SP1043-2021(50295) — Corte Suprema

SP1043-2021(50295)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2021

Ley 1098 de 2006Ley 1142 de 2007Ley 1542 de 2012Ley 1826 de 2017Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior / RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «La Corte es competente para conocer del presente asunto, conforme con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, porque el recurso de apelación fue interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual condenó a la funcionaria MAHM por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo. En observancia del principio de limitación, se estudiarán los argumentos que fueron expuestos en los recursos de apelación y aquellos que estén ligados a ellos de manera inescindible». SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: se vulnera, cuando no se emite pronunciamiento frente a uno de los punibles por los que se acusó al enjuiciado Tesis: «Con miras a garantizar el principio de congruencia entre los hechos imputados y los que son objeto de acusación, y que a su vez fijan el marco y límite de la sentencia, cabe precisar que en la audiencia de formulación de imputación le comunicaron a la ex fiscal MAHM la comisión de veinticinco (25) conductas prevaricadoras, las cuales fueron, igualmente, objeto de acusación . Se hace esta precisión porque en distintos momentos de la audiencia de juicio oral, las partes e intervinientes le indicaron al juez a quo que las conductas eran veinticuatro (24), desconociendo que la orden de archivo que profirió la funcionaria en el Rad. […], también le fue imputada al inicio y en la acusación. Sobre el particular, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué aludió en el fallo: “…la Sala no se referirá a ella comoquiera que la misma (sic) no fue solicitada y decretada como prueba y mucho menos incorporada como tal en este proceso.” La Fiscalía, además de acusar por esta conducta, incluyó dicho radicado en los documentos anexos al escrito de acusación . Igualmente, en la audiencia preparatoria se decretó como prueba el “oficio 1360 (…) mediante el cual se remite copia del auto y del acta de diligencia de control de legalidad de archivo de la carpeta (…) […]…”, y, como prueba de la defensa, el “formato único de informe ejecutivo (…) donde se resumen las actuaciones surtidas dentro del radicado (…) […]”, incorporados al proceso. Ahora, aunque el citado radicado […] -y la orden de archivo allí proferida- finalmente no hizo parte del bloque de las veinticuatro (24) carpetas incorporadas al juicio oral mediante estipulación probatoria de las partes en dicha diligencia , lo cierto es que fue un hecho respecto del cual se presentó acusación, e inclusive, en los alegatos de conclusión la delegada de la Fiscalía solicitó proferir sentencia condenatoria por el mismo, identificándolo como “carpeta número 25” . En consecuencia, resultaba vinculante para el juez de primer grado pronunciarse sobre esa pretensión. Como medida de saneamiento, la Sala, teniendo en cuenta que en relación con dicho asunto (radicad No. 200880363), no se incorporó al juicio ningún elemento de prueba alguno sobre la posible comisión de la conducta de prevaricato, proferirá sentencia absolutoria, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia por ese hecho». PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Conciliación: puede dar lugar a la terminación del proceso / INASISTENCIA ALIMENTARIA - Naturaleza: aunque no es querellable, conserva su carácter conciliable Tesis: «La carpeta de Rad. […] fue incorporada en el juicio oral por la Fiscalía . Se trata de un caso de inasistencia alimentaria, respecto del cual cursó conciliación ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Flandes, en el que se interpuso denuncia por incumplimiento de la cuota alimentaria pactada. La Fiscal HM citó a audiencia de conciliación, sin éxito en un primer momento por la no asistencia del denunciado, y con acuerdo conciliatorio en una segunda oportunidad. En el acta se consignó: “las partes logran conciliar sus diferencias, llegan a un acuerdo (…) la denunciante acepta la propuesta (…) se compromete a que si el señor realmente le cumple con esta conciliación, ella en el término de dos a tres meses le entrega el respectivo paz y salvo”. Dicho pacto fue el sustento expuesto por la funcionaria el 1º de julio de 2009 para proferir la orden de archivo en esa investigación . La Corte ha identificado la naturaleza del tipo penal de inasistencia alimentaria desde la redacción original del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, que lo incluyó como querellable (entiéndase: desistible, en el que la conciliación es requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal, salvo que el sujeto pasivo sea menor de edad), pasando por las modificaciones introducidas por las leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011 (la primera lo suprimió de la lista de querellables y la segunda lo volvió a incluir), hasta la actualidad, con las leyes 1542 de 2012 y 1826 de 2017, que lo mantienen como un delito que no requiere querella, es decir, que es de investigación es oficiosa. Del 2007 al 2011, periodo en el que ocurrieron los hechos de este proceso, el delito de inasistencia alimentaria no era querellable, pero las investigaciones sí podían terminar por acuerdo entre las partes, tal como lo ha establecido la Corte: así el delito no sea querellable conserva el carácter de conciliable . En virtud de lo dispuesto por el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, de existir acuerdo sobre la forma, plazo y monto de la obligación, la Fiscalía procederá a archivar las diligencias, en caso contrario, ejercitará “la acción penal correspondiente”. Teniendo en cuenta que la orden de archivo proferida por la funcionaria HM en el Rad. […], estuvo sustentada en el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes sobre el cumplimiento de la obligación alimentaria, la decisión no puede calificarse de ser contraria a la ley, en consecuencia, se proferirá sentencia absolutoria por este hecho». DEFRAUDACIÓN DE FLUIDOS - Es delito querellable: evolución legislativa / INVESTIGACIÓN DE OFICIO - No impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura / JUEZ PENAL MUNICIPAL - Investigación de oficio: no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto Tesis: «En cuanto al Rad. […], dicha carpeta fue incorporada en su momento como prueba del proceso y tiene que ver con una investigación seguida por el delito de defraudación de fluidos . La denuncia fue interpuesta por el gerente y representante legal de la empresa de servicios públicos de Flandes, “[…]”. En esta investigación, la acusada, luego de hacer que se individualizara al indiciado, citó a las partes a conciliación. La diligencia tuvo lugar el 14 de enero de 2010, donde se consignó respecto del denunciado que: “…desde el mes de septiembre de 2009 fue debidamente legalizado ?el bien?, además, se cancelaron los derechos de conexión y el pago”, y, como conclusión, que: “las partes logran conciliar sus diferencias, llegan a un acuerdo consistente en la legalización del predio y su pago respectivo”; además, que el denunciante desistía de la acción penal . Aunque el artículo 74 original de la Ley 906 de 2004 establecía que el delito de defraudación de fluidos era querellable, dicha condición fue excluida con la expedición de la Ley 1142 de 2007. Después la conducta fue nuevamente enlistada como querellable por la Ley 1453 de 2011, modificada parcialmente por la Ley 1542 de 2012, condición que se mantiene en la actualidad, con la expedición de la Ley 1826 de 2017. Para el 15 de enero de 2010, fecha en que la acusada profirió la orden de archivo en esta investigación, la conducta no era querellable. Aun así, la Corte no encuentra que se reúna el requisito normativo de ser evidente u ostensible la contrariedad de la orden con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, pues la decisión tuvo como fundamento el acta de conciliación, donde se indicó que meses atrás ya se había surtido el trámite de legalización del inmueble sobre el cual recaía la conducta punible e, igualmente, el pago de los servicios adeudados. Adicionalmente, el artículo 37 de la Ley 906 de 2004 prevé que la investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto. Dicho presupuesto normativo fue tenido en cuenta por la acusada, como lo expuso en la declaración que rindió en la audiencia de juicio oral y se deduce de la respuesta que le dio al personero municipal ante la solicitud de desarchivo de dicha investigación, donde indicó: “No quiere decir (…) que por tratarse de delitos oficiosos, sea imperativo para la Fiscalía el iniciar la investigación de una manera directa, indiscutida, pues en los delitos oficiosos también concurren en los tipos penales donde la Fiscalía permite el archivo de la investigación (sic) (…) este es uno de los procesos donde se hace necesario aplicar el tratamiento de los querellables…” . No sobra precisar que, aunque para la fecha de los hechos la denuncia no era desistible -en el acta se plasmó que el querellante desistía de la acción penal-, lo cierto es que el legislador ha sido inestable al definir la naturaleza del delito, enfocándose más a que sea querellable, como ocurre en la actualidad. En esas condiciones, se absolverá también por esta conducta, al no encontrarse satisfecho el requisito normativo de que sea manifiestamente contraria a la ley». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / ERROR DE TIPO - Configuración: excluye el dolo porque afecta el aspecto cognitivo, incidiendo en la responsabilidad / ERROR DE TIPO - Vencible: cuando la conducta no se halla prevista en la modalidad culposa, conduce a la atipicidad del comportamiento / DOLO - Debe ser actual y no potencial Tesis: «Según se anticipó, el recurso de apelación está enfocado a cuestionar el elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción. No se debaten los presupuestos objetivos y normativos del artículo 413 del Código Penal, es decir, (i) que la procesada MAHM era servidora pública para la fecha de los hechos, específicamente Fiscal 6ª delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Flandes-Tolima; (ii) que en la referida condición profirió las decisiones de archivo a las cuales se ha hecho mención y, (iii) que las mismas contrariaron manifiestamente la ley. Es de recordar que la funcionaria fue acusada en este asunto de haber proferido veinticinco (25) órdenes de archivo prevaricadoras, en investigaciones que cursaron por los delitos de lesiones personales con perturbación funcional permanente, inasistencia alimentaria, violencia intrafamiliar y hurto calificado, entre otros. El juez a quo absolvió a la funcionaria por la orden de archivo emitida en el radicado […] . Y en esta instancia se anunció absolución por las proferidas en los radicados […] , […] y […] . Es decir, que deberá analizarse si se configura el elemento subjetivo de la conducta en las veintiún (21) decisiones restantes. El delito de prevaricato por acción es una conducta eminentemente dolosa . Incurre en ella el servidor público que, con conocimiento y voluntad, profiere resolución, concepto o dictamen manifiestamente contrario a la ley. Es decir, cuando conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, según los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000. En torno a la acreditación de este elemento subjetivo de la conducta, la jurisprudencia ha reconocido la “dificultad de obtener pruebas directas”, que permitan afirmar su materialización, por lo que, con tal propósito, ha de acudirse a factores como la trayectoria y experiencia profesional del acusado, “la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, ?o? las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados” . En esta línea, se ha dicho que es igualmente importante verificar si el servidor público obró de forma caprichosa o arbitraria, “como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo“ , o dentro del contexto de cualquier otra situación de la que pueda razonablemente inferirse el propósito de contrariar la normatividad legal. La defensa técnica propugna por que se reconozca que la acusada obró bajo un error de tipo vencible o superable. Se trata de un elemento que deberá verificarse en el marco del referido artículo 22 del Código Penal, que consagra una concepción avalorada del dolo, y exige que el agente (i) conozca los hechos constitutivos de la conducta penal y (ii) quiera su realización. De modo que, de verificarse la ausencia de dicho conocimiento, no concurrirían los elementos que lo integran. Cabe precisar que el aspecto cognitivo que integra el dolo debe ser actual y no potencial. Así, en el presente caso, deberá concluirse que la acusada, para el momento que profirió las decisiones, sabía que las órdenes de archivo contradecían el ordenamiento jurídico, pues en el evento de faltar dicho conocimiento por error vencible, como se plantea, no se estructuraría el dolo, por lo que la conducta no sería punible, tal como lo prevé el artículo 32.10 del Código Penal, pues el prevaricato por acción no admite la modalidad culposa». LESIONES PERSONALES - Deformidad física de carácter permanente: no es querellable / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «Rad. […] (archivado el 3 de julio de 2009, delito: lesiones personales con deformidad permanente). Inicialmente la acusada remitió la investigación por competencia a la justicia Penal Militar, pero fue devuelta para que prosiguiera en la jurisdicción ordinaria. Luego, convocó a audiencia de conciliación, sin éxito, ante la ausencia de los citados, y recibió informe de policía judicial donde se concluía que no había sido posible ubicar al indiciado. El archivo lo sustentó en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, sobre la inasistencia injustificada del querellante a la conciliación y el desistimiento de su pretensión. Si bien en el fallo del Tribunal se clasificó este hecho dentro de aquellos donde el archivo fue proferido pese a que sí hubo comparecencia de la parte denunciante, de la revisión de la carpeta de esa actuación se evidencia que a la conciliación no asistieron los citados . La norma invocada por la procesada es clara: solamente procede frente a delitos querellables. Al examinar el contenido del artículo 74, vigente para la época , se lee de manera diáfana que requería querella el delito de lesiones personales con perturbación transitoria. Por tanto, en el evento examinado, en el que la perturbación era de carácter permanente, no requería más que un simple ejercicio de subsunción, el cual permitía concluir que no era dable archivar por esa razón. El desconocimiento de esas normas de sencilla comprensión, para un caso sin dificultades en la apreciación de los medios de conocimiento acopiados hasta ese momento, deja entrever la consciencia y voluntad de hacer prevalecer su capricho, sin que pueda pensarse que erró al considerar que era aplicable, pues objetivamente no exigía elevados conocimientos, ni experiencia, ni recursos tecnológicos, sino que bastaba una lectura desprevenida de los citados artículos, ya que regulaban el caso. No se desconoce que la acusada, en la determinación cuestionada efectuó algunas elucubraciones generales sobre la imposibilidad de continuar la acción penal, sin precisar cuál era el soporte normativo que le permitía el archivo de la actuación. En esas condiciones, al acudir a etéreas explicaciones, no podría reconocerse que acudió a algún criterio razonable que implicara que lo comprendió erradamente. Lo único que trasluce es la voluntad de ejercer sus funciones de manera caprichosa, es decir, sin algún sustento jurídico - probatorio medianamente próximo a lo establecido en la Ley. En consecuencia, no emerge posible reconocer que la procesada haya obrado con la convicción errada de aplicar adecuadamente la ley aplicable al caso, debiéndose, por tanto, confirmar la condena impuesta». PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: cuando la interpretación de las normas resulta razonable así no sea la más aceptada, según las particularidades del caso / ERROR DE TIPO - Se configura Tesis: «Rad. […] (archivado el 3 de julio de 2009, delito: lesiones personales a menor de edad). La primera instancia precisó que la funcionaria declaró la atipicidad de la conducta luego de descartar que se trataba de un caso de violencia intrafamiliar, y que su actuar era prevaricador porque había descartado de plano la ocurrencia de otra modalidad delictiva. No obstante, en la orden de archivo la acusada indicó: “el resultado es atipicidad, pues se estableció que no se trató de lesiones personales sino de un accidente casero lamentable” . Según la carpeta de esta investigación, en un inicio hubo señalamientos directos contra la presunta autora de la conducta, pero posteriormente, el padre del menor acudió a la Fiscalía indicando que desistía de la acción penal, pues se había tratado de un accidente. Se consignó: “mi menor hijo (…) me dijo que él se quemó fue porque cuando estaba orinando salió a carrera y se estrelló contra la olla que tenía Sugey en las manos (sic)” . En este caso, pese a que el sujeto pasivo era un menor de edad y la denuncia no era desistible, ello sería intrascendente, porque la orden de archivo se fundamentó en que la conducta no podía caracterizarse como delito (art. 79, L. 906/04), y conforme al referido medio de conocimiento valorado, aunque no se compartiera la conclusión jurídico - probatoria, debe reconocerse que era razonable su criterio, eventualmente mediado por el error de estar aplicando adecuadamente dicha norma. Se sigue, como consecuencia, la absolución por este hecho, ante la duda de encontrarse incursa en un error de tipo». PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: cuando la interpretación de las normas resulta razonable así no sea la más aceptada, según las particularidades del caso / ERROR DE TIPO - Se configura Tesis: «Rad. […] (archivado el 1 de julio de 2009, delito: inasistencia alimentaria). La primera instancia consideró que la investigación daba cuenta de la existencia de pagos parciales de la obligación, debido a la relación laboral que tenía el denunciado, y que no podía archivarse por ser un delito que involucraba un menor de edad. De la carpeta se extrae que la procesada realizó un juicio de tipicidad de la conducta según los elementos de prueba recaudados, refiriendo que la sustracción de la obligación alimentaria no había sido sin justa causa y sin aludir a que el sujeto pasivo era un menor de edad. Se reconocerá, según los criterios ya expuestos, que su conducta estuvo mediada por el error de estar obrando en derecho, dado que las razones expuestas, dejaban entrever que hizo algún esfuerzo interpretativo, a partir del cual estimó que el pago parcial descartaba el ingrediente valorativo -sin justa causa-, de donde se infiere que pudo actuar impulsada por un error. La consecuencia es la absolución por esta conducta». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «Rad. […] (archivado el 10 de julio de 2009, delito: inasistencia alimentaria). Para el juez a quo, aunque el archivo estuvo motivado por la no comparecencia de la querellante, fue el querellado quien no asistió. Igualmente indicó que el investigado estaba vinculado con el Ejército Nacional y, por ese motivo, podía cubrir la cuota alimentaria, entonces no era posible proceder con el archivo, además que la víctima era un menor de edad. Según se advierte de la carpeta de este radicado, si bien en un inicio fue programada audiencia de conciliación donde asistió la querellante y no el querellado, fueron libradas comunicaciones para una nueva diligencia, sin que se consignara el resultado de dicha citación. Igualmente, obra documento remitido por el Ejército Nacional, donde informan que el investigado estaba desvinculado de la institución . La orden de archivo la sustentó la acusada en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, por la inasistencia injustificada del querellante a la conciliación y el consecuente desistimiento de su pretensión. En esas condiciones, no se presentó el supuesto de hecho, puesto que la acusada distorsionó la realidad procesal, evidenciando el interés de obrar en contravía de lo sucedido, ya que no había espacio a la confusión o error, en la medida que basta la simple revisión de lo actuado para verificar que no se cumplía la condición normativa, en otras palabras, no era dable el archivo por la razón esgrimida. Por ende, se confirmará la condena por esta conducta punible». PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: cuando la interpretación de las normas resulta razonable así no sea la más aceptada, según las particularidades del caso / ERROR DE TIPO - Se configura Tesis: «Rad. […] (archivado el 2 de julio de 2009, delito: inasistencia alimentaria). Para el Tribunal, del informe del CTI era posible concluir que la investigada contaba con fuentes de ingreso y que la sustracción de la cuota no era por justa causa, e igualmente, que no era posible el archivo porque las víctimas eran menores de edad. Del expediente se extrae que a la investigación fue allegado informe de campo donde se afirmó que “hasta el momento es difícil entrar a establecer responsabilidad penal de la indiciada, pues no es posible ubicar persona alguna que de testimonio que (…) se ha sustraído dolosamente de los alimentos”. Adicionalmente, las afirmaciones del denunciante se contraen a rumores sobre la capacidad laboral de la indiciada. La procesada transcribió apartes de esas conclusiones en la orden de archivo y valoró la tipicidad de la conducta indicando que la sustracción de los alimentos era justificada ya que la investigada no contaba con ingresos fijos . En este caso, se basó en una decisión del Tribunal Superior de Bogotá, por lo que concluyó que, “no existen los elementos exigidos por la Ley para poderlo llevar ante un juez” disponiendo, conforme con el artículo 79 de la ley 906 de 2004, el archivo. La norma citada prevé el archivo cuando: “la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal”. Dado el contexto establecido, resulta aceptable que, de la lectura del citado artículo, la procesada comprendiera que lo establecido en la actuación se ajustaba a la hipótesis en cuanto que la imposibilidad de acreditar la capacidad económica de la indiciada no permitía la caracterización como delito de inasistencia alimentaria. Aunque las víctimas eran menores de edad, ello no disiparía el yerro en el que pudo incurrir la procesada, por lo que se absolverá, pues, al menos, debe reconocerse la duda en torno a que obró movida por la convicción de aplicar correctamente la norma». PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: cuando la interpretación de las normas resulta razonable así no sea la más aceptada, según las particularidades del caso / ERROR DE TIPO - Se configura Tesis: «Rad. […] (archivado el 2 de julio de 2009, delito: inasistencia alimentaria). Según lo expuesto por el juez a quo, la procesada “no acopió ningún medio de prueba que justificara la supuesta imposibilidad que existía para abandonar el deber constitucional de continuar la persecución penal”. Pese a que no son legibles algunos folios de la prueba documental incorporada en el juicio, como se advirtió en la audiencia, la delegada del ente investigador expuso que, en este radicado, la acusada había archivado la investigación con el antecedente de haber convocado a audiencia de conciliación a la que solo asistió la denunciante, e igualmente, que consignó como conclusión que el investigado no contaba con medios económicos para cumplir con la cuota alimentaria . De la carpeta se logra extraer que la presunta víctima era una menor de edad, e igualmente, que la acusada convocó audiencia de conciliación a la que solo compareció la querellante. También, previo a la orden de archivo, remitió oficio al director de la Cárcel del Circuito Judicial de Girardot - Cundinamarca, para que informara si el investigado se encontraba recluido en ese lugar, desde cuándo, por cuenta de qué autoridad y por cuál delito. Se obtuvo como respuesta que el indiciado estaba privado de la libertad desde el 10 de enero de 2009, por cuenta del Juzgado penal del Circuito de esa ciudad y que era requerido por otro Despacho judicial. . En la actuación obra un reporte de las anotaciones registradas de la investigación, del sistema SPOA de la Fiscalía, allí se indica que el archivo tuvo lugar “…por encontrarse el sujeto en imposibilidad fáctica o jurídica de efectuar la acción, art. 79 C.P.P., auto julio 5 de 2007”, sin que se advierta consideración alguna sobre la condición de menor de edad de la víctima. Las mismas consideraciones plasmadas en relación con los hechos del asunto anterior, deben acogerse en el presente caso, por lo que se adoptará idéntica solución jurídica. Por tanto, se absolverá a la acusada reconociendo que obró mediada por error en la aplicación de la norma, o cuando menos que se estaría ante una alternativa razonable que abre espacio a la duda». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «Rad. […] (archivado el 2 de julio de 2009, delito: inasistencia alimentaria). La primera instancia indicó que, por ser las víctimas menores de edad, “se demandaba una mayor protección” de sus derechos “mediante el agotamiento razonable de la instrucción correspondiente” De la carpeta se extrae que la procesada citó a audiencia de conciliación, en cuya acta se consignó que la denunciante requería el pago de las cuotas de alimentación a sus menores hijos, mientras que respecto del investigado se consignó: “manifiesta que en la actualidad no tiene trabajo y no tiene dinero para pagar lo que debe”. En la decisión de archivo consignó que la conducta era atípica, porque en la diligencia del artículo 522 (L.906/04) quedó en evidencia que el investigado no tenía ingresos ni bienes de fortuna, por lo que la sustracción de alimentos no era dolosa. De un lado, se trataba de menores de edad, por lo que sus derechos eran prevalentes, conocimiento que estaba al alcance de la procesada, pues se encuentra previsto en el artículo 44 de la Constitución Nacional y se desarrolla en la Ley 1098 de 2006. En el acta contentiva de la conciliación fallida, se dejó además consignado que lo referido por las partes no podía utilizarse como prueba. Sin embargo, para simular una razón aceptable, acogió acríticamente la manifestación del indiciado, sin realizar esfuerzo alguno para infirmar o corroborar si tenía ingresos derivados de la labor de ayudante de construcción, contando con algunos insumos que le permitían investigar para establecerlo, en armonía con el interés superior de las presuntas víctimas menores de edad. En estas condiciones, no se advierte que haya resuelto guiada por un error vencible, sino por el interés de evadir el cumplimiento de la ley, al proceder con la orden de archivo, por lo que se mantendrá la condena». PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: cuando la interpretación de las normas resulta razonable así no sea la más aceptada, según las particularidades del caso / ERROR DE TIPO - Se configura Tesis: «Rad. […] (archivado el 2 de julio de 2009, delito: violencia intrafamiliar). En relación con este radicado, el Tribunal a quo indicó que, si bien la procesada convocó diligencia de conciliación, la misma no era indispensable para continuar con el proceso, por tratarse de una conducta perseguible de oficio. En efecto, en la carpeta se evidencia que la Fiscalía citó a audiencia de conciliación, sin éxito, ante la inasistencia del denunciado. Luego, la funcionaria impulsó tres (3) citaciones más, sin que comparecieran el denunciante ni denunciado. En el archivo, indicó que, además de la inasistencia a la conciliación, “ha pasado un tiempo importante y la señora ni siquiera se ha acercado” a averiguar por el proceso, razón por la que no había podido remitirla a medicina legal para establecer las lesiones personales, por lo que aplicó la figura del desistimiento establecida en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 . Como ya se ha dicho, la norma aplicada es clara en cuanto que la conciliación se debe intentar para delitos querellables. Si bien es cierto, en la Ley 1142 de 2007, se determinó que el delito de violencia intrafamiliar no era querellable, la norma original (Ley 906 de 2004) sí contenía esa condición de procedibilidad. Se descarta que esa variación legislativa hubiera tenido incidencia en este caso, en la medida que la reforma de 2007 llevaba más de dos años de vigencia al momento de adoptar la decisión, por lo que no sería dable admitir la posibilidad del error por ese motivo. Sin embargo, de lo actuado por la acusada emerge que se pronunció sobre las lesiones personales que se pudieron causar en el marco de la violencia intrafamiliar, lo cual podría obedecer a un error en la tipificación de la conducta punible frente a la cual debía decidir. Y como no logró establecer la clase de las lesiones y sus eventuales secuelas, no sería posible determinar si eran investigables de oficio o se requería querella. Es decir, que existe la posibilidad que el error gravitara sobre el delito realmente cometido, pues la implicada solo aludió a las lesiones, confusión que pudo haberse presentado porque la denunciante solo indicó que la persona con la que vivía la había golpeado, pero no se clarificó el vínculo existente entre ellos. En esas condiciones, se reconocerá que la funcionaria pudo obrar por error en la aplicación de la referida norma, pues cuando menos se aprecia una duda objetiva y razonable sobre el particular, por lo que se absolverá por este hecho». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / HURTO CALIFICADO - No es delito querellable Tesis: «Rad. […] (archivado el 2 de julio de 2009), delitos: hurto calificado y lesiones personales). Para el Tribunal, el archivo por atipicidad resultaba improcedente y la investigación debía adelantarse de oficio, además, fue proferida sin que existiera constancia de la no comparecencia de la denunciante al proceso. Según se extrae de la carpeta, la acusada citó al denunciante para que ampliara su declaración, sin lograr su comparecencia. La orden de archivo se fundamentó en que, por ese motivo, se estaba en imposibilidad de continuar la acción penal. En concreto, indicó: “la Fiscalía citó al quejoso (…) con el propósito que (sic) ampliara su denuncia (…) desde el mes de febrero a la fecha no ha comparecido” “…a esta delegada le queda imposible continuar con el ejercicio de la acción penal ya que no hubo colaboración de la misma víctima, entendiéndose su pretensión desistida…” . En el mismo sentido, en el sistema SPOA se consignó que el archivo tuvo lugar por desistimiento del querellante, ante su inasistencia injustificada , lo cual, tampoco le permitió ampliar la denuncia, por lo que quedaba en imposibilidad de continuar con la investigación. Para la Corte, desde la redacción original de la Ley 906 de 2004, el delito de hurto calificado ha estado excluido de los delitos querellables, por lo que no se prestaba a confusión con la Ley 1142 de 2007. Es decir, no era aplicable el desistimiento tácito (artículo 522) por incomparecencia del denunciante. No requería ninguna interpretación de elevados conocimientos, simplemente la lectura de la norma invocada (artículo 522) y la que debía integrarse (artículo 74) para su cabal aplicación. No pasa desapercibido que había un reporte de policía que informaba sobre las actividades delincuenciales del indiciado y la imposibilidad de hacer comparecer al denunciante, a quien, de acuerdo con la información obtenida, no fue posible contactarlo telefónicamente de manera directa, ni citarlo personalmente por residir en un sector de alteración del orden público, es decir que, en todo caso, no era por causa atribuible al quejoso. En estas condiciones, no se revela ninguna posibilidad razonable que permita afirmar que la funcionaria hubiese obrado movida por un error, sino simple y llanamente por el capricho de acomodar una situación de hecho en un supuesto contrario a la norma que dijo aplicar. Y tampoco aparece alguna explicación objetiva razonable que permita el reconocimiento de la duda sobre el particular. Por consiguiente, la condena debe confirmarse». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: evento en que no procede / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Archivo de las diligencias: procedencia, sólo cuando la conducta no configura los elementos objetivos de un delito / DERECHOS DE LOS NIÑOS - Prevalecen sobre los derechos de los demás Tesis: «Rad. […] (archivado el 3 de julio de 2009, delito: lesiones personales contra menores de edad). Según lo expuesto por la primera instancia, no era viable archivar porque existían elementos de prueba que acreditaban la existencia de una conducta punible y la identidad del presunto responsable, además, porque las víctimas eran menores de edad y, por tal razón, debía efectuarse una mayor labor investigativa. De la investigación se evidencia que la progenitora de dos menores denunció a la compañera permanente del padre de sus hijos, por presuntas agresiones. La funcionaria acusada en este proceso convocó a audiencia de conciliación en cuya acta se consignó que el papá de los niños “se compromete con la Fiscalía a que estos actos no vuelven a ocurrir y se compromete también a cuidar de los pequeños tal y como lo ha venido haciendo” . Posteriormente, la Fiscal citó a una nueva conciliación, y en esa acta se registró: “la titular del despacho logra establecer que las partes no cumplieron con el acuerdo realizado (…) pues se evidencia que los menores siguen frecuentando a la señora (…) quien los ha golpeado en varias ocasiones. Ante tales circunstancias la suscrita Fiscal procede a realizar el respectivo programa metodológico de las diligencias para seguir con el respectivo procedimiento de las mismas (sic)” . Luego de impartir órdenes a policía judicial, se allegó informe del investigador indicando que no había sido posible ubicar a la presunta agresora, porque ya no residía en el inmueble que compartía con el padre de los menores, en concreto: “se separaron y no sabe dónde se encuentre actualmente” . Posteriormente, la funcionaria profirió orden de archivo pretextando como causal la imposibilidad de continuar con la acción penal, debido a que no se pudo ubicar a la posible autora de la conducta, y en la anotación del sistema SPOA fue descrito que el archivo tuvo lugar “por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo, art. 79 C.P.P., auto julio 5 de 2007…” . En este contexto, el fallo de primera instancia concluye la contrariedad manifiesta de la decisión con la norma, al no cumplirse los requisitos del citado artículo ni los presupuestos de la jurisprudencia citada que habilita proceder con el archivo “cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta (sic) imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción”. Para la Sala, la claridad de la norma no admite la posibilidad de un error interpretativo que condujera a pensar que la razón esgrimida era válida para proceder al archivo, puesto que solamente era posible frente a la tipicidad objetiva, lo cual se declaró, además, por vía constitucional, desde 2005, mediante decisión CC C - 1154. Esto, sumado a que la acusada, por su condición de abogada y servidora judicial, no podía desconocer que en asuntos que involucran menores de edad, se impone mayor compromiso por parte de las autoridades, dada la prevalencia de sus derechos (artículo 44 de la Constitución Política y Ley 1098 de 2006). En ese entorno, resultaría contrario a lo probado reconocer que obró movida por un error al aplicar el citado artículo 522 de la Ley 906 de 2004, por lo que debe reconocerse, en consecuencia, que la primera instancia acertó al condenar por la conducta examinada». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración / HURTO CALIFICADO - No es delito querellable Tesis: «Rad. […] (archivado el 2 de julio de 2009, delitos: hurto calificado y daño en bien ajeno). Para el Tribunal, el denunciante no era propietario sino cuidador de los objetos hurtados, por lo que no podía desistir de la acción penal, además, se trata de un delito perseguible de oficio que no requería querella para el ejercicio de la acción penal. En este caso hubo captura en flagrancia, la cual fue declarada ilegal. La funcionaria consignó en la orden de archivo lo siguiente: [...] Como ya se explicó, el delito de hurto calificado ha estado excluido de los delitos querellables desde la vigencia de la Ley 906 de 2004, y ello no varió con la Ley 1142 de 2007, por lo que no se prestaba a ninguna dificultad entender que no era aplicable el desistimiento tácito (artículo 522) por la no comparecencia del denunciante. No se requerían ejercicios interpretativos de mayor calado o de elevados conocimientos, simplemente la lectura de la norma invocada (artículo 522) y de la que debía integrarse (artículo 74), para hacer producir sus efectos. Por tanto, la propuesta de la defensa, dirigida al reconocimiento de un error sobre la compresión normativa no puede acogerse, por carecer de solidez para infirmar los fundados planteamientos de la primera instancia, razón por la que se confirmará la condena». PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: el error, la ignorancia, la negligencia o la equivocación sin voluntad de ejecutar un acto de corrupción, impide su consumación Tesis: «Rad. […] (delito: inasistencia alimentaria). Según la carpeta, las partes llegaron a un acuerdo sobre la cuota alimentaria en diligencia adelantada ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Flandes, pero debido a su incumplimiento, la progenitora de la menor de edad formuló la denuncia. La Fiscal del caso, aquí procesada, citó a conciliación en los términos del artículo 522 de la Ley 906 de 2004. En el acta de la conciliación se indicó que la diligencia fracasó porque el investigado no tenía trabajo ni recursos económicos para cubrir la deuda. Posteriormente, la procesada impartió orden de policía judicial a efectos de establecer la capacidad económica del indicado, allegándose, como respuesta, el reporte donde se indicaba que no había sido posible su ubicación ni de la denunciante . En atención a lo anterior, la procesada profirió orden de archivo argumentando que “la quejosa no ha comparecido al despacho ?y? se entiende que no tiene interés de continuar con la acción penal”, “siguiendo los términos del artículo 79 del CPP”. El personero municipal allegó oficio, el 16 de diciembre de 2009, informándole, entre otras cosas, que el delito de inasistencia alimentaria no requería querella “por la protección de los menores”, y por ende debía investigarse de oficio . En decisión posterior, la Fiscal precisó: “revisadas nuevamente las diligencias procede esta delegada a reabrir este asunto ordenando citar a las partes…”. Finalmente, en la nueva diligencia, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio, e inclusive obra un oficio posterior donde se deja constancia que la denunciante informó el desembolso del dinero pactado . Lo expuesto evidencia que, a pesar de ser decisión inicial contraria a la ley, la funcionaria reconsideró su posición y ordenó adecuar el trámite a la normatividad jurídica, acontecer que sugiere que pudo actuar motivada por un error al emitir la orden de archivo y no por el capricho, lo cual inclina la balanza probatoria hacia la absolución, ante la ausencia de elementos de juicio que permitan afirmar, más allá de toda duda, lo contrario. En estas condiciones, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se absolverá por esta conducta». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «Rad. […] y 3. Rad. […] (delito: inasistencia alimentaria). En el primero de estos radicados el personero municipal hizo llegar un oficio el 16 de diciembre de 2009, y en el segundo el 22 de diciembre del mismo año , en los cuales advertía sobre la improcedencia del archivo, por tratarse de conductas perseguibles de oficio en razón de la edad de las víctimas, y porque, en todo caso, dentro del primer radicado la denunciante sí asistió en una oportunidad y se contaba con suficientes elementos de juicio para tramitar la investigación. En ambos radicados, la procesada archivó las investigaciones argumentando que la denunciante no había comparecido a su despacho, por lo que se entendía que desistía de la acción penal, en los términos dispuestos en el artículo 522 de la Ley 906 y 2004. Y a pesar de las advertencias del representante del Ministerio Público sobre la ilegalidad de las decisiones, reiteró que obraba ajustada a la ley, lo cual no revela un error, sino un capricho como orientador de su obrar, pues no de otra manera se explica que en el asunto anterior sí accediera a desarchivar la actuación y adelantarla hasta su culminación. Cabe referir, en relación con el radicado 200900436, que luego de ratificar la decisión de archivo, la funcionaria indicó que reabría de oficio la investigación, y el 2 de agosto de 2011, la volvió a archivar invocando que la denunciante había desistido de la acción al haber llegado a un acuerdo con el padre de sus hijos . Aun así, resulta evidente su propósito de archivar contrariando la norma, pues para la fecha en que adoptó la referida decisión ya se le había puesto de presente el alcance de las normas a aplicar. En esas condiciones, resulta evidente el capricho de la funcionaria en las órdenes que profirió, cumpliéndose así el elemento subjetivo de la conducta, por lo que se confirmará la condena por estos hechos». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «Rad. […] y 5. Rad. […]. El primero trata de un caso de lesiones personales con deformidad permanente, mientras que en el segundo las víctimas eran menores de edad, en el cual una de ellas también sufrió deformidad permanente. En el radicado […], la acusada ordenó el archivo argumentando que la víctima no había acudido al proceso, y muy a pesar de la comunicación remitida por el personero municipal el 17 de diciembre de 2009, reafirmó su decisión, aunque indicó que de manera oficiosa procedía a continuar con la investigación. Luego fue allegado informe de policía judicial indicando la imposibilidad de ubicar a la víctima y al presunto victimario. Lo cierto es que, en este radicado, la funcionaria mantuvo la orden de archivo con fundamento en la falta de comparecencia de la víctima, tanto así que obra anotación en el proceso donde se dice: “mantenerlo en archivo teniendo en cuenta lo informado por policía judicial, a la fecha han pasado 2 años largos sin que la víctima se haya hecho presente, por tanto sumado el informe del CTI (…) y la falta de interés en la víctima se mantendrá la decisión. (sic)”. A su vez, en el radicado […], la procesada ratificó su orden de archivo no obstante que fue advertida que las víctimas eran menores de edad, afirmando que no contaba con suficientes elementos para continuar la acción penal, pese a que en la carpeta obraba informe de policía judicial sobre los hechos, croquis, álbum fotográfico, actuación del primer respondiente, dictamen de medicina legal de lesiones no fatales, entre otros. De lo expuesto se deduce que antepuso su criterio personal y caprichoso por encima del alcance de las disposiciones legales, pese a que le había sido puesto de presente que su obrar se apartaba del contenido de la ley, pero persistió, no por error sino por voluntad consciente, pues, como se vio, en otro asunto sí continuó la actuación hasta finiquitarla por los cauces legales. En consecuencia, por encontrarse acreditado el elemento subjetivo del dolo, se confirmará la condena por estos hechos». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «[…], 7. Rad. […], 8. Rad. […], 9. Rad. […] (delito: violencia intrafamiliar). Si bien la acusada clasificó el radicado […] como un caso de lesiones personales, el personero municipal allegó oficio el 16 de diciembre de 2009, haciéndole saber que la investigación debía cursar por el delito de violencia intrafamiliar, pues los hechos daban cuenta de la agresión de un sujeto a su pareja y por esa circunstancia no era posible su archivo porque se trataba de una conducta perseguible de oficio . Aun así, la funcionaria ratificó su orden de archivo argumentando que la denunciante no había comparecido y que por tal razón se entendía desistida la acción penal . La primera instancia condenó por esta conducta, aludiendo a la calificación jurídica, circunstancia cuestionada en el recurso de apelación por estimarse que para tener una conducta como prevaricadora, no es posible realizar un análisis posterior sobre los hechos acusados, sino ex ante. Al respecto, deviene precisar que la Fiscalía no acusó este hecho de prevaricador con ocasión de la calificación de la conducta, sino en punto a la decisión de la funcionaria de archivar la investigación contrariando las normas aplicables, que estaban a su alcance. Además, actuaba con conocimiento sobre la ilicitud de la conducta, pues, aparte de la sencillez de las normas aplicables y de su fácil comprensión, su tozudez en estos asuntos evidenció que obraba impulsada por el capricho, desafiando las advertencias sobre la ilegalidad de su actuación. Por consiguiente, se confirmará la condena por este hecho. En cuanto a los radicados […], […] y […], la funcionaria fundamentó el archivo en que hubo desistimiento de la víctima, por inasistencia o porque no quería continuar con la acción penal. Esto, también a pesar de que, desde el 16 de diciembre de 2009 fue advertida sobre su proceder ilegal, además que en estos procesos también se le allegaron escritos reiterándole esta situación, el 22 y 27 de enero de 2010. No obstante, la procesada resolvió ratificar estas decisiones en el marco de su actuar caprichoso, como se ha explicado insistentemente, lo cual trae como consecuencia la declaración de existencia del elemento subjetivo de la conducta de prevaricato por acción. Se confirmará entonces la condena por estos hechos». PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: demostración Tesis: «Rad. […] (delito: hurto calificado). De la carpeta de esta investigación se extrae que el sujeto activo de la conducta fue capturado en flagrancia y posteriormente dejado en libertad, al no encontrarse reunidos los requisitos para la procedencia de la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. La procesada ordenó el archivo de las diligencias el 22 de enero de 2010, argumentando que se entendía desistida la acción penal ante la falta de comparecencia del denunciante. Esta actuación, también revela la confluencia del elemento subjetivo, pues según se viene reiterando, además de la claridad normativa que descarta la posibilidad de que pudiera estarse frente al dilema de acoger una dentro de varias interpretaciones posibles, y por ende, de un accionar determinado por un error, se tiene que desde el 16 de enero de 2009 a la funcionaria se le enfatizó sobre la imposibilidad de archivar este tipo de investigaciones por ser perseguibles de oficio, y aun así impuso su criterio, destendiendo el claro contenido de la ley. El 27 de enero de 2010, el personero municipal presentó solicitud de desarchivo de este proceso, lo cual condujo a que se reanudara. Posteriormente, otro funcionario del ente investigador formuló imputación de cargos al procesado, quien aceptó responsabilidad, actuación que revela la sinrazón de la decisión de la fiscal y su empeño sistemático en archivar procesos contrariando la ley. Por lo que también se confirmará la condena por este hecho». PENA - Redosificación en la apelación: por la absolución de uno de los delitos Tesis: «En el acápite “individualización de la pena” del fallo de primera instancia, el Tribunal tasó la sanción a imponer por el delito de prevaricato por acción, según lo establecido en los artículos 61 y 413 de la Ley 599 de 2000. Se ubicó en el primer cuarto de movilidad, esto es, de 48 a 72 meses de prisión, 66,66 a 124, 99 s.m.l.m.v. de multa, y 80 a 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Dentro del primer cuarto, el Tribunal no partió del mínimo, sino que consideró que la pena debía ser 60 meses de prisión, 95.8 s.m.l.m.v. de multa, y 88 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 61, inc. 3, L. 599/00). Lo anterior, lo fundamentó en que la funcionaria: “…de forma caprichosa y reiterada defraudó las expectativas derivadas de su rol en franco desmedro, no solo de la imagen y prestigio de la administración de justicia, con la cual la vinculaba un especial deber de sujeción, sino de las propias víctimas, varias de ellas menores de edad, que debido a su estado de debilidad manifiesta demandaban una mayor protección, quienes se afectaron en sus derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación al archivar las referidas indagaciones preliminares prematuramente, sin que se dieran los presupuestos legalmente exigidos para ello”. De las veintitrés (23) conductas por las cuales cursó la condena, por razón de estarse frente a un concurso homogéneo y sucesivo de prevaricato por acción, tomó como base la pena de la primera de ellas y la incrementó por las 22 adicionales. De ahí que, consideró “razonable y proporcional” incrementar por el concurso, a la pena base, que fijó en 60 meses, otros 60 meses de prisión, 95,8 s.m.l.m.v. de multa y 88 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Respetando estos criterios, se seguirá tomando como pena a imponer el primer cuarto, y dentro de éste, la movilidad definida por el juez de primer nivel. De igual forma, se incrementará proporcionalmente la pena con ocasión del concurso homogéneo y sucesivo, según el número de delitos objeto de condena en esta instancia. Entonces, en cuanto a la pena de prisión, el Tribunal consideró que la pena base era 60 meses, y como incremento por el concurso, otros 60 meses. Esta última cifra, dividida en las 22 conductas por las que se hizo el incremento, da como resultado, 2.72 meses, que se multiplicará por 14, teniendo en cuenta que la condena se profiere en definitiva por 15 hechos, de los cuales uno es delito base para efectos de la dosificación. Esta operación arroja 38.08. Pena de prisión: 60 meses (base) + 38,08, que corresponden al incremento proporcional de 14 conductas más, lo cual arroja un total de 98,08 meses. Pena de multa: 95,8 s.m.l.m.v. (base) + 60,9, para un total de 156,7 s.m.l.m.v. La cifra de 60.9 surge de multiplicar 4,35 por 14, que corresponde a las conductas concursales por la que se condena. Y el monto de 4.35 surge de dividir la pena base (95,8) tenida en cuenta por el Tribunal, entre 22, que fueron las conductas concursales por las que condenó en esa instancia. Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas: 88 meses (base) + 56, para un total de 144 meses. Los 56 meses surgen de multiplicar 4 por 14, que es el número de conductas concursales por las que en definitiva se condena. Y el monto de 4, de dividir 88 (pena base), entre 22, que corresponde al número de conductas concursales por las que se condenó en primera instancia». PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia / PRISIÓN DOMICILIARIA - Procedencia: garantía mediante caución prendaria / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: revoca parcialmente y confirma en lo demás la sentencia Tesis: «El apoderado de la defensa y la delegada del Ministerio Público solicitaron la concesión de la prisión domiciliaria. La primera instancia no accedió a dicho sustituto, precisando que si bien la funcionaria no había sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, no procedía en aplicación de los fines de la prevención general y la retribución justa, por la afectación al bien jurídico de la administración pública y al acceso a la administración de justicia de las víctimas, muchas de ellas menores de edad. Adicionalmente, el juez a quo indicó que no resultaba razonable ni proporcional otorgarle a la procesada este beneficio “en tanto lo que se impone es enviarle un mensaje a la colectividad consistente en que esta clase de conductas ejecutadas en este caso de manera copiosa aparejan un tratamiento riguroso cuya aplicación deviene retributivamente justa, con el fin de evitar cualquier interpretación de impunidad que dicho sustituto pudiera dejar en la sociedad y disuadir a quienes potencialmente pretenden cometerlas”. Pues bien, en atención a la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, entre julio de 2009 y enero de 2010, las normas a tener en cuenta para verificar la procedencia o no de la prisión domiciliaria, son los artículos 38 y 68A del Código Penal - Ley 599 de 2000, con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007, sin que apliquen disposiciones posteriores que incrementaron los requisitos para acceder a este sustituto, según las leyes 1453 y 1474 de 2011, 1709 de 2014 y 1773 de 2016. La figura de la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por la prisión domiciliaria está ligada a las funciones específicas de la pena, consagradas en el artículo 4º del Código Penal, en concreto, las de prevención general y retribución justa, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión y cuya observancia resulta imperiosa al momento de su ejecución. La pena mínima de prisión señalada para el delito de prevaricato por acción es inferior a cinco (5) años, por lo que se cumple el requisito objetivo señalado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 -modificado por la Ley 1142 de 2007-. Adicionalmente, en cuanto artículo 68A ibídem y según lo expuso el Tribunal, no se tiene conocimiento que la procesada haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. En lo que respecta al requisito subjetivo contenido en el citado artículo 38.2, la Sala, frente a los delitos de prevaricato por acción ejecutados por funcionarios judiciales, ha sido reiterativa en considerar que son “conductas que encierran una inusitada gravedad, dadas las expectativas sociales cifradas en quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y honestidad que de ellos se espera” , por lo que se exige la respectiva consecuencia punitiva a efectos de restablecer la afrenta al ordenamiento jurídico y las expectativas sociales . También se ha precisado sobre el desempeño personal, laboral, familiar o social de la persona condenada, que su valoración debe hacerse “de manera concreta frente a las peculiaridades de la conducta realizada y a sus condiciones personales”, a efectos de establecer que no pondrá en peligro la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, “de modo que se responda a la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como al afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva)” . En el presente asunto, considera la Sala que no existen elementos para concluir que la procesada puede afectar a la comunidad o evadir la pena, de cumplirla en su lugar de residencia. Lo anterior, ante su comparecencia al proceso y porque no se advierte en ella un mal comportamiento social o familiar; de otro lado, pese a que, según se dijo en el proceso, fue destituida e inhabilitada para el ejercicio de cargos públicos por hechos distintos a este proceso, precisamente dicha circunstancia la imposibilitan de volver a afectar o poner en riesgo el bien jurídico de la administración pública. De modo que, en sujeción con las normas aplicables para el momento de los hechos, se considera que los fines de la pena de prevención especial o de reinserción social pueden cumplirse en este caso en el lugar de residencia. Se le concederá entonces dicho sustituto bajo la obligación de cumplir lo que manda el numeral 3º del artículo 38 de la ley 599 de 2000 , previa caución por la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, se deberá oficiar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, para su custodia y traslado».

Segunda instancia 50295 MARTHA AZUCENA HUERTAS MORA FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente SP1043 - 2021 Segunda instancia No. 50295 Acta No. 70 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021). VISTOS La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la defensa y la delegada del Ministerio Público, contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué - Tolima, mediante la cual condenó a la Fiscal 6ª delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Flandes, Martha Azucena Huertas Mora, por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS Martha Azucena Huertas Mora, en condición de Fiscal 6ª delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Flandes, entre julio de 2009 y enero de 2010, ordenó el archivo de las siguientes actuaciones: 1. Rad. 200880071. Delito: lesiones personales con dictamen médico de incapacidad por 15 días y secuelas de deformidad física permanente.

Indiciado: Edwin Rodríguez, víctima: Jonathan Steel Bernal. Motivo del archivo: desistimiento tácito de la víctima. 2. Rad. 200880370. Delito: lesiones personales culposas con incapacidad definitiva de 70 días y secuelas de órgano de locomoción por definir. Indiciado: Froilan Peñaloza González. Víctimas: los menores Jairo Andrés y Juan Felipe, hijos de Clara Paola Ulloa.

Motivo del archivo: atipicidad de la conducta. 3. Rad. 200900378. Delito: inasistencia alimentaria. Indiciado: Alexander Villarreal. Víctimas: Sergio Andrés Villarreal Morales. Denunciante: Luz Dary Morales. Motivo del archivo: desistimiento tácito de la denunciante. 4. Rad. 200900436. Delito: inasistencia alimentaria. Indiciado: Yeison Fabián Ortiz.

Denunciante: Gloria Milena Barreto. Motivo del archivo: desistimiento tácito de la denunciante. 5. Rad. 200900598. Delito: violencia intrafamiliar. Indiciado: Miguel Ángel Bernate. Víctima: María Cecilia Cerón. Motivo del archivo: desistimiento tácito de la víctima. 6. Rad. 200900716. Delito: hurto calificado tentado. Indicado: Yesid Portela Rodríguez.

Víctima: Gustavo Restrepo Ríos. Motivo del archivo: desistimiento tácito de la víctima. 7. Rad. 200900799. Delito: violencia intrafamiliar. Indiciado: Jhon Edinson Méndez. Víctima: Martha Liliana García. Motivo del archivo: desistimiento tácito de la víctima. 8. Rad. 200900167. Delito: inasistencia alimentaria. Indiciado: Federman Hipuz Cartagena.

Motivo del archivo: desistimiento tácito. 9. Rad. 200880142. Delito: lesiones personales con dictamen médico de incapacidad por 30 días y secuelas de deformidad física permanente. Indiciado. Milton Hernández Méndez. Motivo del archivo: desistimiento tácito e imposibilidad de ubicación del indiciado. 10. Rad. 200900388. Delito: inasistencia alimentaria.

Indiciado: Edwin Leonardo Quijano. Motivo del archivo: desistimiento tácito de la denunciante. 11. Rad. 200880363. Delito: lesiones personales culposas con incapacidad definitiva de 90 días y secuelas de deformidad física permanente. Indiciada: Norma Constanza del Amparo Ortiz. Víctima: Efraín Gonzalo López Rodríguez. Motivo del archivo: atipicidad de la conducta. 12.

Rad. 200880559. Delito: inasistencia alimentaria. Indiciado: Ferney Valencia. Motivo del archivo: atipicidad de la conducta. 13. Rad. 200880256. Delito: inasistencia alimentaria. Indiciado: Sergio David Reyes. Denunciante: Marly Cruz Devia. Motivo del archivo: desistimiento tácito de la denunciante. 14. Rad. 20090066. Delito: inasistencia alimentaria.

Indiciada: Jacqueline Castillo. Motivo del archivo: imposibilidad de continuar con la acción penal. 15. Rad. 200880477. Delito: violencia intrafamiliar. Indiciado: David Abelardo Castiblanco. Motivo del archivo: imposibilidad de continuar con la acción penal. 16. Rad. 200880756. Delito: inasistencia alimentaria. Indiciado: Hermes Rodríguez.

Motivo del archivo: imposibilidad de continuar con la acción penal. 17. Rad. 200900059. Delito: inasistencia alimentaria. Indiciado: Arnulfo Rojas Ducuara. Motivo del archivo: atipicidad de la conducta. 18. Rad. 200900305. Delito: inasistencia alimentaria. Indiciada: Martha Lucía Cortés Oyola. Motivo del archivo: desistimiento de la denuncia. 19.

Rad. 200880580. Delito: hurto calificado y lesiones personales con incapacidad de 7 días y secuelas pendientes por establecer. Indiciado: David Alexander Vargas. Denunciante: Xavier Andrés Ramírez. Motivo del archivo: desistimiento tácito del denunciante. 20. Rad. 200900089. Delito: lesiones personales contra menor de 4 años. Indiciado: Sugey Carrillo.

Denunciante: José Hernando Peñuela. Motivo del archivo: desistimiento de la denuncia. 21. Rad. 200900150. Delito: lesiones personales (violencia intrafamiliar). Indiciado: Dewi Wuadi Vecino. Denunciante: Flor Paola Silva. Motivo del archivo: desistimiento tácito de la denunciante. 22. Rad. 200880334. Delito: lesiones personales contra dos menores de edad.

Indiciada: Leydi Johana Culma. Denunciante: Deysi Rodríguez López. Motivo del archivo: imposibilidad de continuar con la acción penal. 23. Rad. 200900147. Delito: hurto calificado y daño en bien ajeno. Indiciado: Jonathan Murcia Ramírez. Motivo del archivo: desistimiento de la denuncia. 24. Rad. 200900429. Delito: defraudación de fluidos.

Denunciante: Gerente de Gerenet de Espuflan ESP. Contra: «persona que se conectó irregularmente al servicio». Motivo del archivo: conciliación. 25. Rad. 200900717. Delito: violencia intrafamiliar. Víctima: Miguel González Capera. Motivo del archivo: desistimiento tácito de los denunciantes. Por estos hechos, el personero municipal de Flandes - Tolima, Laureano Hernán Lozano Ferreira, interpuso denuncia contra Martha Azucena Huertas Mora al considerar que las decisiones descritas contrariaban manifiestamente la ley por desconocer los artículos 79 y 522 de la Ley 906 de 2004.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 13 de junio de 2013 se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Flandes - Tolima. En esa fecha, con base en los hechos descritos, la Fiscalía le imputó a Martha Azucena Huertas Mora la comisión de la conducta de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.

La imputada no aceptó los cargos. 2. El 9 de septiembre del 2013, la Fiscalía radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 26 de marzo de 2014, ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué - Tolima. 3. La audiencia preparatoria se adelantó el 27 de agosto de 2014.

Posteriormente, se llevó a cabo el juicio oral en sesiones del 4 de noviembre de 2014, 24 de febrero, 3 de junio, 22 de julio y 23 de septiembre de 2015, y 24 de enero y 7 de marzo de 2017. 4. El 3 de abril de 2017, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué profirió sentencia condenatoria contra Huertas Mora, por el delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo y sucesivo.

Decisión que fue adicionada en su parte resolutiva por petición de la defensa, mediante decisión del 18 de abril del mismo año. EL FALLO RECURRIDO La primera instancia, luego de describir los datos de identificación e individualización de la funcionaria Martha Azucena Huertas Mora, precisó que los hechos objeto de este proceso se suscribían a veinticuatro (24) órdenes de archivo proferidas por la procesada en actuaciones que se encontraban en indagación preliminar, sin cumplir las exigencias establecidas en los artículos 79 y 522 de la Ley 906 de 2004.

Igualmente, identificó cada uno de los radicados, las estipulaciones probatorias a que habían llegado las partes en la actuación, los alegatos conclusivos de la audiencia de juicio oral, el desarrollo de la audiencia de individualización de pena y sentencia, y describió los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de prevaricato por acción, con base en pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:1]. [1: Citó en extenso las decisiones CSJ rad. 17680 de 27 de septiembre de 2002; rad. 25627 de 13 de julio de 2006; y, rad. 35656 de 27 de julio de 2011.] Sobre los elementos objetivos de la conducta de prevaricato por acción: El juez a quo declaró acreditada la condición de servidora pública de Huertas Mora.

De igual manera, que hacía parte de sus funciones como Fiscal 6ª delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales, proferir órdenes de archivo, como lo hizo en las investigaciones que dieron lugar a este proceso. Después de citar, en extenso, los criterios jurisprudenciales sobre el alcance del artículo 79 de la Ley 906 de 2004, que regula el archivo de las diligencias[footnoteRef:2], clasificó las órdenes de archivo de acuerdo con las causales invocadas por la funcionaria, así: [2: En concreto, CSJ AP4442-2014, rad. 41539; rad. 37205 de 21 de septiembre de 2011, rad. 31763 de 1 de julio de 2009; y, CC C-1154-2015.] (i) Inasistencia del denunciante;

(ii) imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal; (iii) atipicidad de la conducta, (iv) desistimiento de la acción penal; (v) acuerdo conciliatorio; y, (vi) hallarse justificado el comportamiento omisivo. Dichas causales fueron aplicadas en procesos que se seguían por delitos de lesiones personales, inasistencia alimentaria, violencia intrafamiliar, hurto calificado, daño en bien ajeno y defraudación de fluidos.

El elemento normativo referente a que las decisiones adoptadas contrariaban manifiestamente la ley: Para el Tribunal de primera instancia, las órdenes de archivo proferidas por la funcionaria Huertas Mora, contrariaron manifiestamente las normas vigentes, pues en algunas indagaciones obraban elementos de convicción con los cuales era posible determinar la existencia de conductas punibles e inferir razonablemente la responsabilidad del autor, aun así, procedió a archivarlas.

Asimismo, incumplió su rol como Fiscal al omitir, «sin razón atendible», recaudar elementos persuasivos para determinar la ocurrencia de la conducta punible y su autor. Y a pesar que la mayoría de los delitos denunciados eran perseguibles de oficio, sustentó el archivo en la inasistencia del denunciante a la conciliación preprocesal, inclusive, sin haber convocado a dicha audiencia. Igualmente, omitió advertir que en algunos casos las víctimas eran menores de edad, y se ameritaba, por su protección especial, desplegar una actividad investigativa «comprometida», de cara a establecer la existencia de la conducta y su autor.

Inclusive, en algunos dejó de lado la gravedad de las lesiones sufridas por las víctimas, pese a que mediaban dictámenes medico legales que aseguraban la existencia de secuelas de carácter definitivo. En investigaciones por el delito de inasistencia alimentaria, se limitó a asumir como cierto el argumento sobre la carencia de recursos de la persona denunciada para cumplir con sus obligaciones, sin constatarlo, pese que en algunos casos contaba con «referentes objetivos válidos» para afirmar que se estaba frente a una muy probable sustracción injustificada de la prestación. En la mayoría de las decisiones de archivo realizó una «interpretación ostensiblemente refractaria» de los artículos 74 y 522 de la Ley 906 de 2004, y tergiversó pronunciamientos de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, relacionados con el delito de inasistencia alimentaria, «con el único objetivo de finiquitar a toda costa las actuaciones preliminares a su cargo».

El Tribunal agrupó estos asuntos por sus radicados, junto con los motivos por los cuales consideró que se encontraban reunidos los elementos objetivos del tipo penal de prevaricato, precisando en relación con cada uno de ellos lo siguiente: (i) Causal de archivo de no comparecencia de la parte denunciante al proceso: 1. Rad. 200880071 (delito: lesiones personales con deformidad permanente). «No es cierto que el denunciante Jonathan Steel Bernal Beltrán se abstuviera de asistir a la conciliación preprocesal», pues dicha diligencia se llevó a cabo el 29 de enero de 2008, sin ánimo conciliatorio en un inicio, pero posteriormente accedió a un acuerdo económico con su agresor.

No hubo desistimiento tácito de la acción por la inasistencia del denunciante a la diligencia de conciliación para materializar el acuerdo, además que siempre mostró interés en el proceso, al punto que rindió entrevista y asistió oportunamente al reconocimiento médico legal. 2. Rad. 200900150 (delito: lesiones personales – violencia intrafamiliar).

Si bien la funcionaria indicó que la denunciante en esa investigación no asistió a la conciliación preprocesal, «se avizora claramente que en realidad (…) nunca fue convocada a dicha audiencia, como sí sucedió con el denunciado». Además, la acusada no trazó un programa metodológico tendiente a obtener elementos materiales probatorios para determinar la ocurrencia de los hechos, pues era posible configurar la conducta de violencia intrafamiliar y no la de lesiones personales. 3.

Rad. 200880256 (delito: inasistencia alimentaria). La procesada afirmó que la denunciante no asistió a la audiencia de conciliación. No obstante, de la actuación se extrae que la diligencia no se llevó a cabo por inasistencia del querellado. La investigación fue remitida a su despacho por otro funcionario para que continuara con el trámite, no para que ordenara su archivo.

Además, no tuvo en cuenta elementos obrantes en la actuación, como la vinculación del denunciado con el Ejército Nacional, lo cual le permitía cubrir la cuota alimentaria, asimismo, que la víctima era un menor de edad. 4. Rad. 200900598 (delito: violencia intrafamiliar). El fundamento para el archivo recayó en que la denunciante no compareció a la audiencia de conciliación, y si bien obran citaciones para llevar a cabo la diligencia, no se dejó constancia de si se llevaron a cabo o no. Además, la acusada debió adelantar labores oficiosas porque el delito era perseguible de oficio y la propia denunciante «efectuó actos inequívocamente dirigidos a continuar con el trámite de la actuación». 5.

Rad. 200900799, 6. Rad. 200880477, 7. Rad. 200900717 (estos 3 radicados, por el delito de violencia intrafamiliar) y 8. Rad. 200900436 (delito: inasistencia alimentaria): si bien en estas investigaciones «se libraron sendas comunicaciones» convocando a los denunciantes e indiciados a audiencia de conciliación, se trata de procesos por violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, perseguibles de oficio, por lo que dicho requisito no era indispensable para continuar los procesos, y tampoco se justificaba el archivo con el argumento que una de las denunciantes no había acudido a averiguar por la actuación. 9.

Rad. 200900716 (delito: hurto calificado). Para su archivo la procesada invocó la «injustificada inasistencia del denunciante a la audiencia de conciliación preprocesal» y no haber logrado determinar los bienes hurtados. No obstante, existían elementos de prueba para establecer el tipo de objetos y su valor económico. Por tal motivo, el personero municipal de Flandes requirió desarchivar el proceso, como sustento para la posterior solicitud de orden de captura e imputación de cargos por hurto calificado en grado de tentativa, el cual fue aceptado.

(ii) Causales de archivo por la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y atipicidad de la conducta: 10. Rad. 200880142 (delito: lesiones personales), 11. Rad. 200900378 y 12. Rad. 200900388 (delitos: inasistencia alimentaria): Aunque las órdenes de archivo se fundamentaron en que los denunciantes no comparecieron a la diligencia de conciliación preprocesal, según lo expuesto por el Tribunal, fueron los denunciados quienes no asistieron.

De igual manera, en el último radicado se investigó la conducta de lesiones personales con deformidad permanente, que debía adelantarse de oficio, y si bien la Fiscal indicó que «la quejosa no ha comparecido al despacho (…) no tiene interés de continuar con la acción penal», obra acta donde consta la inasistencia del denunciado, donde la denunciante solicitó continuar con la investigación. 13.

Rad. 200880580 (delitos: hurto calificado y lesiones personales). No fue convocado al proceso el denunciado ni existe constancia de la no comparecencia del denunciante. La acusada presentó como argumento para ordenar el archivo, la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la atipicidad de la conducta, «cuya improcedencia resulta evidente».

Además, la conducta investigada era un posible hurto calificado agravado, que no es querellable, en cuya actuación la víctima asistió a valoración médico legal. En relación con los radicados 20080142, 200900378, 200880580 (mencionados en los párrafos precedentes) y 14. Rad. 200880756 (delito: inasistencia alimentaria), el Tribunal señaló que la procesada «no acopió ningún medio de prueba que justificara la supuesta imposibilidad que existía para abandonar el deber constitucional de continuar la persecución penal». 15.

Rad. 200880334 (delito: lesiones personales contra menores de edad) y 16. Rad. 200880370 (delito: lesiones personales culposas contra menores de edad): Estas investigaciones fueron archivadas pese a que obraban elementos de convicción sobre la existencia de un comportamiento delictivo y la identidad del presunto responsable. Tampoco reparó la funcionaria que las víctimas eran menores de edad, lo cual demandaba un mayor esfuerzo investigativo para esclarecer los hechos, en virtud de gozar de especial protección constitucional. 17.

Rad. 200900089 (delito: lesiones personales). Si bien la Fiscal archivó la investigación argumentando atipicidad de la conducta de violencia intrafamiliar, por quemaduras ocasionadas por una familiar de un menor de edad, descartó de plano el concurso de «otra modalidad delictiva de naturaleza culposa». Para la primera instancia, «en todo caso, no se estaba ante una atipicidad objetiva que viabilizara el archivo».

(iii) Causal de archivo por desistimiento de la acción penal: 18. Rad. 200900305 (delito: inasistencia alimentaria). Según lo expuesto por el Tribunal a quo, la decisión de archivo en este caso no puede calificarse de ser manifiestamente contraria a la ley, pues estuvo mediada por el fenómeno post delictual del pago de los perjuicios causados, según fue acreditado en la investigación. Y aunque la funcionaria debió acudir ante el juez de conocimiento y solicitar la preclusión de la investigación, no se advierte que con la decisión adoptada se haya vulnerado el bien jurídico de la administración pública. 19.

Rad. 200900147 (delito: hurto calificado y daño en bien ajeno). En esta investigación hubo captura en flagrancia, la cual fue declarada ilegal y el procesado recuperó su libertad. Para el Tribunal, si bien el denunciante desistió de la acción penal, no tenía la condición de propietario de los objetos hurtados, sino que simplemente era su «cuidador», por lo que no estaba autorizado a realizar dicho desistimiento.

En todo caso, era un delito perseguible de oficio, que no requería querella. (iv) Causal de archivo de acuerdo conciliatorio entre las partes: 20. Rad. 200900167 (delito: inasistencia alimentaria). Si bien hubo acuerdo sobre la cuota, para el juez a quo lo pactado en este caso no podía ser considerada una indemnización integral de perjuicios, pues el acuerdo no cobijó el monto total de la deuda y estaba condicionado a la expedición posterior de paz y salvo, siempre y cuando el investigado cumpliera con las cuotas pactadas. 21.

Rad. 200900429 (delito: defraudación de fluidos). El acuerdo conciliatorio entre las partes, donde el denunciado se comprometió a legalizar el predio y pagar los servicios públicos respectivos, a juicio del Tribunal, «no constituye una causal objetiva que imposibilitara a la aquí procesada continuar ejerciendo la acción penal», además, el delito investigado «para la época de los acontecimientos no tenía la calidad de desistible y era perseguible de oficio».

(v) Causal de archivo de estar justificado el comportamiento omisivo del denunciado: 22. Rad. 200900059 (delito: inasistencia alimentaria). Si bien la Fiscal indicó en la orden de archivo que no fue posible identificar plenamente al indiciado y que éste no contaba con capacidad económica para cumplir la cuota alimentaria, en la denuncia y en una entrevista posterior la denunciante ofreció datos sobre la ubicación de dicha persona y su actividad económica, pese a que en un informe el CTI indicó que no fue posible establecer su ubicación. Para el juez a quo, por la calidad de las víctimas «se demandaba una mayor protección» de sus derechos «mediante el agotamiento razonable de la instrucción correspondiente». 23.

Rad. 200880559 (delito: inasistencia alimentaria). Aunque la funcionaria sustentó la orden de archivo en una supuesta incapacidad económica del denunciado y en unos pagos parciales de la obligación, en un estudio socioeconómico del CTI se concluyó que esta persona contaba con ingresos mensuales, según la certificación laboral expedida por «la Empresa Iván Botero Gómez».

En estas condiciones, precisó el Tribunal, le correspondía a la acusada adelantar la respectiva investigación, más tratándose de víctimas menores de edad. 24. Rad. 200900066 [footnoteRef:3] (delito: inasistencia alimentaria). Si bien en la orden de archivo la Fiscal expuso que la denunciada no contaba con recursos económicos para sufragar la obligación, para la primera instancia, del informe del CTI obrante en el proceso se concluye que contaba con fuentes de ingreso, y que la sustracción de la cuota no era por tanto una situación «apremiante», que configurara una justa causa.

Además, las víctimas eran menores de edad, por lo que correspondía brindar un especial tratamiento. [3: En la imputación de cargos y en la formulación de acusación, según los elementos fácticos expuestos en dichas etapas procesales, se trata del radicado: 73275600043720090006, no obstante, la prueba documental incorporada en el juicio oral y en el fallo de primera instancia se identifica como como 732756000437200900066.] Sobre el elemento subjetivo de la conducta de prevaricato por acción: Según lo expuesto por el Tribunal, las conductas desplegadas por la funcionaria Huertas Mora fueron dolosas, atendida la «realidad procesal» de cada uno de estos radicados, «cuya existencia no podía desconocer», así como la claridad de las normas a aplicar sobre la querella como presupuesto de procedibilidad y el desistimiento tácito.

El manejo que les dio, derivó de la «simple voluntad caprichosa» de orientar «sistemáticamente» las decisiones a la terminación anticipada de las investigaciones, sin que fuera procedente. Si bien la defensa argumentó que la procesada, antes de desempeñarse como Fiscal, no había ejercido en el área penal, para la primera instancia esta circunstancia no impedía que pudiera adoptar decisiones en derecho, pues como abogada contaba con las «herramientas cognoscitivas suficientes» para comprender cada caso, así como experiencia en el cargo.

Igualmente, los elementos de juicio obrantes en las investigaciones y las normas a aplicar no revestían especial complejidad. De las investigaciones archivadas, el Tribunal resaltó las labores que la funcionaria adelantó en los radicados 200880071, 200880142, 200880580, 200880334, 20090089, 200900388, 200880559, 200880256 y 20090006, donde elaboró programa metodológico, evidenciando con ello que sí conocía de la dirección de investigaciones, aunque finalmente decidió proceder de «forma arbitraria» con el archivo.

Destacó, de igual modo, que la acusada no buscó apoyo en «sus homólogos», porque supuestamente existían malas relaciones laborales, ni en su equipo de trabajo, ni en herramientas tecnológicas, para así obtener información que le permitiera superar las supuestas «falencias cognoscitivas» sobre las órdenes de archivo en material penal. Por el contrario, aseguró, optó por imponer su propio criterio «desde una perspectiva de conveniencia» y alejada del principio de legalidad[footnoteRef:4]. [4: Como respaldo, citó en extenso las decisiones de la Corte CSJ SP, rad. 31190 de 11 de noviembre de 2009 y SP, rad. 37205 de 21 de septiembre de 2011.] Precisó que, en la argumentación consignada en las órdenes de archivo, se evidenciaba que la funcionaria sí conocía la diferencia entre un delito perseguible de oficio y uno que requiere querella.

Dicha circunstancia, aclaró, fue notoria por la forma en que procedió ante las solicitudes de desarchivo en casos de delitos no querellables, pues en unas ocasiones aceptó dichos argumentos y en otras guardó silencio o «reiteró su determinación manifiestamente ilegal». También descartó que el personero municipal, quien presentó la denuncia en este proceso, haya obrado mediado de algún tipo de animadversión hacía la procesada, como consecuencia de que ella lo ignoró luego de que éste la cortejara debido a un «interés físico» en ella, pues según planteó la primera instancia, de los medios de prueba y las normas aplicables a cada caso, eran funciones que exclusivamente le correspondía adoptar a dicha funcionaria.

Finalmente, la primera instancia desestimó el argumento defensivo, según el cual, la acusada profirió los archivos de las investigaciones «con un propósito altruista», para evitar su prescripción, pues son decisiones que no suspenden dichos términos, pero sí la actividad investigativa «en evidente desmedro de los derechos de las víctimas».

Concluyó que debía proferirse sentencia condenatoria por el delito de prevaricato por acción en veintitrés (23) de las veinticuatro (24) conductas objeto de acusación. Esto, porque, sobre el Rad. 200900305 (identificado como No. 18), precisó en la parte motiva de la decisión, «no habrá lugar a responsabilidad en este específico evento», al no evidenciar afectación al bien jurídico de la administración pública, lo que ratificó en la sentencia complementaria del 18 de abril de 2017, donde consignó en la parte resolutiva que absolvía por dicha conducta.

Finalmente aludió al radicado 200880363, el cual no lo incluyó dentro de las veinticuatro (24) órdenes de archivo, para indicar lo siguiente: «Como simple detalle adicional, empecé que la Fiscalía en sus alegaciones finales hizo alusión a la indagación preliminar radicada con el número 732756000437200880363, la Sala no se referirá a ella comoquiera que la misma no fue solicitada y decretada como prueba y mucho menos incorporada como tal en este proceso» En cuanto a la pena a imponer, la tasó en sesenta (60) meses de prisión, multa de 95.8 salarios mínimos legales mensuales, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta y ocho (88) meses, aumentada en «22 adicionales en total» por el concurso homogéneo y sucesivo.

Impuso, en definitiva, ciento veinte (120) meses de prisión, multa de 191.6 salarios mínimos legales mensuales, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ciento setenta y seis (176) meses. Además, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. LAS IMPUGNACIONES 1. Del apoderado de la defensa: El defensor solicitó (i) la absolución de Martha Azucena Huertas Mora, y, (ii) residualmente, el otorgamiento de la prisión domiciliaria.

(i) De cara a la petición principal, precisó que resultaba factible y que compartía «la tesis principal esgrimida en los alegatos de fondo» del anterior apoderado defensor, en el sentido de admitir que se configuró en este proceso la tipicidad objetiva de la conducta de prevaricato por acción, pero que hubo «inexistencia de tipicidad subjetiva» respecto de las veinticuatro (24) conductas atribuidas a su defendida.

Con esa orientación, aludió al periodo en que la procesada profirió las órdenes objeto de acusación, de menos de siete (7) meses, entre el 1º de julio de 2009 al 22 de enero de 2010, y que en los primeros tres (3) días de julio de 2009 profirió once (11) de ellas. Lo anterior, para afirmar que resultaba evidente que su prohijada había obrado sin dolo, erróneamente y mediada por el desconocimiento de la ley y la jurisprudencia aplicable a estos casos.

Indicó también que las órdenes no estaban «rodeadas o revestidas del capricho o la arbitrariedad, o cubiertas de determinado móvil», y podrían enmarcarse en la intangibilidad e independencia judicial, sujetas a control, como con los recursos de ley, o mediante la intervención del juez de control de garantías para el caso de los archivos de las investigaciones, y no directamente acudir a la denuncia penal señalando las conductas como prevaricadoras.

Para el abogado defensor, la acusada actuó en el marco de su equivocado criterio jurídico, sin el interés consciente y la voluntad de contrariar las normas vigentes, «en un contexto alejado de la malicia, de un interés protervo o de un acto de corrupción», y «lo máximo que se avista jurídicamente es un comportamiento culposo» como consecuencia de una posible actitud negligente, confiada, descuidada o de improvisación, tanto así que en los archivos usó formatos con las mismas expresiones y giros gramaticales.

Además, no fue sancionada disciplinariamente por estas conductas, y si bien pesa en su contra una destitución, dicha sanción no ocurrió por los hechos de este proceso. En los términos expuestos por el apelante, de la actuación se puede evidenciar que la procesada actuó «influenciada» por un error de tipo vencible o superable, y dado que, la ley no prevé la posibilidad de que el prevaricato por acción pueda ser ejecutado en la modalidad culposa, se impone su absolución. Además, que llevaba «escasos meses» ejerciendo como Fiscal de Ley 906 de 2004, pues su experiencia en el área penal inició conociendo en descongestión asuntos de Ley 600 de 2000.

Explicó que, aunque en la actualidad no existe mayor inconveniente sobre la comprensión del problema jurídico de estos hechos y su solución, para el año 2009, en que la acusada profirió las órdenes de archivo, no puede descartarse, en el marco de un análisis ex ante, «aspectos trascendentales como la falta de experiencia de la entonces funcionaria en el ejercicio del cargo» y el poco tiempo de la implementación del sistema acusatorio en el departamento del Tolima, que inició en el 2007.

Como fundamento del desconocimiento que tenía la funcionaria de las normas a aplicar, el apelante citó referencias textuales de los radicados 200800598, 200900717, 200900147, 200880559, 200880477, 200880071, 200880256 y 200880334, evidenciando que incurrió en errores, como referir delitos oficiosos inexistentes, aceptar el desistimiento de la acción penal en casos en que no era procedente, calificar como «archivo definitivo» sin serlo a estos actos, o que había imposibilidad de continuar con la acción penal, sin que fuera aplicable dicha causal.

También aludió al radicado 200900150, para indicar que el análisis de la responsabilidad penal «exige un estudio previo, ex ante», y no posterior, pues la acusada archivó dicha investigación por lesiones personales, «sin que sea factible y jurídicamente aceptable que a la hora de la presente investigación (…) se traiga como argumento que lo estudiado y calificado debió serlo por violencia intrafamiliar y por ende debió recibir un tratamiento diferenciado».

En definitiva, en relación con la pretensión principal, pide a la Corte proferir sentencia absolutoria por duda, si se determinara la ausencia de «fundamentos suficientes y razonables para emitir un pronunciamiento de fondo de carácter condenatorio», como lo exigen los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004. (ii) En cuanto a la pretensión subsidiaria, el abogado defensor solicita revocar la decisión de negar el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria, pues aunque el juez de primer nivel reconoció que su prohijada cumplía los presupuestos exigidos en el texto original del artículo 38 del Código Penal, la negó para hacer efectivos los fines de prevención general y retribución justa, porque las decisiones prevaricadoras fueron proferidas en un corto término y porque muchas de las víctimas en estas investigaciones eran menores de edad.

Para el profesional del derecho, esta argumentación es equivocada y da a entender que solo se hace justicia cuando la persona condenada es recluida en establecimiento carcelario. De hecho, añadió, no puede desatenderse que la condena en este caso es por diez (10) años de prisión, tiempo en el cual, de concederse la prisión domiciliaria, en todo caso, permanecería privada de la libertad. 2.

Del Ministerio Público: Solicitó revocar la decisión de negar la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la intramural en establecimiento carcelario, pues planteó que la primera instancia resolvió en esa dirección, con fundamento en la necesidad de hacer efectivos los fines de prevención general y retribución justa, basado en los comportamientos delictivos de la procesada.

Cuestionó que el Tribunal pretenda enviarle a la colectividad un mensaje que no corresponde, no solo con total desconocimiento del principio de la dignidad humana, sino como ejemplo de lo que no debe hacerse bajo una pretendida finalidad de prevención general. Adicionalmente, que esa finalidad ya fue cubierta por el legislador al fijarle al infractor de la conducta una consecuencia punitiva drástica, que, en efecto, fue aplicada en este proceso.

De otro lado, manifestó que la primera instancia desconoció que, en asuntos de corrupción de funcionarios judiciales mucho más graves, la Corte ha concedido la prisión domiciliaria, y que en este proceso se encuentra satisfecho el requisito objetivo para obtener ese beneficio, pues la pena mínima para el prevaricato por acción es inferior a cinco (5) años, sumado a que la procesada no pondría en peligro el bien jurídico tutelado, pues fue sancionada disciplinariamente.

NO RECURRENTE La delegada de la Fiscalía, como no recurrente, solicitó confirmar en su integridad la sentencia condenatoria indicando que no es cierto que el comportamiento punible de prevaricato por acción exija para su configuración la existencia de un móvil específico o de un acto corrupto para apartarse de la ley, porque lo que se requiere es que la providencia o resolución se profiera con conocimiento de su ilicitud.

Indicó que la aplicación del derecho, en la forma que lo hizo la acusada, no puede enmarcarse en el ejercicio de las facultades revestidas de la intangibilidad y la independencia del poder judicial, pues las mismas están sometidas al principio de «razón suficiente». De ahí que las órdenes de archivo no pueden considerarse fáctica ni jurídicamente sensatas, no solo por ser «pobres en argumentación», según dijo, sino porque no contaban con respaldo en el acontecer procesal o en la jurisprudencia allí citada.

Por ejemplo, la procesada fundó decisiones en el desinterés de la víctima cuando era evidente que ello no era así, y en otros aplicó el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 a conductas punibles investigables de oficio. Igualmente se arrogó funciones del juez de conocimiento y desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema en los que se dilucidaba en qué casos era o no procedente ordenar el archivo de las diligencias, pese a haberlos citado en la mayoría. Afirmó que las decisiones proferidas por la ex - servidora no son producto de la ignorancia extrema, la supina falta de conocimiento del ordenamiento jurídico, ni obedecen a la mera confusión de conceptos, como lo afirmó la defensa en su impugnación, porque lo que evidencian es el capricho con el que decidió deponer su deber constitucional y legal de continuar con la investigación. Esgrimió, además, que decidió hacer caso omiso a los múltiples requerimientos que en forma escrita le presentó el personero municipal de Flandes, en los que claramente le advertía que aquellas órdenes de archivo se apartaban de la normatividad aplicable y que los argumentos allí esbozados carecían de asidero fáctico y jurídico, empero, los respondió pregonando la titularidad de la acción y continuó con la emisión de archivos que no se ajustaban a los parámetros legales fijados en figuras como el desistimiento tácito.

También descartó que la procesada tuviera confusión mental de conceptos entre los procesos oficiosos y querellables, cuando es un hecho cierto que en algunas de las respuestas que brindó a los requerimientos del Ministerio Público, admitió que « conocía » una y otra noción. No obstante, pese a tener dicha claridad, extendió su actuar en asuntos de igual y similar materia con los mismos argumentos, comportamiento que de ninguna manera puede calificarse de negligente o descuidado, y sí doloso.

Descartó que su actuación haya sido el resultado de la falta de experiencia en el ejercicio del cargo o del poco tiempo transcurrido en la aplicación del nuevo sistema penal acusatorio en el departamento del Tolima, pues el sistema acusatorio se venía implementando años atrás, y desde 2005 las altas cortes habían clarificado aspectos relativos a la orden de archivo, los cuales fueron socializados y consignados en guías por la Fiscalía General de la Nación, a través del sistema de información misional al que la procesada tenía acceso.

Tampoco es admisible negar el dolo por el hecho que la procesada no haya sido investigada o sancionada por la autoridad disciplinaria, como consecuencia de alguna de las órdenes de archivo objeto de la acusación, pues se trata de investigaciones de distinta naturaleza que pueden terminar con decisiones disímiles, según lo que se pruebe en cada una de ellas.

Concluyó que no se presenta la figura del error vencible, planteado por el recurrente, porque la prueba practicada demostró más allá de duda que Huertas Mora actuó con pleno conocimiento sobre las órdenes de archivo manifiestamente contrarias a la ley, y pese a que comprendía la ilicitud de su comportamiento, optó por sustraerse del deber legal de dictarlas conforme a derecho e impidió que las víctimas obtuvieran verdad, justicia y reparación. CONSIDERACIONES 1.

Competencia La Corte es competente para conocer del presente asunto, conforme con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004, porque el recurso de apelación fue interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante la cual condenó a la funcionaria Martha Azucena Huertas Mora por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.

En observancia del principio de limitación, se estudiarán los argumentos que fueron expuestos en los recursos de apelación y aquellos que estén ligados a ellos de manera inescindible. 2. Las conductas acusadas Con miras a garantizar el principio de congruencia entre los hechos imputados y los que son objeto de acusación, y que a su vez fijan el marco y límite de la sentencia, cabe precisar que en la audiencia de formulación de imputación le comunicaron a la ex fiscal Martha Azucena Huertas Mora la comisión de veinticinco (25) conductas prevaricadoras, las cuales fueron, igualmente, objeto de acusación[footnoteRef:5]. [5: Audiencias del 13 de junio y 9 de septiembre de 2013.] Se hace esta precisión porque en distintos momentos de la audiencia de juicio oral, las partes e intervinientes le indicaron al juez a quo que las conductas eran veinticuatro (24), desconociendo que la orden de archivo que profirió la funcionaria en el Rad. 200880363, también le fue imputada al inicio y en la acusación. Sobre el particular, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué aludió en el fallo: «… la Sala no se referirá a ella comoquiera que la misma (sic) no fue solicitada y decretada como prueba y mucho menos incorporada como tal en este proceso.» La Fiscalía, además de acusar por esta conducta, incluyó dicho radicado en los documentos anexos al escrito de acusación[footnoteRef:6].

Igualmente, en la audiencia preparatoria se decretó como prueba el «oficio 1360 (…) mediante el cual se remite copia del auto y del acta de diligencia de control de legalidad de archivo de la carpeta (…) 200880363 …», y, como prueba de la defensa, el «formato único de informe ejecutivo (…) donde se resumen las actuaciones surtidas dentro del radicado (…) 200880363 », incorporados al proceso. [6: C. No. 1, fls. 2, 10 y 11. ] Ahora, aunque el citado radicado 200880363 -y la orden de archivo allí proferida- finalmente no hizo parte del bloque de las veinticuatro (24) carpetas incorporadas al juicio oral mediante estipulación probatoria de las partes en dicha diligencia[footnoteRef:7], lo cierto es que fue un hecho respecto del cual se presentó acusación, e inclusive, en los alegatos de conclusión la delegada de la Fiscalía solicitó proferir sentencia condenatoria por el mismo, identificándolo como «carpeta número 25 »[footnoteRef:8]. [7: Audiencia del juicio oral, sesión del 24 de febrero de 2015, desde el récord 6:35 al 1:53:00.] [8: Audiencia del 23 de septiembre de 2015, jornada de la mañana, récord 2:12:35.] En consecuencia, resultaba vinculante para el juez de primer grado pronunciarse sobre esa pretensión. Como medida de saneamiento, la Sala, teniendo en cuenta que en relación con dicho asunto (radicad No. 200880363 ), no se incorporó al juicio ningún elemento de prueba alguno sobre la posible comisión de la conducta de prevaricato, proferirá sentencia absolutoria, al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia por ese hecho. 3.

La apelación de la defensa En el recurso de apelación, el apoderado de Martha Azucena Huertas Mora solicitó, como pretensión principal, revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolver a la procesada por veintitrés (23) órdenes de archivo que fueron objeto de la sentencia condenatoria, pues frente al radicado 200900305 el a quo dispuso absolver a la funcionaria, decisión que no fue apelada.

Como pretensión subsidiaria -tema que también fue objeto de apelación por el Ministerio Público-, requirió revocar la negativa de concederle la prisión domiciliaria. Desde los alegatos de cierre del juicio oral y en la fundamentación del recurso de apelación, la defensa técnica centró la solicitud de absolución argumentando ausencia del elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción, dando por sentando, explícitamente, que las órdenes de archivo que llevaron a la decisión de condena contrariaron manifiestamente el ordenamiento jurídico, cumpliéndose así la exigencia normativa del tipo penal.

La contrariedad de las referidas decisiones con la ley fue ampliamente detallada por la Fiscalía en el juicio oral, y aunque la acusada Huertas Mora, en su declaración, indicó que estaba convencida que había obrado correctamente, puesto que profirió las órdenes de archivo para «blindar los procesos» y eran decisiones provisionales y no definitivas[footnoteRef:9], ni ella ni su apoderado respaldaron esta afirmación en las normas aplicables a cada caso. [9: Audiencia de juicio oral del 3 de junio de 2015, récord 1:21: 55.] 3.1.

En las referidas condiciones, correspondería a la Sala ocuparse de analizar solamente el componente subjetivo de las conductas por las cuales se condenó en primera instancia, si no fuera porque advierte que en las órdenes emitidas en los radicados 200900167 y 200900429 no se ofrece cumplida la exigencia normativa de la contrariedad manifiesta de la decisión con la ley, por lo que se impone analizarlos.

Veamos: (i) La carpeta de Rad. 200900167 fue incorporada en el juicio oral por la Fiscalía[footnoteRef:10]. Se trata de un caso de inasistencia alimentaria, respecto del cual cursó conciliación ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Flandes, en el que se interpuso denuncia por incumplimiento de la cuota alimentaria pactada. La Fiscal Huertas Mora citó a audiencia de conciliación, sin éxito en un primer momento por la no asistencia del denunciado, y con acuerdo conciliatorio en una segunda oportunidad. [10: Audiencia del 24 de febrero de 2015, récord 1:18:35.] En el acta se consignó: «las partes logran conciliar sus diferencias, llegan a un acuerdo (…) la denunciante acepta la propuesta (…) se compromete a que si el señor realmente le cumple con esta conciliación, ella en el término de dos a tres meses le entrega el respectivo paz y salvo».

Dicho pacto fue el sustento expuesto por la funcionaria el 1º de julio de 2009 para proferir la orden de archivo en esa investigación[footnoteRef:11]. [11: Carpeta de evidencias No. 1, fls. 1 a 17.] La Corte ha identificado la naturaleza del tipo penal de inasistencia alimentaria desde la redacción original del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, que lo incluyó como querellable (entiéndase: desistible, en el que la conciliación es requisito de procedibilidad para iniciar la acción penal, salvo que el sujeto pasivo sea menor de edad), pasando por las modificaciones introducidas por las leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011 (la primera lo suprimió de la lista de querellables y la segunda lo volvió a incluir), hasta la actualidad, con las leyes 1542 de 2012 y 1826 de 2017, que lo mantienen como un delito que no requiere querella, es decir, que es de investigación es oficiosa.

Del 2007 al 2011, periodo en el que ocurrieron los hechos de este proceso, el delito de inasistencia alimentaria no era querellable, pero las investigaciones sí podían terminar por acuerdo entre las partes, tal como lo ha establecido la Corte: así el delito no sea querellable conserva el carácter de conciliable[footnoteRef:12]. En virtud de lo dispuesto por el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, de existir acuerdo sobre la forma, plazo y monto de la obligación, la Fiscalía procederá a archivar las diligencias, en caso contrario, ejercitará «la acción penal correspondiente». [12: Cfr. Rad. 37907, 1 de febrero de 2012, SP12849-2017, rad. 48745 y Rad. 46389 de 29 de abril de 2020.] Teniendo en cuenta que la orden de archivo proferida por la funcionaria Huertas Mora en el Rad. 200900167, estuvo sustentada en el acuerdo conciliatorio a que llegaron las partes sobre el cumplimiento de la obligación alimentaria, la decisión no puede calificarse de ser contraria a la ley, en consecuencia, se proferirá sentencia absolutoria por este hecho.

(ii) En cuanto al Rad. 200900429, dicha carpeta fue incorporada en su momento como prueba del proceso y tiene que ver con una investigación seguida por el delito de defraudación de fluidos[footnoteRef:13]. La denuncia fue interpuesta por el gerente y representante legal de la empresa de servicios públicos de Flandes, «ESPUFLAN E.S.P.». [13: Audiencia del 24 de febrero de 2015, récord 20:50.] En esta investigación, la acusada, luego de hacer que se individualizara al indiciado, citó a las partes a conciliación. La diligencia tuvo lugar el 14 de enero de 2010, donde se consignó respecto del denunciado que: «…desde el mes de septiembre de 2009 fue debidamente legalizado el bien, además, se cancelaron los derechos de conexión y el pago», y, como conclusión, que: «las partes logran conciliar sus diferencias, llegan a un acuerdo consistente en la legalización del predio y su pago respectivo»; además, que el denunciante desistía de la acción penal[footnoteRef:14]. [14: Carpeta No. 2, fls. 27 a 30.] Aunque el artículo 74 original de la Ley 906 de 2004 establecía que el delito de defraudación de fluidos era querellable, dicha condición fue excluida con la expedición de la Ley 1142 de 2007.

Después la conducta fue nuevamente enlistada como querellable por la Ley 1453 de 2011, modificada parcialmente por la Ley 1542 de 2012, condición que se mantiene en la actualidad, con la expedición de la Ley 1826 de 2017. Para el 15 de enero de 2010, fecha en que la acusada profirió la orden de archivo en esta investigación, la conducta no era querellable.

Aun así, la Corte no encuentra que se reúna el requisito normativo de ser evidente u ostensible la contrariedad de la orden con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, pues la decisión tuvo como fundamento el acta de conciliación, donde se indicó que meses atrás ya se había surtido el trámite de legalización del inmueble sobre el cual recaía la conducta punible e, igualmente, el pago de los servicios adeudados.

Adicionalmente, el artículo 37 de la Ley 906 de 2004 prevé que la investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto. Dicho presupuesto normativo fue tenido en cuenta por la acusada, como lo expuso en la declaración que rindió en la audiencia de juicio oral[footnoteRef:15] y se deduce de la respuesta que le dio al personero municipal ante la solicitud de desarchivo de dicha investigación, donde indicó: [15: Audiencia del 3 de junio de 2015, récord 2:27:15.] «No quiere decir (…) que por tratarse de delitos oficiosos, sea imperativo para la Fiscalía el iniciar la investigación de una manera directa, indiscutida, pues en los delitos oficiosos también concurren en los tipos penales donde la Fiscalía permite el archivo de la investigación (sic) (…) este es uno de los procesos donde se hace necesario aplicar el tratamiento de los querellables… »[footnoteRef:16]. [16: C. No, 2, fls. 32 a 33.] No sobra precisar que, aunque para la fecha de los hechos la denuncia no era desistible -en el acta se plasmó que el querellante desistía de la acción penal-, lo cierto es que el legislador ha sido inestable al definir la naturaleza del delito, enfocándose más a que sea querellable, como ocurre en la actualidad.

En esas condiciones, se absolverá también por esta conducta, al no encontrarse satisfecho el requisito normativo de que sea manifiestamente contraria a la ley. 3.2. El elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción Según se anticipó, el recurso de apelación está enfocado a cuestionar el elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción. No se debaten los presupuestos objetivos y normativos del artículo 413 del Código Penal, es decir, (i) que la procesada Martha Azucena Huertas Mora era servidora pública para la fecha de los hechos, específicamente Fiscal 6ª delegada ante los Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Flandes-Tolima;

(ii) que en la referida condición profirió las decisiones de archivo a las cuales se ha hecho mención y, (iii) que las mismas contrariaron manifiestamente la ley. Es de recordar que la funcionaria fue acusada en este asunto de haber proferido veinticinco (25) órdenes de archivo prevaricadoras, en investigaciones que cursaron por los delitos de lesiones personales con perturbación funcional permanente, inasistencia alimentaria, violencia intrafamiliar y hurto calificado, entre otros.

El juez a quo absolvió a la funcionaria por la orden de archivo emitida en el radicado 200900305[footnoteRef:17]. Y en esta instancia se anunció absolución por las proferidas en los radicados 200880363[footnoteRef:18], 200900167[footnoteRef:19] y 200900429[footnoteRef:20]. Es decir, que deberá analizarse si se configura el elemento subjetivo de la conducta en las veintiún (21) decisiones restantes. [17: Investigación adelantada por el delito de inasistencia alimentaria.] [18: Investigación adelantada por el delito de lesiones personales culposas.] [19: Investigación adelantada por el delito de inasistencia alimentaria.] [20: Investigación adelantada por el delito de defraudación de fluidos.] El delito de prevaricato por acción es una conducta eminentemente dolosa [footnoteRef:21].

Incurre en ella el servidor público que, con conocimiento y voluntad, profiere resolución, concepto o dictamen manifiestamente contrario a la ley. Es decir, cuando conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización, según los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000. [21: CSJ SP2767-2019, rad. 54023 y SP2171-2020, rad. 50294, entre otras.] En torno a la acreditación de este elemento subjetivo de la conducta, la jurisprudencia ha reconocido la « dificultad de obtener pruebas directas», que permitan afirmar su materialización, por lo que, con tal propósito, ha de acudirse a factores como la trayectoria y experiencia profesional del acusado, « la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, o las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados »[footnoteRef:22]. [22: Ibídem.] En esta línea, se ha dicho que es igualmente importante verificar si el servidor público obró de forma caprichosa o arbitraria, « como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo »[footnoteRef:23], o dentro del contexto de cualquier otra situación de la que pueda razonablemente inferirse el propósito de contrariar la normatividad legal. [23: CSJ SP 13 ago. 2003, rad. 19303; y, CSJ SP2438-2019, rad. 53651.] La defensa técnica propugna por que se reconozca que la acusada obró bajo un error de tipo vencible o superable.

Se trata de un elemento que deberá verificarse en el marco del referido artículo 22 del Código Penal, que consagra una concepción avalorada del dolo, y exige que el agente (i) conozca los hechos constitutivos de la conducta penal y (ii) quiera su realización. De modo que, de verificarse la ausencia de dicho conocimiento, no concurrirían los elementos que lo integran.

Cabe precisar que el aspecto cognitivo que integra el dolo debe ser actual y no potencial. Así, en el presente caso, deberá concluirse que la acusada, para el momento que profirió las decisiones, sabía que las órdenes de archivo contradecían el ordenamiento jurídico, pues en el evento de faltar dicho conocimiento por error vencible, como se plantea, no se estructuraría el dolo, por lo que la conducta no sería punible, tal como lo prevé el artículo 32.10 del Código Penal, pues el prevaricato por acción no admite la modalidad culposa.

Para el caso concreto, la Sala, siguiendo los temas planteados en la apelación, contextualizará en lo posible el escenario dentro del cual actuó la funcionaria, de acuerdo a lo acreditado en el juicio oral. Para el efecto, analizará las decisiones tomadas, (i) antes de conocer las solicitudes de desarchivo elevadas por el entonces personero municipal de Flandes, y (ii) después que la procesada tuvo conocimiento de sus intervenciones.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el punto central de la apelación se ocupa de rebatir la configuración del aspecto subjetivo del dolo, por lo que se examinará si la intervención del personero municipal permite develar las deficiencias cognitivas de la funcionaria o, por el contrario, su arbitrariedad consciente. Se busca así distinguir entre, (i) el periodo en que la procesada, según la defensa, carecía de la información y conocimientos necesarios para adoptar decisiones en relación con investigaciones a su cargo, y (ii) el momento en el cual se acreditó que fue advertida por el personero municipal sobre el sentido correcto de las normas y la improcedencia de los archivos ordenados.

En los alegatos de cierre del juicio oral, la delegada del ente investigador destacó que el personero municipal intervino en once (11) de estos procesos, manifestándole a la funcionaria, desde el 5 de noviembre de 2009, que su conducta no se ajustada a derecho[footnoteRef:24]. No obstante, de los documentos incorporados en el juicio y que contienen las carpetas de cada investigación, se evidencia que el referido hecho se presentó realmente el 16 de diciembre de 2009[footnoteRef:25], por lo que, en lo sucesivo, será la fecha para tomar como referente para el análisis respectivo. [24: Audiencia de juicio oral del 23 de septiembre de 2015, desde el récord 14:15.] [25: Según la prueba incorporada al proceso, en esa fecha, por primera vez, el personero municipal de Flandes le solicitó a la acusada el desarchivo de algunas investigaciones a su cargo.

En concreto, las de radicados: 200880370, 200900378, 200900388 y 200900150. ] De acuerdo con esto, las veintiún (21) decisiones en las que se impone verificar si concurre o no el ingrediente subjetivo del tipo penal, se agrupan así: · Las proferidas entre el 1º de julio de 2009 al 16 de diciembre de 2009, en total once (11) decisiones. · Las proferidas con posterioridad al 16 de diciembre de 2009, esto es, las restantes diez (10) decisiones.

El contexto en que fueron proferidas estas decisiones, según lo acreditado en el juicio oral, puede sintetizarse así: (i) La procesada obtuvo el título de abogada en el año 2000 y tomó posesión como Fiscal Delegada ante los jueces penales municipales y promiscuos municipales de Ibagué - Tolima, el 13 de marzo de 2006. Previo a esa fecha, su desempeño profesional no fue en el área del derecho penal sino en derecho administrativo, por lo que, tiempo después de ingresar al cargo, inició estudios de posgrado en derecho penal.

(ii) El sistema acusatorio entró a regir en el departamento del Tolima el 1º de enero de 2007, pero ya se venía aplicando en otros Distritos[footnoteRef:26]. [26: Artículo 530, Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 30 del Decreto 2770 de 2004.] (iii) El 2 de mayo de 2007, fue trasladada como Fiscal Delegada ante los jueces promiscuos municipales de Flandes.

Antes conocía de procesos adelantados en aplicación de la Ley 600 de 2000 y, en el municipio de Flandes, también empezó a conocer procesos regidos por la Ley 906 de 2004. (iv) En Flandes, para la fecha de los hechos, despachaban dos Fiscales: Jairo Ávila Guarnizo, quien hacía las veces de coordinador, y Martha Azucena Huertas Mora. Si bien el primero de ellos acreditó conocer los requisitos legales para proceder con las órdenes de archivo en delitos querellables y no querellables, no adujo que esa información la haya conocido de alguna manera la procesada o que los casos de archivo se discutieran entre ellos.

Tanto Ávila Guarnizo como Huertas Mora se refirieron a la existencia de limitaciones en la infraestructura y recursos de la Fiscalía de Flandes para la prestación del servicio, así como a «un ambiente laboral tenso» o «conflictivo» entre la procesada y la asistente que tenía a cargo. Ávila Guarnizo también aludió a que, en general, la acusada no tenía buenas relaciones al interior de la Fiscalía. (v) El acceso a la red de Intranet inició a operar en el municipio de Flandes desde febrero de 2008, como se acreditó con la testigo Martha Cecilia Cortés Guzmán. Mediante esta herramienta los funcionarios podían acceder a documentos de la Fiscalía General de la Nación sobre el procedimiento para la conciliación preprocesal y los casos en que era procedente, así como el archivo de investigaciones.

(vi) La acusada precisó que, para la fecha de los hechos, únicamente el computador del Fiscal coordinador estaba habilitado con la Intranet, y que ella no tuvo acceso a esos documentos, afirmación que no fue rebatida. En el mismo sentido, expuso que en esa época no recibió capacitación sobre estos temas u otras herramientas -como manejo de los sistemas SPOA y Outlook-.

(vii) La funcionaria fue encargada como coordinadora de la unidad, en los periodos del 5 al 9 de enero, 9 al 14 de marzo y 30 de junio al 24 de julio, todos del 2009, según fue estipulado por las partes. (viii) En su interrogatorio en la investigación y en su declaración en el juicio oral, la procesada fue consistente en afirmar que creyó estar aplicando en debida forma los artículos 79 y 522 de la Ley 906 de 2004.

Igualmente, que mediante el archivo buscaba que los interesados se notificaran, y si lo consideraban necesario, presentaran solicitud para continuar con el proceso y así ella proceder. Con fundamento en los anteriores elementos de prueba y las carpetas de cada investigación, el Tribunal Superior de Ibagué decidió condenar a Martha Azucena Huertas Mora, tras concluir que obró con conocimiento y voluntad de contrariar la ley, apoyado en los siguientes argumentos de carácter general, referidos para todas las conductas: (i) Como abogada, tuvo que contar con las herramientas suficientes para comprender cada uno de los casos, los cuales no revestían mayor complejidad.

(ii) Obró con voluntad caprichosa de terminar las investigaciones, sin que fuera procedente. (iii) No podía desconocer la realidad procesal de estas investigaciones y la claridad de las normas a aplicar. (iv) Pese a que en algunas investigaciones elaboró el respectivo programa metodológico, evidenciando que conocía de la dirección de investigaciones, finalmente optó por proceder arbitrariamente con el archivo.

(v) No buscó apoyo en sus compañeros de trabajo para obtener información que le permitiera superar la supuesta falta de conocimiento sobre las órdenes de archivo en materia penal, sino que optó por imponer su propio criterio, alejada del principio de legalidad. Lo anterior, porque mantenía malas relaciones laborales. (vi) Conocía de la dirección de investigaciones y la diferencia existente entre un delito perseguible de oficio y uno que requiere querella, tal como se advierte de los fundamentos de las decisiones que adoptó. Además, en unas ocasiones accedió al desarchivo, cuando le fue requerido, mientras que en otras reiteró las decisiones contrarias a la ley.

Del contexto situacional compendiado, lo único que se demuestra son las dificultades de recursos técnicos, logísticos y del entorno personal para, eventualmente, acceder al conocimiento en temas que requirieran jurisprudencia actualizada o doctrinarios de singular importancia o para pedir consejo o asesoramiento al grupo de trabajo que la rodeaba.

Pero esto no descarta, por sí solo, la posibilidad de saber que sus decisiones eran contrarias al ordenamiento jurídico, o que ante los ojos de cualquier abogado promedio resultaban manifiestamente ilegales. De allí la importancia de analizar cada caso en concreto, de cara a su simplicidad o complejidad, al igual que a las circunstancias de contexto que han sido referidas, entre ellas, la advertencia del personero municipal de que sus decisiones se apartaban del ordenamiento jurídico.

Esto, porque, de haber insistido en ellas, después de ser advertida, estructuraría un indicio en su contra, en cuanto develaría, con mayor fortaleza, que no se estaba frente a una equivocada interpretación, sino de una actuación con conocimiento y voluntad de contrariar la Ley, que tampoco podría escudarse en la autonomía e independencia judicial, pues, dichos postulados del ejercicio judicial no incluyen la posibilidad de conducirse de manera antojadiza. 3.2.1.

Archivos ordenados entre del 1º de julio de 2009 al 16 de diciembre de 2009 1. Rad. 200880142 (archivado el 3 de julio de 2009, delito: lesiones personales con deformidad permanente). Inicialmente la acusada remitió la investigación por competencia a la justicia Penal Militar, pero fue devuelta para que prosiguiera en la jurisdicción ordinaria.

Luego, convocó a audiencia de conciliación, sin éxito, ante la ausencia de los citados, y recibió informe de policía judicial donde se concluía que no había sido posible ubicar al indiciado. El archivo lo sustentó en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, sobre la inasistencia injustificada del querellante a la conciliación y el desistimiento de su pretensión. Si bien en el fallo del Tribunal se clasificó este hecho dentro de aquellos donde el archivo fue proferido pese a que sí hubo comparecencia de la parte denunciante, de la revisión de la carpeta de esa actuación se evidencia que a la conciliación no asistieron los citados[footnoteRef:27]. [27: Carpeta No. 5, rad. 0142, fls. 36 a 47.] La norma invocada por la procesada es clara: solamente procede frente a delitos querellables.

Al examinar el contenido del artículo 74, vigente para la época[footnoteRef:28], se lee de manera diáfana que requería querella el delito de lesiones personales con perturbación transitoria. Por tanto, en el evento examinado, en el que la perturbación era de carácter permanente, no requería más que un simple ejercicio de subsunción, el cual permitía concluir que no era dable archivar por esa razón. [28: Ley 1142 de 2007.] El desconocimiento de esas normas de sencilla comprensión, para un caso sin dificultades en la apreciación de los medios de conocimiento acopiados hasta ese momento, deja entrever la consciencia y voluntad de hacer prevalecer su capricho, sin que pueda pensarse que erró al considerar que era aplicable, pues objetivamente no exigía elevados conocimientos, ni experiencia, ni recursos tecnológicos, sino que bastaba una lectura desprevenida de los citados artículos, ya que regulaban el caso.

No se desconoce que la acusada, en la determinación cuestionada efectuó algunas elucubraciones generales sobre la imposibilidad de continuar la acción penal, sin precisar cuál era el soporte normativo que le permitía el archivo de la actuación. En esas condiciones, al acudir a etéreas explicaciones, no podría reconocerse que acudió a algún criterio razonable que implicara que lo comprendió erradamente.

Lo único que trasluce es la voluntad de ejercer sus funciones de manera caprichosa, es decir, sin algún sustento jurídico – probatorio medianamente próximo a lo establecido en la Ley. En consecuencia, no emerge posible reconocer que la procesada haya obrado con la convicción errada de aplicar adecuadamente la ley aplicable al caso, debiéndose, por tanto, confirmar la condena impuesta. 2.

Rad. 200900089 (archivado el 3 de julio de 2009, delito: lesiones personales a menor de edad). La primera instancia precisó que la funcionaria declaró la atipicidad de la conducta luego de descartar que se trataba de un caso de violencia intrafamiliar, y que su actuar era prevaricador porque había descartado de plano la ocurrencia de otra modalidad delictiva.

No obstante, en la orden de archivo la acusada indicó: «el resultado es atipicidad, pues se estableció que no se trató de lesiones personales sino de un accidente casero lamentable» [footnoteRef:29]. [29: Carpeta No. 5, rad. 0089, fls. 29 y 30.] Según la carpeta de esta investigación, en un inicio hubo señalamientos directos contra la presunta autora de la conducta, pero posteriormente, el padre del menor acudió a la Fiscalía indicando que desistía de la acción penal, pues se había tratado de un accidente.

Se consignó: «mi menor hijo (…) me dijo que él se quemó fue porque cuando estaba orinando salió a carrera y se estrelló contra la olla que tenía Sugey en las manos (sic)» [footnoteRef:30]. [30: Ibídem, fls. 13 y 14.] En este caso, pese a que el sujeto pasivo era un menor de edad y la denuncia no era desistible, ello sería intrascendente, porque la orden de archivo se fundamentó en que la conducta no podía caracterizarse como delito (art. 79, L. 906/04), y conforme al referido medio de conocimiento valorado, aunque no se compartiera la conclusión jurídico - probatoria, debe reconocerse que era razonable su criterio, eventualmente mediado por el error de estar aplicando adecuadamente dicha norma.

Se sigue, como consecuencia, la absolución por este hecho, ante la duda de encontrarse incursa en un error de tipo. 3. Rad. 200880559 (archivado el 1 de julio de 2009, delito: inasistencia alimentaria). La primera instancia consideró que la investigación daba cuenta de la existencia de pagos parciales de la obligación, debido a la relación laboral que tenía el denunciado, y que no podía archivarse por ser un delito que involucraba un menor de edad.

De la carpeta se extrae que la procesada realizó un juicio de tipicidad de la conducta según los elementos de prueba recaudados, refiriendo que la sustracción de la obligación alimentaria no había sido sin justa causa y sin aludir a que el sujeto pasivo era un menor de edad. Se reconocerá, según los criterios ya expuestos, que su conducta estuvo mediada por el error de estar obrando en derecho, dado que las razones expuestas, dejaban entrever que hizo algún esfuerzo interpretativo, a partir del cual estimó que el pago parcial descartaba el ingrediente valorativo - sin justa causa -, de donde se infiere que pudo actuar impulsada por un error.

La consecuencia es la absolución por esta conducta. 4. Rad. 200880256 (archivado el 10 de julio de 2009, delito: inasistencia alimentaria). Para el juez a quo, aunque el archivo estuvo motivado por la no comparecencia de la querellante, fue el querellado quien no asistió. Igualmente indicó que el investigado estaba vinculado con el Ejército Nacional y, por ese motivo, podía cubrir la cuota alimentaria, entonces no era posible proceder con el archivo, además que la víctima era un menor de edad.

Según se advierte de la carpeta de este radicado, si bien en un inicio fue programada audiencia de conciliación donde asistió la querellante y no el querellado, fueron libradas comunicaciones para una nueva diligencia, sin que se consignara el resultado de dicha citación. Igualmente, obra documento remitido por el Ejército Nacional, donde informan que el investigado estaba desvinculado de la institución[footnoteRef:31]. [31: Carpeta No. 1, rad. 0256, fls. 37 a 41.] La orden de archivo la sustentó la acusada en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, por la inasistencia injustificada del querellante a la conciliación y el consecuente desistimiento de su pretensión. En esas condiciones, no se presentó el supuesto de hecho, puesto que la acusada distorsionó la realidad procesal, evidenciando el interés de obrar en contravía de lo sucedido, ya que no había espacio a la confusión o error, en la medida que basta la simple revisión de lo actuado para verificar que no se cumplía la condición normativa, en otras palabras, no era dable el archivo por la razón esgrimida.

Por ende, se confirmará la condena por esta conducta punible. 5. Rad. 200900066 (archivado el 2 de julio de 2009, delito: inasistencia alimentaria). Para el Tribunal, del informe del CTI era posible concluir que la investigada contaba con fuentes de ingreso y que la sustracción de la cuota no era por justa causa, e igualmente, que no era posible el archivo porque las víctimas eran menores de edad.

Del expediente se extrae que a la investigación fue allegado informe de campo donde se afirmó que «hasta el momento es difícil entrar a establecer responsabilidad penal de la indiciada, pues no es posible ubicar persona alguna que de testimonio que (…) se ha sustraído dolosamente de los alimentos». Adicionalmente, las afirmaciones del denunciante se contraen a rumores sobre la capacidad laboral de la indiciada.

La procesada transcribió apartes de esas conclusiones en la orden de archivo y valoró la tipicidad de la conducta indicando que la sustracción de los alimentos era justificada ya que la investigada no contaba con ingresos fijos[footnoteRef:32]. [32: Carpeta No. 2, rad. 0066, fls. 17 y 18, y 23 a 25.] En este caso, se basó en una decisión del Tribunal Superior de Bogotá, por lo que concluyó que, «no existen los elementos exigidos por la Ley para poderlo llevar ante un juez» disponiendo, conforme con el artículo 79 de la ley 906 de 2004, el archivo.

La norma citada prevé el archivo cuando: « la fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal». Dado el contexto establecido, resulta aceptable que, de la lectura del citado artículo, la procesada comprendiera que lo establecido en la actuación se ajustaba a la hipótesis en cuanto que la imposibilidad de acreditar la capacidad económica de la indiciada no permitía la caracterización como delito de inasistencia alimentaria.

Aunque las víctimas eran menores de edad, ello no disiparía el yerro en el que pudo incurrir la procesada, por lo que se absolverá, pues, al menos, debe reconocerse la duda en torno a que obró movida por la convicción de aplicar correctamente la norma. 6. Rad. 200880756 (archivado el 2 de julio de 2009, delito: inasistencia alimentaria).

Según lo expuesto por el juez a quo, la procesada «no acopió ningún medio de prueba que justificara la supuesta imposibilidad que existía para abandonar el deber constitucional de continuar la persecución penal». Pese a que no son legibles algunos folios de la prueba documental incorporada en el juicio, como se advirtió en la audiencia, la delegada del ente investigador expuso que, en este radicado, la acusada había archivado la investigación con el antecedente de haber convocado a audiencia de conciliación a la que solo asistió la denunciante, e igualmente, que consignó como conclusión que el investigado no contaba con medios económicos para cumplir con la cuota alimentaria[footnoteRef:33]. [33: Audiencia del 24 de febrero de 2015, récord 1:13:35.] De la carpeta se logra extraer que la presunta víctima era una menor de edad, e igualmente, que la acusada convocó audiencia de conciliación a la que solo compareció la querellante.

También, previo a la orden de archivo, remitió oficio al director de la Cárcel del Circuito Judicial de Girardot - Cundinamarca, para que informara si el investigado se encontraba recluido en ese lugar, desde cuándo, por cuenta de qué autoridad y por cuál delito. Se obtuvo como respuesta que el indiciado estaba privado de la libertad desde el 10 de enero de 2009, por cuenta del Juzgado penal del Circuito de esa ciudad y que era requerido por otro Despacho judicial.[footnoteRef:34]. [34: Carpeta No. 5, rad. 0756, fls. 7 a 11, 17 y 18.] En la actuación obra un reporte de las anotaciones registradas de la investigación, del sistema SPOA de la Fiscalía, allí se indica que el archivo tuvo lugar «…por encontrarse el sujeto en imposibilidad fáctica o jurídica de efectuar la acción, art. 79 C.P.P., auto julio 5 de 2007», sin que se advierta consideración alguna sobre la condición de menor de edad de la víctima.

Las mismas consideraciones plasmadas en relación con los hechos del asunto anterior, deben acogerse en el presente caso, por lo que se adoptará idéntica solución jurídica. Por tanto, se absolverá a la acusada reconociendo que obró mediada por error en la aplicación de la norma, o cuando menos que se estaría ante una alternativa razonable que abre espacio a la duda. 7.

Rad. 200900059 (archivado el 2 de julio de 2009, delito: inasistencia alimentaria). La primera instancia indicó que, por ser las víctimas menores de edad, «se demandaba una mayor protección» de sus derechos «mediante el agotamiento razonable de la instrucción correspondiente» De la carpeta se extrae que la procesada citó a audiencia de conciliación, en cuya acta se consignó que la denunciante requería el pago de las cuotas de alimentación a sus menores hijos, mientras que respecto del investigado se consignó: «manifiesta que en la actualidad no tiene trabajo y no tiene dinero para pagar lo que debe».

En la decisión de archivo consignó que la conducta era atípica, porque en la diligencia del artículo 522 (L.906/04) quedó en evidencia que el investigado no tenía ingresos ni bienes de fortuna, por lo que la sustracción de alimentos no era dolosa. De un lado, se trataba de menores de edad, por lo que sus derechos eran prevalentes, conocimiento que estaba al alcance de la procesada, pues se encuentra previsto en el artículo 44 de la Constitución Nacional y se desarrolla en la Ley 1098 de 2006.

En el acta contentiva de la conciliación fallida, se dejó además consignado que lo referido por las partes no podía utilizarse como prueba. Sin embargo, para simular una razón aceptable, acogió acríticamente la manifestación del indiciado, sin realizar esfuerzo alguno para infirmar o corroborar si tenía ingresos derivados de la labor de ayudante de construcción, contando con algunos insumos que le permitían investigar para establecerlo, en armonía con el interés superior de las presuntas víctimas menores de edad.

En estas condiciones, no se advierte que haya resuelto guiada por un error vencible, sino por el interés de evadir el cumplimiento de la ley, al proceder con la orden de archivo, por lo que se mantendrá la condena. 8. Rad. 200880477 (archivado el 2 de julio de 2009, delito: violencia intrafamiliar). En relación con este radicado, el Tribunal a quo indicó que, si bien la procesada convocó diligencia de conciliación, la misma no era indispensable para continuar con el proceso, por tratarse de una conducta perseguible de oficio.

En efecto, en la carpeta se evidencia que la Fiscalía citó a audiencia de conciliación, sin éxito, ante la inasistencia del denunciado. Luego, la funcionaria impulsó tres (3) citaciones más, sin que comparecieran el denunciante ni denunciado. En el archivo, indicó que, además de la inasistencia a la conciliación, «ha pasado un tiempo importante y la señora ni siquiera se ha acercado» a averiguar por el proceso, razón por la que no había podido remitirla a medicina legal para establecer las lesiones personales, por lo que aplicó la figura del desistimiento establecida en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004[footnoteRef:35]. [35: Carpeta No. 2, rad. 0477, fls. 9 a 23.] Como ya se ha dicho, la norma aplicada es clara en cuanto que la conciliación se debe intentar para delitos querellables.

Si bien es cierto, en la Ley 1142 de 2007, se determinó que el delito de violencia intrafamiliar no era querellable, la norma original (Ley 906 de 2004) sí contenía esa condición de procedibilidad. Se descarta que esa variación legislativa hubiera tenido incidencia en este caso, en la medida que la reforma de 2007 llevaba más de dos años de vigencia al momento de adoptar la decisión, por lo que no sería dable admitir la posibilidad del error por ese motivo.

Sin embargo, de lo actuado por la acusada emerge que se pronunció sobre las lesiones personales que se pudieron causar en el marco de la violencia intrafamiliar, lo cual podría obedecer a un error en la tipificación de la conducta punible frente a la cual debía decidir. Y como no logró establecer la clase de las lesiones y sus eventuales secuelas, no sería posible determinar si eran investigables de oficio o se requería querella.

Es decir, que existe la posibilidad que el error gravitara sobre el delito realmente cometido, pues la implicada solo aludió a las lesiones, confusión que pudo haberse presentado porque la denunciante solo indicó que la persona con la que vivía la había golpeado, pero no se clarificó el vínculo existente entre ellos. En esas condiciones, se reconocerá que la funcionaria pudo obrar por error en la aplicación de la referida norma, pues cuando menos se aprecia una duda objetiva y razonable sobre el particular, por lo que se absolverá por este hecho. 9.

Rad. 200880580 (archivado el 2 de julio de 2009), delitos: hurto calificado y lesiones personales). Para el Tribunal, el archivo por atipicidad resultaba improcedente y la investigación debía adelantarse de oficio, además, fue proferida sin que existiera constancia de la no comparecencia de la denunciante al proceso. Según se extrae de la carpeta, la acusada citó al denunciante para que ampliara su declaración, sin lograr su comparecencia. La orden de archivo se fundamentó en que, por ese motivo, se estaba en imposibilidad de continuar la acción penal.

En concreto, indicó: «la Fiscalía citó al quejoso (…) con el propósito que (sic) ampliara su denuncia (…) desde el mes de febrero a la fecha no ha comparecido» «…a esta delegada le queda imposible continuar con el ejercicio de la acción penal ya que no hubo colaboración de la misma víctima, entendiéndose su pretensión desistida… »[footnoteRef:36]. [36: Carpeta No. 5, rad. 0580, fls. 16 a 17.] En el mismo sentido, en el sistema SPOA se consignó que el archivo tuvo lugar por desistimiento del querellante, ante su inasistencia injustificada[footnoteRef:37], lo cual, tampoco le permitió ampliar la denuncia, por lo que quedaba en imposibilidad de continuar con la investigación. [37: Ibídem, fl. 19.] Para la Corte, desde la redacción original de la Ley 906 de 2004, el delito de hurto calificado ha estado excluido de los delitos querellables, por lo que no se prestaba a confusión con la Ley 1142 de 2007.

Es decir, no era aplicable el desistimiento tácito (artículo 522) por incomparecencia del denunciante. No requería ninguna interpretación de elevados conocimientos, simplemente la lectura de la norma invocada (artículo 522) y la que debía integrarse (artículo 74) para su cabal aplicación. No pasa desapercibido que había un reporte de policía que informaba sobre las actividades delincuenciales del indiciado y la imposibilidad de hacer comparecer al denunciante, a quien, de acuerdo con la información obtenida, no fue posible contactarlo telefónicamente de manera directa, ni citarlo personalmente por residir en un sector de alteración del orden público, es decir que, en todo caso, no era por causa atribuible al quejoso.

En estas condiciones, no se revela ninguna posibilidad razonable que permita afirmar que la funcionaria hubiese obrado movida por un error, sino simple y llanamente por el capricho de acomodar una situación de hecho en un supuesto contrario a la norma que dijo aplicar. Y tampoco aparece alguna explicación objetiva razonable que permita el reconocimiento de la duda sobre el particular.

Por consiguiente, la condena debe confirmarse. 10. Rad. 200880334 (archivado el 3 de julio de 2009, delito: lesiones personales contra menores de edad). Según lo expuesto por la primera instancia, no era viable archivar porque existían elementos de prueba que acreditaban la existencia de una conducta punible y la identidad del presunto responsable, además, porque las víctimas eran menores de edad y, por tal razón, debía efectuarse una mayor labor investigativa.

De la investigación se evidencia que la progenitora de dos menores denunció a la compañera permanente del padre de sus hijos, por presuntas agresiones. La funcionaria acusada en este proceso convocó a audiencia de conciliación en cuya acta se consignó que el papá de los niños «se compromete con la Fiscalía a que estos actos no vuelven a ocurrir y se compromete también a cuidar de los pequeños tal y como lo ha venido haciendo »[footnoteRef:38]. [38: Carpeta 5, rad. 0334, fls. 15 y 16.] Posteriormente, la Fiscal citó a una nueva conciliación, y en esa acta se registró: «la titular del despacho logra establecer que las partes no cumplieron con el acuerdo realizado (…) pues se evidencia que los menores siguen frecuentando a la señora (…) quien los ha golpeado en varias ocasiones.

Ante tales circunstancias la suscrita Fiscal procede a realizar el respectivo programa metodológico de las diligencias para seguir con el respectivo procedimiento de las mismas (sic) »[footnoteRef:39]. [39: Ibídem, fls. 20 y 21.] Luego de impartir órdenes a policía judicial, se allegó informe del investigador indicando que no había sido posible ubicar a la presunta agresora, porque ya no residía en el inmueble que compartía con el padre de los menores, en concreto: «se separaron y no sabe dónde se encuentre actualmente »[footnoteRef:40]. [40: Ibíd., fls. 36 a 39.] Posteriormente, la funcionaria profirió orden de archivo pretextando como causal la imposibilidad de continuar con la acción penal, debido a que no se pudo ubicar a la posible autora de la conducta, y en la anotación del sistema SPOA fue descrito que el archivo tuvo lugar « por imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto activo, art. 79 C.P.P., auto julio 5 de 2007… »[footnoteRef:41]. [41: Ibíd., fls. 42 a 44.] En este contexto, el fallo de primera instancia concluye la contrariedad manifiesta de la decisión con la norma, al no cumplirse los requisitos del citado artículo ni los presupuestos de la jurisprudencia citada que habilita proceder con el archivo «cuando luego de adelantadas las averiguaciones resulta (sic) imposible encontrar o establecer el sujeto activo de la acción».

Para la Sala, la claridad de la norma no admite la posibilidad de un error interpretativo que condujera a pensar que la razón esgrimida era válida para proceder al archivo, puesto que solamente era posible frente a la tipicidad objetiva, lo cual se declaró, además, por vía constitucional, desde 2005, mediante decisión CC C - 1154. Esto, sumado a que la acusada, por su condición de abogada y servidora judicial, no podía desconocer que en asuntos que involucran menores de edad, se impone mayor compromiso por parte de las autoridades, dada la prevalencia de sus derechos (artículo 44 de la Constitución Política y Ley 1098 de 2006).

En ese entorno, resultaría contrario a lo probado reconocer que obró movida por un error al aplicar el citado artículo 522 de la Ley 906 de 2004, por lo que debe reconocerse, en consecuencia, que la primera instancia acertó al condenar por la conducta examinada. 11. Rad. 200900147 (archivado el 2 de julio de 2009, delitos: hurto calificado y daño en bien ajeno).

Para el Tribunal, el denunciante no era propietario sino cuidador de los objetos hurtados, por lo que no podía desistir de la acción penal, además, se trata de un delito perseguible de oficio que no requería querella para el ejercicio de la acción penal. En este caso hubo captura en flagrancia, la cual fue declarada ilegal. La funcionaria consignó en la orden de archivo lo siguiente: «…fue capturado el sujeto y puesto a disposición (…) tal como aparece, sobre su captura, ésta fue declarada ilegal y puesto en libertad.

Esta delegada ha ordenado la respectiva investigación posterior, mediante plan metodológico y orden a policía judicial, del cual se ha radicado informe del agente del CTI, donde (…) da cuenta que el denunciante desiste de la acción penal, toda vez que no cree en la justicia, ya que su denunciado fue puesto en libertad el mismo día de la captura y de los hechos».

Por tanto, a esta delegada le queda imposible continuar con el ejercicio de la acción penal ya que no hubo colaboración de la misma víctima, entendiéndose su pretensión desistida, tal como lo avizora el artículo 76 del C.P.P.». [footnoteRef:42] [42: Carpeta 5, rad. 0147, fls. 40 y 41.] Como ya se explicó, el delito de hurto calificado ha estado excluido de los delitos querellables desde la vigencia de la Ley 906 de 2004, y ello no varió con la Ley 1142 de 2007, por lo que no se prestaba a ninguna dificultad entender que no era aplicable el desistimiento tácito (artículo 522) por la no comparecencia del denunciante.

No se requerían ejercicios interpretativos de mayor calado o de elevados conocimientos, simplemente la lectura de la norma invocada (artículo 522) y de la que debía integrarse (artículo 74), para hacer producir sus efectos. Por tanto, la propuesta de la defensa, dirigida al reconocimiento de un error sobre la compresión normativa no puede acogerse, por carecer de solidez para infirmar los fundados planteamientos de la primera instancia, razón por la que se confirmará la condena. - A continuación, se examinarán los casos resueltos con posterioridad a la intervención del personero municipal, en la que expresamente ponía de presente que se estaba obrando contrariando el contenido de la ley, en la medida que este plus puede servir también de parámetro para establecer si la conducta de la funcionaria estaba orientada por el capricho, o por el error. 3.2.2.

Archivos ordenados con posterioridad al 16 de diciembre de 2009 (diez en total) 1. Rad. 200900388 (delito: inasistencia alimentaria). Según la carpeta, las partes llegaron a un acuerdo sobre la cuota alimentaria en diligencia adelantada ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Flandes, pero debido a su incumplimiento, la progenitora de la menor de edad formuló la denuncia. La Fiscal del caso, aquí procesada, citó a conciliación en los términos del artículo 522 de la Ley 906 de 2004.

En el acta de la conciliación se indicó que la diligencia fracasó porque el investigado no tenía trabajo ni recursos económicos para cubrir la deuda. Posteriormente, la procesada impartió orden de policía judicial a efectos de establecer la capacidad económica del indicado, allegándose, como respuesta, el reporte donde se indicaba que no había sido posible su ubicación ni de la denunciante[footnoteRef:43]. [43: Carpeta 2, rad. 0388, fls. 8 a 17.] En atención a lo anterior, la procesada profirió orden de archivo argumentando que «la quejosa no ha comparecido al despacho y se entiende que no tiene interés de continuar con la acción penal», «siguiendo los términos del artículo 79 del CPP».

El personero municipal allegó oficio, el 16 de diciembre de 2009, informándole, entre otras cosas, que el delito de inasistencia alimentaria no requería querella «por la protección de los menores», y por ende debía investigarse de oficio[footnoteRef:44]. [44: Ibídem, fls. 22 a 23.] En decisión posterior, la Fiscal precisó: «revisadas nuevamente las diligencias procede esta delegada a reabrir este asunto ordenando citar a las partes…».

Finalmente, en la nueva diligencia, las partes llegaron a un acuerdo conciliatorio, e inclusive obra un oficio posterior donde se deja constancia que la denunciante informó el desembolso del dinero pactado[footnoteRef:45]. [45: Ibíd., fls. 24 a 33.] Lo expuesto evidencia que, a pesar de ser decisión inicial contraria a la ley, la funcionaria reconsideró su posición y ordenó adecuar el trámite a la normatividad jurídica, acontecer que sugiere que pudo actuar motivada por un error al emitir la orden de archivo y no por el capricho, lo cual inclina la balanza probatoria hacia la absolución, ante la ausencia de elementos de juicio que permitan afirmar, más allá de toda duda, lo contrario.

En estas condiciones, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se absolverá por esta conducta. 2. Rad. 200900378 y 3. Rad. 200900436 (delito: inasistencia alimentaria). En el primero de estos radicados el personero municipal hizo llegar un oficio el 16 de diciembre de 2009, y en el segundo el 22 de diciembre del mismo año[footnoteRef:46], en los cuales advertía sobre la improcedencia del archivo, por tratarse de conductas perseguibles de oficio en razón de la edad de las víctimas, y porque, en todo caso, dentro del primer radicado la denunciante sí asistió en una oportunidad y se contaba con suficientes elementos de juicio para tramitar la investigación. [46: Carpeta No. 4, radicados 0378 y 0436, fls. 21 y 22, y, 16 y 17, respectivamente.] En ambos radicados, la procesada archivó las investigaciones argumentando que la denunciante no había comparecido a su despacho, por lo que se entendía que desistía de la acción penal, en los términos dispuestos en el artículo 522 de la Ley 906 y 2004.

Y a pesar de las advertencias del representante del Ministerio Público sobre la ilegalidad de las decisiones, reiteró que obraba ajustada a la ley, lo cual no revela un error, sino un capricho como orientador de su obrar, pues no de otra manera se explica que en el asunto anterior sí accediera a desarchivar la actuación y adelantarla hasta su culminación. Cabe referir, en relación con el radicado 200900436, que luego de ratificar la decisión de archivo, la funcionaria indicó que reabría de oficio la investigación, y el 2 de agosto de 2011, la volvió a archivar invocando que la denunciante había desistido de la acción al haber llegado a un acuerdo con el padre de sus hijos[footnoteRef:47].

Aun así, resulta evidente su propósito de archivar contrariando la norma, pues para la fecha en que adoptó la referida decisión ya se le había puesto de presente el alcance de las normas a aplicar. [47: Ibídem, carpeta 4, rad. 0436, fls. 21 a 59. ] En esas condiciones, resulta evidente el capricho de la funcionaria en las órdenes que profirió, cumpliéndose así el elemento subjetivo de la conducta, por lo que se confirmará la condena por estos hechos. 4.

Rad. 200880071 y 5. Rad. 200880370. El primero trata de un caso de lesiones personales con deformidad permanente, mientras que en el segundo las víctimas eran menores de edad, en el cual una de ellas también sufrió deformidad permanente. En el radicado 200880071, la acusada ordenó el archivo argumentando que la víctima no había acudido al proceso, y muy a pesar de la comunicación remitida por el personero municipal el 17 de diciembre de 2009, reafirmó su decisión, aunque indicó que de manera oficiosa procedía a continuar con la investigación. Luego fue allegado informe de policía judicial indicando la imposibilidad de ubicar a la víctima y al presunto victimario.

Lo cierto es que, en este radicado, la funcionaria mantuvo la orden de archivo con fundamento en la falta de comparecencia de la víctima, tanto así que obra anotación en el proceso donde se dice: «mantenerlo en archivo teniendo en cuenta lo informado por policía judicial, a la fecha han pasado 2 años largos sin que la víctima se haya hecho presente, por tanto sumado el informe del CTI (…) y la falta de interés en la víctima se mantendrá la decisión. (sic)». [footnoteRef:48] [48: Carpeta 3, rad. 071, fl. 64.] A su vez, en el radicado 200880370, la procesada ratificó su orden de archivo no obstante que fue advertida que las víctimas eran menores de edad, afirmando que no contaba con suficientes elementos para continuar la acción penal, pese a que en la carpeta obraba informe de policía judicial sobre los hechos, croquis, álbum fotográfico, actuación del primer respondiente, dictamen de medicina legal de lesiones no fatales, entre otros.

De lo expuesto se deduce que antepuso su criterio personal y caprichoso por encima del alcance de las disposiciones legales, pese a que le había sido puesto de presente que su obrar se apartaba del contenido de la ley, pero persistió, no por error sino por voluntad consciente, pues, como se vio, en otro asunto sí continuó la actuación hasta finiquitarla por los cauces legales.

En consecuencia, por encontrarse acreditado el elemento subjetivo del dolo, se confirmará la condena por estos hechos. 6. Rad. 200900150, 7. Rad. 200900799, 8. Rad. 200900598, 9. Rad. 200900717 (delito: violencia intrafamiliar). Si bien la acusada clasificó el radicado 200900150 como un caso de lesiones personales, el personero municipal allegó oficio el 16 de diciembre de 2009, haciéndole saber que la investigación debía cursar por el delito de violencia intrafamiliar, pues los hechos daban cuenta de la agresión de un sujeto a su pareja y por esa circunstancia no era posible su archivo porque se trataba de una conducta perseguible de oficio[footnoteRef:49]. [49: Carpeta No. 2, rad. 0150, fls. 1 a 11.] Aun así, la funcionaria ratificó su orden de archivo argumentando que la denunciante no había comparecido y que por tal razón se entendía desistida la acción penal[footnoteRef:50].

La primera instancia condenó por esta conducta, aludiendo a la calificación jurídica, circunstancia cuestionada en el recurso de apelación por estimarse que para tener una conducta como prevaricadora, no es posible realizar un análisis posterior sobre los hechos acusados, sino ex ante. [50: Ibídem, fls. 11 a 13.] Al respecto, deviene precisar que la Fiscalía no acusó este hecho de prevaricador con ocasión de la calificación de la conducta, sino en punto a la decisión de la funcionaria de archivar la investigación contrariando las normas aplicables, que estaban a su alcance.

Además, actuaba con conocimiento sobre la ilicitud de la conducta, pues, aparte de la sencillez de las normas aplicables y de su fácil comprensión, su tozudez en estos asuntos evidenció que obraba impulsada por el capricho, desafiando las advertencias sobre la ilegalidad de su actuación. Por consiguiente, se confirmará la condena por este hecho.

En cuanto a los radicados 200900799, 200900598 y 200900717, la funcionaria fundamentó el archivo en que hubo desistimiento de la víctima, por inasistencia o porque no quería continuar con la acción penal. Esto, también a pesar de que, desde el 16 de diciembre de 2009 fue advertida sobre su proceder ilegal, además que en estos procesos también se le allegaron escritos reiterándole esta situación, el 22 y 27 de enero de 2010.

No obstante, la procesada resolvió ratificar estas decisiones en el marco de su actuar caprichoso, como se ha explicado insistentemente, lo cual trae como consecuencia la declaración de existencia del elemento subjetivo de la conducta de prevaricato por acción. Se confirmará entonces la condena por estos hechos. 10. Rad. 200900716 (delito: hurto calificado).

De la carpeta de esta investigación se extrae que el sujeto activo de la conducta fue capturado en flagrancia y posteriormente dejado en libertad, al no encontrarse reunidos los requisitos para la procedencia de la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva. La procesada ordenó el archivo de las diligencias el 22 de enero de 2010, argumentando que se entendía desistida la acción penal ante la falta de comparecencia del denunciante.

Esta actuación, también revela la confluencia del elemento subjetivo, pues según se viene reiterando, además de la claridad normativa que descarta la posibilidad de que pudiera estarse frente al dilema de acoger una dentro de varias interpretaciones posibles, y por ende, de un accionar determinado por un error, se tiene que desde el 16 de enero de 2009 a la funcionaria se le enfatizó sobre la imposibilidad de archivar este tipo de investigaciones por ser perseguibles de oficio, y aun así impuso su criterio, destendiendo el claro contenido de la ley.

El 27 de enero de 2010, el personero municipal presentó solicitud de desarchivo de este proceso, lo cual condujo a que se reanudara. Posteriormente, otro funcionario del ente investigador formuló imputación de cargos al procesado, quien aceptó responsabilidad, actuación que revela la sinrazón de la decisión de la fiscal y su empeño sistemático en archivar procesos contrariando la ley.

Por lo que también se confirmará la condena por este hecho. 3.2.3. Conclusión Recapitulando, del total de veinticinco (25) conductas por las cuales fue acusada, el juez a quo la absolvió por una (1) [footnoteRef:51], que no fue objeto de impugnación; omitió pronunciarse por otra (1)[footnoteRef:52], y profirió condena en relación con veintitrés (23). [51: Orden de archivo en investigación 2009-00305.] [52: Archivo dentro del radicado 200880363.] La Corte, como se dejó visto, absolverá a la acusada por la conducta que no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia, distinguida con el No.20080363, y por ocho (8) conductas más, a saber: radicados 200900167; 200900429; 2009-00388; 2008-80477; 2008-80756; 2009-00066; 2008-80559 y 2009-00089.

Y confirmará la condena por quince (15); que corresponden a los archivos ordenados en los radicados: 2008-80071; 2009-00378; 2009-00436; 2009-00799; 2009-00598; 2009-00716; 2008-80142: 2008-80256; 2008-80580; 2009-00150; 2009-00147; 2009-00717; 2008-80370; 2009-00059 y 2008-80334. 4. Redosificación punitiva En el acápite «individualización de la pena» del fallo de primera instancia, el Tribunal tasó la sanción a imponer por el delito de prevaricato por acción, según lo establecido en los artículos 61 y 413 de la Ley 599 de 2000.

Se ubicó en el primer cuarto de movilidad, esto es, de 48 a 72 meses de prisión, 66,66 a 124, 99 s.m.l.m.v. de multa, y 80 a 96 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Dentro del primer cuarto, el Tribunal no partió del mínimo, sino que consideró que la pena debía ser 60 meses de prisión, 95.8 s.m.l.m.v. de multa, y 88 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 61, inc. 3, L. 599/00).

Lo anterior, lo fundamentó en que la funcionaria: «…de forma caprichosa y reiterada defraudó las expectativas derivadas de su rol en franco desmedro, no solo de la imagen y prestigio de la administración de justicia, con la cual la vinculaba un especial deber de sujeción, sino de las propias víctimas, varias de ellas menores de edad, que debido a su estado de debilidad manifiesta demandaban una mayor protección, quienes se afectaron en sus derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación al archivar las referidas indagaciones preliminares prematuramente, sin que se dieran los presupuestos legalmente exigidos para ello».

De las veintitrés (23) conductas por las cuales cursó la condena, por razón de estarse frente a un concurso homogéneo y sucesivo de prevaricato por acción, tomó como base la pena de la primera de ellas y la incrementó por las 22 adicionales. De ahí que, consideró «razonable y proporcional» incrementar por el concurso, a la pena base, que fijó en 60 meses, otros 60 meses de prisión, 95,8 s.m.l.m.v. de multa y 88 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Respetando estos criterios, se seguirá tomando como pena a imponer el primer cuarto, y dentro de éste, la movilidad definida por el juez de primer nivel. De igual forma, se incrementará proporcionalmente la pena con ocasión del concurso homogéneo y sucesivo, según el número de delitos objeto de condena en esta instancia. Entonces, en cuanto a la pena de prisión, el Tribunal consideró que la pena base era 60 meses, y como incremento por el concurso, otros 60 meses.

Esta última cifra, dividida en las 22 conductas por las que se hizo el incremento, da como resultado, 2.72 meses, que se multiplicará por 14, teniendo en cuenta que la condena se profiere en definitiva por 15 hechos, de los cuales uno es delito base para efectos de la dosificación. Esta operación arroja 38.08. Pena de prisión: 60 meses (base) + 38,08, que corresponden al incremento proporcional de 14 conductas más, lo cual arroja un total de 98,08 meses.

Pena de multa: 95,8 s.m.l.m.v. (base) + 60,9, para un total de 156,7 s.m.l.m.v. La cifra de 60.9 surge de multiplicar 4,35 por 14, que corresponde a las conductas concursales por la que se condena. Y el monto de 4.35 surge de dividir la pena base (95,8) tenida en cuenta por el Tribunal, entre 22, que fueron las conductas concursales por las que condenó en esa instancia. Inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas: 88 meses (base) + 56, para un total de 144 meses.

Los 56 meses surgen de multiplicar 4 por 14, que es el número de conductas concursales por las que en definitiva se condena. Y el monto de 4, de dividir 88 (pena base), entre 22, que corresponde al número de conductas concursales por las que se condenó en primera instancia. 5. La prisión domiciliaria El apoderado de la defensa y la delegada del Ministerio Público solicitaron la concesión de la prisión domiciliaria.

La primera instancia no accedió a dicho sustituto, precisando que si bien la funcionaria no había sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores, no procedía en aplicación de los fines de la prevención general y la retribución justa, por la afectación al bien jurídico de la administración pública y al acceso a la administración de justicia de las víctimas, muchas de ellas menores de edad.

Adicionalmente, el juez a quo indicó que no resultaba razonable ni proporcional otorgarle a la procesada este beneficio «en tanto lo que se impone es enviarle un mensaje a la colectividad consistente en que esta clase de conductas ejecutadas en este caso de manera copiosa aparejan un tratamiento riguroso cuya aplicación deviene retributivamente justa, con el fin de evitar cualquier interpretación de impunidad que dicho sustituto pudiera dejar en la sociedad y disuadir a quienes potencialmente pretenden cometerlas».

Pues bien, en atención a la fecha de ocurrencia de los hechos, esto es, entre julio de 2009 y enero de 2010, las normas a tener en cuenta para verificar la procedencia o no de la prisión domiciliaria, son los artículos 38 y 68A del Código Penal - Ley 599 de 2000, con las modificaciones introducidas por la Ley 1142 de 2007, sin que apliquen disposiciones posteriores que incrementaron los requisitos para acceder a este sustituto, según las leyes 1453 y 1474 de 2011, 1709 de 2014 y 1773 de 2016.

La figura de la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por la prisión domiciliaria está ligada a las funciones específicas de la pena, consagradas en el artículo 4º del Código Penal, en concreto, las de prevención general y retribución justa, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión y cuya observancia resulta imperiosa al momento de su ejecución. La pena mínima de prisión señalada para el delito de prevaricato por acción es inferior a cinco (5) años, por lo que se cumple el requisito objetivo señalado en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 -modificado por la Ley 1142 de 2007-.

Adicionalmente, en cuanto artículo 68A ibídem y según lo expuso el Tribunal, no se tiene conocimiento que la procesada haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores. En lo que respecta al requisito subjetivo contenido en el citado artículo 38.2, la Sala, frente a los delitos de prevaricato por acción ejecutados por funcionarios judiciales, ha sido reiterativa en considerar que son «conductas que encierran una inusitada gravedad, dadas las expectativas sociales cifradas en quienes administran justicia y en la transparencia, probidad y honestidad que de ellos se espera» [footnoteRef:53], por lo que se exige la respectiva consecuencia punitiva a efectos de restablecer la afrenta al ordenamiento jurídico y las expectativas sociales[footnoteRef:54]. [53: CSJ SP4513-2018, rad. 51885.] [54: CSJ SP, 18 nov. 2008, rad. 30539.] También se ha precisado sobre el desempeño personal, laboral, familiar o social de la persona condenada, que su valoración debe hacerse «de manera concreta frente a las peculiaridades de la conducta realizada y a sus condiciones personales», a efectos de establecer que no pondrá en peligro la comunidad y no evadirá el cumplimiento de la pena, «de modo que se responda a la ejemplarización y la motivación negativa que ella genera (efecto disuasivo), así como al afianzamiento del orden jurídico (fin de prevención general positiva) »[footnoteRef:55]. [55: Ibíd., SP4513-2018, rad. 51885.] En el presente asunto, considera la Sala que no existen elementos para concluir que la procesada puede afectar a la comunidad o evadir la pena, de cumplirla en su lugar de residencia. Lo anterior, ante su comparecencia al proceso y porque no se advierte en ella un mal comportamiento social o familiar; de otro lado, pese a que, según se dijo en el proceso, fue destituida e inhabilitada para el ejercicio de cargos públicos por hechos distintos a este proceso, precisamente dicha circunstancia la imposibilitan de volver a afectar o poner en riesgo el bien jurídico de la administración pública.

De modo que, en sujeción con las normas aplicables para el momento de los hechos, se considera que los fines de la pena de prevención especial o de reinserción social pueden cumplirse en este caso en el lugar de residencia. Se le concederá entonces dicho sustituto bajo la obligación de cumplir lo que manda el numeral 3º del artículo 38 de la ley 599 de 2000[footnoteRef:56], previa caución por la suma de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [56: Ley 599 de 2000, con la modificación de la Ley 1142 de 2007.] Para el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, se deberá oficiar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, para su custodia y traslado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la condena impartida en la sentencia del 3 de abril del 2017, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en relación con las decisiones adoptadas por la acusada MARTHA AZUCENA HUERTAS MORA dentro de los radicados 200900167; 200900429; 2009-00388; 2008-80477; 2008-80756; 2009-00066; 2008-80559 y 2009-00089.

SEGUNDO: ABSOLVER a MARTHA AZUCENA HUERTAS MORA de los cargos imputados por las órdenes dictadas en los asuntos relacionados en el ordinal anterior.

TERCERO. ABSOLVER a la acusada por el cargo vinculado con la decisión adoptada dentro del radicado 2008-80363, respecto del cual la instancia omitió pronunciarse.

CUARTO. CONDENAR a MARTHA AZUCENA HUERTAS MORA a la pena de 98,08 meses de prisión, multa de 156,7 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 144 meses, como autora de 15 delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo.

QUINTO. SUSTITUIR la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario, por prisión en su lugar de residencia, bajo la obligación de cumplir con lo previsto el numeral 3º del artículo 38 de la ley 599 de 2000, con la modificación de la Ley 1142 de 2007, previa caución para su cumplimiento por la suma de dos (2) s.m.l.m.v. Líbrese la correspondiente comunicación al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC para el control de la medida sustitutiva.

SEXTO. CONFIRMAR en lo demás, la sentencia impugnada.

SÉPTIMO. Contra esta decisión no proceden recursos.

OCTAVO. Devolver la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. GERSON CHAVERRA CASTRO Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 81