CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Nº 42495 Gabriel Jaime Ortega Marín CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente SP10400-2014 Radicación N° 42495 Aprobado Acta Nº 254 Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014) Decide la Sala el recurso de casación presentado por el defensor de GABRIEL JAIME ORTEGA MARÍN contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmatoria de la emitida en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello, mediante la cual fue condenado como autor de tráfico, fabricación o porte ilegal de armas de fuego o municiones.

I.

HECHOS Y SÍNTESIS PROCESAL 1. La situación fáctica en relación con la cual se emitieron los fallos de instancia fue resumida así en la sentencia de segundo grado: “ Los hechos objeto de juzgamiento ocurrieron el día 7 de agosto de 2011, siendo aproximadamente las 02:45 horas, cuando miembros de la Policía Nacional, alertados a través de la Central de Comunicaciones sobre disparos efectuados en la Discoteca Rancho Gozón, situada en la vereda Potreritos del municipio de Bello, se trasladaron al lugar indicado donde una persona les suministró en una servilleta la anotación del número de placas del vehículo donde se desplazaba el que presuntamente los había efectuado; fue así como interceptaron el vehículo señalado y procedieron al registro personal de sus ocupantes, a los que inicialmente no les hallaron nada, pero al examinar un bolso de cuero que llevaba terciado el señor Gabriel Jaime Ortega Marín, en su interior encontraron una pistola marca Jericho, calibre 9 milímetros, modelo 941 FB y el número de serie borrado, con proveedor sin munición, y como el ciudadano manifestara que tenía permiso para su porte lo trasladaron a la estación de policía, donde éste les hizo saber que no lo tenía, razón por la cual fue dejado a disposición de la Fiscalía ”. 2.

Con base en lo anterior el 8 de agosto de 2011 la Fiscalía General de la Nación, ante un juez con función de control de garantías de Bello, le formuló imputación a GABRIEL JAIME ORTEGA MARÍN como autor del delito de fabricación, tráfico o porte ilegal de armas de fuego o municiones de defensa personal descrito en el artículo 365 del Código Penal, modificado por la Ley 1453 de 2011, artículo 19, cargo al que no se allanó el indiciado. 3.

El 1° de noviembre del citado año el ente instructor presentó escrito de acusación contra ORTEGA MARÍN en calidad de autor de la conducta punible atrás aludida, el cual fue formalizado, tras varios aplazamientos y luego de ser negada una solicitud de preclusión elevada por la defensa del procesado, en audiencia pública celebrada el 28 de marzo de 2012 en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello, cuyo titular adelantó el juicio oral en varias sesiones, siendo la última de ellas el 8 de octubre de 2012, en la que anunció que el sentido del fallo era absolutorio y fijó como fecha para la lectura de la respectiva sentencia el 25 del mismo mes.

Sin embargo, llegada esa fecha e instalada la audiencia pertinente, el mismo funcionario decretó nulidad del anuncio del sentido del fallo con base en que “ una vez analizados íntegramente los elementos de convicción ” las dudas advertidas en la anterior oportunidad estaban superadas, razón por la que el fallo sería condenatorio, pronunciamiento en relación con el cual advirtió que no procedía recurso alguno y se entendía incorporado a la sentencia, que de inmediato leyó, en la que declaró a ORTEGA MARÍN autor penalmente responsable del delito atribuido en la acusación, por virtud de lo cual le impuso pena principal de ciento catorce (114) meses de prisión, las accesorias de ley por el mismo lapso, y le negó los subrogados penales. 4.

Contra la expresada providencia el procesado y su asistencia técnica interpusieron el recurso de apelación, el cual fue resuelto el 9 de agosto de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el sentido de confirmarla, excepto en cuanto a la magnitud de la pena de prisión, la cual redujo al mínimo legal de ciento ocho (108) meses, fallo de segundo grado impugnado por la misma parte mediante el recurso extraordinario de casación, cuya demanda esta Corporación declaró ajustada a las exigencias de ley.

II. DEMANDA Y AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 5. El actor reiteró los planteamientos expresados en la demanda, en la que propuso un cargo, cuyos fundamentos se resumen a continuación: Con sustento en la causal segunda (Ley 906 de 2004, artículo 181-2), el recurrente estima que el fallo condenatorio emitido contra su prohijado se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del debido proceso, específicamente de los principios de juez natural, inmediación, contradicción, congruencia y seguridad jurídica.

En esencia, luego de resumir la actuación puntualiza que el vicio se configuró porque el mismo funcionario que conoció del juicio en su integridad, ante quien se cumplió el debate probatorio y se expusieron los alegatos de las partes, una vez concluida esa fase anunció que el sentido del fallo era absolutorio; sin embargo, llegado el día y hora de la lectura de la respectiva sentencia, anuló el sentido del fallo y en la misma audiencia emitió sentencia de condena, irregularidad avalada en segunda instancia al confirmar la referida providencia, en desmedro de los principios y garantías arriba señaladas, acerca de las cuales consigna una amplia disertación. Con base en lo anterior solicitó casar el fallo impugnado y retrotraer la actuación a la audiencia de lectura de sentencia de primera instancia para que se emita la decisión congruente con el sentido del fallo. 6.

El representante de la Fiscalía General de la Nación ante esta Corporación, expresó su acuerdo con la pretensión del demandante, ya que el problema jurídico planteado por el actor ha sido tratado en la jurisprudencia de la Corte, siendo el precedente más reciente la sentencia emitida el 25 de septiembre de 2013 en el radicado 40334, en la cual ante un asunto semejante se decretó la nulidad parcial de lo actuado para que el juzgador de primer grado dictara la sentencia en congruencia con el sentido del fallo.

Puntualizó que, en ausencia de criterio jurisdiccional distinto y vinculante, la referida solución es la que consulta con el debido proceso, ya que admitir que el mismo juez que presidió el juicio y anunció el respectivo sentido del fallo, luego lo anule para dictar sentencia contraria a aquel, equivale a prohijar que los funcionarios revoquen su propio fallo, facultad de por si proscrita en el ordenamiento, mediante la nulidad con desconocimiento de que las causales de esa sanción extrema se hallan expresa y taxativamente consagradas por el legislador, además abolir los recursos contra una decisión semejante que de ordinario es pasible de los mismos.

Señaló que la nulidad del sentido del fallo por parte del mismo juez de la causa, desquicia o atenta contra el principio de imparcialidad, ya que sólo las partes o intervinientes están facultadas para, a través de los mecanismos de impugnación, cuestionar un fallo absolutorio o condenatorio. Con base en lo anterior solicitó declarar la prosperidad del reproche y en consecuencia casar la sentencia de segunda instancia, para en su lugar invalidar lo actuado hasta el fallo de primer grado inclusive, con el fin de que el juez de conocimiento emita la decisión congruente con el anuncio absolutorio hecho al finalizar el debate público. 7.

A su turno, la Delegada de la Procuraduría General de la Nación, tras hacer una recapitulación sucinta del criterio jurisprudencial de esta Corporación acerca del problema tratado, señaló que la unidad temática inescindible existente entre el anuncio del sentido del fallo y la sentencia no es meramente formal, sino de carácter sustancial, porque solo así permanecen indemnes derechos tales como el de libertad, igualdad y dignidad, ya que si bien la resolución jurídica o declaración de justicia que corresponde al caso se integra por dos momentos, desde la enunciación oral en audiencia del sentido del fallo surgen a la vida jurídica consecuencias que evidencian su carácter de acto constitutivo de derechos y no de meras expectativas.

Para respaldar tal criterio destacó la exigencia prevista en el artículo 446 de la Ley 906 relacionada con el contenido y alcance del anuncio del sentido del fallo, según la cual éste “ será individualizado frente a cada uno de los enjuiciados y los cargos contenidos en la acusación, y deberá referirse a las solicitudes hechas en los alegatos finales ”, mandato del que la Agente del Ministerio Público asegura no se desprende una simple e intrascendente manifestación de encontrar al procesado inocente o culpable, sino una sucinta pero clara y completa decisión sobre los problemas planteados.

Acerca de las consecuencias tal pronunciamiento agregó que, de conformidad con los artículos 449 a 453 de la ley 906/2004, según sea el sentido del fallo absolutorio o condenatorio, se desprenden, entre otras, la libertad inmediata del declarado inocente, la posibilidad de la captura del declarado culpable, las medidas provisionales de seguridad para los inimputables, la puesta a disposición de otra autoridad requirente del absuelto, la intervención de las partes sobre criterios para la tasación de la pena en caso de fallo de responsabilidad, la excarcelación del condenado susceptible de recibir el subrogado de la ejecución condicional de la pena, etc.

De acuerdo con lo anterior la Delegada reiteró que del sentido del fallo no surgen meras expectativas sino efectos concretos frente a la situación de las partes en el proceso y de manera preponderante para los procesados, por lo que aquél pronunciamiento es una verdadera decisión vinculante para los intervinientes y de manera principal para el funcionario que la profiere.

Señaló también que el principio general del derecho de no actuar contra los actos propios constituye límite al ejercicio de una facultad o potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente, de suerte que en este caso es un límite al ejerció por el juez de su potestad de dirimir el asunto sometido a juicio, razón por la cual no puede en un momento anunciar una decisión y luego proceder a redactar una contraria, anulando para ello la primera.

Advirtió que el referido axioma igualmente se conoce bajo el aforismo latino “ venire contra factum proprium non valet ” y que el mismo no está reservado a disputas entre particulares, sino que se extiende a la Administración Pública en todos sus ámbitos, en cuya virtud los actos y decisiones judiciales pueden modificarse sólo a partir de su cuestionamiento por las partes mediante el ejercicio de los recursos que permitan un reexamen del asunto, ello en conexión con la idea de seguridad jurídica y con el derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley.

Por último resaltó que en circunstancias como las del caso examinado, en el que en un primer momento el juez absuelve y luego procede a condenar, en la práctica lo que evidencia es que en la formación del proceso de conocimiento y convicción del fallador existe duda sobre la responsabilidad del acusado, la cual según los postulados Constitucionales no puede absolverse en su contra, sino todo lo contrario, a su favor, razones por las que solicita declarar la prosperidad del cargo y decretar la nulidad de la sentencia atacada.

III. CONSIDERACIONES 8. Desde ahora anuncia la Sala que el único cargo propuesto por el demandante, como también lo advirtieron los Delegados de la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público, tiene vocación de éxito, razón por la que se accederá a invalidar lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de 25 de octubre de 2012, por la estructuración de una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso como más adelante se precisará. Previamente es oportuno recordar que la causal de casación invocada por el actor, consagrada en la Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 2º, permite reivindicar el decaimiento de la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de segundo grado, con base en la proposición y demostración de irregularidades constitutivas de nulidad por vicios in procedendo, es decir, cuando tal decisión se ha producido con desconocimiento del debido proceso o de las formas propias del juicio ( yerro de estructura ), o por violación de las garantías debidas a cualquiera de las partes ( yerro de garantía ).

Cuando se acude a ese motivo rescindente de la sentencia, debe el actor tener en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia, bien sea de la vulneración del debido proceso o de garantías fundamentales, requiere de claras y precisas pautas demostrativas, ya que no cualquier anomalía conspira contra la vigencia de la actuación, pues la misma debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar las bases esenciales del juicio o algún derecho fundamental de las partes o intervinientes, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan las garantías a consecuencia de aquel.

Precisamente, a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala.

Tales axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad). 9.

Ahora bien, el censor alude como motivo invalidante el previsto en el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, precepto que abriga con tal carácter “ la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales ”. En sentido amplio el debido proceso es una garantía superior reconocida por parejo en el ámbito supranacional y con estricto desarrollo en el ordenamiento penal interno, de acuerdo con la cual “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a la las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ”.

En materia penal, el proceso tiene una estructura formal y otra conceptual. La primera guarda relación con el principio antecedente-consecuente, inherente al conjunto o sucesión escalonada y consecutiva de actos jurisdiccionales con carácter preclusivo regulados en la ley procesal, los cuales lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógico-jurídica.

La segunda, esto es, la estructura conceptual, se relaciona con la definición progresiva y vinculante del objeto del proceso penal, el cual no es otro que el de establecer, más allá de toda duda, por una parte, la realización de un comportamiento humano de acción u omisión verificable en el mundo exterior o físico, que halla correspondencia en la descripción legal y abstracta de una conducta punible; y de otra, determinar la consecuente responsabilidad del sujeto al que se atribuye la respectiva conducta de connotación jurídico-penal.

La estructura formal del proceso, ha precisado esta Corporación, ocasionalmente, con base en expresos mandatos constitucionales y legales, sustentados en razones de política criminal, justicia premial, eficacia y eficiencia de la administración de justicia, etc., puede dar cabida a mecanismos que agoten anticipadamente el objeto del proceso, esto es, sin surtirse todas sus etapas.

Claro ejemplo de ello lo constituye el actual sistema de enjuiciamiento (Ley 906 de 2004), en el que, no obstante ser de su esencia que un juez imparcial decida en un juicio público, concentrado, con inmediación y controversia probatoria, acerca de la ocurrencia de un hecho de connotación jurídico-penal y la responsabilidad del procesado en el mismo, se consagró la aplicación del novísimo principio de oportunidad, así como trámites (el allanamiento a la imputación y los preacuerdos) que permiten decidir sobre su finalidad sin controversia probatoria ni juicio.

La estructura conceptual, en cambio, es más rígida que la formal, dado que al referirse a tres aspectos, a saber: personal, fáctico y jurídico, que integran el hilo conductor de la pretensión punitiva del Estado, una vez los mismos son determinados con las formalidades legales por el órgano que encarna esa prerrogativa, es decir, la Fiscalía General de la Nación, no pueden ser variados por ésta o por el juez llamado a resolver el asunto, salvo en cuanto al último atributo que puede modificarse siempre y cuando ello no implique deterioro del derecho de defensa por lesión de los principios de contradicción y congruencia, ni comporte, en general, una situación jurídica más gravosa para el procesado.

Síguese de lo dicho entonces que transgredir el debido proceso significa, ni más ni menos, pretermitir un acto procesal expresamente señalado por la ley como requisito sine qua non para adelantar el subsiguiente, o llevarlo a cabo sin que cumpla los requisitos sustanciales inherentes a su validez o eficacia. 10. En el asunto analizado la situación invocada como irregular y con incidencia sustancial en el debido proceso, tanto por el actor como por las partes e intervinientes en la audiencia de sustentación, consiste en que el mismo juez que adelantó el juicio, es decir, el funcionario que presenció el debate probatorio, tras hacer un receso y llegar a la convicción de que el procesado debía ser absuelto por aplicación del axioma de in dubio pro reo, como en efecto así lo anunció de manera pública al finalizar la última sesión de la audiencia, al momento de emitir la sentencia congruente con ese sentido, anuló su anterior pronunciamiento para cambiar de opinión y proferir, por el contrario, fallo condenatorio en los términos ya referidos por la Sala en la síntesis procesal.

El dislate es evidente y sobre el mismo, como vicio generador de la nulidad, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corte en asuntos semejantes, adoptando el remedio extremo que hoy reclama el censor, respaldado por la propia Fiscalía y la Procuraduría General de la Nación. En efecto, en CSJ SP, 14 nov. 2012, rad. 36333, en un asunto de contornos fácticos semejantes, se hicieron las siguientes reflexiones que por su pertinencia se transcriben a continuación: La Sala en múltiples decisiones se ha ocupado de establecer el alcance del sentido del fallo, cuyo anuncio corresponde hacer al juez a la terminación del debate en el juicio oral o después de un receso hasta de dos (2) horas si lo considera necesario, y su vinculación con el proferido posteriormente de manera escrita.

Respecto de la naturaleza del anuncio del sentido del fallo, inicialmente la Sala estimó que se trata de “un concepto jurídico determinado y obligatorio”, lo cual significa que la sentencia escrita guarde coherencia con el aviso oral y público hecho por el juez que presidió el juicio. De ese modo advirtió que “Si el legislador consagró la obligación para el juez de informar a las partes el sentido de su resolución final, de manera oral y pública, es para garantizarles el pronto conocimiento de la decisión adoptada y que, por obvias razones, debe ser coherente con ese anuncio verbal.

De otra manera, no tendría razón de ser la inclusión de ese precepto en la actual codificación procesal penal”. Posteriormente en un caso, en el que el juez en la audiencia de lectura de la sentencia absolvió en lugar de condenar al acusado como lo había anunciado, citó las disposiciones de la ley 906 de 2004 relacionadas con el sentido del fallo, para precisar que junto con la sentencia escrita constituye un acto complejo que hace parte de la estructura básica del proceso.

Dijo entonces que “resulta incontrastable que la comunicación del juez sobre el sentido del fallo, acto con el que culmina el debate público oral, forma parte de la estructura básica del proceso como es debido y vincula al juzgador en la redacción de la sentencia. “Por tanto, el fallo conforma un todo inescindible, un acto complejo, una unidad temática, entre el anuncio público y la sentencia finalmente escrita, debiendo, por tanto, ser coincidentes sus alcances”. …“De lo anterior deriva que el aviso público sobre condena o absolución hecho por el juez una vez finalizado el debate oral, constituye la resolución de mérito al conflicto, emitido el cual solamente resta redactar, a modo de sentencia, los aspectos que se deriven de ese aviso.

Por modo que ésta no puede desconocer el sentido pronunciado, de donde surge que exista una unidad temática entre el sentido del fallo y la sentencia finalmente adoptada”. No obstante, como en el aludido precedente se admitió como posibilidad excepcional la nulidad del sentido del fallo por parte del juez si “ en el proceso de redacción del mismo llegaba al convencimiento que la decisión anunciada encierra una injusticia material, con el propósito de preservar con uno nuevo las garantías de las partes ”, en la sentencia traída a colación se aclaró el alcance de esa salvedad de la siguiente manera: La reseña anterior, permite concluir que la consideración según la cual el anuncio de la decisión o sentido del fallo y la sentencia finalmente leída es un acto complejo que hace parte de la estructura del debido proceso, no es asunto problemático, como tampoco lo es la obligación que entre el uno y la otra haya concordancia. Sin embargo, la anulación del sentido del fallo cuando el juez encuentra en el proceso de redacción de la sentencia que contiene una injusticia material, es admitida como la vía jurídica expedita que permite su modificación a través de un nuevo anuncio.

A pesar de ella, la misma merece una reconsideración en aquellos asuntos en los cuales se ha preservado el principio de la inmutabilidad del juez, a partir de la naturaleza del juicio oral consagrado en la ley 906 de 2004 y los principios que lo orientan, con el objeto de garantizar el debido proceso acusatorio. Con dicha rectificación no se sacrifica lo sustancial por lo formal; por el contrario, implica la observancia plena de los principios constitucionales y legales inherentes al juicio oral, rescatar su importancia y distinguirlo de los procedimientos escritos, como también es el camino adecuado con miras a respetar las garantías fundamentales de los intervinientes.

En el juicio oral, la labor del juez no está circunscrita a su instalación, a dirigir el desarrollo de la audiencia, a verificar la validez de la manifestación de culpabilidad del acusado, a aceptar o rechazar las manifestaciones de culpabilidad preacordadas entre la defensa y la acusación, sino que lo obliga a estar atento a su desarrollo y al debate probatorio en razón de la inmediación. Recuérdese que en virtud de dicho principio, son pruebas únicamente las practicadas, confrontadas y controvertidas en su presencia, dada la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia. Así las cosas, en su presencia la prueba es producida e incorporada al juicio en forma pública y oral, mediante un debate desarrollado de manera continua en un mismo día, en días consecutivos o no, debido a suspensiones legales excepcionales; luego la inmediación y concentración son fundamentales, mientras le posibilitan el conocimiento directo de los hechos, a partir de los cuales le corresponde decidir.

De modo que una vez presentados los alegatos y posterior a la declaración de terminación del debate, el juez se hallará en capacidad inmediatamente o después del receso legal, de dar a conocer de manera oral y pública el sentido del fallo, cuya decisión individualizará frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación, indicando el delito por el cual lo halla culpable o inocente.

Entonces el debido proceso acusatorio se preserva, cuando el juez al redactar la sentencia respeta el sentido del anuncio del fallo y no a la inversa, esto es, cuando anula su aviso por considerar que el mismo encierra una injusticia material. La anulación de ese acto, admitida bajo el hipotético juicio del juez de encontrarse en el proceso de redacción del mismo con que su convencimiento es distinto del anunciado, resulta inadmisible en un procedimiento regido por la inmediación, concentración e inmutabilidad del juez.

Permitirla no es un acto trascendente sino una informalidad que sacrifica el debido proceso acusatorio con el pretexto de contener una injusticia material, fundamentalmente porque la aceptación de dicha tesis, conduce sin ninguna duda, a ignorar los principios de inmediación y de concentración, pilares del juicio oral, que considera protegidos.

Riñe además con el debido proceso, cuando el mismo juez que asistió, presenció, dirigió el juicio, esto es, ante quien la prueba fue producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada, confrontada y controvertida, procede a anular su sentido porque al redactar la sentencia aduce que con él cometió una injusticia material. Este procedimiento avalado por la Sala, tiene justificación únicamente en aquellos casos en los que por razones administrativas o de otra índole, la inmediación y la concentración no tienen cabal aplicación, en el entendido que el juez que intervino en el juicio oral y anunció el sentido del fallo no es el mismo encargado de redactarlo.

Sin embargo, respecto de la posibilidad que un juez distinto al que presenció el juicio oral sea el que dicte el fallo, se tiene dicho que tal situación es de carácter excepcional dado que es “necesario insistir en la estricta atención de los principios de inmediación y de concentración que impone el nuevo sistema penal, porque si bien la jurisprudencia de la Sala ha admitido como posible que un juez distinto al que presenció el debate oral, sea el que profiera la sentencia correspondiente, ello debe ser entendido como una situación excepcional o, si se quiere, inusual.”.

Ahora bien, la justicia material en un Estado Social de Derecho se resguarda observando el debido proceso y no acudiendo a procedimientos que lo vulneran. Su invocación para invalidar el sentido del fallo, no deja de ser una entelequia, porque estará de por medio una decisión respecto de la cual tampoco existirá certeza, esto es, no existe un parámetro razonable que permita determinar cuál fue el anuncio correcto, ya que puede ser probable que el primer anuncio fuera el que finalmente se ajustara a lo probado y debatido en el juicio oral.

Luego no hay una causa jurídica válida o de derecho que justifique un procedimiento distinto al señalado por la ley, así se argumenten razones de justicia material, no solo porque los principios tutelares en los que se sustenta el debido proceso acusatorio deben ser acatados, sino también por la existencia de medios idóneos para impedir que ello ocurra.

Por eso la ley ha consagrado la facultad del juez, si lo estima necesario, para decretar un receso antes de anunciar el sentido del fallo, cuya finalidad no es otra que adelantar un reexamen de lo acontecido en el juicio, incluso consultar los videos y oír los audios, para disipar las dudas surgidas de lo percibido, procurando por esa vía que la sentencia escrita y leída días después guarde consonancia con él. “ La posibilidad de acudir a registros audiovisuales, en los términos del artículo 146 de la normativa procesal penal de 2004, debe entenderse como soporte para probar lo ocurrido en el juicio oral para efectos de tramitar y resolver los recursos de apelación y de casación, y para suplir algunas falencias temporales que no incidan de manera sustancial en el sentido del fallo. ”.

Del mismo modo, cuando la complejidad del asunto lo amerita, el receso puede prolongarse razonablemente más allá del término señalado en la ley, para garantizar que el sentido del fallo anunciado corresponda a lo probado y debatido en el juicio oral. A dicha posibilidad, la Sala se refirió cuando dijo que “Para lograr esa armonía, el legislador otorgó al funcionario un lapso prudencial para que decante lo percibido directamente en el juicio y, así, evite posibles yerros.

Ahora, si un asunto resulta en extremo complejo, nada obsta para que prudencialmente amplíe ese término, pues criterios superiores, como la prevalencia de lo sustancial sobre las formas, la necesidad y la ponderación (artículos 10 y 27 de la Ley 906 del 2004), lo autorizarían.”. De otro lado, los equívocos en que pudo incurrir el juez al hacer el anuncio, son susceptibles de ser corregidos con la interposición de los recursos legales por la parte a la que le asista interés jurídico, haciendo posible la reparación de la “injusticia material” vislumbrada al redactar la sentencia, pero no por vía de anulación que equivaldría a la revocatoria de la sentencia por el mismo juez que la dictó. La obligación de mantener inmodificable el sentido del fallo no atenta contra la verdad y la justicia, por el contrario respeta los pilares sobre los que se sustenta el debido proceso acusatorio y vivifica el deber de obrar con absoluta lealtad y buena fe de quienes intervienen en la actuación, los cuales no pueden ser sorprendidos ni afectados con nuevas decisiones que desconocen el surgimiento de derechos con el sentido del fallo anunciado, como el de la libertad y el levantamiento de las medidas cautelares impuestas.

En este sentido, la Sala tiene dicho que “claramente delimitadas la naturaleza y efectos concretos de esas dos figuras, sentido del fallo y sentencia, debe hacerse énfasis en que de la primera nacen expectativas, o, si se quiere, derechos, que no pueden ser desconocidos”. La anulación del sentido del fallo cuando se ha observado el debido proceso acusatorio, es una medida extrema contraria a la seguridad jurídica, no solo porque las partes no sabrían a qué procedimiento atenerse, sino que quedarían sometidas al arbitrio de la facultad discrecional del juez, a quien solo le bastaría con invocar la justicia material para modificar su decisión inicial.

Además, la nulidad no es aplicable para corregir un criterio del juez, sino que opera por vicios en la producción de los actos procesales y el sentido del fallo no fue irregular. 11. Descendiendo al caso concreto, el juez de primer grado en este asunto en la sesión de audiencia de 8 de octubre de 2012, concluido el debate probatorio y las alegaciones finales de la Fiscalía y la defensa, luego de la suspensión que ordenó por un lapso prudencial para emitir el sentido del fallo, tras una recapitulación de los hechos y de los principales aspectos controvertidos, indicó: “ Con base entonces en los elementos de convicción que ya han sido analizados, los alegatos de conclusión, así como la resolución de acusación, entra el Despacho a considerar que la sentencia debe ser de carácter absolutorio.

La razón de esta decisión, se indicará de manera muy somera, pues que no hay obligación del funcionario judicial de sustentar o de fundamentar este sentido de fallo toda vez que el mismo se incorpora en la sentencia, es que en verdad existen dudas trascendentes frente a los hechos pero principalmente frente al elemento del tipo del permiso para portar arma de fuego, y hay esa duda porque los mismos testigos de la Fiscalía, como bien lo indicara la defensa, indican que efectivamente la Cuarta Brigada manifestó que el señor GABRIEL JAIME sí tiene permiso para portar armas de fuego, e indicó incluso la identificación de esa arma de fuego la que coincide con la incautada, salvo en lo que tiene que ver, o salvo no, quedando por determinar si efectivamente la incautada es la misma por la que tiene con permiso el señor GABRIEL JAIME para portar armas de fuego, pues que está limada, eso lo indicaron dos de los testigos de la Fiscalía. Y si bien esas dudas se generaron desde el inicio del proceso, dudas que por eso incluso se llegó a la revocatoria, (sic) en primer lugar se impuso una medida de aseguramiento más tenue, por así decirlo, que la solicitada por la Fiscalía, y posteriormente en segunda instancia fue revocada la medida de aseguramiento, y se ordenó la libertad del procesado, en ambas audiencias o ambos funcionarios judiciales indican las dudas que se generan al interior de ese proceso, y es bien es extraño o por lo menos si llama la atención de este funcionario judicial que esas dudas no hubieran sido resueltas por la Fiscalía ya en la etapa de conocimiento.

Mírese que el mismo señor Fiscal indica que la Cuarta Brigada no le prestó la colaboración suficiente pues que incluso no le aportó las respuestas de manera oportuna, pero en modo alguno descarta el señor Fiscal que efectivamente esa haya sido la respuesta de la Cuarta Brigada y que fue la indicada en la audiencia en los testimonios bajo juramento de parte de sus declarantes.

Ello hace entonces repito que como no hay claridad sobre si tiene o no permiso para portar armas de fuego, posiblemente si haya sido los hechos como los narró la Policía, posiblemente si haya tenido este señor el arma de fuego, posiblemente el arma sea diferente a la que él tiene permiso para portar, pero aquí no se demostró con conocimiento más allá de toda duda que efectivamente esos tres aspectos hayan sucedido, y para condenar de conformidad con el artículo 381 y normas concordantes se requiere conocimiento más allá de toda duda sobre el delito y la responsabilidad penal del procesado, y eso brilla por su ausencia en este proceso.

Sin embargo, si debe advertirse que se debe ordenar el comiso de esa arma de fuego pues que si bien existe la posibilidad de que la misma fuera del señor GABRIEL JAIME, de todas maneras esa arma tiene la numeración limada, y uno de los presupuestos por los cuales se otorga el permiso para portar arma de fuego es que el Estado tenga la certeza de quien posee un arma determinada y en este caso esa arma nunca va a estar entonces determinada plenamente y por tal razón no podría estar en cabeza de ningún particular y debe regresar entonces al Estado; aparte de ello igualmente si esa arma sí es la del señor GABRIEL JAIME, que repito no hay certeza sobre que efectivamente lo sea, de todas maneras hay prueba y la defensa lo admitió, se encontraba ebrio en un establecimiento abierto al público y si el arma estaba o no en su poder, pues de todas maneras lo que se indica es que fue portada allí, por lo que tampoco los permisos para porte de armas permiten el que la misma se lleve a lugares donde hay expendio y consumo de bebidas embriagantes, por tal razón esos argumentos considera este funcionario judicial son contundentes para que en la sentencia se ordene el comiso de esa arma de fuego… Esta decisión entonces será incorporada en la sentencia que habrá de proferirse y el Despacho entonces propone como fecha para la lectura de fallo el día 25 de octubre de 2012, a las once horas treinta minutos en esta misma sala de audiencias… lo decidido aquí queda notificado en estrados siendo las doce horas diez minutos ”.

No obstante ese análisis que para el funcionario resolvía de fondo el problema debatido, en la fecha en que debía dar lectura a la sentencia congruente con ese sentido, adujo: “ Bien, se había indicado el sentido del fallo había sido absolutorio, sin embargo este funcionario judicial considera necesario decretar la nulidad de esa decisión, de ese sentido del fallo y en tal sentido indicar que la decisión, el sentido del fallo será de carácter condenatorio.

Las razones que aduce este funcionario judicial es que una vez analizados íntegramente los elementos de convicción para efectos de dictar la sentencia se puede observar que las presuntas dudas en relación con los hechos pero particularmente como lo había indicado este funcionario judicial en el sentido del fallo, que hacían relación así el señor ORTEGA MARIN tenía o no permiso para portar armas de fuego se encuentran dilucidadas explícitamente en el dictamen pericial y el informe resumido, como se verá en la sentencia que habrá de proferirse.

Con base en eso entonces el Despacho decreta la nulidad de ese sentido del fallo y el sentido del fallo que indica es el de carácter condenatorio, decisión ésta que queda notificada en estrados, contra la misma no proceden recursos y se incorpora a la sentencia que a continuación procede a leerse… ”. Y el argumento, consignado en la sentencia, para superar la duda acerca del permiso para porte, consistió en que como según la prueba técnica el arma objeto material del delito, a pesar de ser calibre 9.652 (.38 pulgadas) no reunía la totalidad de las características prevista en el artículo 11 del decreto 2535 de 1993, por cuanto el proveedor con el que fue incautada era de capacidad para diez cartuchos, de acuerdo con el artículo 8º del mismo régimen, el aludido artefacto era en consecuencia de uso privativo de la Fuerza Pública y por lo tanto respecto del mismo nunca se podría haber expedido un permiso para porte.

Sin embargo, pese a la pretensión de acierto de ese argumento expuesto por el a-quo para sustentar, además de la condena, la nulidad del inicial anuncio del sentido del fallo, debe la Corte destacar que el ad-quem, aun cuando impartió confirmación a la declaración de responsabilidad, revocó expresamente el aludido fundamento por las implicaciones del mismo, dada la incongruencia que aparejaba con el cargo formulado en la acusación (aspecto también advertido por el juez de primer grado, así como su eventual incompetencia por ser el delito atribuido a los Jueces Penales del Circuito Especializados, no obstante lo cual emitió el fallo pretextando ser esa la solución menos gravosa para el procesado) y con base en otros razonamientos, reiterase, avaló la condena por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal.

Visto lo anterior y de acuerdo con las precisiones concernientes a la línea jurisprudencial que sobre el tema tiene sentadas esta Corporación, es evidente que al juez que presidió el juicio con observancia del debido proceso, le estaba proscrito cambiar el sentido del fallo, acudiendo al mecanismo de la anulación, mucho más, cuando lo que se advierte es que el cambio de su decisión estuvo fundado en una equivocación personal al valorar los medios de prueba.

Eran las partes con interés para recurrir la decisión absolutoria que debió proferir el a-quo, las legitimadas para perseguir a través de los recursos de ley, si lo consideran pertinente, el cambio de esa decisión. En tales condiciones, de conformidad con el artículo 457 de la Ley 906 de 2004, se anulará la actuación, en orden a que el juez de primera instancia, quien presidió el juicio oral, dicte sentencia de acuerdo con el sentido del fallo anunciado en la audiencia que se llevó a cabo el 8 de octubre de 2012.

La Sala no hará pronunciamiento alguno acerca de la libertad del encausado, habida cuenta que éste si bien está privado de ese derecho, tal conminación lo es por cuenta de un proceso distinto, como se desprende de la constancia hecha en la audiencia del 8 de octubre de 2012, sin que desde esa época a la actual obre registro de una situación diferente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

CASAR la sentencia de 9 de agosto de 2013 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, y en su lugar DECLARAR PARCIALMENTE nula la actuación por violación de la estructura del debido proceso, debiendo en consecuencia devolverse el proceso al juez de conocimiento para que se proceda a dictarla de acuerdo con el sentido del fallo anunciado a la culminación del juicio oral.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el debido respeto por los juicios de valor diversos, me permito disentir del criterio mayoritario consignado en la sentencia SP-10400-2014, pues si bien comparto algunos de sus fundamentos, concretamente, los que reiteran la jurisprudencia de la Corte en el sentido que, existe pleno consenso en que no es posible variar en la sentencia, la decisión o el sentido del fallo anunciado al culminar la audiencia de individualización de la pena por cuanto ello contrae un vicio de estructura que vulnera el principio de congruencia, en tanto anuncio y sentencia constituyen un acto jurídico complejo que, por consiguiente, debe ser consonante entre sí, es lo cierto que no comulgo con la solución adoptada en el precedente –CSJ SP, 14 nov. 2012, rad. 36.333- del que se vale la determinación respecto de la cual me aparto, en tanto la juzgo equivocada.

En efecto, es claro que los principios de inmediación y concentración que rigen en el nuevo sistema de enjuiciamiento penal, en un estado ideal de cosas, deberían orientar al juez para dictar una sentencia que corresponda, siempre, en un todo, al sentido de la decisión anunciada. No obstante, ante la evidencia frecuente de casos, como el que nos ocupa, en los que por diferentes motivos, la convicción sobre la existencia o no de la materialidad de la conducta punible y de la ausencia o no de responsabilidad, inicialmente revelada tras la culminación del juicio oral, muta sustancialmente en el funcionario judicial debido al reexamen de los medios de prueba, el cual le muestra una postura fáctico-jurídica distinta a la inicial, impone como solución razonable, eficiente y apegada al debido proceso, la invalidación del anuncio del sentido del fallo para que se vuelva a dictar uno que corresponda con el de la sentencia finalmente adoptada, tal como en pretérita oportunidad lo había autorizado la Sala de Casación Penal (CSJ SP, 17 sept. 2007, rad. 27.336, CSJ SP, 28 nov. 2007 rad. 27518, CSJ SP, 5 dic 2007, rad. 28125, CSJ SP, 4 febr. 2009, rad. 30043).

En ese orden, soy de la idea que la decisión de casar el fallo impugnado para declarar la nulidad del proceso a fin de que el juez dicte la providencia de fondo de acuerdo con el sentido emitido inicialmente, resulta altamente transgresor del postulado de instrumentalidad de las formas, del principio de autonomía jurisdiccional y del valor justicia, como fin esencial del Estado de derecho.

En verdad, creo que existe un intrínseco nexo entre la asunción epistémica directa de la prueba en el juicio oral por parte del juez (inmediación) y la necesidad de acceder, en espacios temporales cortos, a la información que suministran los medios de convicción para provocar una fijación consistente de la misma en la memoria (concentración) que permita formar el convencimiento sobre la materialidad de la conducta punible y la participación o no del inculpado en ella, pero también soy consciente de las dificultades que entraña acertar al tomar la decisión de fondo –de condena o absolución-, pues eventualmente pueden darse percepciones equívocas que no necesariamente podrían disiparse en el corto tiempo transcurrido entre la culminación del debate oral y la emisión del sentido del fallo, sino entre éste último acto y la elaboración de la sentencia. Recuérdese que el ordenamiento procesal penal actual (artículos 445 y 446 de la Ley 906 de 2004), dispone que terminados los alegatos finales, corresponde al juez declarar cerrado el juicio y, acto seguido, emitir el sentido del fallo, anuncio que se debe proferir respecto de cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación y que tiene que involucrar las peticiones elevadas en los referidos alegatos así como un pronunciamiento sobre el delito por el que se absuelve o condena, salvo que el fallador asuma el receso de hasta por dos (2) horas para proceder en idéntica forma, lapso que eventualmente podría ser superior, esto es, el necesario –más no considerable- para garantizar que el sentido del fallo anunciado corresponda con lo acreditado en el juicio.

La dificultad procesal estriba o, mejor aún, nace a la vida jurídica, cuando el juez de conocimiento, una vez finalizado el ciclo probatorio y pronunciadas las correspondientes alegaciones finales de las partes, descubre días después de emitido el sentido del fallo, al motivar la sentencia, que aquel no se acopla a lo informado por los medios de conocimiento y a su raciocinio inicial, pues su impresión inmediata de los medios debatidos resultó no ser fidedigna y, una segunda reflexión más mesurada y reflexiva lo lleva a decantar una postura distinta y opuesta a la concebida de manera primigenia, evento en el que para integrar la coherencia propia del acto complejo de sentencia es indispensable declarar la nulidad de dicho anuncio del sentido del fallo.

Y es que, a mi modo de ver, es perfectamente probable la falta de percepción completa de las pruebas por parte del juzgador que, no obstante haber presenciado a plenitud directa y concentradamente su práctica, pueda incurrir en primarios errores de apreciación, generados verbi gracia por complejos y extensos juicios en los que la aprehensión de los medios de conocimiento se torna ardua y difícil por la cantidad, calidad y complejidad de la información recaudada o por episodios de dispersión sensorial que pudieran ocasionar una percepción errada, parcializada o fragmentada de la prueba en su conjunto, con la entidad de variar la decisión final.

En este punto, oportuno se ofrece resaltar que para los miembros de la Comisión Constitucional Redactora del Acto Legislativo 03 de 2002, el tema relativo al período indispensable o suficiente para adoptar la decisión de fondo una vez concluido el debate oral, fue objeto de gran preocupación, la que plasmaron de la siguiente forma: Una importante discusión y esto lo decimos, pues es importante trasladar las discusiones que se tuvieron a ustedes para que así mismo se tome nota fue respecto del anticipo del fallo.

La percepción que nosotros podemos tener es del alto temor que tienen, o tenemos los jueces de emitir fallos errados, de que existan errores judiciales y entonces eso fallos al momento que se deben emitir en principio según el código, al momento de terminar la audiencia pues en consideración de unos si, y otros no debe darle más margen de tiempo y discrecionalidad al juez para que en consideración a la complejidad del asunto no se vaya a emitir fallos inmediatos, sino que pueda tomarse un tiempo reposado, prudencial y por sobre todo que no este, que ni se sienta la persecución propia del error judicial detrás de si. ” (Negrillas y resaltado de la Corte).

Sobre este riesgo, SCHMIDT también destaca: No se puede negar que al debate oral ante el juez cognitivo se pueden vincular peligros –también en lo que se refiere a la investigación de la verdad-. Se pueden originar y posiblemente sin que se aclaren, equivocaciones provenientes de las formas de expresión torpes, de insuficiencias auditivas o de faltas de atención. En los debates prolongados existe el peligro de que se olvide lo actuado; a veces se hace necesaria una gran capacidad de concentración espiritual para comprender y retener lo esencial.

Así, aunque la hábil dirección del debate por parte del juzgador puede ayudar a conjurar tales peligros, ante el acaecimiento de alguna de esas circunstancias una reexploración del acervo probatorio resulta ser acertada para superar cualquier incertidumbre que pudiera surgirle en el trabajo de motivación de la sentencia. Aunque por disposición legal, el anuncio del sentido del fallo se debe producir luego de cerrado el juicio, dos horas después o dentro de un término razonable que le permita incluso consultar los registros magnetofónicos, es indiscutible que, la valoración de los medios de prueba se presenta desde el mismo momento en que están siendo practicados pero la concreción de dicha apreciación probatoria y de la correcta aplicación de la ley sustancial se condensa en el fallo que debe ser dictado quince días después de forma verbal (artículo 447 ejusdem ), oportunidad en que los fundamentos de la decisión que han de estar precedidos por un ejercicio reflexivo o razonado que involucra las reglas de la sana crítica, se materializan o exteriorizan, activando la verdadera posibilidad de ejercer el derecho de contradicción por las partes e intervinientes, a través del recurso de apelación en los términos del artículo 179 del Estatuto Procesal Penal.

Si lo realmente esencial para procurar la vigencia del principio de inmediación es que las pruebas que sirven de fundamento a la sentencia hayan sido practicadas directamente por el juez que la dicta, la aquiescencia frente a la posibilidad de anular el sentido del fallo para dictar otro que sí corresponda a la valoración sosegada de los medios de prueba, no comporta lesión esencial de dicho postulado, como quiera que, finalmente, es aquel juez, el mismo que de acuerdo con sus impresiones –las que no necesaria y fatalmente se pierden por el transcurso de ese tiempo- entra a proferir la sentencia soportada en argumentos sólidos, reposados, mesurados y racionales o reflexivos, pese a que en un primer impacto o momento hubiera optado por una decisión diversa –absolutoria o condenatoria-.

Ciertamente, es mi convicción, que un juez que se percata de que cometió un error judicial cuando emitió su sentido del fallo y decide corregirlo, anulando tal acto lesivo de la verdad y la justicia, para volver a emitirlo conforme a la sentencia a proferir, no hace más que garantizar la autonomía jurisdiccional, la imparcialidad de su decisión, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, la dignidad humana, la lealtad procesal, la justicia y la equidad.

En tal cometido, resulta esencial recabar que conforme al artículo 10º de la Ley 906 de 2004 la actuación procesal se debe desarrollar “ teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia ”. De igual modo, constituye norma rectora y criterio modulador de esa actividad, el mandato contenido en el artículo 27 ejusdem, el cual obliga a los servidores judiciales y, por supuesto, al juzgador a ceñirse a los parámetros de “ necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia ”.

Contrario a lo que estima la Sala, en su mayoría, opino que no puede existir ruptura de los axiomas de inmediación, concentración, contradicción e inmediatez como consecuencia de la anulación del anuncio del sentido del fallo a partir de ese mismo momento, pues la inmediación, en esencia, se predica de la aprehensión directa tanto de la prueba como de las pretensiones en el juicio por parte del juzgador, la concentración, de la sucesiva celebración de las sesiones en que se adelanta el debate oral para evitar que la memoria de lo ocurrido se disperse, la contradicción, de la oportunidad real de ejercer actos de defensa durante el proceso y la inmediatez de la emisión del sentido del fallo y de la sentencia, en fecha cercana a la clausura del debate oral.

Objetivamente, un vicio en el anuncio del sentido del fallo no compromete, entonces, tales postulados del sistema con tendencia acusatoria, porque, hasta ese instante procesal, lo exigido es que los ritos propios del juicio oral se hayan mantenido incólumes y salvaguardados los axiomas invocados. En efecto, al aviso del sentido del fallo lo debe preceder un juicio público, oral, concentrado, con inmediación de la prueba por parte del juez competente, en el que se deben haber brindado todas las oportunidades para controvertirla y ejercer otros actos de defensa técnica y material.

Tratándose de la sanción extrema de nulidad, la actuación sólo se debe retrotraer al instante procesal en que se configuró el vicio de estructura, el que, en estricto sentido, es aquél a partir del cual se pueda hacer el cabal restablecimiento del derecho afectado, que para el caso, lo es el acto del anuncio del sentido de la sentencia, oportunidad ésta en la que las partes pueden ejercer el derecho de defensa en su componente de doble instancia. Conferirle, como lo propone la Sala mayoritaria, validez y eficacia jurídica a un acto procesal que no lo tiene, esto es, a un anuncio del sentido del fallo que a juicio del juzgador es contraevidente y no satisface criterios mínimos de racionalidad en tanto el funcionario considere que se aparta del contenido informativo de la prueba y del postulado de justicia material, para conminarlo a dictar una sentencia que guarde congruencia con tal anuncio, pero no con su convicción judicial, irrumpe en contra de la autonomía judicial reconocida a los jueces en nuestra Carta Política (artículo 228), instándolos, ni más ni menos, que a prevaricar, amén que se promueve en ellos, el imperativo de motivar su decisión conforme a una percepción parcial y alejada a su convicción. La decisión de que me aparto privilegia, entonces, la forma por encima de lo sustancial, e impide no solo la realización de la justicia material como aspiración última de los procesos judiciales criminales sino que, como es obvio, tiende a vulnerar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación. Ahora, aunque no desconozco que, eventualmente, es posible que la percepción equivocada del juez no sea la del sentido del fallo inicial sino la surgida, de manera posterior, al adoptar la sentencia, es claro que, tal equivocación podría ser controvertida a través del ejercicio de los recursos de ley, sin afectar caros intereses superiores como el de la autonomía jurisdiccional del fallador.

En ese orden, considero que la Corte, en el asunto de la especie, ha debido no casar el fallo impugnado –que avaló la decisión del funcionario judicial unipersonal por cuyo medio anuló su sentido del fallo absolutorio para dictar uno nuevo condenatorio y una sentencia congruente con aquel-, y volver a su tesis anterior, es decir, a la que era consciente de la necesidad de aceptar la anulación del sentido del fallo que no se corresponda con el análisis posterior de las evidencias, a fin de que el juzgador emita el que se ajuste a su concepción racional en punto de la existencia de la conducta punible y la responsabilidad del implicado y, en esa misma dirección, profiera la decisión de fondo.

Las anteriores, en suma, son las razones que me llevaron a salvar el voto frente a la determinación mayoritaria de la Sala. Con la mayor atención, EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado Fecha ut supra. � C. O. # 1, folios 3-8. � C. O. # 1, folios 27, 28, 33-36, 40-43, 45, 48, 50, 56, 58, 61, 65, 70, 78, 100-103, 138,139, 172, 173, 180, 181 y 185. � C. O. # 1, folios 190 y 191.

C. O. # 2, folios 192-200. � C. O. # 2, folios 205-244, 253-292 y 297-376. Cuaderno de la Corte, folios 4-5. � Ley 906 de 2004, artículo 458. Son ellas: nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión (artículos 23 y 455 ib.); nulidad por incompetencia del juez (art. 456 ib.); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457 ib.). � Entre otras, CSJ.

SP, 18 nov. 2008, rad. 30539 y SP, 18 mar. 2009, rad. 30710. � Constitución Política de Colombia, artículo 29, incisos primero y segundo. � Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo XXVI; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, y Carta Internacional de Derechos Humanos, artículo 10. � Ley 906 de 2004, artículo 6. � CSJ.

SP, 10 mar. 2010, rad. 32422. � Tal criterio fue reiterado luego por la Corporación en AP, 27 feb. 2013, rad. 40110, y SP, 25 sep. 2013, rad. 40334. � Casación de mayo 3 de 2007, radicación 26222. � Casaciones de septiembre 17 de 2007, radicación 27336; octubre 30 de 2008, radicación 29872; y febrero 4 de 2009, radicación 30043. � Casación de septiembre 17 de 2007, radicación 27336. � Casación de enero 20 de 2010, radicación 32196. � Casación, enero 20 de 2010; radicación 32196. � Casación, septiembre 17 de 2007; radicación 27336. � Casación, enero 20 de 2010; radicación 32196. � CD contentivo de la sesión de 8 de octubre de 2012, registro Nº …050883104002_3. � CD contentivo de la sesión de 25 de octubre de 2012, registro Nº …050883109002_6. � C. O. # 2, folios 196 vto., y 197. � Admitiendo que los procesos de rememoración humanos son sensibles al paso del tiempo. � Acta No. 020 del 6 de junio de 2003. folios 30-31. � HYPERLINK "http://www.cispa.gov.co/index.php?option=com_docman&Itemid=46" �http://www.cispa.gov.co/index.php?option=com_docman&Itemid=46�.

Consultada el 8 de agosto de 2014. � SCHMIDT, Eberhard. Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho procesal penal. Lerner Editora SRL. Córdoba. 2008. p. 251. 1 PAGE 35