República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 44549 Rafael Pérez Jubiz CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP10454-2016 Radicación n° 44549 (Aprobado Acta n° 224) Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016) Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor de RAFAEL PÉREZ JUBIZ en contra del fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el dos de mayo de 2014, que confirmó la sentencia emitida el 27 de mayo de 2013 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla (adjunto), en la que se condenó al procesado en los términos que se indicarán más adelante.
HECHOS En los fallos de primer y segundo grado se declaró probado lo siguiente: RAFAEL PÉREZ JUBIZ, en calidad de representante legal de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico (CRA), el 29 de noviembre de 2007 celebró el convenio 0076 con la organización no gubernamental Asociación Agenda Eventual, que tenía como objeto “ la limpieza de sedimentos y desmonte de las laderas del arroyo El Sapo, ubicado en Malambo, por un monto de $58.300.000”.
El procesado incurrió en las siguientes irregularidades en el trámite de contratación: (i) no realizó el trámite licitatorio, siendo ello obligatorio por la cuantía del convenio; (ii) aceptó una póliza de cumplimiento por valor de $37.895.000, a sabiendas de que el monto era de $58.300.000; (iii) “ no existe acta de adjudicación del contrato, conforme lo establece la Ley 80 de 1993 ”;
(iv) no se acreditó la idoneidad y experiencia del contratista, ni se explicó por qué, a pesar de esta falencia, se optó por adjudicarle la obra; (v) la dirección suministrada por el contratista “ no aparece en el municipio de Soledad (Atlántico) ”; (vi) no existen términos de referencia, especificaciones técnicas y económicas, “ pues sólo se hace mención al presupuesto oficial aprobado, sin que se discrimen detalladamente los costos del convenio y en segundo lugar porque no existe prueba que acredite la publicación de los citados términos de referencia ”; entre otras.
El objeto del contrato no se realizó y, no obstante, el procesado propició el pago de la millonaria suma, con lo que “ facilitó que un particular se apropiara de dineros del Estado ”. Al efecto se resalta que “ al verificarse la estructura del arroyo se encontró que es un canal en concreto ”, por lo que no era posible realizar los trabajos acordados.
Sumado a lo anterior, PÉREZ JUBIZ emitió una resolución contraria a derecho, materializada en el “ acta de liquidación y la disposición del pago de unas obligaciones en favor de un tercero que no ejecutó el objeto del contrato, en detrimento de los dineros de la entidad que representaba”. ACTUACIÓN RELEVANTE El procesado fue escuchado en indagatoria el tres de septiembre de 2010[footnoteRef:1].
La diligencia fue ampliada el tres de julio de 2012. En sus dos primeras intervenciones, PÉREZ JUBIZ negó su responsabilidad penal. [1: Aunque en esa diligencia se hizo alusión al 15 de septiembre de 2005, es evidente que se trata de un error, bien porque los hechos ocurrieron en el año 2007, ora porque en decisión del 9 de septiembre de 2010 (folio 64, cuaderno CSJ) se ordenó recibir la indagatoria los días 15, 16 y 17 de ese mes. ] El 18 de julio de 2012 el procesado solicitó ampliar su indagatoria con el fin de confesar su participación en los delitos por los que fue vinculado a la investigación, a efectos de acogerse a los beneficios de la sentencia anticipada, regulada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.
En consecuencia, el 13 de marzo de 2013 la Fiscalía elaboró el “ acta de formulación de cargos para sentencia anticipada ”, donde concretó la acusación por los delitos de peculado (artículo 397), contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410) y prevaricato por acción (artículo 413). El 27 de mayo del mismo año el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla –adjunto-, condenó a RAFAEL ANTONIO PÉREZ JUBIZ a las penas de (i) cuatro años y dos meses de prisión, (ii) multa por la suma de $58.300.000, (iii) interdicción de derechos públicos por el mismo término de la pena privativa de la libertad, (iv) inhabilidad permanente para el desempeño de funciones públicas[footnoteRef:2], y (v) “inhabilidad para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales durante diez (10) años[footnoteRef:3], tras hallarlo penalmente responsable de los delitos incluidos en la acusación. [2: Según lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política.] [3: Consideró aplicable lo estatuido en el artículo 58 de la Ley 80 de 1993] La sentencia fue apelada por el defensor de PÉREZ JUBIZ, entre otras cosas para que se reconociera la rebaja de pena por confesión, en los términos del artículo 283 del Código Penal.
El dos de mayo de 2014 el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó la sentencia de primera instancia. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de PÉREZ JUBIZ considera que los falladores de primer y segundo grado incurrieron en un error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad, que dio lugar a la violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 280 y 283 de la Ley 600 de 2000 y por indebida aplicación del artículo 282 de la misma obra.
En su sentir, en este caso había lugar a la rebaja de pena por confesión, consagrada en el citado artículo 283, porque: (i) en la ampliación de indagatoria llevada a cabo el 18 de julio de 2012 el procesado confesó su participación en los delitos por los que fue vinculado a la investigación y brindó información importante para el esclarecimiento de los hechos, con la intención de someterse a sentencia anticipada;
(ii) la colaboración prestada por su defendido dio lugar a la terminación anticipada de la actuación, a través del mecanismo regulado en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000; (iii) los juzgadores omitieron valorar la confesión realizada por el procesado, según lo estatuido en el artículo 282 ídem; (iv) el Tribunal se equivocó al considerar que como al procesado se le aplicó, por favorabilidad, la rebaja dispuesta en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, no había lugar a la rebaja de pena por confesión;
(v) están reunidos los requisitos del artículo 283, toda vez que el procesado no fue capturado en flagrancia, admitió su participación en los delitos por los que fue llamado a responder y esa confesión fue fundamento de la sentencia. Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en orden a que se reconozca la rebaja de una sexta parte de la pena, consagrada en el artículo 283 de la Ley 600 de 2000.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que se inadmitirá la demanda cuando no reúna los requisitos establecidos en el artículo 212 ídem. Estos presupuestos, en su orden, corresponden a la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada, una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la enunciación de las normas que se estiman infringidas, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada.
Igualmente, se debe tener claro que el recurso de casación no constituye una instancia adicional en la que se continúa discutiendo posturas que ya fueron debatidas y derrotadas en las instancias pertinentes, salvo que se demuestre un error del fallador, debatible por alguna de las causales de casación que consagra la ley. Así mismo, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que los reproches formulados deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, conforme lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000. 2.
A la luz de las anteriores pautas, la demanda presentada por el defensor de PÉREZ JUBIZ debe ser inadmitida, por lo siguiente: El impugnante plantea un error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, bajo el argumento de que el Tribunal no valoró la confesión realizada por su defendido el 18 de julio de 2012. Es evidente que la censura está mal estructurada, porque el impugnante aduce que la última indagatoria rendida por su defendido no fue valorada y que con ello el fallador incurrió en un falso juicio de identidad.
Ello equivale a afirmar que una prueba no fue valorada y, al tiempo, alegar que al hacerlo el funcionario adicionó, cercenó o tergiversó su contenido, lo que entraña una flagrante violación del principio lógico de no contradicción. Al margen de lo anterior, la disertación del impugnante no puede tenerse como sustentación adecuada del recurso extraordinario de casación, bien porque cercenó el contenido del artículo 283 de la Ley 600 de 2000 en orden a demostrar que están reunidos los requisitos para reconocer la rebaja de pena por confesión, ora porque omitió considerar la reiterada jurisprudencia de esta Corporación sobre la imposibilidad de acumular las rebajas de pena por confesión y por la terminación de la actuación penal a través de sentencia anticipada.
El artículo 283 de la Ley 600 de 2000 dispone: A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuera el fundamento de la sentencia[footnoteRef:4]. [4: Negrillas fuera del texto original.] Para sustentar la aplicabilidad de esta rebaja al procesado PÉREZ JUBIZ, el impugnante omitió considerar uno de los requisitos de dicho beneficio: que la confesión se haga durante la primera intervención ante el funcionario judicial.
Superada esta omisión, la argumentación del censor se torna contradictoria, porque él mismo acepta que PÉREZ JUBIZ confesó su participación en los delitos objeto de juzgamiento en la segunda ampliación de indagatoria, lo que da cuenta de la realidad procesal, según se indicó en precedencia. Así, al subsumir este caso en el artículo 283 en cita, se hace evidente la improcedencia de reconocer el beneficio por confesión, porque esta forma de colaboración con la administración de justicia fue extemporánea.
De otro lado, el impugnante resalta que su defendido decidió ampliar la indagatoria para confesar su participación en los delitos investigados y, así, someterse a sentencia anticipada, en los términos del artículo 40 de la Ley 600 de 2000. Sus asertos coinciden plenamente con el contenido de dicha diligencia[footnoteRef:5]. [5: Folios 73 a 75, cuaderno CSJ.] De tiempo atrás la Sala ha precisado que en estos casos no es posible acumular las rebajas de pena por confesión y por la terminación anticipada de la actuación penal a través de sentencia anticipada.
Lo procedente es elegir la rebaja de pena que resulte más favorable para el procesado, según las particularidades de cada caso. Sobre este tema se ha precisado que [s]i bien la sentencia anticipada y la confesión son figuras distintas, cuando se activan simultáneamente por el imputado para aceptar de manera llana y simple su culpabilidad en el ilícito, manifestando a la vez su acogimiento a la sentencia anticipada, la confesión se constituye en fundamento central del fallo condenatorio, motivo por el cual solo es posible otorgar una rebaja punitiva, concretamente la que resulte mayor de las que correspondan a ambas figuras procesales, atendiendo básicamente al mayor o menor aporte a la administración de justicia, según el momento en que se haya producido el sometimiento a sentencia anticipada (CSJ AP, 25 Jun. 2014;
CSJ SP, 14 Nov. 2012, Rad. 34015, entre otras). En este caso, el fallador de primera instancia consideró procedente aplicar, por favorabilidad, el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y, en consecuencia, le concedió al procesado una rebaja de pena del 50% por haberse sometido a esta forma de terminación anticipada de la actuación penal. Si se tiene en cuenta que en este caso no era aplicable la rebaja de pena por confesión, y ante la imposibilidad de acumular este beneficio con el derivado de la sentencia anticipada, es evidente que a RAFAEL ANTONIO PÉREZ JUBIZ se le otorgó el mayor beneficio posible por su colaboración con la administración de justicia. En síntesis, la demanda debe ser inadmitida porque el impugnante: (i) al cuestionar a los falladores de primer y segundo grado por no haberle concedido al procesado la rebaja de pena de que trata el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, omitió considerar que éste no cumplió con el requisito de confesar su participación en la conducta punible en la primera intervención ante las autoridades judiciales;
(ii) no tuvo en cuenta los precedentes de esta Corporación sobre la imposibilidad de aplicar simultáneamente el beneficio en mención y la rebaja de pena inherente a la sentencia anticipada; (iii) dejó de considerar que PÉREZ JUBIZ recibió el máximo beneficio que consagra el ordenamiento jurídico por estas formas de colaboración con la administración de justicia; y (iv) incurrió en notorios errores en la estructuración del cargo.
CASACIÓN DE OFICIO El Juzgado de primera instancia le impuso al procesado la pena de inhabilitación para celebrar contratos por el término de 10 años, prevista en el derogado artículo 58 de la Ley 80 de 1993. Sobre el particular, la Sala ha precisado que [e]l artículo 58, numeral 3° de la Ley 80 de 1993, norma complementaria del Código Penal de 1980, preveía como pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y proponer y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, pero dicha norma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de distinto alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 y 12 años.
Si uno de los propósitos de la nueva regulación penal era el de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, prohibiciones y obviamente de consecuencias penales, lo obvio será comprender la mencionada derogación implícita, máxime que la primera norma fijaba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la nueva abarca el más amplio espectro del ejercicio de derechos y funciones públicas (Ley 153 de 1887, art. 3° y C. C., arts. 71 y 72) (CSJ AP, 3 Sep. 2001, Rad. 16837, CSJ SP, 10 Dic. 2014, Rad. 43667, entre otras).
No admite discusión que imponer una sanción prevista en una norma derogada es violatorio del principio de legalidad de la pena, lo que, por su trascendencia, debe ser corregido de oficio por la Corte. Sin embargo, debe tenerse presente que para cuando ocurrieron los hechos (29 de noviembre de 2007) ya estaba vigente el cambio introducido al artículo 122 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2004.
La norma vigente para ese momento, en su inciso quinto disponía que Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos del Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del estado…”.
De tiempo atrás la Sala ha sostenido que la sanción atrás referida, por su rango constitucional, opera de pleno derecho, por lo que no requiere de declaración judicial. Igualmente, que con su declaración en cualquier momento de la actuación no se violan las garantías del procesado: [l]a Sala ya ha interpretado el mandato constitucional en cita, en el sentido de que ésta es una sanción que opera de pleno derecho y que aplica para delitos cometidos en cualquier tiempo[footnoteRef:6], es decir, incluso respecto de conductas cometidas con anterioridad a la norma que modificó el artículo 122 superior, como así se desprende expresamente del texto constitucional; corresponde indicar que todos los procesados en este asunto quedan inhabilitados intemporalmente para ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ser elegidos o designados como servidores públicos y para celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado. [6: Ver CSJ SP, 9 feb. 2016, rad. 47362;
CSJ SP, 21 oct.2015, rad. 45880, CSJ SP, 12 nov. 2014, rad. 43582; CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 36511.] Lo anterior no implica trasgresión al principio del non bis in ídem pese a que la sanción se está modificando en disfavor de los no recurrentes y de dos procesados que son recurrentes únicos, puesto que como se indicó, tal pena por provenir directamente de la Constitución y no de la ley, impone que la misma opere de pleno derecho, es decir, que no requiere de declaración judicial para que aplique, de donde la omisión de los falladores de instancia al guardar silencio sobre la misma, no es óbice para que ahora la Sala haga la respectiva aclaración. (CSJ SP, 10 DIC. 2014, RAD. 43667).
En consecuencia, se casará parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de dejar sin efectos la pena de inhabilitación para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por el término de 10 años, prevista en el derogado artículo 58 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que en este caso opera de pleno derecho la misma prohibición, por término indefinido, según lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de RAFAEL ANTONIO PÉREZ JUBIZ.
SEGUNDO: Casar parcialmente y de oficio el fallo impugnado, en el sentido de dejar sin efectos la pena de inhabilitación para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por el término de 10 años, prevista en el derogado artículo 58 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que en este caso opera de pleno derecho la misma prohibición, por término indefinido, según lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución. Contra la presente decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 2