del peculado por apropiación en favor de terceros, en lo que a su ámbito subjetivo comporta. Cuando más, ello podría representar un indicio de que lo buscado era obtener defraudar al departamento en la suma de $120.388.000. Especialmente, cuando el propio contratista J.A.V.R., al interponer un recurso de reposición contra los actos administrativos que declararon su incumplimiento en los cuatro contratos, explicó que a raíz de una crisis financiera que atravesó decidió apropiarse de los anticipos para entregarlos a un acreedor ; de lo cual se infiere que la decisión de quedarse con los dineros fue suya de manera exclusiva, que en ella no intervino nadie más y que la intención le surgió luego de recibir el dinero; esto es, después de adjudicados los convenios. Es incierto, entonces, si el procesado manipuló la etapa previa para obtener el fraccionamiento del contrato y de esta manera beneficiar al particular seleccionado. Y, si bien la Fiscalía dijo en su recurso que el procesado debe responder por el delito de peculado por apropiación, por no verificar si J.A.V. tenía la capacidad económica para cumplir con el objeto de los contratos; ello no es de recibo, dado que ese hecho nunca se postuló como propio de la conducta en cuestión. Se recuerda, al implicado se le atribuyó el peculado porque autorizó el pago del anticipo de $120.388.000, suma en la que se fijó la cuantía del supuesto detrimento patrimonial. En ese contexto, como lo consideró la Sala de Primera Instancia, no es factible derivar certeza respecto de la actuación dolosa del acusado, pues los medios probatorios allegados no acreditan la conciencia y voluntad con la que habría actuado; razones por las que se confirmará la absolución que por el delito de peculado por apropiación se emitió a su favor». RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca parcialmente y confirma en lo demás la sentencia Tesis: «Al estar demostrado que el entonces Gobernador del Departamento del Putumayo, I.G.G.G., de manera consciente y voluntaria, incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tal como lo establece el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, es necesario revocar parcialmente la decisión impugnada y emitir sentencia condenatoria en su contra por tal conducta punible; por ende, procede la Sala a indicar las consecuencias jurídicas que le corresponden». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Dosificación punitiva / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Sistema de cuartos / CIRCUNSTANCIAS DE MAYOR PUNIBILIDAD - Posición distinguida del procesado: servidor público / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - El juez debe considerar la gravedad de la conducta para determinar si impone el mínimo o el máximo / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Gravedad del hecho / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Intensidad del dolo / DOSIFICACIÓN PUNITIVA - Daño real Tesis: «El artículo 410 del Código Penal contempla una pena de prisión de 48 a 144 meses, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años. El ámbito de punibilidad está conformado por los siguientes cuartos de movilidad: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo De 48 a 72 meses De 72 meses, 1 día a 96 meses De 96 meses 1 día a 120 meses De 120 meses 1 día a 144 meses 50 a 87.5 s.m.l.m.v. 87.5 a 125 s.m.l.m.v. 125 a 162.5 s.m.l.m.v. 162.5 a 200 s.m.l.m.v. Frente a la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, el rango punitivo se divide en los siguientes cuartos: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo De 60 a 81 meses De 81 meses, 1 día a 102 meses De 102 meses 1 día a 123 meses De 123 meses 1 día a 144 meses Ahora, conforme lo previsto en el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, la pena se ubicará en los cuartos medios, es decir entre 72 meses, 1 día a 120 meses de prisión, multa de 87.5 a 162.5 s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 81 meses 1 día a 123 meses, dado que en la resolución de acusación se endilgó al implicado la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, derivada del cargo que ostentaba para el momento de los hechos, contexto que le permitió cumplir de manera efectiva su accionar delictivo , sin que concurra ninguna circunstancia de menor punibilidad de las previstas en el artículo 55 ibídem. Una vez establecido el cuarto en el que ha de determinarse la pena, la ley establece que el sentenciador la impondrá considerando, entre otros fundamentos, "la mayor o menor gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo". Es claro que la conducta realizada por el implicado es de una evidente gravedad, en tanto prevalido de la función de Gobernador y de la confianza depositada en él para asumir el primer cargo departamental, soslayó los requisitos esenciales en los contratos del ente territorial y deliberadamente omitió aplicar los principios orientadores de la contratación estatal para dar continuidad a un proceder contrario a la ley. Por otra parte, es destacable la intensidad del dolo, acentuado por la premeditada delegación de lo precontractual, para luego excusarse en el obrar de terceros y de esta manera evadir su responsabilidad como máximo representante del ente territorial. En cuanto al daño causado, ha de decirse que, si bien es cierto el mismo no se pudo ver reflejado en una afectación económica al patrimonio estatal en la medida que finalmente el suministro de cemento se cumplió, no menos lo es que no resulta posible desconocer que la institucionalidad y la confianza en la administración pública se vio afectada. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera justo, legal y proporcionado imponer en este evento la pena de setenta y siete (77) meses de prisión, multa de 91.4 s.m.l.m.v., e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ochenta y cuatro (84) meses , acorde con los parámetros del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000. Ante este panorama, se impondrá a I.G.G.G. la pena de prisión de setenta y siete (77) meses de prisión, multa de 91.4 s.m.l.m.v., e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ochenta y cuatro (84) meses, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales». PERJUICIOS - Obligación de reparar los injustamente ocasionados: impone a quien ha cometido un delito que ha inferido daño a otro el deber de la indemnización / CONDUCTA PUNIBLE - Genera la obligación de reparar los daños materiales y morales / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS - No se demostró su causación Tesis: «Según el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en el que se haya demostrado la existencia de perjuicios derivados de la conducta investigada, el juez deberá condenar al responsable al pago de los daños ocasionados por el delito. Esta disposición también establece que no procederá la condena de este orden cuando se constate que el perjudicado ha iniciado acción civil de manera independiente al proceso penal. Además, se determina que el fallo debe incluir un pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si fuere pertinente. Ciertamente, en la actuación procesal no se acreditó, a través de la constitución de la respectiva demanda de constitución en parte civil, que al celebrar los contratos se causare perjuicios al Departamento del Putumayo; por ende, la Sala se abstendrá de condenar al implicado en tal sentido. Igual decisión adoptará en lo que concierne a las expensas, costas y agencias en derecho, por no acreditarse que se causaran en el proceso». EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES - Contenido y alcance (art. 68A Ley 599 de 2000) / LEY 1709 DE 2014 - Vigencia Tesis: «Tratándose de un delito cometido contra la administración pública, el artículo 68A actual del Estatuto Punitivo prohíbe la concesión de beneficios y subrogados penales. Sin embargo, tal preceptiva no irradia el presente asunto, porque fue incluida en el ordenamiento penal por las Leyes 1453 y 1474 de 2011; 1709 de 2014; y, 1773 de 2016, vigentes con posterioridad a la fecha de los hechos, razón suficiente para no aplicarla; por lo tanto, es imperativo el estudio de los subrogados penales, de cara al cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador para la fecha de comisión de los hechos». SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Factor objetivo: que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres años / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Improcedencia Tesis: «Dado que la pena a imponer supera los 3 años de prisión, el acusado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena al tenor de lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000 , norma aplicable teniendo en cuenta la época de los hechos y por ofrecerle mayores ventajas al acusado. Es innecesario, en consecuencia, analizar el factor subjetivo del instituto». PRISIÓN DOMICILIARIA - Concepto / PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor objetivo / PRISIÓN DOMICILIARIA - Análisis factor subjetivo: servidores públicos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor subjetivo: ausencia de antecedentes / PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor subjetivo: desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia: garantía mediante caución prendaria Tesis: «El artículo 38 de la Ley 599 de 2000, para el año 2003, disponía: «La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. Observar buena conducta. Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo. Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción.» En el presente evento, es inobjetable que se satisface el primer requisito objetivo, en tanto la pena mínima de prisión prevista para el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales es de 4 años. Así mismo, se cumple la exigencia de carácter subjetivo. Los antecedentes del sentenciado son indicativos de que no requiere tratamiento penitenciario. Aunque es cierto que G.G. decidió marginarse del ordenamiento jurídico para incurrir en conducta penal que afectó la Administración Pública, también lo es que esos hechos fueron cometidos hace más de 20 años, lapso dentro del cual el procesado ha gozado de libertad sin registrar nuevas transgresiones de índole personal. Por ello, resulta palmario para la Corte que el sentenciado no representa un peligro para la sociedad, y que en este asunto no es necesaria la reclusión intramural para que la pena cumpla sus fines de resocialización y prevención especial. En suma, dado que no existen elementos materiales probatorios, evidencia física o información a partir de la cual se deduzca que I.G.G.G. colocará en peligro a la comunidad desde su residencia o que evadirá el cumplimiento de la pena al tener su domicilio por lugar de reclusión, procedente es conceder la prisión extramural. Para el reconocimiento del sustituto, el sentenciado prestará caución prendaria por valor equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que podrá realizar mediante depósito judicial o suscripción de póliza judicial por igual valor. Así mismo, deberá suscribir acta de compromiso en donde se plasmen las obligaciones previstas en el numeral 3° del artículo 38 del Código Penal. El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Como en el presente asunto la Fiscalía General de la Nación al resolver la situación jurídica del aforado, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, la privación de la libertad en sede domiciliaria, se cumplirá una vez adquiera firmeza el presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 600 de 2000». EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA - Condenado con fuero: Juez competente / DOBLE CONFORMIDAD - Garantía constitucional contra sentencia condenatoria dictada por primera vez en segunda instancia o casación / DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: procede cuando la primera condena se emite en casación Tesis: «La jurisprudencia de la Sala establece que la competencia para conocer de la fase de ejecución del fallo recae en los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, cuando se trata de condenados que gozan de fuero constitucional o legal. En consecuencia, el proceso se remitirá al reparto de los mencionados Juzgados. De otra parte, desde el fallo SP4883-2018, proferido dentro del radicado 48820 y Acto Legislativo 01 de 2018, se ha reconocido la garantía fundamental a que la declaratoria de responsabilidad sea corroborada por un segundo juez, al margen de la instancia en la que ésta tenga lugar. En ese contexto, al constituir el presente fallo la primera condena emitida contra I.G.G.G-, emerge en su favor el derecho a impugnarlo. Para tales efectos, conteste con el Acuerdo 29 del 23 de septiembre de 2020 de la Sala de Casación Penal y el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política -modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018-, cuando la primera condena se dicte en segunda instancia, la Sala de Casación Penal ha de integrarse de manera tal que tres de sus magistrados no conozcan del asunto, a fin de que queden habilitados para pronunciarse sobre la doble conformidad, si ésta llegare a solicitarse por la defensa. En cuanto al procedimiento a aplicar, el mencionado Acuerdo 29 de 2020 prevé que se debe acudir a «las normas concernientes a la interposición y resolución del recurso de apelación contra sentencias, previstas en los arts. 186, 187, 194 y 201 de la Ley 600 de 2000, así como en el art. 179 de la Ley 906 de 2004, [que] por analogía resultan adecuadas para llenar la mencionada laguna normativa y viabilizar la impugnación especial de la primera condena», como ya se ha indicado, entre otras providencias, en los autos CSJ AP1263-2019 y CSJ AP2118-2020».

Segunda Instancia No. 60778 Cui No. 11001020400020160014603 Iván Gerardo Guerrero Guevara FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP1063-2024 Radicación 60778 (Aprobado en acta No. 110) Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). I. ASUNTO 1. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal 9ª delegada ante esta Corporación, contra la sentencia proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia el 9 de noviembre 2021, en la que absolvió a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, en su calidad de ex Gobernador del Departamento del Putumayo, acusado por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros.

II.

HECHOS 2. El 11 de septiembre de 2003, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, en su condición de Gobernador del Departamento de Putumayo (2001-2003), suscribió con Jaime Andrés Varela Restrepo, los contratos 034, 035, 036 y 037, por valores de $57.000.000, $69.000.000, $78.000.000 y $46.000.000, cuyo objeto único consistía en el suministro de cemento Portland Tipo I, para la pavimentación de las vías urbanas de los municipios de Sibundoy, Villa Garzón, Colón y San Francisco, respectivamente.

En esos acuerdos se incumplieron los principios de transparencia y selección objetiva; pues, ante igual objeto contractual, el mismo se fraccionó para, así, eludir la obligatoria licitación pública y realizar cuatro contratos que, dada su cuantía inferior, tornaban viable la contratación directa. Por otra parte, el contratista no cumplió con la entrega del cemento, apropiándose de los recursos que el ente territorial le entregó a título de anticipos por un total de $120.388.000.

La presente actuación inició con fundamento en la compulsa de copias efectuada por la Contraloría General de la República. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3. El 23 de junio de 2010[footnoteRef:1], el Fiscal General de la Nación dispuso la apertura de investigación previa. [1: Cuaderno original 1, fs 5-7.] 4. El 31 de julio de 2013[footnoteRef:2], la Fiscalía 9ª ante esta Corporación dio inicio a la instrucción y ordenó vincular a través de indagatoria a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, diligencia que se adelantó el 11 de noviembre de 2014[footnoteRef:3]. [2: Fs 119-122, Ib. ] [3: Fs. 167-177, ib.] 5.

El 21 de diciembre de 2015[footnoteRef:4], ese mismo despacho resolvió la situación jurídica del exgobernador, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento. [4: Fs. 179-201, ib.] 6. El 31 de agosto de 2016[footnoteRef:5], al calificar el mérito del sumario, el fiscal instructor profirió resolución de acusación en contra de IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales agravado por la cuantía, artículos 397-2[footnoteRef:6] y 410 del Código Penal, con la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 9º -posición distinguida del acusado- del artículo 58 ibídem. [5: Fs. 266-292 ib.] [6: Valor de lo apropiado para el 2003, $120.388.000.] 7.

El 7 de octubre de 2016[footnoteRef:7], la Fiscalía decidió de manera desfavorable el recurso de reposición que promovió el defensor contra la acusación. [7: Cuaderno original n° 2, fs. 29-37s.] 8. El 20 de junio de 2017[footnoteRef:8], la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia realizó la audiencia preparatoria, en la que resolvió las solicitudes probatorias de la defensa. [8: Cuaderno CSJ n° 1, fs. 41-52.] 9.

El 30 de julio de 2018[footnoteRef:9], en virtud del Acto Legislativo 01 de enero 18 de 2018, se remitió la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia para lo de su competencia. [9: Fl. 117, ib. ] 10. En sesiones del 16 de diciembre de 2020[footnoteRef:10] y 15 de septiembre de 2021[footnoteRef:11], se adelantó la audiencia pública de juzgamiento. [10: Fs. 147-148.] [11: Fs. 172-173.] 11.

El 9 de noviembre de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia absolvió a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA de los cargos por los que se le acusó[footnoteRef:12]. En contra de esa decisión, la Fiscal 9ª ante esta Corporación presentó y sustentó recurso de apelación. [12: Cuaderno CSJ n° 2, fs. 244-294.] 12. Remitido el expediente a la Sala de Casación Penal, el 25 de julio de 2023, la magistrada Myriam Ávila Roldán, manifestó su impedimento para conocer del proceso. 13.

El 29 de agosto de 2023, a través del auto AP2581-2023, la Sala aceptó el impedimento; por lo que correspondió al despacho del suscrito magistrado ponente asumir el conocimiento de la actuación. IV. LA SENTENCIA APELADA Del contrato sin cumplimiento de requisitos legales 14. Luego de realizar una exposición teórica sobre el tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, su naturaleza, elementos integrantes y los principios de la contratación pública, el fallador pasó a analizar la conducta endilgada a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA y su correspondencia con dicho punible.

Así, en primer lugar, encontró acreditada la condición de servidor público de GUERRERO GUEVARA para el momento de los hechos, a partir del acta de posesión como Gobernador del Putumayo para el periodo constitucional comprendido entre el 2º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, y el reconocimiento que el implicado realizó en sus intervenciones, en las que aceptó ser el representante legal del ente territorial cuando suscribió los convenios Nos. 034, 035, 036 y 037 (11 septiembre 2003).

Advirtió que la ilegalidad al celebrar los contratos, consistió en que, ante igual objeto contractual, el mismo se fraccionó para, así, eludir la obligatoria licitación pública y realizar cuatro convenios que, dada su cuantía inferior, tornaban viable la contratación directa, menos exigente que aquella convocatoria. Los cuatro contratos fueron firmados el mismo día, de forma consecutiva, con un único contratista, Jaime Andrés Varela Restrepo, y el objeto era idéntico; suministro de “cemento Portland tipo I”, para la pavimentación de vías urbanas de algunos municipios del Departamento de Putumayo.

Adicionalmente, el cemento se debía entregar en el almacén departamental. Dada la identidad en el contratista, objeto contractual, y el sitio de entrega, válida resultaba la conclusión de que el convenio se debió realizar en un solo proyecto, que en razón de la cuantía imponía el mecanismo de la licitación pública. En oposición a lo manifestado por el implicado, los documentos por él suscritos demuestran que no se encontraba ante proyectos diferentes, todos apuntaban a uno solo.

De manera que, de la literalidad de los convenios, deriva la unidad de objeto contractual; pues, lo único que los diferencia radicó en las vías por pavimentar. La unidad surgió también por cuanto en todos los trámites se aplicó la misma cronología: apertura del proceso: 29 de julio de 2003; adjudicación: 29 de agosto de 2003; celebración: 11 de septiembre de 2003; recursos de una única procedencia: regalías; disponibilidad presupuestal tramitada de manera simultánea: 29 de agosto de 2003; y, registros presupuestales consecutivos: 15 de septiembre de 2003.

Así, se incurrió en un fraccionamiento de ese objeto contractual, entendido como la acción a través de la cual un todo se divide en varias partes, lo que infringió los principios de transparencia y selección objetiva; en consecuencia, se actualizaron los elementos del tipo objetivo del artículo 410 del Código Penal. Frente al elemento subjetivo, luego de traer a colación lo establecido por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal respecto del principio de confianza, y la carga que comporta para quien pretende acogerse a él, esto es, el deber de vigilancia y control sobre las actividades desarrolladas por los entes delegados o desconcentrados -SP2146-2016-, consideró la Sala Especial de Primera Instancia, que al Jefe del Departamento le quedaba físicamente imposible ejercer por sí mismo todas las funciones que reclama la administración, de tal forma que la legislación lo autorizaba acudir a las figuras de la delegación y desconcentración (arts. 8 y 9 L. 489/1998), a efectos de que, tratándose de procesos contractuales, ellos se desarrollen mediante un trámite conjunto de diferentes órganos. Así las cosas, el exgobernador tenía fundados motivos para confiar en que sus subalternos desempeñaran diligentemente sus tareas, razón por la que cuando le radicaron los documentos para su firma podía esperar, en forma válida, que las recomendaciones positivas dadas estaban precedidas de un estudio cuidadoso que incluía, para el caso, que no había lugar a pregonar el fraccionamiento del objeto contractual.

Además, las pruebas nada dicen frente a la forma en que el exmandatario estableció reglas genéricas o específicas en aras de ejercer la vigilancia de la actuación que en los procesos contractuales cumplían sus delegados. José Guillermo Cortés (jefe de presupuesto), Omar Enrique Cabal Muriel (tesorero), Sigifredo Bedoya Salas (Secretario de Planeación), Sandra Patricia Calderón Sánchez (Jefe de la oficina jurídica) y Jairo Alberto Bravo Rojas (Secretario de Infraestructura), describen que con antelación a suscribir los convenios, se delegó en las secretarías el trámite previo de la contratación. Advirtieron que esa delegación estaba prevista en el Manual de Contratación y que, concluida la fase precontractual, el asunto pasaba a la oficina jurídica para que elaborara el contrato; sin embargo, los relatos de estos testigos no arrojan certeza sobre si directamente el exgobernador ejerció sus deberes de vigilancia y control, pero, por la misma vía tampoco puede afirmarse que dejase de hacerlo.

En ese contexto, las pruebas no aportan el conocimiento necesario para imputar jurídicamente el resultado típico al exfuncionario, ni para no hacerlo, porque si bien existen los elementos descritos que ampararían el principio de confianza, lo cierto es que el mismo no se estructuró. De las pruebas no se infiere que IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA adelantó las obligatorias tareas de vigilancia y control, ni que no las haya llevado a cabo.

Para la Sala Especial de Primera Instancia, lo que surge de las pruebas valoradas de manera integral es duda respecto de si el área encargada del departamento, en general, y/o el acusado, en particular, tenían conocimiento claro y preciso de la identidad del objeto contractual en los cuatro convenios y que, por ello, en lugar de esas contrataciones directas, se imponía un solo proceso por vía de la licitación pública.

Así las cosas, precisó el A quo, que existe incertidumbre respecto del dolo con el que pudo haber actuado GUERRERO GUEVARA, esto es, si conocía el deber de acudir a la licitación, y que prevalido de ese conocimiento, voluntariamente dirigió su comportamiento a celebrar los cuatro contratos, fraccionando su objeto. Del Peculado por apropiación 15.

Consideró la Sala Especial de Primera Instancia, que al demostrarse que IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, era el ordenador del gasto y, en términos del literal b del numeral 3º del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, tenía competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva, fácil resultaba concluir que en él se cumplían las exigencias del elemento del tipo relacionado con que se estaba ante un servidor público en ejercicio de sus funciones.

De igual forma se acreditó, que el exgobernador, al firmar los cuatro convenios, dentro de los cuáles se especificó que el contratista recibiría a título de anticipo el 50% del precio pactado, habilitó que a éste le fueran cancelados tales montos, por un total de $120.388.000. En esas condiciones, de manera objetiva la suscripción de los cuatro contratos, al permitir el pago de los anticipos, comportó que el contratista se apropiara de esas sumas, toda vez que recibidas las mismas, incumplió lo acordado y no entregó los bienes a que se obligó. La apropiación de los dineros se demuestra con el análisis que hizo la Jefatura de la Oficina Jurídica y en donde se relaciona que, vencidos los plazos de entrega del objeto contractual, Jorge Andrés Varela «no cumplió con los objetos convenidos y contratados», sin que presentara solicitud de ampliación del lapso pactado, lo que motivó a exigir de la aseguradora hacer efectivas las garantías amparadas de las pólizas expedidas y al departamento a expedir los actos administrativos con ese propósito.

La apropiación de los dineros recibidos como anticipos, surge del mismo Jaime Andrés Varela Restrepo (contratista), pues, al interponer recurso de reposición contra las citadas resoluciones, informó que, a raíz de una crisis financiera que atravesó, decidió apropiarse de lo recibido y entregar esas sumas a un acreedor. En consecuencia, era evidente la configuración de los elementos objetivos del delito de peculado por apropiación en favor de terceros.

Frente al elemento subjetivo, dijo que quienes intervinieron en las fases contractuales investigadas declararon que los procedimientos se cumplieron en el entendido de que se acataba la ley, en tanto, las exigencias legales fueron verificadas por el área a la cual se le delegaron las etapas previas, y la oficina jurídica. En esas condiciones, consideró la Sala de Primera Instancia, no existe certeza probatoria respecto de la actuación dolosa del acusado, pues aparte de las posturas personales planteadas por la delegada de la Fiscalía y Ministerio Público, no mencionaron los medios probatorios que acreditan la conciencia y voluntad con las que el exgobernador actuó; especialmente, cuando la decisión de quedarse con el patrimonio estatal surgió de manera exclusiva por parte del contratista.

Agregó, la Sala A quo, que el peculado se estructura a partir de tener por acreditado que el burgomaestre tenía conciencia y voluntad de que se fraccionó el objeto contractual y que fue ello lo que permitió el apoderamiento del dinero estatal, aspectos no acreditados en el proceso. Si no puede inferirse con grado de certeza el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, menos que el implicado se apropió en favor del contratista de los dineros que entregó por los anticipos de los cuatro contratos.

En conclusión, ante la duda del aspecto subjetivo de los tipos penales, absolvió a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA. V. DE LA APELACIÓN 16. La Fiscal 9ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, se mostró inconforme respecto a la duda cimentada en los aspectos subjetivos de las conductas punibles por las que se llamó a juicio a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA; pues, respecto de los elementos estructurales no había discusión, en tanto, la Sala Especial de Primera Instancia los encontró acreditados.

Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 16.1. No debate que el exgobernador IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, delegó en los funcionarios de las secretarías del despacho el “manejo sumarial” de los procesos contractuales; sin embargo, ese acto no lo eximía de su obligación de verificar, con plena y total observancia, el cumplimiento de los requisitos inherentes de la contratación pública.

Como representante del ente territorial, no era un simple “ avalador ” de las labores desempeñadas por sus subalternos, su misión, en tal trámite, no era la de firmar mecánicamente los contratos sometidos a su conocimiento. Es más, en virtud de la delegación efectuada por el exmandatario, el 15 de julio de 2003, Jairo Alberto Bravo Rojas, Secretario de Infraestructura departamental, para iniciar el proceso de selección, le presentó al burgomaestre cuatro estudios de conveniencia y oportunidad, para que ejerciera el control de la etapa precontractual de selección objetiva de contratistas.

Si el exmandatario hubiese analizado integralmente, como era su deber legal, los citados estudios, podía advertir que la adquisición del cemento se debía efectuar en un solo proceso en razón de la cuantía; y por ende, en el ámbito de control del funcionario delegante, podía reorientar o reasumir la etapa contractual de estas operaciones. Conforme al manual de contratación adoptado por el Departamento del Putumayo, el Gobernador debía observar unas reglas específicas de vigilancia en la etapa precontractual delegada a sus secretarios; sin embargo, omitió cumplir con dichas funciones.

Esto lo hacía en los consejos de gobierno que presidía, como incluso lo destacó el propio acusado en la diligencia de versión libre e indagatoria. Aspecto que corroboró Jairo Alberto Bravo Rojas (Secretario de Infraestructura); por ende, no puede indicarse que no existe prueba que permita inferir que tenía conocimiento de aquellos procesos.

Asegura que el burgomaestre investigado no puede escudarse en el principio de confianza y su buena fe, dado que la función no se agota en el examen formal de la actuación, ni con la firma mecánica de los contratos, pues, su deber ineludible radica en observar o verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales antes de proceder a la tramitación, celebración o liquidación del contrato.

Por lo anterior, solicitó revocar el fallo absolutorio, y en su lugar, proferir sentencia de condena contra IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al omitir su obligación legal de control y vigilancia sobre las actividades desarrolladas por los entes delegados. Del peculado por apropiación en favor de terceros. 16.2.

Se demostró que con la suscripción por parte del procesado de los cuatro contratos de suministro de cemento, habilitó la entrega al contratista de las sumas de dinero acordadas como pago del anticipo, recursos que éste último utilizó para cancelar unos compromisos adquiridos con uno de sus acreedores. No existe duda, que Jaime Andrés Varela (contratista) no tenía la capacidad financiera para cumplir con el objeto convenido.

Está probado con la información contable proporcionada por él, que al 31 de diciembre de 2002, el total activo era de $132.553.403, el pasivo más patrimonio de $132.553.403, y una unidad neta de $22.196.517, datos financieros que le permitían al exgobernador observar y analizar sin mayor esfuerzo que aquel no poseía los recursos para suministrar el cemento contratado, como en efecto ocurrió. Es claro entonces, que los dineros asignados al implicado, ordenador del gasto y garante del patrimonio del Estado, se los entregó a un tercero, quien se apropió de los mismos, mediante la asignación de contratos, que no tenía la capacidad económica para cumplir, lo que generó un detrimento patrimonial en la suma de $120.388.000, producto del incumplimiento del suministro del cemento pactado.

En consecuencia, sí existe prueba que demuestra que el implicado actuó con dolo; pues, conocía las normas y sabía que debía verificar los documentos que sus subalternos le entregaban; al no hacerlo, celebró un contrato fraccionado; además, al no confrontar la capacidad económica del contratista, permitió que un tercero se apropiara de los dineros, con lo que se vulneró el bien jurídico de la administración pública.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia absolutoria impugnada, y en su lugar, condenar a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación. VI. NO RECURRENTES 17. La defensa no discute que los contratos de suministro de cemento Portland tipo I, han debido desarrollarse mediante licitación pública y no por contratación directa, como se hizo; sin embargo, de allí no se puede concluir que IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, es responsable de las conductas imputadas; pues como bien lo consideró el Juez de Primera Instancia, la etapa precontractual se encontraba delegada en las Secretarías, y no se demostró que el ex gobernador haya sugerido, ordenado, impuesto o determinado que los convenios se realizaran a través de la modalidad en la que se celebraron.

Por el contrario, los funcionarios delegados, nunca le advirtieron al Gobernador de irregularidad, ni siquiera en los consejos de gobierno a los que asistía, como quiere hacerlo ver la Fiscalía. Es más, se acreditó que los convenios venían precedidos de un aval por parte de la oficina jurídica, agencia que hacía un filtro de estudio de legalidad; donde tampoco se hizo referencia a la falta de cumplimiento de los requisitos legales.

Como lo concluyó el A quo, la Fiscalía no probó si el funcionario cumplió con el deber de dirección y control sobre los delegatarios. Los testigos no mencionaron alguna directriz trasmitida por el acusado de la forma de impulsar esta etapa, o que se le hubieran comunicado anomalías que obligaran su intervención, con lo cual se advierte que en su comportamiento no existió ningún proceder doloso.

Como la Fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia de IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, solicitó confirmar la absolución emitida a favor del implicado; especialmente, cuando no se demostró que tuvo injerencia en la apropiación de los dineros públicos. VII CONSIDERACIONES 18. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a la Sala de Casación Penal resolver los recursos de apelación que se interponen contra las sentencias proferidas por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia; tal y como ocurre, en este asunto, con el presentado contra el fallo absolutorio de 9 de noviembre de 2021. 19.

Por lo expuesto, esta Corporación es competente para decidir, en segunda instancia, el recurso de apelación sustentado por la Fiscal 9ª Delegada. 20. En virtud del principio de limitación serán estudiados los planteamientos de la recurrente y aquellos asuntos vinculados de manera inescindible. 21. La Sala no examinará la tipicidad objetiva de las conductas punibles, pues, sobre la convergencia de sus elementos, en las dos conductas por las que se procede, no se ha suscitado discusión alguna en sede de apelación; y de otra parte, la Fiscalía centró su crítica, exclusivamente, en los elementos subjetivos, al entender que IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA al suscribir como gobernador del Departamento del Putumayo, los contratos 034, 035, 036 y 037 de 2003, estaba obligado a vigilar las actuaciones de sus funcionarios y, sobre todo, verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley; al no hacerlo, permitió que un tercero se apropiara de los dineros que el ente territorial le entregó a título de anticipos.

Del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 22. El artículo 410 del Código Penal, que para el presente caso resulta aplicable en su redacción original, establece que: « El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años»[footnoteRef:13]. [13: Esa norma, vigente desde julio 24 de 2001, únicamente ha sido modificada en el aspecto punitivo, a través de las Leyes 890 de 2004, artículo 14 y 1474 de 2011, artículo 33, circunstancias de agravación punitiva.] 23.

Reclama para su tipificación la concurrencia de diversos componentes, en particular, la condición de sujeto activo calificado, esto es, un servidor público en ejercicio de sus funciones. 24. Asimismo, se trata de un tipo penal de conducta compuesta alternativa; es decir, incurre en el punible, el servidor público que proceda con alguna de estas tres maneras: i) tramitar el contrato sin observar los requisitos legales esenciales que hacen parte de la etapa precontractual ii) celebrar el contrato sin verificar dichos presupuestos y iii) liquidar el contrato en circunstancias similares[footnoteRef:14]. [14: CSJ AP, 9 abr. 2014, rad. 44864, CSJ AP, 23 may. 2018, rad. 47265, entre otros. ] 25.

Al proscribir cualquiera de estos comportamientos, el legislador procuró que el contratista observe y garantice la legalidad del contrato, al margen de subjetivismos, caprichos o intereses particulares en desmedro del general[footnoteRef:15], para materializar los principios que orientan la función administrativa y se erigen en pilares fundamentales de la contratación, consagrados en el artículo 209 de la Carta Política[footnoteRef:16]. [15: CSJ AP, 21 nov. 2011, rad. 31043, entre otros.] [16: CSJ SP 26 May 2021.

Rad 55766.] 26. En cuanto al tipo subjetivo, la norma alude a una conducta dolosa; es decir, que deben converger en el sujeto activo calificado el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de querer su realización; esto es, conocer y deliberadamente pretermitir los requisitos esenciales del contrato, ya sea, en la etapa precontractual durante el trámite, al momento de celebrarlos o al liquidarlos[footnoteRef:17]. [17: CSJ SP, 30 nov. 2017, rad. 29726;

CSJ AP, 9 may. 2018, rad. 25808; CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 45228, entre otros. ] 27. Los artículos 12 y 25, numeral 10, de la Ley 80 de 1993, preceptúan que los jefes y representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos, con sujeción a las cuantías indicadas en las respectivas juntas y consejos directivos.

En todo caso, la delegación, no deriva en ausencia de responsabilidad del encargado de la contratación, pues, la función de adjudicación está a su cargo[footnoteRef:18]. [18: Cfr. CSJ SP4413-2019, rad. 55967.] 28. En ese sentido, en materia de delegación, la jurisprudencia de esta Sala de Casación, ha reiterado los siguientes lineamientos: «En la administración pública es imposible que el ordenador del gasto pueda realizar todo el proceso contractual, razón por la cual la ley establece la posibilidad de adelantarlo en conjunto con diferentes órganos en una relación concatenada de trámites[footnoteRef:19] a través de las figuras de delegación y desconcentración, regladas en la Ley 489 de 1998. [19: Cfr. CSJ SP, 7 julio 2010, rad. 28508.] La delegación es la posibilidad de transferir competencia, no la titularidad de la función. Se perfecciona con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de hacerlo a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo, o general o específica[footnoteRef:20].

La transferencia se realiza a través de un acto administrativo expreso, debe mediar autorización legal y el órgano que la confiere puede siempre y en cualquier momento reasumirla. Procede cuando hay relación de subordinación entre delegante y delegatario[footnoteRef:21]. [20: Cfr. CC C-372-2000.] [21: Cfr. Ibídem.] (…) En virtud de tal relación, el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o resoluciones del delegatario, y revocar el acto de delegación, particularidades que se desprenden del principio de unidad de acción administrativa, de la aplicación de los principios de la función administrativa a que hace referencia el artículo 209 de la Carta, y del deber de dirección, instrucción y orientación que corresponde al jefe de la entidad u organismo estatal[footnoteRef:22]. [22: Cfr. Ibídem.] Debe constar por escrito y a la autoridad delegante le asiste la obligación de informarse en todo momento sobre el desarrollo de las funciones otorgadas e impartir orientaciones generales sobre su ejercicio, tal como lo dispone el canon 10 de la Ley 489 de 1998.

Además, en principio exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponde exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Carta Política, el delegante pueda en cualquier momento reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo (artículo 11 ibídem[footnoteRef:23]). [23: Ley 489 de 1998.] (…) Si bien el artículo 211 superior establece que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, ello no significa que no lo haga por sus propias acciones u omisiones respecto a los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento, las cuales serán fuente de responsabilidad cuando impliquen infracción a la Constitución y a la ley, por medio de la pretermisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones o el incumplimiento de los principios de la función administrativa[footnoteRef:24]. [24: Cfr. CC C-372-2000.] Por esas razones en materia contractual el acto de la firma expresamente delegada no exonera de la responsabilidad civil y penal al agente principal[footnoteRef:25], ya que no envuelve la transferencia o el traspaso de la competencia[footnoteRef:26]. [25: Cfr. Ley 489 de 1998, artículo 11.] [26: Cfr. CC C-727-2000.] En materia de responsabilidad existen diferencias.

Es fundamental la demostración del aspecto subjetivo. (…) La responsabilidad que deriva de la Carta Política es la del ejercicio del cargo sea por omisión o extralimitación de sus funciones, por consiguiente, cada uno responderá por sus decisiones y no por los actos de los demás. La delegación no constituye el medio a través del cual el titular de la atribución se desprende por completo de la materia delegada: «Por el contrario, la delegación crea un vínculo permanente y activo entre delegante y delegatario, el cual se debe reflejar en medidas como las instrucciones que se impartan al delegatario durante la permanencia de la delegación; las políticas y orientaciones generales que se establezcan, en aplicación del principio de unidad de la administración, para que los delegatarios conozcan claramente y consideren en sus decisiones los planes, metas y programas institucionales; la revisión y el seguimiento a las decisiones que tome el delegatario y la oportunidad para que el delegante revoque el acto de delegación y despoje oportunamente de la calidad de delegatarios a quienes no respondan a las expectativas en ellos fincadas.

Para ello, el delegante conservará y ejercerá las facultades que se le otorgan en razón de ser el titular del empleo al cual pertenecen las funciones que se cumplen por los delegatarios[footnoteRef:27]». (CSJ SP1138-2022). [27: Cfr. CC-372-2000.] 29. Así, la responsabilidad penal del representante legal del ente público se produce cuando éste omite, previo a celebrar los negocios jurídicos, verificar que los funcionarios delegados -como ocurre en este caso-, respetaron los procedimientos necesarios para contratar, bien sea por licitación pública o contratación directa, conforme la naturaleza o cuantía del contrato; también, al apartarse del deber de corroborar que fueron llevadas a cabo todas las etapas necesarias en el cometido de garantizar una selección que satisfaga el interés general. 30.

Bajo este derrotero legal y jurisprudencial, la Sala se dispondrá ahora a resolver el recurso de apelación presentado por la Fiscalía 9ª Delegada ante esta Corporación, en contra de la sentencia de primer grado que absolvió a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. De la acusación 31.

La Fiscalía acusó a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, de celebrar los contratos 034, 035, 036 y 037 de 2003, sin verificar los presupuestos legales sustanciales, soslayando que en la fase precontractual se fraccionó el objeto natural del convenio, con la finalidad de eludir la licitación pública y seleccionar al ofertante a través de la contratación directa. 32.

Considera el ente fiscal que, a pesar de estar probada la delegación del trámite precontractual[footnoteRef:28] en el Secretario de Infraestructura, el implicado seguía siendo responsable de verificar, con plena y total observancia, el cumplimiento de los elementos inherentes a la contratación; porque, como gobernador, no era un simple “ avalador ” de las labores desempeñadas por sus subalternos; pues su misión, en dicha etapa, no se agotaba con la firma mecánica de los convenios sometidos a su consideración. [28: Decreto No. 176 de 28 de junio de 2002.] Caso concreto. 33.

No hay discusión en cuanto a que IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, se desempeñó como Gobernador del Departamento del Putumayo para el periodo comprendido 2001-2003[footnoteRef:29]. En esa condición, el 11 de septiembre de 2003 suscribió los contratos 034, 035, 036 y 037 de 2003, cuyo objeto único consistía en el suministro de cemento “Portland Tipo I”, para la pavimentación de vías urbanas de los municipios de Sibundoy, Villa Garzón, Colón y San Francisco, por valores de $57.000.000, $69.000.000, $78.000.000 y $46.000.000, cada uno. [29: Cfr. Fs. 23 y ss, Cdo. original Nº. 1 de Fiscalía.] 34.

Por tanto, al suscribirlos, como ordenador del gasto tenía la capacidad de ejecución del presupuesto departamental y le concernía constatar el cumplimiento de las exigencias legales fundamentales de la contratación pública. 35. De otra parte, la prueba practicada demostró que en el ente territorial estaba delegada la fase precontractual en las secretarías del despacho del gobernador.

Así, lo determinó el Consejo de Gobierno Departamental que se realizó el 6 de agosto de 1998, Acta No. 05, y el Decreto Nº. 0176 de 28 de junio de 2002, con el cual se expidió el manual de procedimientos contractuales en el Putumayo[footnoteRef:30]. [30: Cfr. CD 1, rotulado “Manual Procedimientos Contractuales 2002 y 2003”, fs. 141, Cdo. Original Fiscalía 1,] 36.

Es indiscutible, además, que todo el proceso precontractual de los contratos 034, 035, 036 y 037 de 2003, se adelantó por la Secretaría de Infraestructura del Departamento del Putumayo. 37. Los estudios de conveniencia y oportunidad fueron realizados y presentados por Jairo Alberto Bravo Rojas, Secretario de Infraestructura Departamental, al Gobernador IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, el 15 de julio de 2003, fundados en la necesidad de construir, mantener y/o rehabilitar la infraestructura vial urbana de los municipios de Sibundoy, Villa Garzón, Colón y San Francisco[footnoteRef:31]. [31: Cfr. Fs. 137-139; 142-144; 1241-143, 133-135, Cdos. anexo 7, 8, 9 y 10, respectivamente.] 38.

Tras la autorización correspondiente, la misma dependencia elaboró los términos de referencia que firmó Bravo Rojas [footnoteRef:32], quien extendió las invitaciones a las empresas interesadas en participar en la contratación. El 30 de julio de 2003, este funcionario recibió las ofertas; y, el 27 de agosto de 2003, firmó las actas de evaluación, escogiendo al único oferente que se presentó, esto es, Jaime Andrés Varela Restrepo [footnoteRef:33]. [32: Cfr. Fs 60 y ss; 64 y ss; 64 y ss yb 92 y ss, Cdos.

Anexos 7, 8, 9 y 10.] [33: Cfr. Fs 18, 22, 18, 18, Cdos. Anexos 7, 8, 9 y 10.] 39. El 29 del mismo mes y año, el Secretario de Infraestructura solicitó la disponibilidad presupuestal[footnoteRef:34], que se expidió este día por el Jefe de Presupuesto Departamental[footnoteRef:35]; y el registro se hizo 16 días después[footnoteRef:36]. [34: Cfr. Fs 15, 19, 15, 15, Cdos.

Anexos 7, 8, 9 y 10.] [35: Cfr. Fs 14, 18, 14, 14, Cdos. Anexos 7, 8, 9 y 10.] [36: Cfr. Fs 7, 1, 1, 1 Cdos. Anexos 7, 8, 9 y 10.] 40. En las minutas de todos los contratos se consignó que la fase precontractual, de selección objetiva y evaluatorio se llevó a cabo por la Secretaría de Infraestructura Departamental, quien sugirió encargar el suministro del cemento a Jaime Andrés Varela Restrepo, por cumplir los requisitos de los términos de referencia[footnoteRef:37]. [37: Cfr. Fs. 15-17; 11-13; 11-13 y 11-13, Cdos.

Anexos 7, 8, 9 y 10Folios 1 a 3; y, 41 a 43 del cuaderno anexo original de la Fiscalía Nº. 1. ] 41. Este trámite fue ratificado con los testimonios de Jairo Alberto Bravo Rojas, José Guillermo Cortés y Sandra Patricia Calderón Sánchez, secretarios de Infraestructura, Planeación y Jefe de la Oficina Jurídica de la época, respectivamente, a quienes les consta la delegación de esas funciones y que en la mencionada dependencia se adelantó el proceso precontractual de los citados convenios. 42.

Es comprensible que el jefe del ente territorial no pueda ejercer por sí mismo todas las actividades que reclama la administración departamental; sin embargo, debe quedar claro que la omisión de control que se atribuyó al implicado no consistió en la falta de un seguimiento diario y pormenorizado de la actividad precontractual que ejecutaban otros funcionarios por la delegación; sino en que, antes de suscribir los contratos de suministro de cemento no verificó el cumplimiento de las exigencias legales que garantizaban los principios de selección objetiva y transparencia; esto es, que ante igual objeto contractual, el objeto único se fraccionó para, así, eludir la obligatoria licitación pública; y, en lugar de ello, realizar cuatro convenios que, dada su cuantía inferior, tornaban viable la contratación directa; como se hizo, a sabiendas que el adjudicatario no tenía la capacidad financiera para haber asumido la obligación de efectuar el suministro requerido, para lo cual era ineludible efectuar un proceso licitatorio. 43.

Por manera que, la exigencia del tipo penal de verificar el cumplimiento de los requisitos legales del contrato, no se puede soslayar con la manifestación del responsable de celebrar el acuerdo, en que confió en la actuación de sus subalternos o en el hecho de haber obrado de buena fe; pues, la contratación estatal demanda del servidor público ordenador del gasto y representante legal, una tutela estricta en orden a constatar las exigencias esenciales del contrato. 44.

Ciertamente, la administración pública es por esencia compleja y requiere de la intervención de funcionarios de distintos niveles con competencias específicas, pero no por ello es posible desprenderse de la función contractual ni de las responsabilidades esenciales. Si así fuera, el supremo director siempre encontraría en esa circunstancia una excusa para evadir los deberes que la Constitución y la ley le imponen. 45.

Es por ello que la Sala de Casación Penal, ha expresado: «Cuando la función de celebrar contratos normativamente radica en un específico servidor público (en este caso el Gobernador) y no ha sido expresamente delegada en otro, sino que, como en este caso, solo ha delegado en funcionario de menor rango (la junta de licitaciones) el deber de adelantar los trámites previos a la celebración del contrato, se exige por el ordenamiento que despliegue la máxima diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le corresponde, pues en ese instante asume la administración del riesgo y por ende se hace responsable de realizar una conducta prohibida, ya que la normatividad exige que sus actuaciones estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, los fines de la contratación y la protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y de la justicia.»[footnoteRef:38]. [38: CSJ SP2146-2016, Rad. 40627.] 46.

En ese orden, es claro que la delegación de las actividades precontractuales al interior de la Gobernación del Putumayo, no despojaba al entonces Gobernador de la responsabilidad y/o potestad de adoptar las decisiones que correspondieran frente a los proyectados convenios de suministro de cemento “Portland Tipo I”; es decir, suscribir los contratos, como cualquier otra decisión o actuación administrativa, dependía de la satisfacción de los presupuestos legales. 47.

En consecuencia, el asentimiento voluntario y consciente de IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA en el desarrollo de esos negocios es, precisamente, el fundamento de su responsabilidad penal. La delegación operó en relación con los actos inherentes a la etapa precontractual, pero no respecto a su adjudicación, ni con su celebración; de modo que no le era autorizado sostener que, como representante legal del Departamento, podía “desentenderse” de la contratación ilegal que comprometía los recursos públicos, cuya disposición solo concierne a él. 48 Precisamente, el artículo 26-2 de la Ley 80 de 1993, preceptúa: «Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas (…)», en tanto el numeral 5º ibídem sostiene: «La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla (…)». 49.

Así, lo reiteró el Decreto No. 176 del 15 de julio de 2003, por medio del cual se expidió el manual de procedimientos contractuales en el Putumayo. Precisamente, en el cuadro “sinóptico de levantamiento de procesos y procedimientos contractuales” se consigna que verificadas y evaluadas las ofertas de acuerdo con los requerimientos exigidos en los términos de referencia y/o pliego de condiciones por los funcionarios delegados, el expediente pasa al despacho del gobernador, para que revise y una vez confirme que todo se ajusta a la legalidad, proceda a firmar las minutas.

No. Orden Descripción Actividad Responsable Punto Control Formulación Oferta Responsable 1 Secretaria de despacho competente realiza el oficio de necesidad que comprende estudio de convivencia y oportunidad de la ora, bien o servicio a contratar Secretario de despacho competente Estudio de conveniencia y oportunidad En forma personal pone en conocimiento el estudio de conveniencia y oportunidad al gobernador para que autorice el inicio del proceso de contratación Secretario de despacho competente 2 Autorización del inicio del proceso de contratación Gobernador Visto bueno al oficio de necesidad que contiene el estudio de conveniencia y oportunidad Gobernador escribe en el oficio de necesidad el visto bueno que significa su autorización para dar inicio al proceso de contratación Gobernador (…) (…) (…) (…) (…) (…) Verificación y evaluación de las ofertas de acuerdo con los requisitos exigidos en los términos de referencia y/o pliego de condiciones Secretario de despacho y/o Comité evaluador (1 a 5 días) Despacho del Secretario de despacho competente Acta de evaluación Secretario de despacho competente Con fundamento en el informe de evaluación se sugiere al gobernador contratar al participante seleccionado en el primer lugar de acuerdo con la propuesta Secretario de despacho y/o Comité evaluador (1 día) Despacho del Secretario de despacho competente Informe de evaluación Secretario de despacho competente 19 Revisa expediente y firma minuta Gobernador (2) días Despacho Gobernador Remite expediente firmado a secretaria privada Gobernador 50.

Por tanto, aunque el procesado podía tener motivos para confiar en que sus subalternos desempeñaran de manera diligente sus tareas, su obligación legal como ordenador del gasto no le eximía de verificar, con plena y total observancia, el cumplimiento de los requisitos inherentes de la contratación pública. 51. Una lectura íntegra de las minutas de los convenios, o de los estudios de conveniencia y oportunidad que le presentó el Secretario de Infraestructura Departamental, el 15 de julio de 2003, hubiese permitido al Gobernador implicado advertir que la adquisición del cemento se debió efectuar en un solo proceso en razón de la cuantía, irregularidad que en el ámbito de control del funcionario delegante lo obligaba a reorientar o reasumir la etapa precontractual de esas operaciones. 52.

Además, contrario a lo que consideró la Sala A quo, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, sí ejerció control sobre los contratos; no obstante, guardó silencio frente a las irregularidades que los mismos presentaban. En la diligencia de versión libre destacó: «… Para el tema concreto de la contratación, teniendo en cuenta que la contratación es una de las múltiples funciones del cargo del Gobernador, a la cual se le debe dedicar un tiempo importante, recuerdo de manera precisa, que periódicamente realizaba consejos de Gobierno en los cuales se discutían y se presentaban por cada una de las secretarías las propuestas de proyectos que habían sido inscritos ante el Banco de Proyectos del Departamento, que era requisito sine cuanon (sic) para poder discutir si eran viables para su futura ejecución; en dichos consejos de Gobierno se discutían uno a uno los proyectos, la oficina de planeación departamental validaba que estuvieran inscritos conforme al plan de desarrollo y al ser sustentados de manera clara y precisa por cada uno de los secretarios, los proyectos eran aprobados y de acuerdo a la disponibilidad de recursos dependiendo de la fuente de financiación si fuera sistema general de participación o regalías u otras destinaciones se aprobaba la destinación de recursos.

De cada Consejo de gobierno se levantaban actas que deben reposar en el archivo general del Putumayo ». 53. Es más, frente a su labor de verificar el cumplimiento de los requisitos legales en la contratación dijo lo siguiente: «Recuerdo que en los consejos de gobierno cuando se me presentaban ese tipo de proyectos en los consejo de Gobierno se discutían que eran proyectos individuales que se ejecutarían en municipios independientes y la sustentación la realizaba el secretario de infraestructura y con estas sustentaciones técnicas y con el apoyo de la revisión jurídica que me garantizaba que todos los procedimientos pre contractuales habían cumplido las normas establecidas como gobernador procedía a firmar los contratos.»[footnoteRef:39] [39: Cfr. Fs. 44-52, Cdo.

Fiscalía 1.] 54. Postura reiterada por el exmandatario, en la diligencia de indagatoria en los siguientes términos: « para el caso específico de estos proyectos, que eran para el mejoramiento de vías urbanas, se priorizaron proyectos para los municipios de Sibundoy, Santiago, San Francisco y Villa Garzón, se coordinaba la presentación de los proyectos a través de las alcaldías municipales.

En una dinámica que estaba establecida en mi gobierno, se realizaban consejos de gobiernos con la presencia y la participación de cada una de las secretarías del despacho, de las oficinas asesoras, como por ejemplo la oficina jurídica y algunas instituciones anexas a la gobernación. En estos espacios se discutían y se presentaban los proyectos y las propuestas que cada secretaría tenía elaborados.

De acuerdo a la capacidad presupuestal y los recursos disponibles se priorizaban las propuestas presentadas. Para la época de los hechos una de las necesidades que más solicitaban tanto los ciudadanos como las alcaldías era el mejoramiento de las vías en los cascos urbanos… En este punto de mi declaración también debo resaltar que los términos de referencia en alguna parte de su componente definía claramente con base en el manual que sigo sustentando, que la oficina jurídica era la encargada de la revisión y el cumplimiento de las normas legales vigentes… Cuando llegan a mi despacho ya los contratos habían pasado los filtros técnicos y jurídicos, por lo tanto cuando procedo a firmarlos que ya en la etapa contractual tengo la absoluta confianza y certeza que si pasaron los filtros técnicos y jurídicos no había ningún tipo de inconveniente ni ninguna objeción que me impidiera proceder a la firma de los mismos.

(…) Cuando se presentaron y expusieron ante mi despacho tanto en el consejo de gobierno, como posteriormente habiendo surtido todo el filtro de la etapa precontractual y de la revisión jurídica, se me presentaron de manera absolutamente independiente y no hubo ningún tipo de observación contraria que me sustentara que estábamos violando las normas de contratación y como se expresa en la acusación que haya de manera arbitraria evitado la licitación pública.

Estoy absolutamente seguro que en ningún momento del proceso de contratación se evidenció o se puso en conocimiento del despacho que estábamos incurriendo en el tema de fraccionamiento de contratos…». 55. De igual manera, para el ex gobernador no era desconocida la obligación legal de verificar y controlar la contratación pese a estar delegada en sus secretarios.

En la diligencia de versión libre[footnoteRef:40], expresó: [40: Cfr. Fs. 44-52, Cdo. Fiscalía 1.] «También debo exponer al despacho que para un Gobernador del departamento de Putumayo la ley establece hacer control y seguimiento a los contratos, pero no era su única función como gobernador, ya que existían áreas o funciones que en su momento le podían ocupar el ochenta o noventa por ciento al Gobernador, como por ejemplo, la situación de orden público del departamento que enfrentaba situaciones delicadas como haber liderado procesos en contra de los cultivos ilícitos que afectaban estructuras del narcotráfico, la guerrilla y paramilitarismo en el departamento, por ello era muy estricto en que en los consejos de gobierno cuando los citaba se me expusiera de manera clara y precisa por cada uno de los secretarios que propuestas tenían para ejecución en sus dependencias, le hacía seguimiento personal al plan de desarrollo y le exigía a las dependencias la observancia del cumplimento de los manuales tal como se habían aprobado conforme a las normas establecidas.». 56.

Por su parte, en la indagatoria[footnoteRef:41] sobre el particular, agregó: [41: Cfr. Fs. 167-177, Cdo. Fiscalía 1.] «… Debo en esta parte de mi declaración especificar que en la forma como se concibieron los proyectos, como fueron inscritos en el banco de proyectos y la estructura del plan de desarrollo, cada uno de los proyectos se manejó de manera independiente y fueron sustentados por las respectivas secretarías, en este caso de infraestructura como proyectos viables de ejecutar de manera independiente en cada municipio.

Una vez aprobadas las propuestas de cada uno de los proyectos estaba claramente establecido en el manual de procedimientos y contratación del departamento, que todas las etapas de la contratación tenían claramente definidos unos responsables. Este Manual de Procedimiento, no recuerdo la fecha, creo que julio de 2002, que recogía de manera integral un procedimiento validado desde época anterior, la estructura del proceso de contratación en el departamento y hago referencia específica a un acta de consejo de gobierno la 005 de agosto, y hago resaltar esto porque en esta época yo fungía como Secretario del Despacho en el cargo de Director del Departamento administrativo de Salud del Putumayo…». 57.

De ahí, que pese a la delegación, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA no era ajeno al proceso contractual que se adelantó con ocasión del proyecto de suministro de cemento “Portland Tipo I”; por ende, no es admisible la escusa según la cual descargó la responsabilidad de verificar la legalidad de los contratos en terceras personas. 58. Es más, el ingeniero civil Jairo Alberto Bravo Rojas, quien ocupó el cargo de Secretario de Infraestructura del Departamento del Putumayo, sobre los controles dispuestos por el exgobernador IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, para vigilar los procesos de contratación delegados, expresó: «( ) Con relación al señor Gobernador en los Consejos de Gobierno presididos por el señor Gobernador se hacía la escogencia de los proyectos que se iban a priorizar en su ejecución, en la etapa precontractual el señor gobernador no actuaba, ya en la firma del contrato sí le correspondía actuar ( )[footnoteRef:42]. [42: Declaración rendida el 20 de enero de 2011.

Fs. ] 59. En el testimonio que rindió en la audiencia pública[footnoteRef:43], refiriéndose a la vigilancia del proceso precontractual por parte del jefe departamental, manifestó: «Bueno como les decía al principio, en el consejo de gobierno se priorizaba los proyectos, eran más prioritarios, necesarios para el desarrollo del departamento, pero de ahí en la etapa precontractual al final ya cuando se tenía que desarrollar la adjudicación solamente actuaba el gobernador, porque durante el proceso precontractual prácticamente las dependencias, la oficina jurídica y los, se desarrollaba con esa coordinación, entonces prácticamente al final no más vendría a hacer digamos la participación en la parte de la adjudicación o celebración del contrato ». [43: CD declaración realizada el 16 de diciembre de 2020.] Incluso, a la pregunta, que sí de los trámites que realizaba la Secretaría de Infraestructura se le rendía informes al Gobernador, contestó el testigo: « Sí, nosotros claro, desde el principio se planificaba la contratación, en los consejos de gobierno se hacía una planificación de todos los proyectos que eran priorizados en ese consejo y se iba llevando una cronología, unas etapas de planificación, por decir algo, bueno en tal fecha el contrato tiene que ir en CDP, o en tal fecha en pretérminos, o sea, se le iba haciendo un seguimiento en qué etapa iba desarrollándose y se hacía una evaluación cada mes, cada 15 días, y pues sí, ahí se iba llevando el conocimiento de cómo iban las cosas de tal proceso o tal proyecto.».

Y, frente a que si el ex mandatario solicitaba información sobre el trámite precontractual, dijo: « Lo que le comentaba, nosotros hacíamos informes verbales en los consejos de gobierno, ahí hacíamos la revisión de por lo menos en qué estado iban los proyectos que se están desarrollando para las contrataciones, entonces allí uno rendía informe, de cómo iba, si iba bien de acuerdo al cronograma, entonces en esos consejos de gobierno se explicaba en qué estado se encontraban cada uno de los procesos.». 60.

En consecuencia, como bien lo manifestó la recurrente, pese a existir la delegación, la persona encargada de tomar la decisión final era el Gobernador de la época, señor IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA. Itérese, la contratación estatal demanda del servidor público ordenador del gasto y representante legal del ente oficial, una tutela estricta, un control en todas su fases -tramitación, celebración y liquidación-, lo cual implica verificar el cumplimiento de las exigencias legales esenciales en cada una de esas etapas.

De ahí se desprende que lo antijurídico: «(…) no desaparece por el hecho de que las etapas previas a la firma del contrato, hubiesen sido tramitadas por el Jefe de Planeación e Infraestructura, puesto que el principio de confianza al cual se ha hecho alusión a lo largo del proceso y con mayor énfasis por la defensa en la audiencia pública, tiene sus límites en el principio de responsabilidad que tienen los gobernantes en su calidad de ordenadores del gasto, y en la vigilancia que debe ejecutar de los roles de sus subordinados, por corresponderle a éste la indelegable función de la celebración o formalización del contrato, previa la verificación de los requisitos legales.

(CSJ SP, 21 jun. 2010, Rad 30677). 61. En ese contexto, es claro que el Gobernador IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA intervino en la decisión de contratar con Jaime Andrés Varela, al revisar y suscribir las minutas, tal como lo mencionó en sus versiones, hasta el punto que sin su aquiescencia, cualquier visto bueno, recomendación o sugerencia de sus subalternos quedaba en el plano intrascendente, al ser él, el encargado de sopesar finalmente todos los factores que viabilizaran la contratación con el cumplimiento de las exigencias legales. 62.

Repárese que, en tratándose en este evento de cuatro convenios estatales, con identidad en el mismo contratista, idéntico objeto, la persona que suministraría el insumo y el sitio de entrega, derivaba palmaria la conclusión de que tal adquisición ha debido hacerse en un solo proceso que en razón de la cuantía imponía el mecanismo de la licitación pública; y no por la contratación directa, para lo cual lo único que necesitaba el burgomaestre era leer con detenimiento los documentos. 63.

Frente a esa realidad manifiesta (la necesaria licitación pública), perceptible inclusive con la lectura que estaba en la obligación de hacer a los expedientes, previo a la firma, para verificar el cumplimiento de los requisitos legales, y con el conocimiento que se tenía de que el valor de los contratos sobrepasaba la cuantía posibilitada para la contratación directa, debió el implicado reorientar la etapa precontractual, por esa convocatoria y concurso público; y, de esta manera preservar los principios de planeación, economía, transparencia y selección objetiva. 64.

Para el acusado no era desconocido que en los convenios se inobservaron los requisitos esenciales, porque su experiencia profesional con amplia intervención en el sector público y su desempeño como Secretario de Salud del mismo Departamento para el periodo 1997-1999[footnoteRef:44], se lo determinaba, permitiéndole advertir, si así lo hubiese querido, que los documentos que se le presentaron para su firma contenían el fraccionamiento de la unidad contractual, lo que implicaba el desconocimiento de los presupuestos esenciales y a pesar de ello procedió a suscribirlos. [44: En el interrogatorio de la audiencia pública el implicado indicó sobre su experiencia laboral expresó: “Previamente a la gobernación me desempeñe en el año 90 al 97 como médico del Hospital Local de Orito Putumayo, del año 97 al 99, durante dos años y medio aproximadamente como Director del Departamento Administrativo de Salud de Putumayo”.] 65.

No puede perderse de vista que el implicado previo a suscribir las minutas, tuvo una participación activa en la etapa precontractual, pues como se advierte del expediente, Jairo Alberto Bravo Rojas, Secretario de Infraestructura, para iniciar el proceso de selección del contratista, a fin de llevar a cabo el proyecto de pavimentación de vías urbanas del Putumayo, le presentó cuatro estudios de conveniencia y oportunidad, en los que se le colocó de presente la definición técnica para satisfacción de la necesidad; incluso, como el mismo GUERRERO GUEVARA lo reconoce, en los consejos de gobierno le presentaban los informes respectivos sobre la contratación del Departamento, lo que permite colegir que tenía pleno conocimiento de que era único el objeto de los plurales contratos. 66.

Para el acusado, ninguna duda albergaba su entendimiento acerca de la existencia de la unidad natural -suministro del cemento “Portland Tipo I”-, de suerte que previo a signar las órdenes pactadas, sí identificó las irregularidades en el trámite, lo que lo obligaba a abstenerse de hacerlo; pues, entre otros factores, la suma de las cuantías de cada orden se lo evidenciaban; por manera que, su firma aparece como el resultado de un acto deliberado y consciente, a sabiendas de que con ello se burlaba la normatividad que exigía la licitación pública y de paso generaba el riesgo inminente frente al erario. 67.

Además, le era imperativo comprobar en la contratación el cumplimiento estricto de los principios y requisitos sustanciales, porque sólo así su conducta podría ser jurídicamente adecuada, acorde con el principio de responsabilidad contractual referente a que «los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de le entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato»[footnoteRef:45]. [45: Art. 26, num. 1.

L. 80/1993.] 68. Como bien lo consideró la Fiscalía recurrente, en el caso de estudio, el principio de confianza no excusa al implicado, al estar demostrado que al celebrar las órdenes contractuales era consciente del incumplimiento de los condicionamientos legales del trámite previo a suscribirlos; sin que resulte de recibo que pretenda ampararse en el proceder de los otros intervinientes en las fases precontractuales, si al final, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, como Gobernador del Putumayo y titular de la función contractual, nunca desplegó acción alguna tendiente a detener el proceso; a sabiendas de que los delegatorios no habían cumplido a cabalidad sus funciones. 69.

Es evidente que así como IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA poseía claridad de la facultad legal que le asistía al suscribir el acto de delegación contractual, también se encontraba informado sobre las consecuencias jurídicas de sus actos, concretamente en cuanto a lo dispuesto en los numerales 2[footnoteRef:46] y 5[footnoteRef:47] de los artículos 26 de la Ley 80 de 1993, y 12 de la Ley 489 de 1998[footnoteRef:48], en el sentido que la delegación no era suficiente para exonerarlo de su responsabilidad personal frente a los eventuales delitos que se llegaran a cometer. [46: 2o.

Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.] [47: 5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.] [48:

ARTICULO

12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas. La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.] 70. Resáltese, entonces, que IVÁN GERARDO GUERERO GUEVARA tenía pleno conocimiento y consciencia de que, desde el preciso instante en el que asumió su cargo de Gobernador del Putumayo, adquirió la obligación de velar por la protección de la administración pública como bien jurídico penalmente tutelado, por lo que, cualquiera acción, omisión o, incluso, extralimitación que resultara contraria a tal objetivo, podría llegar a derivar en la comisión de alguna de las conductas previstas en el Título XV del Libro Segundo del Código Penal colombiano. 71.

En suma, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, con conocimiento y de manera deliberada, se sustrajo de dirigir esos procesos y no planteó mecanismos idóneos para minimizar los riesgos propios de la contratación estatal; por el contrario, se valió de la delegación como herramienta efectiva para incumplir su deber de control y vigilancia, y con ello, se concluye que no fue de su interés corregir las notorias irregularidades, lo cual facilitó que se produjeran los resultados que los implicados esperaban. 72.

Así las cosas, contrario a lo considerado por la Sala Especial de Primera Instancia, y como lo estimó la recurrente, queda demostrada la configuración del tipo subjetivo del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se juzga a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA. 73. En consecuencia, al celebrar y adjudicar los contratos 034, 035, 036 y 037 de 2003, conociendo que no se verificaban los presupuestos esenciales de la contratación pública, su conducta se adecúa en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 74.

La antijuricidad se predica, toda vez que lesionó efectivamente y de manera grave el bien jurídico de la administración pública, al soslayar los principios de selección objetiva y transparencia que se deben preservar en el trámite contractual, y que le imponían el deber de verificar que los proyectos de pavimentación de vías urbanas del Departamento tenían que adelantarse a través de licitación pública; además, con el fin de no poner en riesgo el patrimonio público, los fines de la administración y el cumplimiento de los mandatos constitucionales. 75.

Finalmente, para la Sala, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA tenía plena capacidad para comprender la ilicitud de sus actos y para autodeterminarse conforme dicha comprensión, pues así lo revela su sanidad mental y la plena conciencia sobre su antijuridicidad, siendo exigible a él una conducta compatible con las previsiones normativas. 76. La formación profesional y recorrido laboral del procesado, permiten afirmar que para el momento de la comisión del punible no padecía alguna patología transitoria o permanente que le impidiera comprender la naturaleza de la conducta a él atribuidas, por manera que el injusto le es plenamente atribuible. 77.

Su capacidad de entendimiento le permitía razonar que al no respetar los principios de selección objetiva y transparencia estaba lesionando a la administración pública y, aun así, optó deliberadamente por proseguir con la actuación; incluso, comprendía que con sus acciones traicionaba la confianza que la sociedad había depositado en él y, a pesar de eso, determinó su conducta para lograr el cometido. 78.

Por todo lo anterior, la Sala encuentra acreditados los presupuestos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 y acogiendo la solicitud de condena de la Fiscalía, se revocará la absolución declarada por la Sala Especial de Primera Instancia a favor de IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA; y en su lugar, lo declara autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, conforme lo prevé los artículos 29 y 410 del Código Penal.

Del peculado por apropiación en favor de terceros 79. La Sala se ocupará a continuación de analizar si conforme lo indicó la Fiscalía, el delito de peculado por apropiación a favor de terceros es atribuible a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA. 80. Para el efecto, debe partir por precisar que la fiscalía derivó la comisión del peculado como consecuencia necesaria de la concreción del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin diferenciar las características que le son propias a cada uno. 81.

La jurisprudencia de esta Corporación ha decantado que al juzgar a un funcionario público por estos dos punibles dentro de una misma actuación se requiere que se analice detalladamente cada uno de ellos, pues tienen ingredientes distintos y persiguen finalidades diferentes. Concluir que el peculado nace por haber firmado unos contrato sin el lleno de los requisitos es equivocado.

Sobre el particular, la Corte ha sostenido: «Para el efecto, debe partir por destacar que en razón de su naturaleza, los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación comportan una naturaleza independiente y autónoma. Ello, para significar que, si bien, pueden concurrir en concurso heterogéneo o incluso en relación de medio a fin, de allí no puede concluirse que la materialización del primero necesariamente conduzca al segundo, o que este último solo se explica en función del otro».[footnoteRef:49] [49: CSJ SP2705, 11 jul. 2018, rad. 51574. ] Y más adelante prosiguió: «Vale decir, si se advierte la ejecución objetiva y subjetiva de un delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, no necesariamente ello implica asumir interés subjetivo y actos objetivos dirigidos a afectar el patrimonio estatal, en cuanto, requisitos necesarios del delito de peculado.

Perfectamente, es necesario resaltar, el dolo puede ir dirigido, no a afectar patrimonialmente al ente oficial, sino apenas a que determinado contrato omita en lo sustancial las exigencias legales que lo signan, como judicialmente se tiene ampliamente documentado».[footnoteRef:50] [50: Ibídem. ] 82. La resolución de acusación al referirse al delito de peculado por apropiación, poco aporta en lo dogmático, probatorio y argumental; pues, sin más, concluye la responsabilidad penal del implicado en el hecho de haber suscrito, en su condición de Gobernador del Departamento del Putumayo, los convenios 034, 035, 036 y 037 de 2003; y, luego diera orden de pago del anticipo por la suma de $120.388.000[footnoteRef:51]. [51: Fls. 289 Cdo.

Fiscalía 1.] Así se indicó en dicho documento: «… Pasando ahora al punible de peculado por apropiación y como se dijo al momento de resolver la situación jurídica, la Fiscalía allegó prueba con la que se demuestra la apropiación de dineros por parte del contratista JAIME ANDRÉS VARELA, por cuanto obra en el plenario, a más de los hallazgos de la Contraloría, declaraciones e informes de Policía Judicial que determina los valores pagados a título de anticipo, así: (…) El Secretario de Infraestructura de la Gobernación del Departamento del Putumayo para la época de los hechos, ingeniero JAIRO ALBERTO BRAVO ROJAS, explicó lo acontecido con el contratista en el sentido que no cumplió con la entrega del cemento Portland Tipo I y su despacho informó sobre la ocurrencia del siniestro a la Oficina Jurídica para lo pertinente.

Por consiguiente, existe prueba idónea que permite deducir la presunta responsabilidad del sindicado en la apropiación de los dineros entregados a título de anticipo al contratista VARELA RESTREPO, por la suma de $120.388.000. (…) En relación al aspecto subjetivo, existe clara certidumbre del conocimiento que el procesado tenía, como ya se ha visto, de la adjudicación ilegal de los contratos y a pesar de ello dispuso como ordenador del gasto el pago al contratista de la sumas correspondientes a los anticipos, de los que éste se terminó apoderando, de donde deriva el dolo que animó su conducta, claramente encaminada a permitir la apropiación de tales recursos públicos…». 83.

En términos bastante similares, la Fiscalía elevó la solicitud de condena por medio de sus alegatos finales. En estos no se incluyeron argumentaciones que permitan estudiar la efectiva comprobación del dolo del procesado, sino que, aparentemente, este se siguió basando en lo sucedido con la contratación ilegal. Aspecto reiterado, incluso en la sustentación del recurso de apelación, al considerar: «Frente al delito de peculado por apropiación, se acreditó en el proceso que el exgobernador IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, al suscribir los cuatro (4) contratos de suministró habilitó la entrega al contratista de las sumas de dinero acordadas como pago del anticipo, recurso que éste ultimo utilizó para cancelar los compromisos adquiridos con uno de sus acreedores, por tanto, no pudo cumplir con los objetos contractuales convenidos.

Como el exmandatario Iván Gerardo Guerrero Guevara tramitó y celebró los contratos Nos. 034, 035, 036 y 037 del 11 de septiembre de 2002, sin el cumplimiento de los requisitos exigidos en la ley, no verificó como ha debido hacerlo, si el contratista tenía la capacidad para suministrar el cemento objeto de contratación. (…). En consecuencia, si existe prueba que demuestra que el exgobernador Iván Gerardo Guerrero Guevara, actuó dolosamente, pues, no solo conocía las normas, sino que sabía que debía verificar la documentación que sus subalternos le entregaban, leerlos y al no hacerlo, quiso, como efectivamente lo fue, celebrar un contrato fraccionado, al no verificar los documentos permitió que un tercero se apropiara de los dineros, con lo que se vulneró ostensiblemente el buen jurídico de la administración pública…» 84.

No se discute que IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA era servidor público y, a la par, contaba con disponibilidad respecto de los recursos del presupuesto del Departamento del Putumayo, al punto que dio la orden de pago del anticipo de los contratos; es más, se acreditó que el contratista no cumplió con la entrega del cemento “ Portland Tipo I”; sin embargo, de ese hecho aislado no se puede concluir el conocimiento y voluntad del implicado para materializar la conducta punible de peculado por apropiación a favor del contratista.

Sería tanto como si su conducta pudiese acomodarse, sin más, a los dos tipos penales. 85. Para dicho efecto, se debe precisar, que no basta con que se haya desembolsado el dinero del anticipo, pues ello necesariamente hace parte del clausulado del contrato. Es más, la Sala de Casación Penal ha sostenido que otorgarlo no se constituye en medio ilegal que por sí mismo torna objetiva la apropiación[footnoteRef:52]. [52: CSJ SP53263-2021, Rad. 53263.] 86.

Ahora, ciertamente, los contratos 034, 035, 036 y 037 de 2003, no cumplieron con los requisitos esenciales, pues, a fin de adjudicarlos a determinada persona natural, se pasó por alto mínimos presupuestos, entre ellos, la necesidad de adelantar una licitación pública; sin embargo, el conocimiento y la voluntad del procesado para materializar la conducta punible de peculado haberse deducido por la fiscalía de la intención de que por la vía del incumplimiento de las exigencias legales fuese favorecido determinado contratista, sin que probatoriamente se hayan relacionado los elementos de juicio que permitan verificar que el fin último iba dirigido a afectar el patrimonio del ente Departamental. 87.

La fiscalía debió demostrar que, en efecto, la suscripción de los convenios apenas fungió como medio efectivo en el cometido de hacerse ilegalmente a los dineros de la administración. 88. Ello, debe relevarse, no puede basarse exclusivamente en la firma de los mencionados documentos, al no existir entre ambas conductas una relación de necesidad irrebatible que permita utilizar la fórmula que pareció esbozar el ente investigador, consistente en que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, genera como consecuencia la incursión en el punible de peculado por apropiación. 89.

El solo incumplimiento de lo pactado, no implica por sí mismo la existencia del peculado por apropiación en favor de terceros, en lo que a su ámbito subjetivo comporta. Cuando más, ello podría representar un indicio de que lo buscado era obtener defraudar al departamento en la suma de $120.388.000. 90. Especialmente, cuando el propio contratista Jaime Andrés Varela Restrepo, al interponer un recurso de reposición contra los actos administrativos que declararon su incumplimiento en los cuatro contratos, explicó que a raíz de una crisis financiera que atravesó decidió apropiarse de los anticipos para entregarlos a un acreedor[footnoteRef:53]; de lo cual se infiere que la decisión de quedarse con los dineros fue suya de manera exclusiva, que en ella no intervino nadie más y que la intención le surgió luego de recibir el dinero; esto es, después de adjudicados los convenios. [53: Cfr. Fl. 209 Cdo.

Anexo 8.] 92. Es incierto, entonces, si el procesado manipuló la etapa previa para obtener el fraccionamiento del contrato y de esta manera beneficiar al particular seleccionado. 93. Y, si bien la Fiscalía dijo en su recurso que el procesado debe responder por el delito de peculado por apropiación, por no verificar si Jaime Andrés Varela tenía la capacidad económica para cumplir con el objeto de los contratos; ello no es de recibo, dado que ese hecho nunca se postuló como propio de la conducta en cuestión. Se recuerda, al implicado se le atribuyó el peculado porque autorizó el pago del anticipo de $120.388.000, suma en la que se fijó la cuantía del supuesto detrimento patrimonial. 94.

En ese contexto, como lo consideró la Sala de Primera Instancia, no es factible derivar certeza respecto de la actuación dolosa del acusado, pues los medios probatorios allegados no acreditan la conciencia y voluntad con la que habría actuado; razones por las que se confirmará la absolución que por el delito de peculado por apropiación se emitió a su favor.

Conclusión 95. Al estar demostrado que el entonces Gobernador del Departamento del Putumayo, IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, de manera consciente y voluntaria, incurrió en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tal como lo establece el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, es necesario revocar parcialmente la decisión impugnada y emitir sentencia condenatoria en su contra por tal conducta punible; por ende, procede la Sala a indicar las consecuencias jurídicas que le corresponden.

De la dosificación punitiva 96. El artículo 410 del Código Penal[footnoteRef:54] contempla una pena de prisión de 48 a 144 meses, multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años. [54: Texto original de la Ley 599 de 2000, toda vez que es la norma aplicable para la fecha de los hechos.] 97.

El ámbito de punibilidad está conformado por los siguientes cuartos de movilidad: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo De 48 a 72 meses De 72 meses, 1 día a 96 meses De 96 meses 1 día a 120 meses De 120 meses 1 día a 144 meses 50 a 87.5 s.m.l.m.v. 87.5 a 125 s.m.l.m.v. 125 a 162.5 s.m.l.m.v. 162.5 a 200 s.m.l.m.v. 98. Frente a la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, el rango punitivo se divide en los siguientes cuartos: Cuarto mínimo Cuartos medios Cuarto máximo De 60 a 81 meses De 81 meses, 1 día a 102 meses De 102 meses 1 día a 123 meses De 123 meses 1 día a 144 meses 99.

Ahora, conforme lo previsto en el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal, la pena se ubicará en los cuartos medios, es decir entre 72 meses, 1 día a 120 meses de prisión, multa de 87.5 a 162.5 s.m.l.m.v e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 81 meses 1 día a 123 meses, dado que en la resolución de acusación se endilgó al implicado la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal, derivada del cargo que ostentaba para el momento de los hechos, contexto que le permitió cumplir de manera efectiva su accionar delictivo[footnoteRef:55], sin que concurra ninguna circunstancia de menor punibilidad de las previstas en el artículo 55 ibídem. [55: Cfr. CSJ SP968-2024, 24 abr. 2024, rad. 6559.] 100.

Una vez establecido el cuarto en el que ha de determinarse la pena, la ley establece que el sentenciador la impondrá considerando, entre otros fundamentos, " la mayor o menor gravedad de la conducta y el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo". 101. Es claro que la conducta realizada por el implicado es de una evidente gravedad, en tanto prevalido de la función de Gobernador y de la confianza depositada en él para asumir el primer cargo departamental, soslayó los requisitos esenciales en los contratos del ente territorial y deliberadamente omitió aplicar los principios orientadores de la contratación estatal para dar continuidad a un proceder contrario a la ley. 102.

Por otra parte, es destacable la intensidad del dolo, acentuado por la premeditada delegación de lo precontractual, para luego excusarse en el obrar de terceros y de esta manera evadir su responsabilidad como máximo representante del ente territorial. 103. En cuanto al daño causado, ha de decirse que, si bien es cierto el mismo no se pudo ver reflejado en una afectación económica al patrimonio estatal en la medida que finalmente el suministro de cemento se cumplió, no menos lo es que no resulta posible desconocer que la institucionalidad y la confianza en la administración pública se vio afectada. 104.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera justo, legal y proporcionado imponer en este evento la pena de setenta y siete (77) meses de prisión, multa de 91.4 s.m.l.m.v., e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ochenta y cuatro (84) meses[footnoteRef:56], acorde con los parámetros del inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000. [56: Que corresponde al 10,4% de la pena mínima señalada en los cuartos medios.] 105.

Ante este panorama, se impondrá a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA la pena de prisión de setenta y siete (77) meses de prisión, multa de 91.4 s.m.l.m.v., e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ochenta y cuatro (84) meses, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. De la responsabilidad civil. 106.

Según el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, en todo proceso penal en el que se haya demostrado la existencia de perjuicios derivados de la conducta investigada, el juez deberá condenar al responsable al pago de los daños ocasionados por el delito. 107. Esta disposición también establece que no procederá la condena de este orden cuando se constate que el perjudicado ha iniciado acción civil de manera independiente al proceso penal.

Además, se determina que el fallo debe incluir un pronunciamiento sobre las expensas, las costas judiciales y las agencias en derecho, si fuere pertinente. 108. Ciertamente, en la actuación procesal no se acreditó, a través de la constitución de la respectiva demanda de constitución en parte civil, que al celebrar los contratos se causare perjuicios al Departamento del Putumayo; por ende, la Sala se abstendrá de condenar al implicado en tal sentido. 109.

Igual decisión adoptará en lo que concierne a las expensas, costas y agencias en derecho, por no acreditarse que se causaran en el proceso. De los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad 110. Tratándose de un delito cometido contra la administración pública, el artículo 68A actual del Estatuto Punitivo[footnoteRef:57] prohíbe la concesión de beneficios y subrogados penales. [57: Texto adicionado por la Ley 1142 de 2007, y modificado por las Leyes 1453 de 2011, artículo 28, 1474 de 2011, 1709 de 2014, 1773 de 2016 y 1994 de 2018, artículo 6º. ] 111.

Sin embargo, tal preceptiva no irradia el presente asunto, porque fue incluida en el ordenamiento penal por las Leyes 1453 y 1474 de 2011; 1709 de 2014; y, 1773 de 2016, vigentes con posterioridad a la fecha de los hechos, razón suficiente para no aplicarla; por lo tanto, es imperativo el estudio de los subrogados penales, de cara al cumplimiento de los requisitos establecidos por el legislador para la fecha de comisión de los hechos[footnoteRef:58]. [58: CSJ SP1785-2019, rad. 55124.] Suspensión condicional de la ejecución de la pena 112.

Dado que la pena a imponer supera los 3 años de prisión, el acusado no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena al tenor de lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000[footnoteRef:59], norma aplicable teniendo en cuenta la época de los hechos y por ofrecerle mayores ventajas al acusado. Es innecesario, en consecuencia, analizar el factor subjetivo del instituto. [59: Artículo.

63. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un periodo de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años. 2.

Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a las responsabilidad civil derivada de la conducta punible.] De la prisión domiciliaria 113.

El artículo 38 de la Ley 599 de 2000, para el año 2003, disponía: «La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos: 1.

Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos. 2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al Juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. 3.

Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC.

El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo.

Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida la sanción.» 114. En el presente evento, es inobjetable que se satisface el primer requisito objetivo, en tanto la pena mínima de prisión prevista para el delito de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales es de 4 años. 115.

Así mismo, se cumple la exigencia de carácter subjetivo. Los antecedentes del sentenciado son indicativos de que no requiere tratamiento penitenciario. Aunque es cierto que GUERRERO GUEVARA decidió marginarse del ordenamiento jurídico para incurrir en conducta penal que afectó la Administración Pública, también lo es que esos hechos fueron cometidos hace más de 20 años, lapso dentro del cual el procesado ha gozado de libertad sin registrar nuevas transgresiones de índole personal. 116.

Por ello, resulta palmario para la Corte que el sentenciado no representa un peligro para la sociedad, y que en este asunto no es necesaria la reclusión intramural para que la pena cumpla sus fines de resocialización y prevención especial. 117. En suma, dado que no existen elementos materiales probatorios, evidencia física o información a partir de la cual se deduzca que IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA colocará en peligro a la comunidad desde su residencia o que evadirá el cumplimiento de la pena al tener su domicilio por lugar de reclusión, procedente es conceder la prisión extramural. 118.

Para el reconocimiento del sustituto, el sentenciado prestará caución prendaria por valor equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que podrá realizar mediante depósito judicial o suscripción de póliza judicial por igual valor. 119. Así mismo, deberá suscribir acta de compromiso en donde se plasmen las obligaciones previstas en el numeral 3° del artículo 38 del Código Penal.

El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por la autoridad judicial que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 120. Como en el presente asunto la Fiscalía General de la Nación al resolver la situación jurídica del aforado, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento, la privación de la libertad en sede domiciliaria, se cumplirá una vez adquiera firmeza el presente fallo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 600 de 2000 [footnoteRef:60]. [60: CSJ, 20 May. 2003, Rad. 18684, proveído reiterado recientemente por la Sala de Casación Penal en SP2544-2020, 22 Jul. 2020, Rad. 56591.] Otras determinaciones. 121.

La jurisprudencia de la Sala establece que la competencia para conocer de la fase de ejecución del fallo recae en los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, cuando se trata de condenados que gozan de fuero constitucional o legal. En consecuencia, el proceso se remitirá al reparto de los mencionados Juzgados. 122. De otra parte, desde el fallo SP4883-2018, proferido dentro del radicado 48820 y Acto Legislativo 01 de 2018, se ha reconocido la garantía fundamental a que la declaratoria de responsabilidad sea corroborada por un segundo juez, al margen de la instancia en la que ésta tenga lugar. 123.

En ese contexto, al constituir el presente fallo la primera condena emitida contra IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, emerge en su favor el derecho a impugnarlo. 124. Para tales efectos, conteste con el Acuerdo 29 del 23 de septiembre de 2020 de la Sala de Casación Penal y el numeral 7° del artículo 235 de la Constitución Política -modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018-, cuando la primera condena se dicte en segunda instancia, la Sala de Casación Penal ha de integrarse de manera tal que tres de sus magistrados no conozcan del asunto, a fin de que queden habilitados para pronunciarse sobre la doble conformidad, si ésta llegare a solicitarse por la defensa. 125.

En cuanto al procedimiento a aplicar, el mencionado Acuerdo 29 de 2020 prevé que se debe acudir a «las normas concernientes a la interposición y resolución del recurso de apelación contra sentencias, previstas en los arts. 186, 187, 194 y 201 de la Ley 600 de 2000, así como en el art. 179 de la Ley 906 de 2004, [que] por analogía resultan adecuadas para llenar la mencionada laguna normativa y viabilizar la impugnación especial de la primera condena», como ya se ha indicado, entre otras providencias, en los autos CSJ AP1263-2019 y CSJ AP2118-2020.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

1. REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia absolutoria proferida el 9 de noviembre 2021, por la Sala Especial de Primera Instancia dentro de la actuación seguida contra el exgobernador del Departamento del Putumayo IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA. Segundo. CONDENAR a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.533.622, y demás condiciones civiles y personales conocidas en el proceso, a setenta y siete (77) meses de prisión, multa de 91.4 s.m.l.m.v., e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de ochenta y cuatro (84) meses, como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Tercero. ABSTENRSE de condenar a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA, por concepto de indemnización de perjuicios. Cuarto. NO CONCEDER a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Quinto: SUSTITUIR a IVÁN GERARDO GUERRERO GUEVARA la pena privativa de la libertad por la prisión domiciliaria en el lugar de su residencia, con la obligación de cumplir con los compromisos fijados en el numeral 3º del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, previa caución para su cumplimiento por la suma de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en los términos referidos.

La cual se ejecutará una vez adquiera firmeza el fallo. Sexto. En lo demás la sentencia será confirmada. Séptimo: Contra la sentencia condenatoria aquí dictada procede, en favor del procesado y su defensor el recurso de impugnación especial. Octavo. En firme esta providencia, remitir la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad - reparto, para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Presidente FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO HUGO QUINTERO BERNATE CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO 36