LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP1050-2020 Radicación # 45256 Acta 115 Bogotá, D. C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020). VISTOS: La Corte se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el defensor de MIGUEL ÁNGEL GUERRERO GARCÉS.

HECHOS: El 1º de abril de 2003 MIGUEL ÁNGEL GUERRERO GARCÉS, en su condición de alcalde de Istmina (Chocó), suscribió el contrato #004, también denominado 3041, con Cristina Silvia Jaramillo Andrade, representante legal de la Administradora de Régimen Subsidiado Selvasalud S.A. E.P.S., con el objeto de administrar los recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud, así como el aseguramiento de 4.134 beneficiarios «identificados mediante listado anexo».

El término de ejecución pactado fue de 6 meses y su valor $466’687.704. El contrato fue celebrado sin la determinación exacta de los beneficiarios -por cuanto no se incorporó el listado de afiliados ni el banco de datos correspondiente-, y privado del concurso para seleccionar el contratista. No obstante, el entonces alcalde de Istmina pagó la suma acordada mediante cheques.

Parte de estos recursos fueron girados a Selvasalud S.A. E.P.S. A.R.S. y a su representante legal. Otra a la Institución Prestadora de Salud Promosalud I.P.S., representada por Héctor Mario Klinger Moreno, quien, pese a no integrar el negocio jurídico descrito, cobró $248’787.380.

ANTECEDENTES: Las referidas irregularidades fueron evidenciadas por la Unidad de Investigación del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía Seccional de Chocó en el informe de policía judicial FGN-CTI-UI 2355 del 26 de septiembre de 2003, originado en la visita efectuada a las oficinas de Promosalud I.P.S. el 24 del mismo mes y año. Con fundamento en lo anterior, el 29 de septiembre de 2003 la Fiscalía 10ª Seccional de Quibdó abrió la investigación previa y dispuso la práctica de algunas pruebas, cumplido lo cual, el 26 de julio de 2006 la Fiscalía 6ª Seccional de Istmina decretó la apertura de instrucción y REVISIÓN 45256 MIGUEL ÁNGEL GUERRORO GARCÉS 10 ordenó la vinculación de MIGUEL ÁNGEL GUERRERO GARCÉS mediante diligencia de indagatoria, practicada el 6 de octubre siguiente.

El 23 de abril de 2007 se vinculó al proceso a Héctor Mario Klinger Moreno, a través de diligencia de indagatoria agotada el día siguiente. Con resolución del 13 de julio de 2009 la Fiscalía 27 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá resolvió la situación jurídica de MIGUEL ÁNGEL GUERRERO GARCÉS y Héctor Mario Klinger Moreno, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos coautores de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros.

El 3 de noviembre de 2009 la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra los mencionados ciudadanos por las mismas conductas. Surtida la fase de juicio, el Juzgado Penal de Circuito de Istmina los absolvió de los citados punibles, mediante fallo del 20 de enero de 2011. La Fiscalía General de la Nación impugnó la anterior determinación y la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó la revocó, mediante fallo del 13 de septiembre de 2012.

En su lugar, condenó a MIGUEL ÁNGEL GUERRERO GARCÉS a 127 meses de prisión, multa de $248’787.380 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo como autor de los delitos de peculado por apropiación y celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y a Héctor Mario Klinger Moreno a prisión de 72,5 meses, multa también de $248’787.380 e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso como interviniente en la conducta de peculado por apropiación. Les fue negada tanto la condena de ejecución condicional como la prisión domiciliaria.

A través de sentencia del 26 de noviembre de 2014 la Sala no casó la sentencia de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó. Por medio de apoderado, el sentenciado presentó acción de revisión. LA DEMANDA: Con fundamento en la causal tercera establecida en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, el demandante adujo que con posterioridad al fallo de segunda instancia han aparecido pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que permiten acreditar la inocencia de MIGUEL ÁNGEL GUERRERO GARCÉS. En sustento, aportó los siguientes documentos: 1.

Resoluciones 273, 275 y 277 del 27 de marzo, 312 del 10 de abril y 398 del 10 de mayo, todas del año 2003, a través de las cuales la Alcaldía Municipal de Istmina: aceptó y autorizó el traslado por libre elección o escogencia de A.R.S. de 746 beneficiarios provenientes de la A.R.S. Mutual Barrios Unidos de Quibdó y a Selvasalud S.A. A.R.S. E.P.S.; se abstuvo de renovar el contrato 27361020-1 suscrito con la empresa Caprecom para el aseguramiento de 700 afiliados para la vigencia del 1º de junio de 2002 al 31 de marzo de 2003; desechó la renovación de los contratos de aseguramiento 1033 y 27361076-1 suscritos con la sociedad Barrios Unidos de Quibdó para garantizar el aseguramiento de 403 y 4.276 afiliados, respectivamente; convocó a las Administradoras del Régimen Subsidiado interesadas en inscribirse al concurso para la selección de A.R.S. en el municipio de Istmina, y declaró desierta esa invitación. 2.

Oficio del 12 de diciembre de 2014, mediante el cual la Alcaldía Municipal de Istmina identifica las entidades habilitadas para la prestación del servicio de salud del régimen subsidiado en esa localidad al momento de los hechos. 3. Acta 001 del 29 de marzo de 2003 de la reunión adelantada por el Comité de Veeduría de Requisitos del Régimen Subsidiado del Municipio de Istmina, en la que se solicitó al entonces alcalde realizar una convocatoria para la apertura de un concurso para la selección de A.R.S. 4.

Petición del 5 de diciembre de 2003 de una ciudadana beneficiaria del régimen subsidiado, por la cual requirió a la Alcaldía Municipal de Istmina certificación sobre las A.R.S. habilitadas e inscritas en el municipio para esa anualidad e indicación del acto administrativo que convocó a concurso de inscripción de A.R.S. Allegó también la respuesta suscrita por el Alcalde encargado1 el 18 de diciembre siguiente. 5.

Resolución 111 del 19 de febrero de 2003, por medio de la cual se hace una convocatoria pública a concurso de inscripción y selección de ARS o entidades interesadas en administrar el régimen subsidiado en el municipio de Istmina. 6. Base de datos o listado de afiliados al régimen subsidiado del municipio de Istmina, correspondiente al contrato #004 o 3041 del 1º de abril de 2003 suscrito con Selvasalud S.A. A.R.S. E.P.S. por 4.134 afiliados, y 7.

Base de datos o listado de los 2.354 afiliados a Selvasalud S.A. A.R.S. E.P.S., por virtud del contrato 085 del 1º de diciembre de 2002, para el periodo comprendido entre esa fecha y el 31 de marzo de 2003. El accionante afirma que la aparición de los registros de beneficiarios contradice que el ex alcalde de Istmina haya efectuado pagos por prestación de servicios de salud a personas inexistentes, así como la aparente desatención de ese 1 Con Resolución 0958 del 2 de octubre de 2003 la Gobernación del Chocó suspendió provisionalmente del cargo a MIGUEL ÁNGEL GUERRERO GARCÉS por tres meses, en cumplimiento de la orden emitida por la Procuraduría Regional de ese departamento. requisito contractual, hechos en los que se fundamentó la sentencia penal proferida en su contra.

Refutó, adicionalmente, que el Tribunal haya concluido, acorde con las previsiones de la Ley 80 de 1993, que el contrato suscrito requería la convocatoria de un concurso para la selección del adjudicatario, pues con ello desconoció que la elección de entidades prestadoras de servicios de salud subsidiado se rige por normas especiales y ajenas al Estatuto General de Contratación vigente al momento de los hechos.

En concreto, aseguró que ésta se encuentra reglamentada en la Ley 100 de 1993, el Decreto 2357 del 29 de diciembre de 1995, el Acuerdo 244 de 2003 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Circular Externa 16 del 9 de abril de 2003 emitida por el Ministerio de la Protección Social, cuyos mandatos fueron acatados. En ese orden, aseguró que a través de las Resoluciones 111 de 19 de febrero de 2003 y 312 del 10 de abril de 2003, se publicaron dos convocatorias dirigidas a la inscripción y selección de entidad administradora de régimen subsidiado en Istmina.

Sin embargo, luego de ser declaradas desiertas, la Alcaldía Municipal suscribió el contrato controvertido con Selvasalud S.A. E.P.S., única empresa habilitada y sin investigaciones en el ente territorial. Por último, reseñó detalladamente los concursos adelantados durante las vigencias de los años 2002 y 2003, a fin de demostrar que no era su obligación suspender la contratación, dada la necesidad de garantizar la continuidad del servicio a los afiliados.

A partir de lo anotado, solicitó declarar fundada la causal de revisión, dejar sin efecto la sentencia condenatoria y cancelar los registros pertinentes. ALEGATOS DE LAS PARTES: El defensor insistió en los argumentos expuestos en su demanda y pormenorizó nuevamente los documentos en que se sustenta su petición. Por su parte, el representante del Ministerio Público manifestó que asiste razón a la defensa, motivo por el cual debe prosperar la acción de revisión promovida.

Argumentó que las pruebas presentadas por el accionante, así como las normas que para el momento regían la contratación de Aseguradoras de Régimen Subsidiado, no fueron tenidas en cuenta ni analizadas por las autoridades que intervinieron durante las fases de investigación, acusación y juzgamiento. A su turno, la Fiscalía resaltó que la mayoría de la documentación aportada no se refiere al contrato controvertido, sino a convenios anteriores.

Destacó, además, que aquella referida al contrato #004 o 3041 se encuentra incompleta, pues sólo contiene información de 4.080 de los 4.134 beneficiarios a los que se refiere dicho negocio jurídico. Para finalizar, advirtió que el 11 de julio de 2003 el coordinador administrativo de Selvasalud S.A. A.R.S. E.P.S. requirió al municipio de Istmina la base de datos completa de afiliados, por cuanto sólo le había entregado 4.000.

Y, además, el 9 de julio siguiente el referido funcionario certificó que recibió el listado completo hasta el 20 de junio de ese año. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La competencia. Según el artículo 75-2 de la Ley 600 de 2000 corresponde a esta Sala conocer «de la acción de revisión cuando la sentencia, la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento ejecutoriadas hayan sido proferidas en única o segunda instancia por esta corporación o por los tribunales superiores de distrito o por los fiscales que actúan ante ellos».

La decisión. Tiene dicho la Sala que cuando el demandante invoca la causal tercera de revisión, esto es, la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de pruebas de igual naturaleza no conocidas al tiempo de los debates con virtualidad para acreditar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, resulta imprescindible aportar junto con la demanda tales medios de convicción y demostrar de qué manera varían las conclusiones del fallo contra el cual se dirige la acción. Ahora bien, si por prueba nueva se entiende todo medio de acreditación (documental, pericial o testimonial) no obrante en el expediente, que informa sobre un suceso desconocido o da cuenta de una variación sustancial respecto de un hecho conocido en las instancias, capaz de modificar la atribución de responsabilidad o inimputabilidad plasmada en la decisión cuya revisión se solicita, encuentra la Corte que los elementos demostrativos aportados por el actor carecen de tal entidad.

De una parte, porque no guardan relación con los hechos objeto de enjuiciamiento, y de otra, porque a pesar de que aluden a la controversia, no logran derribar el valor probatorio de aquellos que sirvieron de fundamento al fallo condenatorio. En el primer grupo se encuentran las Resoluciones 273, 275 y 277 del 27 de marzo de 2003, la base de datos de los 2.354 ciudadanos afiliados a Selvasalud S.A. A.R.S. E.P.S. por virtud del contrato 085 del 1º de diciembre de 2002, la certificación expedida el 12 de diciembre de 2014 por la Alcaldía Municipal de Istmina respecto de las entidades habilitadas para la prestación del servicio de salud del régimen subsidiado en esa localidad en el año 2003, el acta de la reunión cumplida el 29 de marzo de 2002 por el Comité de Veeduría de Requisitos del Régimen Subsidiado de Istmina, así como el requerimiento y respuesta emitida en relación con las A.R.S. habilitadas para contratar con ese ente territorial en el 2003.

En efecto, los mencionados actos administrativos se limitan a evidenciar el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las Aseguradoras de Régimen Subsidiado Mutual Barrios Unidos de Quibdó, Confachocó y Caprecom durante la vigencia 2002, así como las políticas correctivas adoptadas por el municipio de Istmina, entre estas, autorizar el traslado de los beneficiarios que así lo solicitaron a Selvasalud S.A. A.R.S. E.P.S. y abstenerse de dar continuidad a los contratos suscritos.

Del mismo modo, el listado de 2.354 afiliados al régimen subsidiado reseñados en el contrato de aseguramiento 085 del 1º de diciembre de 2002 es exclusivo de ese convenio y, por ende, no ofrece ninguna utilidad de cara a la revisión pretendida por el condenado. En el segundo conjunto, se encuentra la base de datos o listado de afiliados al régimen subsidiado del municipio de Istmina, correspondiente al contrato #004 o 3041 del 1º de abril de 2003 suscrito con Selvasalud S.A. A.R.S. E.P.S. y de los beneficiarios carnetizados por esa entidad, así como las Resoluciones 111 del 19 de febrero y 312 del 10 de abril de 2003, por medio de las cuales se convocó en dos oportunidades a concurso de inscripción y selección de A.R.S. o entidades interesadas en administrar el régimen subsidiado en el municipio de Istmina y la Resolución 398 del 7 de mayo de 2003, que declaró desierta la segunda invitación publicada.

Según se precisó en el contrato #004 o 3041 del 1º de abril de 2003 su objeto era: «(…) la administración de los recursos del régimen subsidiado en salud y el aseguramiento de los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud al Régimen Subsidiado, identificados mediante listado anexo y que libremente hayan seleccionado a esta ARS, con el fin de garantizar a los mismos, la prestación de los servicios de salud contemplados en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado vigente al momento de la prestación de servicios y de conformidad con la Ley 100 de 1993, sus Decretos Reglamentarios, los acuerdos del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, las determinaciones que adopte el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud y demás normas que adicionen, modifiquen o complementen.» Ahora bien, en el asunto examinado, el negocio se contrajo a 4.000 afiliados por continuidad y 134 por ampliación de cobertura.

Así quedó previsto en el contrato2. Pese a ello, revisado el documento con el que se pretende acreditar la existencia del listado de beneficiarios desde el perfeccionamiento del contrato, observa la Sala que se halla rotulado como «BASE DE DATOS ARS SELVA SALUD EPS CONTRATACIÓN DE CONTINUIDAD 01 DE ABRIL AL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2003». No obstante, contiene información de 4.080 ciudadanos. Es decir, no corresponde a los 4.000 que fueron previstos en 2 Folio 11 del cuaderno original 1 de la Fiscalía General de la Nación. el contrato por continuidad ni tampoco a los 4.134 por los que se suscribió el contrato.

Así las cosas, es manifiesto que la prueba aportada no logra desvirtuar el incumplimiento de los requisitos esenciales del contrato de aseguramiento, por cuanto permanece la desatención del requisito relacionado con el listado de los 4.134 afiliados: 4.000 por continuidad y 134 por ampliación de cobertura. Sumado a lo anterior, hay dos documentos que sirvieron de fundamento al fallo condenatorio de segunda instancia cuya contundencia persiste de cara a la base de datos aportada.

De una parte, la constancia suscrita el 9 de julio de 20033 por el coordinador administrativo de Régimen Subsidiado de Selvasalud S.A. A.R.S. E.P.S. para los municipios de Istmina, Cantón de San Pablo, Lloró y Juradó, en la que certifica que: «(…) la señora AURA JULIO PEDROZA (…) estuvo en esta entidad el día 20 de junio de 2003, entregando la base de datos actualizada del municipio de Istmina».

Y de otra, el oficio sin fecha recibido en la Secretaría de Salud, Educación, Cultura, Recreación y Deporte de Istmina el 11 de julio de 20034, en el que el Coordinador Administrativo de Selvasalud advierte lo siguiente: 3 Folio 30 ibídem. 4 Folio 29 ibídem. «(…) esta ARS hasta la presente ha recibido la base de datos de 4.000 afiliados, lo que quiere decir que a la fecha falta que el municipio de Istmina haga llegar a esta institución 134 afiliados (…) los cuales son de ampliación (…).» El contenido de esos documentos, reafirma que la base de datos no se encontraba adjunta al contrato y, además, que sólo tres meses después del perfeccionamiento del negocio jurídico la Alcaldía Municipal de Istmina entregó a la A.R.S. Selvasalud información relacionada con los afiliados por continuidad.

Se insiste, entonces, en que permanece la incertidumbre respecto de las 134 personas a las que alude el contrato como nuevos inscritos. Por otra parte, se allegaron a esta instancia las Resoluciones 111 del 19 de febrero, 312 del 10 de abril y 398 del 7 de mayo de 2003, a través de las cuales el municipio de Istmina convocó en dos oportunidades a concurso de inscripción y selección de A.R.S. o entidades interesadas en administrar el régimen subsidiado y, en el segundo evento, declaró desierta la invitación. Con éstas, el accionante pretende acreditar que sí cumplió con el requisito previsto en el numeral 2º del artículo 216 de la Ley 100 de 1993 que fija, como una de las reglas básicas para la administración del régimen subsidiado en salud, la convocatoria a concurso público: «Cuando la contratación se haga con una entidad que no sea propiedad de los usuarios como las Empresas Solidarias de Salud, la contratación entre las direcciones seccionales o locales de salud con las Entidades Promotoras de Salud se realizará mediante concurso y se regirá por el régimen privado, pudiendo contener cláusulas exorbitantes propias del régimen de derecho público.» Las Resoluciones 312 del 10 de abril y 398 del 7 de mayo de 2003 son posteriores a la suscripción del contrato #004 o 3041 del 1º de ese mismo mes y año. Por tal motivo, no tienen la capacidad probatoria de desacreditar la conclusión del Tribunal Superior de Quibdó relacionada con la ausencia de un proceso concursal previo a la suscripción de contrato.

Por otra parte, adjunto a la demanda de revisión se aportó la Resolución 111 del 19 de febrero de 2003, por medio de la cual se declaró abierto el concurso de inscripción y selección de A.R.S. para el municipio de Istmina, en cuyo artículo 3º se advirtió que, ante la ausencia de ofertantes dentro de los 30 días calendarios contados desde el 20 de febrero al 21 de marzo, el concurso se entendería desierto.

También allegó el oficio del 24 de marzo del 2003, por el cual la Coordinación del SISBÉN y el Secretario de Salud, Educación, Deporte, Recreación y Cultura del Municipio de Istmina le informaron a MIGUEL ÁNGEL GUERRERO GARCÉS que, cumplido dicho término, no recibieron en la entidad documentación de alguna A.R.S. o entidad interesada en administrar el régimen subsidiado de esa localidad.

Con esas acciones pretende el demandante que se declare el cumplimiento del presupuesto relacionado con la convocatoria a concurso. Sin embargo, con ellas trasgredió los principios de economía y transparencia. En efecto, olvidó que el texto original y vigente al momento de los hechos del numeral 7º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 disponía: «Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia».

Así mismo, el numeral 18 del artículo 25 del mencionado Estatuto de Contratación Estatal señalaba: «La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión».

En ese orden, el cumplimiento de los requisitos legales aplicables, dadas las circunstancias que rodearon el contrato #004 o 3041 del 1º de abril de 2003, implicaba no sólo la convocatoria pública, sino también la emisión del acto administrativo de declaratoria de desierta de la misma por ausencia de oferentes. Supuesto de derecho que, como quedó visto, no fue atendido.

Ahora bien, en la demanda el accionante controvirtió que el Tribunal haya confrontado el proceso de contratación con el contenido de la Ley 80 de 1993, pues, en su criterio, la segunda instancia omitió que la elección de entidades prestadoras de servicios de salud subsidiado se rige por normas especiales y ajenas al Estatuto General de Contratación vigente al momento de los hechos.

Específicamente, afirmó que se encuentra regulado exclusivamente por la Ley 100 de 1993, el Decreto 2357 del 29 de diciembre de 1995, el Acuerdo 244 de 2003 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y la Circular Externa 16 del 9 de abril de 2003 emitida por el Ministerio de la Protección Social, cuyos mandatos fueron acatados.

Sin embargo, tal declaración rompe con la naturaleza extraordinaria de la acción de revisión y constituye, sin lugar a dudas, un verdadero alegato de conclusión. Mírese que tal discusión no se encuadra en la causal 3ª invocada por el accionante y, por el contrario, busca insistir en una discusión ya saldada en torno a la normativa que rige el proceso de contratación de Aseguradoras del Régimen Subsidiado.

En todo caso, encuentra la Corte que el proceso de contratación adelantado por el ex alcalde de Istmina MIGUEL ÁNGEL GUERRERO GARCÉS en el 2003 se encontraba amparado por la Ley 80 de 1993. Tanto así, que una revisión minuciosa de las cláusulas 22 a 27 del contrato #004 o 3041 del 1º de abril de 2003, relativas a las excepciones al derecho común, liquidación, compromisoria y terminación, aluden específicamente a la Ley 80 de 1993.

En consonancia, la cláusula 30 refiere que « [s] e entienden incorporadas al presente contrato todas las normas para la aplicación y desarrollo de las cláusulas pactadas en el presente contrato (…)» dentro de las cuales, como quedó visto, se encuentra la Ley 80 de 1993. Por lo demás, recuérdese que el artículo 1º de la Ley 80 de 1993 establecía como objeto de ese estatuto la disposición de reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

A la par, el artículo 2º de esa misma norma incluyó a los municipios dentro de la categoría de entidades estatales. Sumado a ello, no hay duda del carácter público de los recursos girados por virtud del negocio jurídico mencionado, circunstancias que imponían la observancia del referido estatuto en el proceso contractual descrito. Ante tal panorama, la Sala declarará infundada la causal de revisión propuesta.

Reconformación de la Sala. Finalmente, se advierte que los Magistrados titulares están llamados a desplazar a los conjueces designados e integrar la Sala encargada de resolver la acción de revisión. (Artículo 17 del Decreto 1265 de 1970). Se impone, por ende, su reconformación. Por lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

DECLARAR infundada la causal de revisión invocada en nombre de MIGUEL ÁNGEL GUERRERO GARCÉS. Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR IMPEDIDA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO IMPEDIDO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER IMPEDIDO LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria