Sentencia de impugnación especial Rad. 56574 Flor Alba Cortés Nañaza PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP106-2020 Radicación N° 56574 Aprobado acta No. 17 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil veinte (2020). 1. V I S T O S Se resuelve la impugnación especial promovida por la defensora de FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA contra la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de agosto de 2019 por el Tribunal Superior de Pereira, mediante la cual revocó la decisión de absolver a la acusada y, en consecuencia, la condenó como autora del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 2.

A N T E C E D E N T E S 2.1 Fácticos El 4 de julio de 2015, a eso de las 12:30 p.m., en el parque principal del municipio de Belén de Umbría (Risaralda), FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA, en una bolsa plástica transparente, llevaba consigo 29,6 gramos de cocaína y sus derivados distribuidos en 47 envolturas de papel. 2.2 Procesales Por los hechos descritos, el 5 de julio de 2015, ante el Juzgado Único Promiscuo Municipal de Apía – Risaralda, con función de control de garantías, se formuló imputación a FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA como autora de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de «llevar consigo» (art. 376.2 C.P.).

En audiencia preliminar subsiguiente, la Fiscalía desistió de la solicitud de imposición de medida de aseguramiento. El 22 de julio de 2016, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría – Risaralda celebró la audiencia en la que se formuló acusación contra la procesada por el mismo delito antes indicado. La audiencia preparatoria se cumplió el 18 de enero de 2017 y el juicio oral el 21 de noviembre de 2018.

Al finalizar el debate, el Juzgado anunció que la decisión sería absolutoria y el 22 de mayo de 2019 dictó la correspondiente sentencia. Por virtud del recurso de apelación que interpuso la delegada de la Fiscalía; la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, en fallo aprobado el 21 de agosto de 2019 y leído 2 días después, revocó la decisión absolutoria y, en su lugar, condenó a la procesada imponiéndole las penas de prisión por 5 años – 4 meses (sin suspensión condicional ni sustitución por domiciliaria), multa por valor de 2 s.m.l.m.v., y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por aquel término. Contra la sentencia de segunda instancia, la defensora interpuso y, luego, sustentó impugnación especial.

3. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente afirma con vehemencia que FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA portaba sustancia estupefaciente con el propósito exclusivo de consumirla. En ese contexto, reconoce que el Tribunal citó la línea jurisprudencial vigente aplicable al caso; sin embargo, considera, se apartó de ella cuando atribuyó a la defensa la carga de probar que la acusada tenía la condición de farmacodependiente, pues la sentencia 51204 del 23 de enero de 2019 aclaró que es deber de la Fiscalía acreditar que «el alcaloide está destinado para un verbo rector distinto al de llevar consigo» y que la cantidad de aquél «no es un factor que determina la tipicidad de la conducta».

Luego, asegura la impugnante que la adicción a las drogas de su representada y la finalidad de utilización personal de las que portaba, son hechos creíbles porque el lugar donde fue capturada (parque del Municipio de Belén de Umbría) era frecuentado por consumidores, según lo informó la misma Policía, a lo cual agrega que no se demostró que la implicada buscara ejecutar otra de las acciones descritas en el artículo 376 del C.P. De otra parte, niega que la sola cantidad de la sustancia incautada (29.6 gramos) permita inferir la vulneración del bien jurídico de la salud pública, como lo sostuvo la sentencia de segunda instancia, porque lo cierto es que, continúa la defensora, el alucinógeno estaba destinado al consumo de la portadora y, por ende, no pudo haber trascendido a la esfera vital de terceros.

Al final, no sin antes recordar que FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA carece de antecedentes penales, solicita que, en aplicación de la jurisprudencia vigente, se restablezca la absolución decretada en primera instancia. 4. C O N S I D E R A C I O N E S 4.1 Competencia. Según las previsiones de los artículos 29.4 de la Constitución Política, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana de Derechos Humanos, las que han sido interpretadas con fuerza vinculante en las sentencias C-792/2014 y SU-215/2016; toda persona juzgada tiene el derecho fundamental de «impugnar la sentencia condenatoria» para que sea sometida al examen de «un tribunal superior».

Como quiera que FLOR ALBA CORTÉS NAÑANZA fue condenada -por primera vez- por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, corresponde a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, en la condición de superior funcional de aquél (art. 32 C.P.P.), conocer y decidir la impugnación especial planteada por la defensora. 4.2 Delimitación del problema.

La defensora plantea que los hechos demostrados en el proceso no se subsumen en el supuesto típico consistente en «llevar consigo… sustancia estupefaciente» sin permiso de autoridad competente (art. 376 C.P.) Desde ya se anticipa que la imputación fáctica formulada a FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA se mantuvo invariable en sus aspectos esenciales desde la audiencia preliminar inicial, en la acusación y, finalmente, en las sentencias, tanto la absolutoria de primera instancia como la condenatoria de segunda.

Además, se advierte que los hechos probados no son objeto de controversia sustancial en la sustentación del recurso. Siendo así, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la aplicación de la norma sustantiva que describe el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes a la conducta humana imputada y demostrada, es correcta.

Por esa razón, previo al examen del caso, se recordará la línea jurisprudencial vigente en materia de porte de estupefacientes. 4.3 Regla jurisprudencial aplicable: el porte de estupefacientes demanda un elemento subjetivo especial. Desde la sentencia SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760; la Sala de Casación Penal consideró que el Acto Legislativo 02/2009 y los parámetros interpretativos fijados por la Corte Constitucional en la decisión C-574/2011, entre otras razones, imponen tratar al consumidor de sustancias estupefacientes, con mayor razón si es adicto, como sujeto de especial protección que, por ende, debe ser destinatario de medidas administrativas de orden pedagógico, terapéutico y profiláctico, no de sanciones jurídico-penales.

En esa perspectiva, se advirtió que la tipicidad de la conducta de portar o «llevar consigo» estupefacientes está supeditada a una finalidad o ánimo especial del agente: la de tráfico o distribución, porque si tal comportamiento persigue el consumo o uso personal escapa de la prohibición típica. En la sentencia de casación al inicio citada, reproducida por la SP4131-2016, abr. 6, rad. 43512, así se explicó: … a partir de las modificaciones introducidas al ordenamiento jurídico por el Acto Legislativo 02 de 2009 ha de sopesarse en todo caso el ánimo de ingesta de las sustancias, como ingrediente subjetivo o finalidad, de ahí que el porte de una cantidad de droga compatible exclusivamente con ese propósito de consumo será una conducta atípica,… (…).

Si la cantidad de dosis personal puede constituir ilícito cuando no está destinada para el uso personal, mutatis mutandi cuando es palpable esa finalidad no debe entenderse comprendida dentro de la descripción del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes sin que dependa de la cantidad de la droga que les sea hallada. (…). … para la tipicidad de la conducta del porte de sustancias estupefacientes se debe tener en cuenta el ingrediente subjetivo tácito que plasmó el legislador al excluir de la previsión legal la conducta de quien tenga la finalidad exclusiva de su uso personal por razón de la dependencia como consumidor, adicto o enfermo,… En la sentencia SP3605-2017, mar. 15, rad. 43725, se indicó con mayor precisión y claridad que «lo importante es que la tipicidad de toda acción [de llevar consigo estupefacientes] que se ajuste a la descripción objetiva del artículo 376 del Código Penal dependa del fin exteriorizado por el autor.

Pero no tanto de un propósito de consumo propio como criterio excluyente de responsabilidad, sino de la verificación por parte de la Fiscalía de una conducta pre-ordenada al tráfico de estupefacientes». En la misma línea, se inserta la sentencia de casación SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, en la que se indicó que: …, la Corte está reconociendo la existencia en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal lo que se conoce en la doctrina como elementos subjetivos distintos del dolo, elementos subjetivos del tipo o elementos subjetivos del injusto, que son aquellos ingredientes de carácter intencional distintos del dolo que en ocasiones se emplean para describir los tipos penales y que poseen un componente de carácter anímico relacionado con una peculiar finalidad del sujeto realizador de la conducta descrita.

(…). De esa manera, en relación con el delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el recurso a los elementos subjetivos diferentes del dolo, tiene el propósito de efectuar una restricción teleológica del tipo penal, pues no obstante que el contenido objetivo del verbo rector llevar consigo remite a la realización de la conducta penalmente relevante con el solo acto de portar las sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas, el desarrollo jurisprudencial atrás relacionado ha reducido el contenido del injusto a la demostración del ánimo por parte del portador de destinarla a su distribución o comercio, como fin o telos de la norma.

Por ello, se aclaró, «la demostración de los hechos o circunstancias atinentes al ánimo del porte de los estupefacientes, como componentes de los ingredientes subjetivos relativos al tráfico o distribución de las sustancias, incumbe siempre al acusador, quien tiene la carga de probar toda la estructura de la conducta punible». En esa tarea, se advirtió, «si bien es cierto que el peso de la sustancia por sí solo no es un factor que determina la tipicidad de la conducta, sí puede ser relevante, junto con otros datos demostrados en el juicio (p. ej., instrumentos o materiales para la elaboración, pesaje, empacado o distribución; existencia de cantidades de dinero injustificadas; etc.), para inferir de manera razonable el propósito que alentaba al portador».

En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, en postura seguida también por la SP732-2018, mar. 14, rad. 46848, la SP025-2019, ene. 23, rad. 51204, la SP4943-2019, nov. 13, rad. 51556, y por la más reciente SP5400-2019, dic. 10, rad. 50748; se reiteró que el porte de estupefacientes requiere de un ingrediente subjetivo adicional al dolo; por lo que, su tipicidad «no depende en últimas de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita», aunque insistiéndose en que el factor cuantitativo no puede menospreciarse, «pues hace parte de la información objetiva recogida en el proceso y, por tanto, junto con otros elementos materiales allegados en el juicio permitirán la inferencia razonable del propósito que alentaba al portador».

En resumen, según la jurisprudencia de casación desarrollada a partir de la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, y vigente en la actualidad: La tipicidad de la conducta de «llevar consigo» sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas, incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución. En consecuencia, la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad.

Tal postura apareja dos precisiones de orden probatorio: (i) La cantidad de alucinógenos no es el factor determinante del juicio de tipicidad de la modalidad conductual «llevar consigo», pero ese dato sí debe valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente. Así, por ejemplo, una cuantía exagerada o superlativa hace razonable la inferencia de direccionamiento de la conducta al tráfico o distribución. (ii) La carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del C.P.P. 4.3 Examen del caso juzgado.

Los hechos que fundamentan la acusación contra FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA, así como la imputación que previamente se le había formulado, se describieron así: El día 04 de julio del año 2015, miembros de la Policía Nacional adscritos a la estación de Policía de Belén de Umbría, se encontraban realizando patrullaje en el sector del parque principal del municipio de Belén de Umbría, cuando fueron abordados por un ciudadano, el cual les manifiesta que por la carrera 10 entre calles 5-6 parque principal, se encuentra una mujer, y que viste una blusa morada, jean azul oscuro y tenis negros con cordones fucsia, en una actitud sospechosa; inmediatamente los policiales se desplazan al lugar antes mencionado y al llegar al sitio observan una persona con las mismas características, y esta al ver la presencia de los policías toma una actitud nerviosa y evasiva, así mismo esta mujer bolsa en la mano derecha [sic], razón por la cual proceden a abordarla para verificar el contenido de dicha bolsa, encontrando en el interior de la bolsa, varias envolturas de papel con una sustancia abanó polvorienta [sic] con olor y características similares a estupefaciente cocaína… El servidor de policía judicial JOSE ALONSO PALMA VALENZUELA, adscrito a la Sijin, realizó prueba preliminar para identificación de sustancia, la cual arrojó: 29.6 gramos netos positivos para COCAINA y sus derivados.

Mediante informe de investigador de laboratorio de fecha 04/07/2015. El juzgador de primera instancia profirió decisión absolutoria por considerar que los supuestos fácticos anotados no eran suficientes para predicar la tipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes –tampoco la antijuridicidad-, como se puede leer en los siguientes fragmentos del respectivo fallo: … aquí no se probó jamás un ánimo de tráfico y menos su activa conducta, en la mera tenencia imputada y acusada, si la dama tenía la sustancia en dosis o papeletas, pues ello es completamente equívoco, porque en esa presentación la compran consumidores que no necesariamente tienen que mostrar un grado de adicción, como afirma cierta línea jurisprudencial, pues hay consumidores ocasionales y recreativos… Definitivamente, quedaron probados aspectos como la naturaleza y peso de la sustancia, las circunstancias modales en que se dio la captura en flagrancia llevando consigo el elemento prohibido, pero frente a la propia antijuridicidad material como elementos de la tipicidad y de contera la responsabilidad por alguna efectiva lesión al bien de la salubridad pública, brillaron por su ausencia, debiendo entonces acoger la línea jurisprudencial superior, y declarar que la conducta no es típica por carencia del elemento de esa antijuridicidad material.

De la misma manera faltó por acreditar el elemento de la responsabilidad en grado de certeza, sobre la intencionalidad dolosa de la procesada de lesionar la salud pública con su conducta. Por su parte, el Tribunal Superior de Pereira, en segunda instancia, determinó que la conducta de la procesada sí era típica –y antijurídica- y, en consecuencia, la declaró responsable después de revocar la absolución inicial.

Para ello, en primer lugar, precisó los supuestos fácticos que estimó probados de manera indubitable, así: · Está demostrado que el día 4 de julio de 2015, la procesada FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA fue capturada por uniformados de la Policía Nacional en el parque principal del municipio de Belén de Umbría, al ser sorprendida portando una sustancia con características propias de estupefaciente, la cual resultó ser cocaína, con un peso neto de 29,6 gramos.

(…). · En el proceso no existe prueba alguna que demuestre o que permita inferir que la procesada detente la condición o calidad de adicta o de consumidora de sustancias psicotrópicas. · La sustancia estupefaciente incautada excede en 28,6 gramos los límites permitidos para la dosis personal, si partimos de la base consistente en que acorde con el ordinal “j” del artículo 2º de la Ley 30 de 1.986, la dosis personal para la cocaína es aquella que no excede de un (1) gramo.

Y, después expuso estos razonamientos probatorios y jurídicos: … no es lógico ni factible pensar que el propósito de transportar semejantes cantidades de narcóticos, tenga como única finalidad el consumo o el uso recreativo de los mismos por parte de la enjuiciada, o que se esté en presencia de una dosis de aprovisionamiento, máxime cuando la Defensa no hizo nada por demostrar tales hipótesis, lo cual era una obligación suya acorde con lo regulado por el principio de la incumbencia probatoria.

(…). … el transporte de una sustancia estupefaciente que excedía en más de 28 veces los límites legales permitidos para la dosis personal de cocaína, si generaba de manera eficaz una amenaza o puesta en riesgo a la salud pública. (…) ante semejantes despropósitos o excesos, se podía inferir que el propósito de la procesada al transportar las sustancias psicotrópicas que le fueron incautadas, era uno completamente diferente que el de su aprovisionamiento o su consumo personal.

Las anteriores citas revelan que el Juez de conocimiento y el Tribunal coinciden en la premisa fáctica demostrada y, en principio, en la jurídica porque ambos reconocen que la tipicidad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en la modalidad de «llevar consigo», presupone un ingrediente subjetivo especial. No obstante, divergen en la definición de este requisito típico siendo esta la razón fundamental de las decisiones encontradas: para el juez de primera instancia consiste en el «ánimo de tráfico», como lo precisó esta Sala de Casación; mientras que para el de segunda es «el propósito o la intención… diferente que aquél relacionado con el simple y mero consumo personal de los narcóticos o su uso recreativo», interpretación esta que, evidentemente, no coincide a plenitud con el precedente.

En coherencia con esa postura, la sentencia de segunda instancia estimó cumplida la exigencia típica subjetiva porque la finalidad de la acusada al llevar consigo cocaína y sus derivados era una diferente a la de su propio consumo o aprovisionamiento, aunque sin precisar cuál fue, entonces, la específica demostrada en el juicio; por tanto, aunque excluyó aquel ánimo, jamás afirmó ni concluyó que este consistiera en traficar, comercializar o distribuir dicha sustancia, siendo este el que permite predicar la tipicidad de la conducta del mero portador de estupefacientes.

Es decir, frente al ingrediente subjetivo especial propio de una de las modalidades típicas del artículo 376, la sentencia condenatoria se limitó a negar que la intención de FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA, al portar cocaína y sus derivados, haya sido la de consumirlos o aprovisionarse, negación indefinida esta que no implica, necesariamente, la presencia del interés de tráfico o distribución. Se reitera, entonces, la premisa jurídica de la condena es acertada en la parte que admite que la tipicidad del porte de estupefacientes reclama un elemento subjetivo adicional al dolo, más no así cuando lo define como la sola inexistencia de ánimo de consumo.

Además, en el análisis del caso el Tribunal realizó consideraciones de orden probatorio que desconocen, abiertamente, la sólida regla jurisprudencial. Estas fueron: 1. Tuvo la cantidad de cocaína y sus derivados –exceso en 28.6 gramos de la dosis máxima legal- como criterio configurador exclusivo de la tipicidad del porte de estupefacientes –y de su antijuridicidad-, bajo el entendido erróneo de que el ingrediente subjetivo del delito consiste en la sola exclusión del propósito de consumo.

Además, tampoco justificó el Tribunal -ni lo observa la Corte- que la magnitud del estupefaciente sea tan desmesurada o tan desproporcionada que por sí sola, más allá de toda duda razonable alguna, revelara la planeación del tráfico. A ese respecto, ya se precisó que el dato cuantitativo no es un elemento definidor del tipo básico de porte de estupefacientes, aunque sí constituye un hecho indicador de la finalidad del agente a valorarse en conjunto con las demás pruebas obrantes.

Y no es cierto, como lo dio a entender el Tribunal, que la sentencia SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718, excepcionó dicha regla pues, por el contrario, esta reiteró, de manera expresa en la página 13, la postura interpretativa iniciada con la SP2940-2016, mar. 9, rad. 41760, sin introducirle variación alguna. En efecto, en la decisión del 13 de abril de 2016 el propósito ilícito del portador y la consecuente tipicidad de su comportamiento, no se infirió exclusivamente del peso de la marihuana que le fue incautada (495 grs.) sino también de otros datos indicadores, como fueron «la forma en que… llevaba dispuesta la sustancia alucinógena (compactada y debidamente embalada)» y «el lugar en el que fue aprehendido (un sector urbano, en vía pública)».

Pero, más determinante aún de la referida conclusión probatoria fue el allanamiento a cargos del acusado que, como es natural, implicó su aceptación de todos los elementos del delito, incluido el subjetivo especial. Este último fundamento probatorio de indiscutible eficacia no se presenta en el caso aquí examinado; por lo que, este no puede asimilarse al otrora juzgado menos aun cuando presenta singularidades fácticas adicionales que más adelante se expondrán. Por último, se recuerda, si bien la jurisprudencia actual sobre el porte de estupefacientes se empezó a construir con la sentencia de casación proferida el 9 de marzo de 2016, también lo es que se continuó desarrollando en múltiples decisiones posteriores, también a la precitada SP4498-2016, abr. 13, rad. 44718, como pudo verse en el acápite anterior (4.2), con las cuales ya contaba el Tribunal Superior de Pereira cuando decidió condenar a FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA -23 de agosto de 2019-, con base en una interpretación desacertada del precedente. 2.

En la sentencia condenatoria se reprochó a la defensa técnica porque «no hizo nada» para demostrar que el propósito de la acusada era el de consumir la droga. Ese argumento invirtió la carga de la prueba en el proceso, pues, en vez de extrañar que la Fiscalía demostrara el presupuesto subjetivo especial del tipo -ánimo de traficar o distribuir la cocaína y sus derivados-, cuestionó a la defensa por omitir la prueba de uno exculpante o la condición de adicta de la acusada que permitiera inferir aquél. Lo anterior no quiere decir que se enarbole alguna clase de presunción legal de finalidad lícita de consumo en favor de la defensa, hipótesis interpretativa esta que también constituiría una tergiversación del precedente porque, como bien lo sostuvo el Tribunal, en el sistema adversarial cada parte debe probar los supuestos de su teoría del caso; sino que, la opción defensiva consistente en abstenerse de proponer y/o demostrar una tesis de refutación, que es perfectamente válida, no puede suplir la insoslayable carga que tiene el Estado de acreditar todos los elementos del delito.

Así lo ha explicado la Corte en otras oportunidades: Indudablemente que la Constitución Política y la ley amparan la presunción de inocencia de quien es sometido a la incriminación penal, postulado que se constituye en regla básica sobre la carga de la prueba, tal y como aparece consagrado en numerosos tratados internacionales de derechos humanos. Ese principio fundamental se sustenta porque en un Estado Social de Derecho corresponde, en principio, al ente estatal competente la carga de probar que una persona es responsable de un delito o participó en la comisión del mismo, principio que se conoce como onus probandi incumbit actori, y que conlleva a que la actividad probatoria que tiene a su cargo el organismo investigador se encamine a derruir esa presunción de inocencia de que goza el acusado, mediante el acopiamiento de pruebas que respeten las exigencias legales para su producción e incorporación. Bajo esa lógica, no es obligación del procesado desplegar actividades encaminadas a acreditar su inocencia, pues ello conduciría a exigirle la demostración de un hecho negativo, ya que, se reitera, es el ente acusador el que debe demostrarle su culpabilidad.

Ello significa, a la luz del principio del in dubio pro reo, que si no se logra desvirtuar la presunción de inocencia hay que absolver al implicado, pues toda duda debe resolverse a su favor. Pero si bien es cierto que el principio de presunción de inocencia demanda del Estado la demostración de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena, ha de admitirse al mismo tiempo que en eventos en los cuales la Fiscalía cumple con la carga probatoria necesaria, allegando las evidencias suficientes para determinar la existencia del delito y la participación que en el mismo tiene el acusado, si lo buscado es controvertir la validez o capacidad suasoria de esa evidencia, es a la contraparte, dígase defensa o procesado, a quien corresponde entregar los elementos de juicio suficientes para soportar su pretensión. De todas maneras, la actividad probatoria tampoco da cuenta, más allá de toda duda razonable, de que el porte de estupefacientes ejecutado por FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA tuviera propósito de tráfico o distribución. Se recuerda que las pruebas introducidas en apoyo de la acusación fueron: (i) el informe pericial de dactiloscopia que corroboró la identidad de la acusada;

(ii) la declaración de la experta química María Fernanda Medina Viana que dictaminó la naturaleza de la sustancia incautada; (iii) la narración del investigador José Alfonso Palma Valenzuela que practicó la prueba preliminar de identificación homologada (PIPH) y determinó el peso del alcaloide; y, por último, (iv) el testimonio de Álvaro Kenedy Alvear Pillimué, patrullero que ejecutó la captura.

En esta última prueba, que es la única que describe la conducta realizada por la acusada, los contenidos fácticos pertinentes son: Efectivamente, nosotros nos encontramos a eso del mediodía en el parque principal, se nos acerca una persona y nos dice que en la carrera 10 entre las calles 5ta y 6ta había una persona sospechosa merodeando, había estado ahí merodeando.

Nosotros, nos da las características, una de ellas era una señora que tiene una blusa morada, pantalones jean azul y unos tenis negros. Nosotros vamos a atender el requerimiento del señor y efectivamente encontramos una persona con las mismas características, como lo dije femenina, ella al observarnos pues se torna como evasiva y nerviosa, y en su mano derecha tiene una bolsa, nosotros realizamos [sic], la abordamos y le solicitamos por el contenido de la bolsa, al verificar se ven varios sobres, papeleticas de papel, en el contenido había estupefaciente tipo bazuco, derivados de cocaína, bazuco.

(…) Esta señora la identificamos como la señora FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA. Pregunta: Básicamente, lo que les dijo la persona que los abordó respecto de esta que fue encontrada con sustancia estupefaciente, ¿qué fue lo que les dijo, por qué para ese ciudadano fue para él como sospechoso, llamativo, esta persona? Respuesta: Al abordarnos, pues nos dijo que era sospechosa porque, igualmente, había personas que la estaban abordando a ella, digamos consumidores, pero pues él igualmente no. Pregunta: Recuerda ¿cómo era la bolsa que contenía las papeleticas, qué tipo de bolsa era? Respuesta: La señora tenía una bolsa transparente, con un logo, no recuerdo bien el nombre del logo.

Pregunta: Recuerda ¿qué cantidad de envolturas de papel contenía esa bolsa plástica transparente…? Respuesta: …, eran 47 papeleticas, sobrecitos Pregunta: Al momento de hacer este procedimiento … ¿ustedes de pronto la requirieron a ella por si llevaba otros elementos adicionales, como por ejemplo: dinero u otras cosas diferentes? Respuesta: …, la señora tenía su sobrecito, lo único que hizo fue apretarlo, pues su bolsita… Pregunta: Al momento que esta persona es abordada por parte de usted y ese auxiliar de policía, ¿cerca de ella había más personas y qué tipo de personas estaban allí si era que estaban? Respuesta: En el momento pues personas sospechosas más, pues no logramos determinar, ella fue como [sic], y por las características que nos habían dado nos enfocamos en la señora.

(…). Pregunta Defensor: En el momento que ustedes abordan a esta persona, ¿qué se encontraba haciendo específicamente? Respuesta: Ella estaba mirando para todos, estaba quieta en un solo lugar, mirando para todos lados, pero cuando nosotros le llegamos, de una, se tornó como nerviosa. Pregunta Defensor: ¿Estaba sola en el sitio? Respuesta: …, ella estaba parada como observando gente… Según estas citas, Álvaro Kenedy Alvear Pillimué percibió, de manera directa y personal, que FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA, (i) se encontraba sola y estacionada en algún punto del parque principal de Belén de Umbría «como observando gente», (ii) cargaba una bolsa plástica transparente en cuyo interior había 47 envolturas de papel que contenían cocaína y sus derivados, y (iii) ante el requerimiento policivo «se torna como evasiva y nerviosa».

También explicó el declarante que se desplazó a aquel lugar porque «una persona» o «señor», cuya identidad se desconoce, le manifestó que el comportamiento de la mujer era sospechoso al ser abordada por consumidores de estupefacientes. Esta última información, es evidente, no fue percibida por el miembro de la Policía Nacional sino que le fue suministrada por una persona sin identificar; por ende, constituye prueba inadmisible porque el testigo –directo y personal- de la conducta «sospechosa» es anónimo.

De esa manera, aunque el hecho de que a la acusada se le arrimaran drogadictos pueda indicar que era expendedora de las sustancias incautadas, el mismo no puede valorarse porque fue demostrado con un medio de prueba ilegal, como lo es toda declaración anónima según lo dispuesto en el artículo 430 del C.P.P. y la interpretación que ha realizado esta Corte en sentencias como la SP7570-2016, jun. 8, rad. 40961 y la SP9916-2017, jul. 11, rad. 44997, principalmente por la limitación que suponen para la contradicción y la confrontación, en las que, no obstante, se aclaró que los anónimos sí pueden utilizarse «como criterio orientador por la fiscalía para sus labores de averiguación».

En todo caso, el hipotético dato indicativo, al que se viene aludiendo, fue desvirtuado por el testimonio del patrullero, pues este se dirigió de inmediato al parque, según lo dejó entrever en su declaración, y encontró allí a la mujer sola, es decir, sin la compañía o presencia de alguno de los supuestos plurales visitantes. Podría argumentarse que la forma como se encontraba organizada la cocaína y sus derivados, es decir, distribuida en 47 envolturas de papel, es indicativa de la finalidad de venta o distribución. Sin embargo, esa situación, como lo indicó el juez de primera instancia, podría obedecer, en igual grado de probabilidad, a otra hipótesis plausible: que la procesada acababa de comprar la droga en la presentación dosificada en que, normalmente, es vendida por los microtraficantes.

En la sentencia SP497-2018, feb. 28, rad. 50512, se juzgó un caso en el que, casualmente, el acusado portaba la misma clase de estupefaciente y en igual número de papeletas (47), frente a lo cual la Corte indicó como uno de los argumentos de la absolución allí decidida: El hecho de encontrar la sustancia incautada empacada en papeletas, no muestra nada diferente a que lo habitual en materia de microtráfico de sustancias prohibidas es que la droga sea vendida en dosis menores, por lo que de tal hallazgo, ausente de información adicional, no se puede deducir que J. F. D. la tenía destinada para algo diferente que a su consumo, menos, si la Fiscalía nunca tuvo dentro de sus hipótesis investigativas la estructuración de un verbo alternativo de consumación del tipo penal descrito en el artículo 376 del C.P., diferente al de ‘llevar consigo’.

En lo concerniente a la actitud «evasiva y nerviosa» que manifestó FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA cuando fue abordada por miembros de la Policía Nacional; la misma pudo evidenciar, ciertamente, el temor de ser descubierta en la ejecución de una conducta punible y de sufrir las consecuentes sanciones, o, también, en un grado de razonabilidad no menos considerable, el impacto psicológico que le generó esa intervención de la autoridad, como puede sucederle a cualquier persona inocente, debido a la naturaleza coercitiva de la actuación y a lo inédito que le podía resultar, más aún cuando sabía que portaba sustancias estupefacientes y que, aun si estaban destinadas a su propio consumo, esa sola conducta objetiva podía convertirla en sospechosa de ser traficante de aquéllas, como en efecto ocurrió. Además, se recuerda, el patrullero Alvear Pillimué no percibió ninguna de las conductas «sospechosas» que le comunicó el ciudadano anónimo ni relató haber observado alguna otra manifestación similar de FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA, ni le encontró dinero u otro objeto que permitiera inferir el ejercicio de una actividad comercial, actual o inminente, consistente en la venta de estupefacientes.

Así las cosas, el único hecho probado durante el juicio oral es que FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA portaba 29.6 gramos de cocaína y sus derivados en un lugar público al mediodía. Como lo afirmó el Tribunal, es cierto que ninguna prueba acreditó que aquélla fuese consumidora de estupefacientes, habitual u ocasional; pero también lo es que en el proceso no se demostró, más allá de duda razonable, que su finalidad fuere la distribución, expendio o tráfico de las sustancias que llevaba consigo.

En efecto, si bien es cierto la cantidad de la droga excede la dosis legal en 28.6 gramos, su presentación fraccionada y la naturaleza pública del lugar donde fue incautada, pueden indicar que el objetivo de la acusada era venderla; también lo es que no se descartó la plausibilidad de la hipótesis consistente en que aquélla acababa de adquirir o comprar el estupefaciente para su propio consumo, inclusive en el mismo parque donde fue sorprendida por la Policía si es que allí se comercializa dicha sustancia, y que el exceso en la dosis mínima admisible obedeciera a una necesidad de aprovisionamiento determinada, verbigracia, por su residencia en una zona alejada del casco urbano municipal, como lo alegó la defensora.

Sea del caso advertir que la duda sobre el fin que perseguía FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA con el estupefaciente, pudo ser superada, con relativa facilidad, mediante la ejecución de una mínima investigación adecuada. Así, por ejemplo, el policía, después de enterarse de la declaración anónima, bien pudo observar o seguir a la mujer por cierto tiempo para verificar el motivo y fines de su presencia en el parque municipal, así como la intervención de otros eventuales partícipes.

Además, la más mínima diligencia aconsejaba que debió identificar a su informante para que, después, este pudiese ser ubicado y rindiera una entrevista y, de ser posible, su testimonio en juicio. Esa desidia investigativa también es atribuible a la Fiscalía porque sus actos de averiguación, por lo menos los que tuvieron trascendencia probatoria, se limitaron a establecer la identidad de la acusada, las circunstancias en que fue capturada y las características de la sustancia incautada (naturaleza y cantidad).

Ni siquiera se verificó si el parque principal de Belén de Umbría era lugar común de venta y/o de consumo de estupefacientes, tampoco se adelantaron labores de vecindario que permitieran identificar otros potenciales testigos del suceso ocurrido el 4 de julio de 2015; es más, ni siquiera consta que se haya indagado sobre eventuales antecedentes de la procesada relacionados con el narcotráfico y/o con su adicción a las drogas, que pudieran corroborar o, por el contrario, desvirtuar un propósito de venta o distribución de aquéllas.

Por último, debe advertirse que las mínimas actividades de investigación que ahora se reclaman, son exigibles a la Policía Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, aun cuando aquella fecha fuese anterior al precedente tantas veces citado, porque habrían permitido identificar a un testigo importante de los hechos que revestían características de delito y otras pruebas que soportaran mejor la acusación, esclarecer mayores circunstancias de la conducta de FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA y, por qué no, la individualización y captura de otros miembros de la red o banda de narcotraficantes que estuviese detrás de los pequeños expendedores, si es que esta fuese la hipótesis demostrada en el caso. 4.4 Conclusión. El delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (art. 376) exige, para esta última modalidad conductual, la concurrencia del fin de comercio o distribución, elemento subjetivo este que no fue objeto de imputación fáctica en la acusación –ni en la audiencia preliminar respectiva-, menos aún fue probado más allá de toda duda razonable.

Por estas razones, con base en lo previsto en los artículos 7.2 y 381.1 del C.P.P., se revocará la decisión de condenar a FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA y, en consecuencia, se restablecerá la absolutoria de primera instancia. Siendo así, se ordenará al Juez de conocimiento que proceda a cancelar los registros y anotaciones que se hayan originado en contra de la acusada, por cuenta de este proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley, 5. R E S U E L V E Primero: Revocar la sentencia condenatoria de segunda instancia y, en consecuencia, absolver a FLOR ALBA CORTÉS NAÑAZA por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Segundo: Ordenar al juzgado de primera instancia que proceda a cancelar los registros y anotaciones que se hayan originado en contra de la acusada, en razón de la presente actuación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � «(…).

Quien sea sindicado tiene derecho a… impugnar la sentencia condenatoria, …». � «Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena… sean sometidos a un tribunal superior, …». � «…, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…)  h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior». � Página 2 de la acusación escrita que coincide con la que, después, fue formulada en la respectiva audiencia. � Páginas 4-5, sentencia de primera instancia. � Página 8, sentencia de segunda instancia. � Páginas 10-11, ibídem. � Páginas 13-14, ibídem. � Página 12, ibídem. � La sentencia SP282-2017, ene. 18, rad. 40120, reprodujo lo dicho en la SP, may. 13/2009, rad. 31147;

AP, jul. 31/2013, rad. 40634, entre otras. � A partir del minuto 51:22 del CD en el que se registró el juicio oral. � «Frente a las declaraciones anónimas, las razones de su inadmisión como medios de prueba se centran principalmente en la imposibilidad del procesado de interrogar o hacer interrogar al testigo y, en general, de ejercer el derecho de confrontación, consagrado en los artículos 8 y 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, respectivamente (CSJ AP 30 Sep. 2015, Rad. 46153, CSJ SP, Oct. 28 de 2015, Rad. 44056, CSJ SP, 4 May. 2016, Rad. 41667, entre otras), aplicable en el ámbito de la Ley 600 de 2000 según lo aclaró la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 2006.

Sumado a lo anterior, las declaraciones anónimas le impiden al acusado presentar evidencia externa sobre la credibilidad del testigo, precisamente porque no conoce su identidad. Verbigracia, no podrá demostrar que el deponente: (i) no podía presenciar lo que es objeto de su narración, (ii) tiene interés ilegítimo en el resultado del proceso, (iii) no puede rememorar adecuadamente, etcétera (CSJ SP, 4 May. 2015, Rad. 41667, entre otras).

Visto de esta manera, sólo pueden tenerse como declaraciones anónimas aquellas manifestaciones de contenido testimonial que el Estado pretende utilizar como medio de prueba de uno o varios aspectos integrantes del tema de prueba en un determinado caso penal.» 1 PAGE 20