SP1038-2020(52768) — Corte Suprema

SP1038-2020(52768)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2020

Magistrado ponente: Patricia Salazar Cuéllar

Decreto 2170 de 2002Decreto 66 de 2008Decreto 855 de 1994Ley 80 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PECULADO POR APROPIACIÓN - Demostración: evento en que se investiga la adquisición con sobrecosto de un bien mueble, se debe llevar el promedio del precio en el mercado / PECULADO POR APROPIACIÓN - Tema de prueba: evento en que se investiga la adquisición con sobrecosto de un bien mueble, se debe llevar el promedio del precio en el mercado / PRUEBA - Suficiencia demostrativa: concepto / PRUEBA - Suficiencia demostrativa: es diferente al poder de convicción predeterminado que la ley le pueda conferir a un medio de conocimiento considerado en abstracto / PRUEBA - Libertad probatoria: concierne a la selección de un medio de prueba, no tiene que ver con el poder demostrativo en concreto / PRUEBA - Libertad probatoria: no puede ser un pretexto para declarar probados hechos, si la información que la prueba suministra es insuficiente para acreditarlos o carece de confiabilidad / PRUEBA - Libertad probatoria: no atañe a la suficiencia demostrativa, sino a la pertinencia y excepcionalmente a la aptitud legal del medio probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Prueba de referencia: incorporación al juicio, procedimiento / FALSO JUICIO DE LEGALIDAD - Se configura: cuando se aprecia la declaración anterior al juicio como prueba de referencia, sin que se hubiera agotado el debido proceso probatorio para su admisión / PECULADO POR APROPIACIÓN - En favor de terceros: no se configura Tesis: «Como se reseñó en precedencia, el enunciado en que se soporta el juicio de responsabilidad por el delito de peculado por apropiación consiste en que hubo un “mayor valor en la adquisición del computador, en la medida en que, según la empresa […], el precio comercial no sobrepasaba la suma de $2’400.000, generándose un sobrecosto de $2’003.000”. Este aserto se soporta en una única prueba, a saber, el testimonio rendido por el investigador judicial, el cual tiene serios problemas tanto de legalidad como de confiabilidad. Además, el ad quem confunde los alcances del principio de libertad probatoria con el poder demostrativo o mérito suasorio de una prueba en particular. En efecto, reconstruyendo la práctica del aludido testimonio, dos años después de ocurridos los hechos el investigador SD se dio a la tarea de indagar por “el valor real” del equipo para el momento en que se celebró el contrato. Para ello, contactó a una persona -de quien nada se dijo en juicio- de un almacén de equipos de cómputo, quien “certificó” que el valor del equipo era, dos años antes, casi la mitad del precio pagado a la contratista seleccionada por el acusado. Visto de esa manera, cabe decir que la actividad investigativa estuvo erróneamente planteada desde el inicio, mostrando que la delimitación del tema de prueba fue igualmente deficiente. Tratándose de un escenario de contratación estatal, mal podría pretender determinarse el precio único de un bien. Por la naturaleza del asunto, lo que tenía que indagarse y acreditarse en juicio para probar un sobrecosto era el promedio del precio del computador concernido en el mercado; desde luego, en las condiciones temporales y circunstanciales en que efectivamente se adquirió. Y establecido ese promedio o rango de valores, habría de cotejarse el precio ofertado por la contratista seleccionada, para establecer si lo pagado por la administración se ajustaba al promedio del mercado o lo desbordaba. Empero, ello no fue lo ejecutado por el investigador HSD. En lugar de haber realizado actividades idóneas y suficientes para establecer cuánto pudo haber costado un equipo de cómputo de iguales características en la época en que el acusado lo adquirió para el Concejo, aquél se limitó a solicitar una sola cotización que certificara “el precio del computador”. Y esto, sin dudarlo, es una información insuficiente para establecer con confiabilidad un sobrecosto, en la medida en que, con una cotización -cuyo contenido, se verá, tampoco puede apreciarse por cuestiones de derecho-, no puede probarse el promedio de precios en el mercado, ya que esta información, contrario a lo considerado por el ad quem, por una parte, debe ser aproximativa y, por otra, necesariamente ha de basarse en un cotejo de diversos precios, bien sea acudiendo a cotizaciones de varios ofertantes o mediante la obtención de un referente idóneo al respecto (piénsese, por apenas citar un ejemplo, en los precios de vehículos según la Guía de Valores de Fasecolda o el estimativo de revistas especializadas, ambos admitidos por la costumbre comercial). En el presente caso, el investigador que declaró en juicio no informó que hubiera ido a varios establecimientos comerciales a constatar un dato que pudiera ser llevado a juicio, sino que apenas obtuvo una cotización -que no se incorporó en él-. Y aun admitiendo hipotéticamente que quien elaboró ese estimativo pudiera estar en capacidad de justificar ese valor cotizado o, quizás, referirse al promedio de precios en el mercado, lo cierto es que se desconoce quién certificó ese precio, pues la Fiscalía se abstuvo de llevar a esa persona para que en juicio explicara los fundamentos de su conclusión. De hecho, buena parte de los cuestionamientos del censor a lo declarado por el investigador tienen que ver con aspectos que pudieron ser discutidos durante el contrainterrogatorio. Y esas situaciones, como el haber tenido en cuenta el precio del dólar, la depreciación propia de los equipos tecnológicos e incluir gastos de transporte o instalación, para nada son “elucubraciones” ni “teorías”, como ligeramente lo consideró el tribunal, sino variables realmente influyentes en la determinación de precios, sobre las cuales nada se supo ni se pudo cuestionar, porque el emisor de la cotización no declaró. Por lo tanto, además de que la precaria información obtenida por el investigador deja a su testimonio desprovisto de confiabilidad, el ad quem incurrió en un yerro de derecho que afecta la legalidad de la prueba. En la sentencia de segundo grado se dice que la empresa […] “certificó” cuál era el precio del computador. Empero, si no se incorporó la cotización ni testificó el agente de dicho establecimiento comercial que cotizó el equipo, quiere decir que la versión del trabajador, dueño o administrador del almacén, expuesta en juicio por el investigador judicial, constituye prueba de referencia (art. 437 C.P.P.), inadmisible, por no haberse solicitado su incorporación con esa calidad, acreditando alguna de las razones por las cuales el testigo no podía ir al juicio (cfr., entre otras, CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46.153; AP 8 mar. 2018, rad. 51.882 y SP 4 dic. 2019, rad. 55.651). Es evidente, entonces, que el tribunal ni siquiera se representó el problema de legalidad de dicha prueba, dado que desconoció su carácter declarativo (CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46.153) y dio por sentada una inexistente función certificadora. Adicionalmente, cabe destacar que el ad quem incurrió en una confusión, pues una cosa es la suficiencia demostrativa de la prueba practicada en juicio, que tiene que ver con la credibilidad y confiabilidad que el juzgador le otorgue al contenido objetivo de la misma; y otra el poder de convicción predeterminado que la ley le pueda conferir a un medio de conocimiento considerado en abstracto. El principio de libertad probatoria dicta que, salvo eventos de tarifa legal, la parte puede acudir a cualquier medio de conocimiento para acreditar determinado hecho. Ello concierne a la selección de un medio de prueba, por ejemplo, documental, testimonial o pericial, pero esa amplitud para optar por una vía de demostración nada tiene que ver con el poder demostrativo de una prueba en concreto, como erróneamente lo entendió el sentenciador de segunda instancia. La libertad probatoria de ninguna manera puede ser un pretexto para declarar probados hechos cuando la información que la prueba practicada suministra es insuficiente para acreditarlos o aquélla carece de confiabilidad. Aquí quedó evidenciado el precario poder demostrativo del testimonio rendido por HSD, pues: i) al limitar su consulta a un proveedor, no se puede acreditar el promedio de precios en el mercado; ii) no se suministró información alguna sobre la aptitud del cotizante; iii) no se incorporó la cotización; iv) su declaración, en punto del valor cotizado, es de referencia, pues quien certificó el supuesto precio no declaró en juicio. Además, el ad quem, al valorar el testimonio, v) aludió a máximas de la experiencia que no explica ni se avizoran y vi) aunque anunció que abordaría el planteamiento defensivo referente a la falta de confiabilidad del “certificador”, finalmente se limitó a decir que si aquél “expidió la certificación es porque estaba en capacidad de hacerlo”, proposición falaz por basarse en una petición de principio, pues la conclusión no se extrae de la premisa que supuestamente le sirve de fundamento. Sin embargo, esas deficiencias fueron obviadas bajo el erróneo entendido de que es “suficiente, bajo el principio de libertad probatoria comparar el precio de la única cotización del oferente Representaciones Amparito con algún proveedor de equipos de cómputo”. No. La libertad probatoria no atañe a la suficiencia demostrativa, sino concierne a la pertinencia y, en excepcionales casos, a la aptitud legal del medio de prueba para acreditar determinada proposición fáctica. Recapitulando, no hay prueba del supuesto sobrecosto en la adquisición del computador. La manera escogida por la Fiscalía para acreditar tal hecho, en el que funda la apropiación de recursos públicos a favor de un tercero, es inaceptable por constituir prueba de referencia inadmisible. Y aun haciendo abstracción de esto, la información suministrada carece de confiabilidad, siendo insuficiente para emitir un juicio positivo de adecuación típica en el art. 397 del C.P., máxime que en la acusación no se indicó fácticamente si ese supuesto detrimento (no probado) ocurrió por dolo o negligencia del procesado al no constatar los fundamentos del estudio de conveniencia y oportunidad realizado por su subalterno». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), determinación de qué requisitos son esenciales / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), criterios para determinar su contenido / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), criterios para determinar su contenido, solo son imputables aquellos que señale el fiscal fácticamente sin que el juez pueda agregar otros / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Hechos jurídicamente relevantes: dependen de su correspondencia con los presupuestos fácticos de la norma penal / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura: evento en que se atribuyó al sujeto activo su comisión sin contar con el soporte económico del bien mueble a adquirir / TIPICIDAD - Proceso de adecuación típica / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Estipulaciones probatorias: valor probatorio Tesis: «Examinadas las sentencias de instancia, la Sala advierte que, pese a la multiplicidad de reproches efectuados en la acusación, en punto de los requisitos inobservados por el acusado para contratar, los juzgadores terminaron enjuiciándolo únicamente por haber adelantado el proceso de selección del contratista sin contar con soporte económico del precio del computador a adquirir. Ello, por cuanto, de un lado, en el documento de análisis de conveniencia y oportunidad no se alude a cotizaciones específicas; y de otro, éstas no se adjuntaron como soporte del estudio. Desde esa perspectiva, el trasfondo del asunto radica en que se contrató sin efectuar un estudio de mercado. Así se puso de presente en la acusación al aludirse al art. 8° del Decreto 2170 de 2002, que refiriéndose a los análisis previos preceptuaba que, en desarrollo de lo previsto en los numerales 7° y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analizare la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrían lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y debían contener una información mínima, entre ella, el soporte técnico y económico del valor estimado del contrato (num. 4° ídem). Este último enunciado se extracta de las siguientes proposiciones fácticas, diseminadas a lo largo de la acusación: i) “el documento no registra la idoneidad necesaria, pues simplemente se limita a hacer alusiones genéricas sobre la presunta consulta de precios del mercado, realizados sin señalar nombre de proveedores, establecimiento de comercio, cotizaciones específicas ni, menos, soportes documentales, conforme lo exige el art. 8° del Decreto 2170 de 2002”; ii) “no existió estudio de mercadeo” y iii) el acusado “sólo se dedicó a firmar el contrato y la orden de pago”, pues no exigió al Secretario “el respaldo de lo que estaba plasmando en su informe, es decir, las cotizaciones que él había tenido en cuenta” ni “dejó constancia de haber adelantado un estudio de mercadeo, recurriendo a diferentes propuestas de contratistas del municipio”. En ese entendido, para la acusación, la ausencia de un estudio de mercado, por falta de una debida consulta de precios, condujo a adquirir un computador con sobrecosto. Empero, como enseguida se desarrollará, la precaria actividad probatoria desplegada por la Fiscalía, determinada en gran medida por la elaboración de una defectuosa hipótesis delictiva en punto de la identificación de los hechos jurídicamente relevantes, impedía afirmar la responsabilidad del acusado por ese delito, en un grado de conocimiento más allá de duda razonable. Antes de evidenciar los yerros advertidos, cabe aclarar que si bien los demás numerales del art. 8° del Decreto 2170 de 2002 contienen otros requisitos que han de observarse en los estudios de conveniencia y oportunidad, también es verdad que el fiscal de conocimiento limitó la base fáctica de imputación a los citados enunciados de hecho. Y ello implica que el juzgador no podría acudir a esas previsiones normativas para atribuirle al procesado la desatención de exigencias legales que la Fiscalía, en tanto encargada de concretar la acusación, no imputó. De lo contrario, se desbordaría el núcleo inmodificable de la imputación (el fáctico), con quebranto del principio de congruencia entre acusación y sentencia, sin perjuicio de lo expuesto en la sentencia SP 2042-2019, dentro del radicado 51007, sobre los cambios que pueden hacerse a la premisa fáctica en la acusación. Pues bien, para el ad quem, el señor BR seleccionó a la contratista para celebrar con ella la compraventa con infracción del art. 8-4 del Decreto 2170 de 2002. Ello, por cuanto contrató sin haber consultado los precios del computador en el mercado. Esa proposición fáctica fue validada bajo el entendido de que si bien en el documento contentivo del estudio de conveniencia y oportunidad se hizo alusión a un análisis de mercado, con fundamento en el cual se seleccionó la oferta más favorable para la entidad por razón de su menor precio, en el proceso contractual no se contó con múltiples cotizaciones y, pese a ello, el acusado suscribió el convenio. A ese respecto, el tribunal destacó, por una parte, que el investigador judicial SD acudió al Concejo de […] a fin de verificar la documentación del proceso contractual cuestionado y sólo obtuvo la cotización presentada por la contratista seleccionada; por otra, que las cotizaciones “incorporadas por la defensa” no podían reputarse como integrantes de la tramitación del contrato, puesto que carecían de “credibilidad, por desconocerse el origen cierto de dichos documentos”. Sin embargo, tal conclusión es contraevidente con los términos de las estipulaciones probatorias, cuyo contenido es desconocido por el tribunal, dado que, entre otros hechos, las partes convinieron tener como probado que en el trámite del contrato se contó con tres cotizaciones, de donde necesariamente se colige la consulta de precios del mercado. [...] [...] el tribunal, haciendo abstracción de lo estipulado y considerando erróneamente que las cotizaciones fueron incorporadas al juicio como pruebas documentales de la defensa, debido al también equivocado y confuso proceder del a quo en el juicio oral al admitirlas como “evidencia”, procedió a valorarlas para concluir que el contrato se tramitó sin consultar los precios del mercado. Y lo cierto es que el ad quem no podía arribar a tal conclusión, pues las partes acordaron que el proceso contractual contó con tres cotizaciones -dos adicionales a la presentada por la contratista-, lo que le obligaba declarar probada una realidad fáctica distinta. Ese error fue determinante para la afirmación de la tipicidad objetiva por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como quiera que, al descartar que el acusado contrató teniendo en su poder tres cotizaciones, el ad quem sostuvo que aquél infringió el deber contenido en el art. 8-4 del Decreto 2170 de 2002, por cuanto contrató sin soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. Pero ello no solamente deviene equivocado desde la perspectiva de la apreciación probatoria y la fijación de los enunciados fácticos con referencia a los cuales se concluyó la tipicidad. Bajo la óptica del derecho de defensa, la posición del defensor se vio defraudada, pues precisamente por haberse estipulado la existencia de las cotizaciones en el proceso contractual, las cuales habrían de integrar el convenio como soporte del mismo, declinó de presentarlas como prueba documental mediante los testigos de acreditación que anunció en la audiencia preparatoria, de quienes, indicó, estaban en capacidad de justificar los precios allí señalados. Si la defensa entendió, con justa razón, que las cotizaciones hicieron parte del proceso contractual, porque así convino con el fiscal en declararlo probado, máxime que las mismas ingresaron al juicio en soporte de ello, lo que además implicaba que quedaba fuera de debate la información en ellas contenidas, no tenía por qué presentar pruebas -contando con ellas- tendientes a justificar la veracidad ni exactitud de las cotizaciones. De ahí que, por no estar dados los presupuestos para acreditar que, en el trámite del contrato, el acusado desatendió el requisito legal esencial -aplicable a la contratación directa- de seleccionar al contratista contando con el debido soporte del valor del convenio, la declaración de responsabilidad por contrato sin cumplimiento de requisitos legales ha de decaer, por cuanto no se demostró la tipicidad objetiva de la conducta». TIPICIDAD - Proceso de adecuación típica / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Abarca las fases de tramitación, celebración y liquidación del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura: en la fase de ejecución contractual / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), determinación de qué requisitos son esenciales según la naturaleza del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Elementos: elemento normativo (requisitos legales esenciales), criterios para determinar su contenido / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura / CASACIÓN - Sentencia: la Corte casa la condenatoria impugnada, y dispone la absolución del procesado Tesis: «[...] según se puso de presente en el num. 4.1.2. supra, la Fiscalía igualmente fundó la acusación por el delito de contrato sin requisitos legales, en otros enunciados fácticos, respecto de los cuales los juzgadores dejaron de aplicar un completo juicio de adecuación típica, razón por la cual la Corte se pronunciará en relación con ellos, solo para evidenciar que de todas maneras con base en ellos no se podía sostenerse una condena contra el aquí procesado. La conducta típica del delito en mención, lo ha clarificado la Corte, no recae en cualquier irregularidad en el proceso contractual. De un lado, las hipótesis de punibilidad sólo se contraen a la tramitación, celebración y liquidación del contrato, dejando por fuera de reproche penal -por la vía del art. 410 C.P.- las anomalías presentadas en la fase de ejecución; de otro, no todo defecto conduce a realizar la descripción típica, pues la inobservancia de requisitos legales ha de serlo en relación con aquellos que se reputan esenciales (cfr. CSJ SP513-2018, rad. 50.530 y SP17159-2016, rad. 46.037). Además, en respeto del principio de legalidad, la atribución de responsabilidad no puede efectuarse a través de una genérica y abierta enunciación de principios de la contratación infringidos, sino que, con referencia a éstos, ha de identificarse el concreto precepto normativo y el mandato de conducta quebrantado por el servidor al tramitar, celebrar o liquidar el contrato, sin que sea dable aplicar una ponderación ex post y expansiva de tales principios, a fin de crear presupuestos no exigibles al funcionario a la hora de contratar (CSJ SP3963-2017, rad. 40.216). Desde esa perspectiva, son absolutamente atípicas, de cara a los ingredientes normativos del art. 410 del C.P., las proposiciones fácticas cifradas en que: i) la factura expedida por la contratista incumple requisitos previstos en normas tributarias y ii) no se halló la licencia de importación del computador, pues tales aspectos no pertenecen a requisitos de la esencia del contrato estatal concernido. Del todo carentes de correspondencia con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, igualmente, se ofrecen los siguientes enunciados: i) no se verificó que la contratista estuviera inscrita en el registro único de proponentes; ii) aquélla no prestó garantía de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y iii) el acusado no obtuvo, por lo menos, dos ofertas de proponentes, como lo exige el art. 3° inc. 2° del Decreto 855 de 1994. En primer lugar, el otorgamiento de garantía de cumplimiento no es un requisito concerniente a la tramitación ni celebración del contrato, sino que atañe a la fase de ejecución (art. 41 inc. 1° y 2° Ley 80 de 1993) . Y esta etapa, como se señaló anteriormente, escapa al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P. En segundo término, si la acusación parte de la base de que el régimen por el que se regía la compraventa del computador es el de contratación directa, para la época de comisión de los hechos era inaplicable el requisito de contratar con personas inscritas en el registro único de proponentes (art. 13 Decreto 855 de 1994), como tampoco, en tercer orden, era exigible obtener varias ofertas. En relación al último aspecto, la acusación se basa en un fundamento normativo inexistente para la época de los hechos, pues el art. 3° del Decreto 855 de 1994 fue derogado por el art. 29 del Decreto 2170 de 2002. Incluso, aun asumiendo que aquella norma estuviera vigente para diciembre de 2006, el requisito de obtener múltiples ofertas tampoco era exigible en la contratación directa, pues el art. 3° inc. 4° ídem preceptuaba que, cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el 10% de los montos señalados en art. 24-1 lit. a) -original- de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. En consecuencia, por haber incurrido el tribunal en los mencionados errores constitutivos de violación indirecta de la ley sustancial, de una trascendencia tal que conlleva a modificar el sentido de la decisión impugnada, sin que subsista ningún fundamento que conduzca a una condena, la sentencia de segunda instancia habrá de ser casada».

Casación Nº 52.768 DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ Magistrada Ponente PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR SP1038-2020 Radicación N° 52.768 (Aprobado Acta Nº 115) Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020) VISTOS Culminada la audiencia de sustentación del art. 184 inc. 4º de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), la Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ, contra la sentencia del 23 de febrero de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

HECHOS De acuerdo con el fallo de segunda instancia, el 14 de diciembre de 2006, DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ, Presidente del Concejo Municipal de Puerto Parra (Santander), celebró contrato de compraventa -contenido en la orden de suministro N° 003 - con OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA, propietaria del establecimiento comercial de razón social Representaciones Amparito.

El objeto del contrato fue la adquisición para la entidad de un computador portátil Acer 5050, por valor de $5’100.000. En el trámite del contrato, según la acusación, el señor BETANCOURT RODRÍGUEZ, en calidad de representante legal del Concejo y, por ello, investido de facultades para contratar, no efectuó estudio idóneo de conveniencia y oportunidad, tampoco consultó los precios en el mercado ni verificó que la contratista cumpliera con otros requisitos “ esenciales ” para realizar la compraventa.

Además, al haber pagado el referido precio por el equipo, generó sobrecostos a la corporación pública en cuantía de $2’003.340. II.

ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Con fundamento en los referidos hechos, el 26 de abril de 2009, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Puerto Parra, la Fiscalía formuló imputación a DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ como posible autor de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales (arts. 397 inc. 3° y 410 C.P.), delitos que igualmente atribuyó a OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA, en calidad de interviniente (art. 30 inc. 4°).

Los imputados, no aceptaron los cargos. Presentado el respectivo escrito, el 1° de marzo de 2010 ante el Juzgado 3° Penal del Circuito de Barrancabermeja (Santander) el fiscal acusó a los prenombrados como probables responsables -en los términos atrás descritos- de las mencionadas conductas punibles. Los acusados optaron por ejercer su derecho a ser juzgados públicamente.

Terminado el juicio, la juez declaró responsable al señor BETANCOURT RODRÍGUEZ como autor de peculado por apropiación -a favor de terceros-, en concurso real heterogéneo con contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En consecuencia, lo condenó a las penas de 80 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 96 meses.

Por otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En cuanto a OLGA VICTORIA LÓPEZ VILLA, el a quo decretó la extinción de la acción penal, por haber operado la prescripción. En respuesta al recurso de apelación formulado por el defensor de DANTE BETANCOURT contra el fallo de primer grado, el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la sentencia ya referida, lo confirmó. Dentro del término legal, el prenombrado sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, cuyos yerros de sustentación fueron superados, a fin de emitir un pronunciamiento de fondo.

En sesión del 18 de febrero de 2020 se celebró la audiencia de sustentación del recurso de casación, en la que participaron el defensor, el Procurador 2° delegado para la Casación Penal y el Fiscal 2° delegado ante la Corte Suprema de Justicia. III. DEMANDA DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO 3.1. Por la vía del art. 181-3 del C.P.P., el defensor acusa la sentencia de segunda instancia de haber sido proferida con violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de derecho consistentes en falso juicio de convicción. En suma, plantea, el ad quem desconoció el contenido y alcance de las estipulaciones probatorias.

Pese a que, sostiene, las partes acordaron que en la tramitación del contrato concernido se realizó un estudio de conveniencia y oportunidad, así como que se llevó a cabo un análisis de mercado para adquirir el computador, el tribunal declaró probada una realidad fáctica distinta, producto de una apreciación probatoria que desconoció lo estipulado.

Así, destaca, pasando por alto que las partes dieron por probado que sí existió un estudio de mercado antecedente a la compra del computador, en la sentencia impugnada se concluyó que dicho análisis, en verdad, fue inexistente. En ese sentido, puntualiza, el ad quem argumentó que si bien en el juicio se incorporaron dos cotizaciones, provenientes de distintos establecimientos comerciales, el investigador Horacio Serrano no encontró el soporte de tales ofertas en los archivos de contratación de la entidad.

Y ese yerro, concluye, fue determinante para la emisión de una sentencia condenatoria, pues el tribunal, desconociendo el contenido de la estipulación, afirmó la realización del delito previsto en el art. 410 del C.P. en el entendido que “ el contrato no se hizo teniendo en cuenta los precios del mercado, pues el documento que se titula estudio de conveniencia y oportunidad no revela un verdadero estudio de la oferta y la demanda del computador”.

Además, subraya, los juzgadores de instancia pasaron por alto que, rigiéndose la tramitación del contrato por la tipología de mínima cuantía, era innecesaria la consecución de dos ofertas, de donde se sigue que la discusión sobre la fiabilidad de las dos cotizaciones es impertinente. Pero al margen de ello, enfatiza, lo cierto es que fiscal y defensor “ acordaron que las cotizaciones de Computer Explorer y Vórtice serían objeto de estipulación en la etapa precontractual”.

De esa manera, concluye, el tribunal incurrió en error, pues “ habiéndose excluido del debate probatorio el cumplimiento de las exigencias de la etapa precontractual, efectuó valoración en contra” de las estipulaciones, de las que hacía parte “ el informe de conveniencia y oportunidad”, cuya suficiencia la Fiscalía se abstuvo de cuestionar en el juicio.

Por otra parte, agrega, existió otro “ error de convicción” a la hora de condenar al acusado por el delito de peculado por apropiación. El sobrecosto de $2’003.340 en perjuicio de la administración, resalta, se declaró probado única y exclusivamente con una factura expedida por la empresa Compulago, a la cual hizo alusión el investigador Horacio Serrano. Empero, alega, con el testimonio rendido por aquél únicamente es dable acreditar la “ existencia del documento que él recibió de Compulago.

Nada más”, ya que el funcionario de policía judicial no aportó alguna otra información tendiente a corroborar si, en efecto, se presentó sobrecosto. Desde esa perspectiva, según su juicio, el ad quem incurrió en “ error de derecho” al afirmar que, a fin de establecer “ el sobrecosto respecto del precio, no es indefectible que se demuestre un sondeo de mercados -actuación que le correspondía al encartado al adelantar el proceso contractual directo por mínima cuantía-, siendo suficiente, bajo el principio de libertad probatoria, comparar el precio de la única cotización del oferente, Representaciones Amparito, con algún proveedor de equipos de cómputo para corroborar un precio excesivo que la administración canceló sin mayores reparos”.

La incorrección de ese aserto, subraya, estriba en que para probar el sobrecosto debieron consultarse variables que se ajustaran a las mismas circunstancias en las en que se encontraba el contratista escogido por el acusado. Para efectos probatorios, citando jurisprudencia del Consejo de Estado[footnoteRef:1], pone de presente que las cotizaciones sobre un producto, por sí mismas, no tienen mayor mérito, dado que los comerciantes pueden vender a precios distintos un mismo producto.

El verdadero valor probatorio de aquéllas, enfatiza, depende de que se cotice un bien de las mismas características y marca, en idénticas circunstancias de tiempo, modo y lugar. [1: CE SCA Secc. 3ª SubB, sent. 27 abr. 2011, rad. 18.293.] Mas ello, advierte, se echa de menos en la cotización obtenida por el investigador, pues no fue emitida por un establecimiento con sede en Puerto Parra (Santander), la misma se elaboró dos años después de la cuestionada venta, no se advierte que el cotizante hubiera tenido en cuenta el precio del dólar cuando se emitió la factura por Representaciones Amparito, se desconoce si se incluyeron costos de transporte, nada se sabe sobre los excesos del costo de utilidad, no se precisa el impuesto a las ventas ni se saben las condiciones de adquisición del equipo cotizado.

Aunado a lo anterior, agrega, en el informe complementario del 12 de febrero de 2009, el investigador Horacio Serrano indicó que no pudo establecer el valor real del computador Acer 5050, porque no se halló el manifiesto de aduana, el cual permitía calcular el valor del equipo al ingresar al país. Mas tal aspecto fue equivocadamente considerado irrelevante por el tribunal.

Con fundamento en ello, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y absolver al acusado, pretensión que reiteró en la audiencia de sustentación, en curso de la cual insistió en los argumentos atrás reseñados. 3.2. A su turno, en calidad de no recurrente, el Fiscal 2° delegado para la Casación Penal solicita a la Corte que case la sentencia de segundo grado y dicte fallo absolutorio de reemplazo.

En primer lugar, advierte, las partes efectivamente estipularon la existencia de una fase precontractual en la que se contó con un estudio de conveniencia y oportunidad, se presentaron varias cotizaciones y hubo un análisis de mercado (elaborado por el Secretario del Concejo Municipal), indicativo de un precio para el computador, que oscilaba entre cinco y siete millones de pesos.

De suerte que, enfatiza, si en el juicio no se cuestionó la veracidad del estudio ni del análisis, a los juzgadores no les estaba permitido controvertir dicha realidad fáctica a partir de lo expuesto en el juicio por el investigador Horacio Serrano. Lo cierto, concluye, es que si existieron tres propuestas, de las cuales se escogió la más favorable en razón de su menor costo, no hay lugar a condenar por contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En segundo término, prosigue, tampoco están dados los presupuestos para afirmar la responsabilidad penal del acusado por peculado. A su modo de ver, no se probó el sobrecosto en la adquisición del computador, pues la actividad probatoria del fiscal de conocimiento fue insuficiente en ese sentido. Ello, por cuanto las indagaciones adelantadas por el investigador del CTI, quien se limitó a obtener una cotización del computador dos años después de los hechos, no son aptas para determinar el precio del bien en la época en que ocurrieron los hechos, sin que hubiera adelantado ejercicio de cotejo alguno que le hubiera permitido determinar el precio retrospectivamente. 3.3.

Finalmente, el Procurador 2° para la Casación Penal solicita a la Corte que case la sentencia y absuelva, en consideración a las razones expuestas por el fiscal. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo solicitaron al unísono los intervinientes en la audiencia de sustentación del recurso de casación, la Sala casará la sentencia impugnada, a fin de absolver al acusado.

Según se expondrá a continuación, se declaró la responsabilidad del señor BETANCOURT RODRÍGUEZ, por peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con incursión en errores constitutivos de violación indirecta de la ley sustancial. Además, en relación con el último delito, si bien los juzgadores de instancia dejaron de pronunciarse en relación con algunas proposiciones fácticas que integraron la acusación, las mismas carecen de aptitud para provocar un juicio positivo de adecuación típica.

Partiendo de la reconstrucción de los fundamentos de la acusación y la estructura probatoria en que se soporta la decisión condenatoria en cada una de las mencionadas conductas punibles, seguidamente se identificarán los yerros de hecho y de derecho que condujeron a una indebida declaratoria de responsabilidad penal. Suprimidos los fundamentos de la condena, la Sala se pronunciará en relación con los aspectos de la acusación en relación con los cuales los juzgadores de instancia se abstuvieron de aplicar debidamente el juicio de adecuación típica. 4.1.

Fundamentos de la acusación 4.1.1. Peculado por apropiación A fin de imputar al señor BETANCOURT RODRÍGUEZ la comisión del delito de peculado por apropiación -a favor de terceros- el fiscal puso de presente: Además, se verificaron y compararon los precios del mercado con el computador adquirido, solicitando otras cotizaciones, como fue la firma Compulago, con sede en Barrancabermeja, con precios del año 2006, recibiéndose dicha cotización, en la que se indica que el valor de la venta del citado computador era de $2’400.000, advirtiéndose una diferencia pagada por el concejo municipal de Puerto Parra, en exceso de $2’700.000.

Finalmente, brilla por su ausencia el manifiesto de aduana de importación, con el cual se podría establecer el valor real del computador a su ingreso al país y, a su vez, el exceso facturado… El investigador del CTI realizó un cotejo contable del valor cancelado por el Concejo y el valor real a cancelar conforme a una cotización del 2006 por la empresa Compulago, operación aritmética donde se incluyó el IVA y las retenciones que hace la tesorería municipal al momento de cancelar el valor del computador, destacando que…menos las deducciones, se canceló un valor total de $4’410.000.

Y realizada la operación respecto de la cotización del CTI, menos las deducciones, concluyó que el valor de dicho equipo alcanzó la suma de $3’096.660, existiendo una diferencia por sobrecosto de $2’003.340 (valor contratado en exceso). Y realizada la operación para obtener el valor real a la fecha, de acuerdo al IPC, para obtener el valor indexado, para un total de $2’279.729.

Así las cosas, además de no cumplirse a cabalidad con los requisitos de ley para contratar, también se afectó el erario público…al inferirse que se presentó apropiación indebida en provecho de un tercero, OLGA VICTORIA LÓPEZ, en detrimento de la administración pública de Puerto Parra. 4.1.2 Contrato sin cumplimiento de requisitos legales En lo que tiene que ver con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tras señalar que el entonces Presidente del Concejo Municipal suscribió orden de suministro, derivada de un contrato de compraventa por $5’100.00, celebrado por aquél con la propietaria de Representaciones Amparito a fin de adquirir un computador marca Acer 5050 -cuyas especificaciones técnicas enuncia-, el fiscal señaló -sin precisar si se trataba de requisitos concernientes a la tramitación, celebración o liquidación- que se desconocieron “ disposiciones ” de la legislación sobre contratación estatal, en los siguientes términos: Claramente se violaron las disposiciones de la Ley 80 de 1993, así como los principios de transparencia (art. 24), economía (art. 25), responsabilidad (art. 26) y de selección objetiva (art. 29), detectándose que no existió estudio de mercadeo, no se especificó el computador a adquirir ni el servicio a prestar, no existió invitación a cotizar y no se presentaron las ofertas -mínimo dos-, dándose un sobrecosto de cien por ciento de lo adquirido, aproximadamente $2’700.000.

Tras referirse a la documentación obtenida en la investigación, así como al informe rendido por el funcionario de policía judicial Horacio Serrano Duarte, el fiscal indicó que las “ irregularidades” se contraen a que: En primer lugar, el presupuesto del municipio de Puerto Parra para la vigencia 2006, en cuanto a las cuantías establecidas para contratar a través de contratación directa, con formalidades plenas era de $47.685.500 máximo y, por mínima cuantía era la suma de $5’707.505.

Así las cosas, se estableció que el contrato celebrado estaba en el rango de contratación directa, teniendo en cuenta la cuantía contratada, que fue por la suma de $5’100.000. En los casos de contratación directa, consignados en el Decreto 855 de 1994 es (sic) un proceso simplificado de escogencia del contratista, donde deben reinar en forma plena los principios básicos de contratación estatal.

Y a través de este tipo de contratación, el jefe o representante de la entidad estatal o el funcionario que hubiera delegado deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y, en especial, del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993.

En el caso que hoy ocupa nuestra atención, DANTE LAIR BETANCOURT no tuvo en cuenta que la selección del contratista garantizará el cumplimiento de los citados principios de la contratación estatal, pues sólo se dedicó a firmar el contrato y la orden de pago, pese que existía un estudio de conveniencia y oportunidad firmado por uno de sus subalternos, el secretario del concejo, a quien no le exigió el respaldo de lo que estaba plasmando en su informe, es decir, las cotizaciones que él había tenido en cuenta para decir que los precios oscilaban entre $5’100.000 y $7’000.000, que lo llevaron a escoger como contratista a Representaciones Amparito, sin que tampoco le presentara (sic) la idoneidad de la misma o, mejor, no se reportó que estuviera inscrita, como era lógico y procedente en el registro de proponentes, puesto que todo aquel que quiera contratar con el Estado debe hacerlo, por mínimo que sea su aporte.

Pues de acuerdo a lo normado, la regla general para la escogencia del contratista por esta modalidad consiste en la denominada obtención previa de por lo menos dos ofertas de proponentes que ofrezcan en el tráfico jurídico ordinario los bienes o servicios requeridos por la entidad, de manera verbal o escrita, y dicha oferta deberá contener, por lo menos, la información a que se refiere el art. 3° inc. 2° del Decreto 855 de 1994: “ deberá contener información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, términos para su presentación y demás aspectos que den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende”.

Se tiene entonces el estudio de conveniencia y oportunidad realizado por el secretario del Concejo Municipal, Van Allen Castaño, en su etapa precontractual, quien dejó constancia de haber adelantado un estudio de mercadeo, recurriendo a diferentes propuestas de contratistas del municipio, previamente solicitadas por la entidad, en las que los valores oscilaban entre $7’000.000 y $5’100.000, documento que no registra (sic) la idoneidad necesaria, pues simplemente se limita a hacer alusiones genéricas sobre la presunta consulta de precios del mercado, realizados sin señalar nombre de proveedores, establecimiento de comercio, cotizaciones específicas ni, menos, soportes documentales, conforme lo exige el art. 8° del Decreto 2170 de 2002.

Otra de las irregularidades halladas fue que, en la minuta del contrato, no se hizo la estipulación para la constitución de garantías, siendo obligatorio según el art. 25-19 de la Ley 80 de 1993…“ el contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato…”. Se observó la falta de licencia de importación del computador por parte del contratista Representaciones Amparito.

También se observó que la factura N° 0547, que soporta la venta del computador portátil al Concejo de Puerto Parra, no reunía los requisitos exigidos por la DIAN. 4.2 Estructura probatoria de la declaración de responsabilidad 4.2.1. A la hora de condenar por el delito de peculado por apropiación, el a quo declaró probado que, como se extrae del testimonio del investigador del CTI Horacio Serrano Duarte, el computador se adquirió con un exceso en el precio de $2’700.000.

El prenombrado agente de policía judicial, según la sentencia de primera instancia, “ verificó y comparó ” los precios del mercado, teniendo en cuenta las mismas referencias del computador portátil, a fin de establecer cuál era su valor en 2006. En ese sentido, destaca el juez, el señor Serrano Duarte obtuvo de Compulago, en Barrancabermeja, una cotización indicativa “ de que el valor de la venta del citado computador era de $2.400.000”.

El tribunal, a su turno, ratificó la existencia del sobrecosto, bajo el supuesto que la empresa Compulago “ certificó” que, en el año 2006, ese era el valor del equipo de cómputo, no el pagado a Representaciones Amparito. Ello, para el ad quem, encuentra soporte en “el informe del 7 de marzo de 2008, suscrito por el investigador Serrano Duarte, quien en juicio oral acreditó tal documento”.

A ese respecto, en el fallo de segundo grado se lee lo siguiente: Si bien el a quo asumió que el investigador comparó los precios del mercado para el computador portátil marca Acer 5050 en el año 2006, la realidad probatoria muestra que Serrano Duarte realmente hizo un cotejo contable entre dos cotizaciones. Esta circunstancia no demerita el valor probatorio de dicho testimonio e informe refrendado, pues para establecer el sobrecosto respecto al precio no es indefectible que se demuestre un sondeo de mercados, actuación que le correspondía al encartado al adelantar el proceso contractual directo por mínima cuantía, siendo suficiente bajo el principio de libertad probatoria comparar el precio de la única cotización del oferente Representaciones Amparito con algún proveedor de equipos de cómputo, para corroborar un precio excesivo que la administración canceló sin mayores reparos, tal como se evidencia en la orden de pago N° 142 del 18 de diciembre de 2006.

Las censuras que formula la defensa al ejercicio comparativo expuesto carecen de entidad suficiente para desvirtuarlo, por cuanto los asuntos comerciales que, resalta, fueron dejados de apreciar no son más que elucubraciones, como quiera que el precio que la empresa Compulago certificó para el computador de marras, según las reglas de la experiencia y sana crítica, tienen en cuenta los factores de la cadena de producción e intermediación que el defensor señala; de lo contrario, obtener el precio de un bien mueble se tornaría imposible, pues tendría que recabarse cada fase de producción del mismo y sus vicisitudes, que lógicamente se tienen consolidadas en el precio final que ofrece determinado proveedor.

El poder demostrativo del testimonio del investigador Horacio Serrano no decae porque no sea un experto en mercados o computadores, dado que el cotejo que realizó no exige un conocimiento preciso en esas materias, pues no se trata de exponer conceptos o teorías, sino de recopilar información en relación al precio que el mercado revela para un artículo.

Tampoco tiene mayor incidencia el alegato del defensor sobre la prueba de idoneidad de la empresa Compulago para emitir certificaciones de este tipo, pues el investigador precisó que constató que las especificaciones del contrato concordaran con la información requerida a ese establecimiento y les pidió que se refirieran al valor del computador portátil en el año 2006, que era de $2.400.000.

Entonces, si expidió la cotización requerida por la Fiscalía es porque Compulago estaba en capacidad de hacerlo y era su especialidad, no otra cosa se puede inferir de lo anotado. Así las cosas, el mayor valor en la adquisición del computador portátil marca Acer 5050 está comprobado, en la medida en que Representaciones Amparito lo ofertó por $5’100.000, pero el precio comercial, según la empresa Compulago no sobrepasaba la suma de $2’400.000, generándose un sobrecosto de $2’003.340, que las arcas públicas del municipio de Puerto Parra desembolsó en beneficio del contratista. 4.2.2.

Ahora, en lo concerniente a la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el juzgado afirmó la responsabilidad del acusado a partir del supuesto de haber infringido el art. 29 de la Ley 80 de 1993, norma conforme a la cual “ la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

Desde esa perspectiva, consideró que el incumplimiento de requisitos legales esenciales en la tramitación del consabido contrato estriba en que el señor BETANCOURT RODRÍGUEZ, por una parte, no obtuvo varias ofertas; por otra, lo suscribió sin contar con un estudio de conveniencia y oportunidad idóneo, pues éste carecía de soportes de la consulta de precios en el mercado.

Sobre el particular, el juzgado enfatizó: DANTE LAIR BETANCOURT no tuvo en cuenta la selección del contratista en aras de garantizar el cumplimiento de los principios que orientan la administración, dedicándose a imprimir su aprobación al contrato y a la orden de pago, en que se allegaba un estudio de conveniencia y oportunidad firmado por el Secretario del Concejo, a quien no se le exigió por parte del señor DANTE LAIR el respaldo de lo que se estaba consignando en su informe, es decir, las cotizaciones que se habían tenido como referente para la escogencia de Representaciones Amparito, sin establecerse su idoneidad… La regla general para la escogencia del contratista consiste en la denominada obtención previa de, por lo menos, dos ofertas de proponentes que ofrezcan en el tráfico jurídico ordinario los bienes o servicios requeridos por la autoridad, condiciones de pago, términos para su presentación y demás aspectos que se estimen pertinentes y den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende.

En ese entendido, el a quo condenó a DANTE BETANCOURT bajo el supuesto de que no exigió al Secretario “ el respaldo de lo que se estaba consignando en su informe, es decir, las cotizaciones que se habían tenido como referente para la escogencia de Representaciones Amparito”. A ese respecto, en la sentencia se lee: Si bien se relata un estudio de conveniencia y oportunidad realizado por el Secretario del Concejo Municipal, Van Allen Castaño, en su etapa precontractual…(ese) documento, para el despacho, no registra idoneidad necesaria, pues se limita a hacer alusiones genéricas sin sustrato indicativo de la consulta de precios del mercado, sin señalar proveedores, establecimiento de comercio, cotizaciones específicas ni mucho menos soportes documentales.

Por su parte, el ad quem mantuvo, en lo esencial, esa línea argumentativa para declarar la responsabilidad por contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Sin embargo, de un lado, clarificó acertadamente que no era exigible la obtención de múltiples ofertas para seleccionar al contratista; de otro, deslindó la consulta de precios como una formalidad que afectaba la idoneidad del estudio de conveniencia y oportunidad como tal, para entender su supuesta omisión como la inobservancia de un requisito esencial autónomo para la tramitación del contrato concernido.

Así se expuso en el fallo de segundo grado: Con base en los testimonios del procesado y el secretario del cabildo el 14 de diciembre de 2006, Van Allen Castaño Calle, así como en el numeral 4° del documento denominado “informe de conveniencia y oportunidad para el proyecto: compra de computador portátil para el Concejo Municipal”, se colige que la modalidad contractual que cobija la compra del computador portátil se regía por la contratación directa de mínima cuantía. (…) Por consiguiente, la contratación directa de mínima cuantía que ejecutó el procesado se rige por el inciso 4° del art. 3° del Decreto 855 de 1994, en el sentido que el servidor público podía prescindir de la obtención de, por lo menos, dos ofertas de proponentes que ofrezcan en el tráfico jurídico los bienes y servicios que necesita la entidad, pero antes de la selección del contratista debía sondear los precios del mercado, a fin de cumplir con los principios de transparencia y selección objetiva.

Bajo esa óptica, el Tribunal consideró que ese deber de consultar los precios del mercado fue quebrantado por el acusado, lo cual implica la inobservancia de los principios de selección objetiva y transparencia. Y para dar por probado ese aserto, apreció la información suministrada por el investigador del CTI Horacio Serrano, restando mérito probatorio a lo alegado por la defensa, en el sentido que, por vía de las estipulaciones probatorias, las partes aceptaron que en la tramitación del contrato sí se contó con múltiples cotizaciones, que demuestran la consulta de precios: …El testigo Horacio Serrano Duarte fue enfático en destacar que, cuando fue al Concejo Municipal de Puerto Parra a recabar sobre el proceso contractual objeto de marras, verificó que no habían estudios que soportaran el informe de conveniencia y oportunidad, ni halló oferta diferente a la de Representaciones Amparito, que figuraba como la cotización N° 134; además, ante la pregunta del defensor sobre la posibilidad de que esos documentos se hubieran perdido, respondió que obtuvo la documentación que existía, la cual le entregó personalmente el presidente del cabildo en la anualidad reseñada.

Sobre este punto, si bien la defensa presentó dos cotizaciones en el juicio oral, a través del testigo Castaño Calle, para la Sala revisten poca credibilidad, en la medida en que se desconoce el origen cierto de dichos documentos y muestran una evidente contradicción con el presunto estudio de mercados que el ex secretario Van Allen Castaño, dice, realizó. (…) Entonces, la responsabilidad penal del encartado como servidor público descansa en que procedió a celebrar el contrato de compraventa N° 03 del 14 de diciembre de 2006, sin consultar los precios del mercado; contrario a ello, adelantó el proceso contractual y perfeccionó el convenio bilateral en claro desmedro de los principios de transparencia y selección objetiva, pues no existía un estudio técnico serio, tampoco un sondeo de mercados ni un análisis correlativo de precios del computador portátil, pero aun así BETANCOURT RODRÍGUEZ determinó la realización de un contrato por fuera del marco legal.

Fijados entonces los fundamentos probatorios en que se soporta la condena del acusado, procede la Sala a poner en evidencia los yerros cometidos por los juzgadores de instancia, así como su trascendencia. 4.3 Errores de hecho y de derecho en la condena por el delito de peculado por apropiación Como se reseñó en precedencia, el enunciado en que se soporta el juicio de responsabilidad por el delito de peculado por apropiación consiste en que hubo un “ mayor valor en la adquisición del computador, en la medida en que, según la empresa Compulago, el precio comercial no sobrepasaba la suma de $2’400.000, generándose un sobrecosto de $2’003.000”.

Este aserto se soporta en una única prueba, a saber, el testimonio rendido por el investigador judicial, el cual tiene serios problemas tanto de legalidad como de confiabilidad. Además, el ad quem confunde los alcances del principio de libertad probatoria con el poder demostrativo o mérito suasorio de una prueba en particular. En efecto, reconstruyendo la práctica del aludido testimonio, dos años después de ocurridos los hechos el investigador Serrano Duarte se dio a la tarea de indagar por “ el valor real ” del equipo para el momento en que se celebró el contrato.

Para ello, contactó a una persona -de quien nada se dijo en juicio- de un almacén de equipos de cómputo, quien “ certificó ” que el valor del equipo era, dos años antes, casi la mitad del precio pagado a la contratista seleccionada por el acusado. Visto de esa manera, cabe decir que la actividad investigativa estuvo erróneamente planteada desde el inicio, mostrando que la delimitación del tema de prueba fue igualmente deficiente.

Tratándose de un escenario de contratación estatal, mal podría pretender determinarse el precio único de un bien. Por la naturaleza del asunto, lo que tenía que indagarse y acreditarse en juicio para probar un sobrecosto era el promedio del precio del computador concernido en el mercado; desde luego, en las condiciones temporales y circunstanciales en que efectivamente se adquirió. Y establecido ese promedio o rango de valores, habría de cotejarse el precio ofertado por la contratista seleccionada, para establecer si lo pagado por la administración se ajustaba al promedio del mercado o lo desbordaba.

Empero, ello no fue lo ejecutado por el investigador Horacio Serrano Duarte. En lugar de haber realizado actividades idóneas y suficientes para establecer cuánto pudo haber costado un equipo de cómputo de iguales características en la época en que el acusado lo adquirió para el Concejo, aquél se limitó a solicitar una sola cotización que certificara “ el precio del computador ”.

Y esto, sin dudarlo, es una información insuficiente para establecer con confiabilidad un sobrecosto, en la medida en que, con una cotización -cuyo contenido, se verá, tampoco puede apreciarse por cuestiones de derecho-, no puede probarse el promedio de precios en el mercado, ya que esta información, contrario a lo considerado por el ad quem, por una parte, debe ser aproximativa y, por otra, necesariamente ha de basarse en un cotejo de diversos precios, bien sea acudiendo a cotizaciones de varios ofertantes o mediante la obtención de un referente idóneo al respecto (piénsese, por apenas citar un ejemplo, en los precios de vehículos según la Guía de Valores de Fasecolda o el estimativo de revistas especializadas, ambos admitidos por la costumbre comercial).

En el presente caso, el investigador que declaró en juicio no informó que hubiera ido a varios establecimientos comerciales a constatar un dato que pudiera ser llevado a juicio, sino que apenas obtuvo una cotización -que no se incorporó en él-. Y aun admitiendo hipotéticamente que quien elaboró ese estimativo pudiera estar en capacidad de justificar ese valor cotizado o, quizás, referirse al promedio de precios en el mercado, lo cierto es que se desconoce quién certificó ese precio, pues la Fiscalía se abstuvo de llevar a esa persona para que en juicio explicara los fundamentos de su conclusión. De hecho, buena parte de los cuestionamientos del censor a lo declarado por el investigador tienen que ver con aspectos que pudieron ser discutidos durante el contrainterrogatorio.

Y esas situaciones, como el haber tenido en cuenta el precio del dólar, la depreciación propia de los equipos tecnológicos e incluir gastos de transporte o instalación, para nada son “ elucubraciones” ni “ teorías”, como ligeramente lo consideró el tribunal, sino variables realmente influyentes en la determinación de precios, sobre las cuales nada se supo ni se pudo cuestionar, porque el emisor de la cotización no declaró. Por lo tanto, además de que la precaria información obtenida por el investigador deja a su testimonio desprovisto de confiabilidad, el ad quem incurrió en un yerro de derecho que afecta la legalidad de la prueba.

En la sentencia de segundo grado se dice que la empresa Compulago “ certificó” cuál era el precio del computador. Empero, si no se incorporó la cotización ni testificó el agente de dicho establecimiento comercial que cotizó el equipo, quiere decir que la versión del trabajador, dueño o administrador del almacén, expuesta en juicio por el investigador judicial, constituye prueba de referencia (art. 437 C.P.P.), inadmisible, por no haberse solicitado su incorporación con esa calidad, acreditando alguna de las razones por las cuales el testigo no podía ir al juicio (cfr., entre otras, CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46.153;

AP 8 mar. 2018, rad. 51.882 y SP 4 dic. 2019, rad. 55.651). Es evidente, entonces, que el tribunal ni siquiera se representó el problema de legalidad de dicha prueba, dado que desconoció su carácter declarativo (CSJ AP 30 sep. 2015, rad. 46.153) y dio por sentada una inexistente función certificadora. Adicionalmente, cabe destacar que el ad quem incurrió en una confusión, pues una cosa es la suficiencia demostrativa de la prueba practicada en juicio, que tiene que ver con la credibilidad y confiabilidad que el juzgador le otorgue al contenido objetivo de la misma; y otra el poder de convicción predeterminado que la ley le pueda conferir a un medio de conocimiento considerado en abstracto.

El principio de libertad probatoria dicta que, salvo eventos de tarifa legal, la parte puede acudir a cualquier medio de conocimiento para acreditar determinado hecho. Ello concierne a la selección de un medio de prueba, por ejemplo, documental, testimonial o pericial, pero esa amplitud para optar por una vía de demostración nada tiene que ver con el poder demostrativo de una prueba en concreto, como erróneamente lo entendió el sentenciador de segunda instancia. La libertad probatoria de ninguna manera puede ser un pretexto para declarar probados hechos cuando la información que la prueba practicada suministra es insuficiente para acreditarlos o aquélla carece de confiabilidad.

Aquí quedó evidenciado el precario poder demostrativo del testimonio rendido por Horacio Serrano Duarte, pues: i) al limitar su consulta a un proveedor, no se puede acreditar el promedio de precios en el mercado; ii) no se suministró información alguna sobre la aptitud del cotizante; iii) no se incorporó la cotización; iv) su declaración, en punto del valor cotizado, es de referencia, pues quien certificó el supuesto precio no declaró en juicio.

Además, el ad quem, al valorar el testimonio, v) aludió a máximas de la experiencia que no explica ni se avizoran y vi) aunque anunció que abordaría el planteamiento defensivo referente a la falta de confiabilidad del “ certificador ”, finalmente se limitó a decir que si aquél “ expidió la certificación es porque estaba en capacidad de hacerlo ”, proposición falaz por basarse en una petición de principio, pues la conclusión no se extrae de la premisa que supuestamente le sirve de fundamento.

Sin embargo, esas deficiencias fueron obviadas bajo el erróneo entendido de que es “ suficiente, bajo el principio de libertad probatoria comparar el precio de la única cotización del oferente Representaciones Amparito con algún proveedor de equipos de cómputo ”. No. La libertad probatoria no atañe a la suficiencia demostrativa, sino concierne a la pertinencia y, en excepcionales casos, a la aptitud legal del medio de prueba para acreditar determinada proposición fáctica.

Recapitulando, no hay prueba del supuesto sobrecosto en la adquisición del computador. La manera escogida por la Fiscalía para acreditar tal hecho, en el que funda la apropiación de recursos públicos a favor de un tercero, es inaceptable por constituir prueba de referencia inadmisible. Y aun haciendo abstracción de esto, la información suministrada carece de confiabilidad, siendo insuficiente para emitir un juicio positivo de adecuación típica en el art. 397 del C.P., máxime que en la acusación no se indicó fácticamente si ese supuesto detrimento (no probado) ocurrió por dolo o negligencia del procesado al no constatar los fundamentos del estudio de conveniencia y oportunidad realizado por su subalterno. 4.4 Errores en la condena por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales 4.4.1.

Examinadas las sentencias de instancia, la Sala advierte que, pese a la multiplicidad de reproches efectuados en la acusación, en punto de los requisitos inobservados por el acusado para contratar, los juzgadores terminaron enjuiciándolo únicamente por haber adelantado el proceso de selección del contratista sin contar con soporte económico del precio del computador a adquirir.

Ello, por cuanto, de un lado, en el documento de análisis de conveniencia y oportunidad no se alude a cotizaciones específicas; y de otro, éstas no se adjuntaron como soporte del estudio. Desde esa perspectiva, el trasfondo del asunto radica en que se contrató sin efectuar un estudio de mercado. Así se puso de presente en la acusación al aludirse al art. 8° del Decreto 2170 de 2002,[footnoteRef:2] que refiriéndose a los análisis previos preceptuaba que, en desarrollo de lo previsto en los numerales 7° y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analizare la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrían lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y debían contener una información mínima, entre ella, el soporte técnico y económico del valor estimado del contrato (num. 4° ídem ). [2: Vigente para la época de los hechos, pues su derogatoria se dio mediante el art. 83 del Decreto 66 de 2008. ] Este último enunciado se extracta de las siguientes proposiciones fácticas, diseminadas a lo largo de la acusación: i) “el documento no registra la idoneidad necesaria, pues simplemente se limita a hacer alusiones genéricas sobre la presunta consulta de precios del mercado, realizados sin señalar nombre de proveedores, establecimiento de comercio, cotizaciones específicas ni, menos, soportes documentales, conforme lo exige el art. 8° del Decreto 2170 de 2002 ”; ii) “ no existió estudio de mercadeo” y iii) el acusado “ sólo se dedicó a firmar el contrato y la orden de pago ”, pues no exigió al Secretario “ el respaldo de lo que estaba plasmando en su informe, es decir, las cotizaciones que él había tenido en cuenta” ni “dejó constancia de haber adelantado un estudio de mercadeo, recurriendo a diferentes propuestas de contratistas del municipio”.

En ese entendido, para la acusación, la ausencia de un estudio de mercado, por falta de una debida consulta de precios, condujo a adquirir un computador con sobrecosto. Empero, como enseguida se desarrollará, la precaria actividad probatoria desplegada por la Fiscalía, determinada en gran medida por la elaboración de una defectuosa hipótesis delictiva en punto de la identificación de los hechos jurídicamente relevantes, impedía afirmar la responsabilidad del acusado por ese delito, en un grado de conocimiento más allá de duda razonable.

Antes de evidenciar los yerros advertidos, cabe aclarar que si bien los demás numerales del art. 8° del Decreto 2170 de 2002 contienen otros requisitos que han de observarse en los estudios de conveniencia y oportunidad, también es verdad que el fiscal de conocimiento limitó la base fáctica de imputación a los citados enunciados de hecho.

Y ello implica que el juzgador no podría acudir a esas previsiones normativas para atribuirle al procesado la desatención de exigencias legales que la Fiscalía, en tanto encargada de concretar la acusación, no imputó. De lo contrario, se desbordaría el núcleo inmodificable de la imputación (el fáctico), con quebranto del principio de congruencia entre acusación y sentencia, sin perjuicio de lo expuesto en la sentencia SP 2042-2019, dentro del radicado 51007, sobre los cambios que pueden hacerse a la premisa fáctica en la acusación. Pues bien, para el ad quem, el señor BETANCOURT RODRÍGUEZ seleccionó a la contratista para celebrar con ella la compraventa con infracción del art. 8-4 del Decreto 2170 de 2002.

Ello, por cuanto contrató sin haber consultado los precios del computador en el mercado. Esa proposición fáctica fue validada bajo el entendido de que si bien en el documento contentivo del estudio de conveniencia y oportunidad se hizo alusión a un análisis de mercado, con fundamento en el cual se seleccionó la oferta más favorable para la entidad por razón de su menor precio, en el proceso contractual no se contó con múltiples cotizaciones y, pese a ello, el acusado suscribió el convenio.

A ese respecto, el tribunal destacó, por una parte, que el investigador judicial Serrano Duarte acudió al Concejo de Puerto Parra a fin de verificar la documentación del proceso contractual cuestionado y sólo obtuvo la cotización presentada por la contratista seleccionada; por otra, que las cotizaciones “ incorporadas por la defensa ” no podían reputarse como integrantes de la tramitación del contrato, puesto que carecían de “ credibilidad, por desconocerse el origen cierto de dichos documentos”.

Sin embargo, tal conclusión es contraevidente con los términos de las estipulaciones probatorias,[footnoteRef:3] cuyo contenido es desconocido por el tribunal, dado que, entre otros hechos, las partes convinieron tener como probado que en el trámite del contrato se contó con tres cotizaciones, de donde necesariamente se colige la consulta de precios del mercado. [3: Sobre ese particular cabe recordar lo expuesto por el fiscal delegado ante la Corte en la audiencia de sustentación del recurso de casación, en el sentido que las partes efectivamente estipularon la existencia de una fase precontractual en la que se presentaron varias cotizaciones y hubo un análisis de mercado (elaborado por el Secretario del Concejo Municipal), indicativo de un precio para el computador que oscilaba entre cinco y siete millones de pesos. ] En efecto, en el marco de la audiencia preparatoria (art. 356-4 C.P.P.), luego de un receso concedido por la jueza para tal efecto, las partes manifestaron su intención de efectuar estipulaciones probatorias.

Éstas fueron enunciadas por el fiscal en la audiencia (min. 10:00) con anuencia del defensor, quien interrogado por la jueza se ratificó (min: 19:27) en que esos eran los hechos que las partes estimaban probados. Aunque con cierta imprecisión inicial, al aludir a elementos materiales probatorios y no a hechos, el fiscal, en todo caso, clarificó que las partes habrían de entender probado que en el proceso contractual se contó con dos cotizaciones adicionales a la presentada por la contratista finalmente seleccionada.

En cuanto al hecho que se entendía probado, dicho funcionario textualmente señaló (min. 18:05): Hay unos elementos que coinciden con los descubiertos por la defensa. A su vez, se estipulan los elementos materiales probatorios descubiertos en esta audiencia preparatoria por la defensa, que son las cotizaciones dirigidas al Concejo Municipal por parte de Computer Explorer el 11 de diciembre de 2016, por valor de $5’360.000, y la cotización de diciembre de 2016 de la compañía Vórtice, por valor de $ 5’405.000.

El hecho probado es la etapa precontractual, como quiera que, a efecto de adelantar el proceso contractual, se requería de tres cotizaciones y éstas dos complementan a la presentada por Representaciones Amparito. La juez dio aval a lo pactado por las partes (min. 19:47) advirtiendo que “ los soportes de las estipulaciones serían incorporados ” en el juicio.

Luego, al momento del decreto probatorio, negó las “ pruebas” que fueron objeto de estipulación, entre ellas: las cotizaciones de Computer Explorer y Vórtice (min. 43:42). Cabe destacar que, efectivamente, el defensor había solicitado la incorporación de dichas cotizaciones, expedidas por Computer Explorer y Vórtice Computer, mediante los testigos Sergio Fernando Osorio Arciniegas y John Rincón, quienes respectivamente las suscribieron y habrían de declarar sobre la justificación de los precios cotizados (fl. 249 C.1).

Iniciado el juicio oral, las partes ratificaron sus estipulaciones (min. 08:48). El fiscal volvió a enunciarlas, indicando que en esa sesión se “ incorporarían algunos soportes ”, mientras que los que estaban en poder de la defensa habrían de “ introducirse en la próxima audiencia ”. Además, fue enfático en que los soportes de las estipulaciones van encaminados a probar “ el hecho del proceso contractual ”.

En punto de las cotizaciones atrás mencionadas (min. 12:18), el fiscal reiteró que “ se estipularon con la defensa las cotizaciones dirigidas al Concejo Municipal por Computer Explorer y Vórtice”. Estos “ elementos materiales probatorios”, puntualizó, “ se estipularon para establecer como ciertos esos hechos y serán allegados a su despacho”.

La juzgadora hizo una relación de las “ estipulaciones ” que recibió (min. 13:42), refiriéndose a documentos que las soportaban (min. 14:38), entre otros, el informe de conveniencia y oportunidad suscrito por el Secretario del Concejo Municipal, la cotización expedida por Representaciones Amparito y la factura de venta del computador. Seguidamente advirtió: “ esos son los documentos que hacen parte del material de estipulaciones probatorias” y exhortó a fiscal y defensor (min. 18:32) a que “ materializaran las estipulaciones de forma completa en la próxima convocatoria ”.

Reanudado el juicio, previo al interrogatorio de los testigos llamados por el defensor, éste recordó a la jueza (min. 3:03) sobre “ la incorporación de los soportes de las estipulaciones que estaban en su poder, entre ellas, las cotizaciones de Vórtice y Computer Explorer”. La juzgadora llamó a las partes al estrado y conversó privadamente con fiscal y defensor, sin que en el registro quedara evidencia de lo hablado por ellos.

Ahí se interrumpió la grabación de video y se abrió un nuevo archivo que inicia con el interrogatorio de Van Allen Castaño, con quien, inexplicablemente, se incorporaron las mentadas cotizaciones, que fueron rotuladas por la juez de conocimiento como “ evidencias A y B de la defensa ”. Dicho proceder del a quo fue erróneo y condujo a equívocos al momento apreciar las pruebas, en conjunción con los hechos que se reputaban probados por virtud de las estipulaciones probatorias.

Desde luego, a la luz de la jurisprudencia (CSJ SP5336-2019, rad. 50.696), es incorrecto estipular pruebas, pues el propósito de las estipulaciones es que, sin confrontación probatoria, el juez declare probados enunciados fácticos que las partes asumen como acreditados y que, por ello, no discutirán en juicio. Sin embargo, al margen de que se hubiera pactado integrar las cotizaciones a la estipulación, como soporte de ésta, las partes fueron claras al convenir en un hecho, a saber, que la fase precontractual contó con varias cotizaciones.

Y esto, no podía ser desconocido por los juzgadores. Empero, el tribunal, haciendo abstracción de lo estipulado y considerando erróneamente que las cotizaciones fueron incorporadas al juicio como pruebas documentales de la defensa, debido al también equivocado y confuso proceder del a quo en el juicio oral al admitirlas como “ evidencia”, procedió a valorarlas para concluir que el contrato se tramitó sin consultar los precios del mercado.

Y lo cierto es que el ad quem no podía arribar a tal conclusión, pues las partes acordaron que el proceso contractual contó con tres cotizaciones -dos adicionales a la presentada por la contratista-, lo que le obligaba declarar probada una realidad fáctica distinta. Ese error fue determinante para la afirmación de la tipicidad objetiva por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como quiera que, al descartar que el acusado contrató teniendo en su poder tres cotizaciones, el ad quem sostuvo que aquél infringió el deber contenido en el art. 8-4 del Decreto 2170 de 2002, por cuanto contrató sin soporte técnico y económico del valor estimado del contrato.

Pero ello no solamente deviene equivocado desde la perspectiva de la apreciación probatoria y la fijación de los enunciados fácticos con referencia a los cuales se concluyó la tipicidad. Bajo la óptica del derecho de defensa, la posición del defensor se vio defraudada, pues precisamente por haberse estipulado la existencia de las cotizaciones en el proceso contractual, las cuales habrían de integrar el convenio como soporte del mismo, declinó de presentarlas como prueba documental mediante los testigos de acreditación que anunció en la audiencia preparatoria, de quienes, indicó, estaban en capacidad de justificar los precios allí señalados.

Si la defensa entendió, con justa razón, que las cotizaciones hicieron parte del proceso contractual, porque así convino con el fiscal en declararlo probado, máxime que las mismas ingresaron al juicio en soporte de ello, lo que además implicaba que quedaba fuera de debate la información en ellas contenidas, no tenía por qué presentar pruebas -contando con ellas- tendientes a justificar la veracidad ni exactitud de las cotizaciones.

De ahí que, por no estar dados los presupuestos para acreditar que, en el trámite del contrato, el acusado desatendió el requisito legal esencial -aplicable a la contratación directa- de seleccionar al contratista contando con el debido soporte del valor del convenio, la declaración de responsabilidad por contrato sin cumplimiento de requisitos legales ha de decaer, por cuanto no se demostró la tipicidad objetiva de la conducta. 4.4.2.

Ahora, según se puso de presente en el num. 4.1.2. supra, la Fiscalía igualmente fundó la acusación por el delito de contrato sin requisitos legales, en otros enunciados fácticos, respecto de los cuales los juzgadores dejaron de aplicar un completo juicio de adecuación típica, razón por la cual la Corte se pronunciará en relación con ellos, solo para evidenciar que de todas maneras con base en ellos no se podía sostenerse una condena contra el aquí procesado.

La conducta típica del delito en mención, lo ha clarificado la Corte, no recae en cualquier irregularidad en el proceso contractual. De un lado, las hipótesis de punibilidad sólo se contraen a la tramitación, celebración y liquidación del contrato, dejando por fuera de reproche penal -por la vía del art. 410 C.P.- las anomalías presentadas en la fase de ejecución; de otro, no todo defecto conduce a realizar la descripción típica, pues la inobservancia de requisitos legales ha de serlo en relación con aquellos que se reputan esenciales (cfr. CSJ SP513-2018, rad. 50.530 y SP17159-2016, rad. 46.037).

Además, en respeto del principio de legalidad, la atribución de responsabilidad no puede efectuarse a través de una genérica y abierta enunciación de principios de la contratación infringidos, sino que, con referencia a éstos, ha de identificarse el concreto precepto normativo y el mandato de conducta quebrantado por el servidor al tramitar, celebrar o liquidar el contrato, sin que sea dable aplicar una ponderación ex post y expansiva de tales principios, a fin de crear presupuestos no exigibles al funcionario a la hora de contratar (CSJ SP3963-2017, rad. 40.216).

Desde esa perspectiva, son absolutamente atípicas, de cara a los ingredientes normativos del art. 410 del C.P., las proposiciones fácticas cifradas en que: i) la factura expedida por la contratista incumple requisitos previstos en normas tributarias y ii) no se halló la licencia de importación del computador, pues tales aspectos no pertenecen a requisitos de la esencia del contrato estatal concernido.

Del todo carentes de correspondencia con el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, igualmente, se ofrecen los siguientes enunciados: i) no se verificó que la contratista estuviera inscrita en el registro único de proponentes; ii) aquélla no prestó garantía de cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato y iii) el acusado no obtuvo, por lo menos, dos ofertas de proponentes, como lo exige el art. 3° inc. 2° del Decreto 855 de 1994.

En primer lugar, el otorgamiento de garantía de cumplimiento no es un requisito concerniente a la tramitación ni celebración del contrato, sino que atañe a la fase de ejecución (art. 41 inc. 1° y 2° Ley 80 de 1993)[footnoteRef:4]. Y esta etapa, como se señaló anteriormente, escapa al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P. [4: En el mismo sentido, cfr. CE Secc. 3ª SubB, sent. 27. may. 2015, rad. 38.600.] En segundo término, si la acusación parte de la base de que el régimen por el que se regía la compraventa del computador es el de contratación directa, para la época de comisión de los hechos era inaplicable el requisito de contratar con personas inscritas en el registro único de proponentes (art. 13 Decreto 855 de 1994),[footnoteRef:5] como tampoco, en tercer orden, era exigible obtener varias ofertas. [5: Artículo 13.

Para efectos de identificar las personas con capacidad para ejecutar el objeto del respectivo contrato y, en consecuencia, solicitar ofertas en los casos de contratación directa, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 80 de 1993, no se requiere la inscripción en el Registro de Proponentes. Las entidades estatales podrán consultar dicho registro o podrán conformar directorios con las personas que manifiesten su interés en contratar con la respectiva entidad.

La inscripción en dicho directorio será gratuita, solamente contendrá la información indispensable para identificar al interesado, su actividad, domicilio y experiencia, y en ningún caso constituirá requisito para contratar con la respectiva entidad.] En relación al último aspecto, la acusación se basa en un fundamento normativo inexistente para la época de los hechos, pues el art. 3° del Decreto 855 de 1994 fue derogado por el art. 29 del Decreto 2170 de 2002.

Incluso, aun asumiendo que aquella norma estuviera vigente para diciembre de 2006, el requisito de obtener múltiples ofertas tampoco era exigible en la contratación directa, pues el art. 3° inc. 4° ídem preceptuaba que, cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el 10% de los montos señalados en art. 24-1 lit. a) -original- de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. 4.5.

En consecuencia, por haber incurrido el tribunal en los mencionados errores constitutivos de violación indirecta de la ley sustancial, de una trascendencia tal que conlleva a modificar el sentido de la decisión impugnada, sin que subsista ningún fundamento que conduzca a una condena, la sentencia de segunda instancia habrá de ser casada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Casar la sentencia de segunda instancia. En su lugar, absolver a DANTE LAIR BETANCOURT RODRÍGUEZ por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Segundo. Ordenar la cancelación de las órdenes de captura, los registros y las anotaciones que, por cuenta de este proceso, se hayan efectuado en contra del señor BETANCOURT RODRÍGUEZ.

Advertir que contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 35