CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 43860 JOSÉ LUIS BOLAÑOS RIVERA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ EYDER PATIÑO CABRERA Magistrados ponentes SP10296-2014 Radicación n° 43860 (Aprobado Acta No. 254) Bogotá D.C., cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014).
VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ LUIS BOLAÑOS RIVERA contra la sentencia del 27 de enero de 2014, a través de la cual el Tribunal Superior de Barranquilla confirmó el fallo proferido el 4 de octubre de 2012 por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al mencionado a la pena principal de 72 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor responsable del delito de peculado por apropiación.
HECHOS La situación fáctica que dieron por demostrada los falladores de instancia se resume de la siguiente manera: En el año de 1994 JOSÉ LUIS BOLAÑOS RIVERA, en su condición de tesorero del municipio de Suan (Atlántico) recaudó impuestos de pro-ciudadela, pro-desarrollo, pro-electrificadora y otros, pertenecientes al departamento de Atlántico, sin que hubiese girado a esa entidad territorial la suma de $6.256.746, cantidad de dinero de la cual se apropió. ACTUACIÓN PROCESAL Luego de adelantarse investigación previa, el 19 de febrero de 1999 la Fiscalía Seccional de Barranquilla declaró abierta la respectiva instrucción penal, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a JOSÉ LUIS BOLAÑOS RIVERA.
Mediante resolución del 31 de mayo de 2004 el instructor resolvió la situación jurídica al indagado, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento, atendido los fines constitucionales de la misma Cerrada la etapa investigativa, el ente instructor calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de BOLAÑOS RIVERA, como presunto autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, según proveído del 27 de septiembre de 2004.
Por vía de apelación, la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla le impartió confirmación a la providencia calificatoria, en decisión del 30 de enero de 2006. Correspondió adelantar la fase de juicio al Juez Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, cuyo titular realizó las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento.
La sentencia de primer grado la dictó el Juzgado Sexto Penal del Circuito Adjunto de Barranquilla, confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad, al desatar la apelación interpuesta por la defensa. Es de anotar que el a quo, adicionalmente, declaró prescrita la acción penal en relación con el punible de falsedad ideológica en documento público.
Contra la sentencia de segundo grado el mismo sujeto procesal interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Precisando que la demanda la dirige por vía de la casación excepción, el impugnante en capítulo inicial, luego de ilustrar sobre el alcance de la presunción de inocencia, reclama la aplicación de ese principio, así como el de favorabilidad, por cuanto las contradicciones e incoherencias advertidas en la actuación impiden determinar la cuantía del “faltante verdadero”, generando una enorme duda al respecto.
Por esa vía, pide se tenga como faltante la suma de $3.008.869 dictaminada por la Contraloría Departamental y se deseche la cuantía determinada por el CTI, esto es, $6.256.746, para de esa manera declarar la prescripción de la acción penal, pues en tales circunstancias el valor de lo apropiado no excedería de 50 salarios mínimos legales mensuales.
Con todo, señala que en el fallo se incurrió en error de apreciación al fijar la pena, pues la llamada a aplicar debió ser la de 6 años de prisión, con lo cual tanto la acción como la sanción penal se encuentran prescritas. Dicho lo anterior, el libelista formula un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, el cual apoya en el cuerpo primero de la causal primera de la Ley 600 de 2000, esto es, violación directa de la ley sustancial.
Al efecto, atribuye al tribunal desconocer los principios de presunción de inocencia y favorabilidad, así como la prescripción de la acción y de la sanción penal. Para sustentar el reproche anuncia no cuestionar la valoración fáctico-probatoria realizada por el ad quem. No obstante, radica la violación denunciada en la no demostración fehaciente de las acusaciones relativas a los hechos que configuran el faltante de los dineros consignados en la Tesorería Municipal de Suan (Atlántico), debido a las inconsistencias en las cuantías presentadas por el CTI.
De manera que, en su concepto, “no se logró comprobar con certeza si el acusado fue o no responsable del acto punible en razón a las contradicciones existentes que generan incertidumbre en cuanto a la cuantía, y la no aceptación por parte del ente acusador de las declaraciones hechas por el acusado que invitan a investigar a la Tesorería Departamental del Atlántico, pero no se hizo, violando el principio de presunción de inocencia y el principio de favorabilidad”.
De esa manera, solicita casar la sentencia para absolver al procesado. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De acuerdo con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, la casación excepcional o discrecional procede cuando la sentencia no es proferida por un Tribunal Superior o por el Tribunal Penal Militar o se trate de conducta punible cuyo máximo no exceda de 8 años de prisión o la misma está sancionada con pena no privativa de la libertad.
No es eso lo que acontece aquí, pues la sentencia impugnada la profirió el Tribunal Superior de Barranquilla, y la misma recayó sobre el delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 50 salarios mínimos legales mensuales, aun cuando menor de 200 salarios de la misma especie, comportamiento para el cual está prevista una pena máxima de 15 años, según así lo establecía el artículo 133, inciso primero de la Ley 100 de 1980, así como el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que modificó aquel precepto, lo mismo que el artículo 397 de la Ley 599 de 2000.
Por manera que no era del caso acudir a la casación discrecional o excepcional sino a la ordinaria o común, según lo previsto en el inciso primero del artículo 205 arriba citado. Bajo esa perspectiva analizará entonces la Sala el único cargo formulado por el defensor de JOSÉ LUIS BOLAÑOS RIVERA. Cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial es indispensable que el demandante se sujete a los hechos declarados probados en el fallo y, además, respete el mérito probatorio asignado por el juzgador a las pruebas.
En tal virtud, debe limitarse a plantear una discusión enteramente jurídica, encaminada a acreditar la aplicación indebida, la falta de aplicación o la interpretación errónea de la ley sustancial. Si bien el actor, al sustentar el reproche, anuncia ceñirse a esa carga argumentativa, la verdad es que no cumple la promesa, pues de inmediato pasa a controvertir tanto los hechos declarados por el Tribunal, como el alcance que le asignó a las pruebas, al aducir la existencia de dudas acerca de la cuantía, y predicar la no demostración de la responsabilidad del procesado.
Pasa por alto el casacionista que los juzgadores, contrariamente, establecieron que el valor de lo apropiado ascendió a $6.256.746, cifra superior a los 50 salarios mínimos legales vigentes al momento de la ocurrencia de los hechos. Y que, por otro lado, arribaron a la conclusión, a partir de la apreciación de las pruebas, acerca de la responsabilidad del acusado.
Resulta palmar, por tanto, la vía equivocada seleccionada por el demandante para formular la censura. Ciertamente, la única manera de admitir su pretensión es que los juzgadores hubieran reconocido la existencia de dudas en torno a la cuantía del ilícito y a la responsabilidad del acusado. Sólo así podría reclamar la falta de aplicación de la norma sustancial que consagra el principio de presunción de inocencia y demás consecuencias a las cuales aspira.
Pero tal situación no sucedió aquí, pues los falladores, contrariamente, razonaron de modo muy diferente. La demanda es tan deficiente que el actor pretende en la misma, de una parte, se fije la prisión en 6 años y, de la otra, se declare la prescripción de la sanción penal, olvidando, en primer lugar, que en ese monto, justamente, el a quo señaló dicha pena y, en segundo término, que el fenómeno de la prescripción de la sanción penal, conforme surge de lo dispuesto en el artículo 89 del estatuto punitivo de 2000, sólo resulta aplicable una vez cobra ejecutoria la sentencia condenatoria, lo cual, como es apenas obvio entender, sólo acontecerá una vez se profiera la presente providencia. En fin, atendidos los defectos de sustentación advertidos en el único cargo formulado, la Sala inadmitirá la demanda de casación objeto de examen.
Casación oficiosa: Advierte la Corte que el a quo, en decisión no corregida por el Tribunal, vulneró los principios de legalidad y favorabilidad al dosificar las penas privativa de la libertad e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas al procesado JOSÉ LUIS BOLAÑOS RIVERA. En efecto, de acuerdo con los fundamentos de los fallos, los hechos por los cuales se adelanta este juzgamiento ocurrieron en el año de 1994.
Para esa época regía el artículo 133 del Código Penal, con la modificación efectuada por la Ley 43 de 1982, cuyo texto era del siguiente tenor: “El empleado público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes particulares, cuya administración, o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años.
Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a dos millones pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años”. En el presente caso resultaba aplicable el inciso segundo del transcrito precepto, pues el valor de los apropiado excedió de $500.000, es decir, que la pena privativa de la libertad a imponer al procesado debía oscilar entre 4 y 15 años, la multa correspondía imponerse dentro de los extremos que van de $20.000 a $2.000.000, mientras la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 2 y 10 años, todas a título principal.
Pese a lo anterior, el juzgado consideró la sanción establecida en el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, que reprimía el delito de peculado por apropiación con pena de prisión de 6 a 15 años, multa equivalente al valor de lo apropiado e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años. Esa disposición no resultaba aplicable a este asunto, pues la misma entró a regir el 6 de junio del mencionado año (1995), es decir, con posterioridad a la época de la ocurrencia de los hechos.
El fallador vulneró, por tanto, el carácter irretroactivo de la ley penal, manifestación del principio de legalidad, que se excepciona solamente cuando la norma resulta más ventajosa para el procesado, lo cual no acontece en este evento. Por consiguiente, lo procedente resultaba, contrariamente, aplicar el artículo 133 del Código Penal, modificado por la Ley 43 de 1982 con efecto ultraactivo, justamente, en virtud del principio de favorabilidad.
La Sala corregirá de inmediato el quebranto advertido, en aplicación del criterio adoptado en providencia del 12 de septiembre de 2007, cuando se cambió la jurisprudencia según la cual, al advertirse la vulneración de garantías fundamentales, debía surtirse, previamente, traslado al Ministerio Público para que emitiera concepto sobre el particular, trámite este que se consideró inconsecuente frente al deber funcional de la Corte de reparar los agravios causados a los derechos superiores tan pronto avizore su presencia. En tales condiciones, como se observa que el juzgado de primera instancia impuso al procesado el mínimo legal de la pena privativa de la libertad, en igual sentido procederá la Sala, por cuya razón casará parcialmente y de manera oficiosa la sentencia impugnada, para fijar en cuatro (4) años la pena de prisión. Por la misma razón, determinará en dos (2) años la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, aun cuando precisará que la misma se impone a título principal, sin que ello constituya quebranto de la prohibición de reforma en peor (cfr. CSJ AP, 2 de mayo de 2012, rad. 38748).
Ahora bien, como quedó visto atrás, tanto el artículo 133 en cita, como las normas que posteriormente la modificaron establecía, a título también principal, pena de multa. No obstante, el a quo omitió irrogarla, y ya la Sala no puede subsanar ese yerro, so pena de vulnerar el principio de no reformatio in pejus que, de acuerdo con el criterio mayoritario de la Sala, prevalece sobre el legalidad.
De otra parte, la nueva sanción privativa de la libertad a imponer al acusado obliga a la Sala a pronunciarse sobre la posibilidad de concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria, considerando incluso, según así lo precisó la Corte en AP, 23 de jul. de 2014, rad. 43591, las normas de la Ley 1709 de 2014, de reciente expedición. Debe decirse, empero, que no hay lugar a aplicar aquí, por favorabilidad, la precitada disposición legal, pues aun cuando esa normativa contiene disposiciones más ventajosas para el procesado en punto a las exigencias cuantitativas y cualitativas a cumplir para entrar a disfrutar del subrogado o beneficio en mención, lo cierto es que en su artículo 32 prohíbe expresamente el otorgamiento de esas figuras cuando se procede, entre otros punibles, por delito doloso contra la administración pública, tal como acontece en el presente caso, por cuanto la condena se emitió por el reato de peculado por apropiación. Como lo viene exponiendo la Corte, no resulta viable tomar factores favorables de una y otra normatividades, para así construir el beneficio o subrogado, pues ello no solo implica una suplantación ilegal del legislador para crear lo que se ha denominado una lex tertia en casos no autorizados, sino que finalmente la combinación normativa desnaturaliza por completo el instituto jurídico en cuestión, desdice de su finalidad y, no por último menos importante, termina por violentar el principio de igualdad (CSJ SP, 12 de marz. de 2014, rad. 42623;
CSJ SP, 2 de abr. de 2014, rad. 43209). Sólo resta analizar si, conforme a las normas que precedían a la Ley 1709 de 2014, procede la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria. La primera de ellas debe descartarse de plano, habida cuenta de la no satisfacción del requisito objetivo previsto en el numeral 1º del artículo 63 del Código Penal, acorde con el cual la pena impuesta no debe exceder de tres (3) años de prisión, y a BOLAÑOS RIVERA se le irrogarán cuatro (4) años.
En cuando a la prisión domiciliaria, se observa que la sanción mínima establecida en la disposición infringida es menor a cinco (5) años, luego el acusado cumple el requisito objetivo exigido por el numeral 1º del artículo 38 del estatuto punitivo. El numeral 2º de la precitada norma demanda, igualmente, examinar el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, a partir de lo cual se deduzca seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Sobre el particular, se advierte que el prenombrado carece de antecedentes de todo orden. Además, la conducta punible realizada si bien versa sobre la apropiación de caudales públicos, lo cierto es que su cuantía no se exhibe alta, al punto que le mereció por parte de los juzgadores de instancia la imposición del mínimo legal, luego el comportamiento no reviste mayor gravedad.
De ello se desprende la ausencia de razones para considerar que aquél representa un peligro para la comunidad. Igualmente, se tiene que el acusado estuvo atento al desarrollo del proceso, sin haberse considerado necesaria la aplicación en su contra de medida restrictiva de su libertad. Es así como asistió a rendir indagatoria; se notificó personalmente de la resolución de acusación y de la decisión mediante la cual se negó la reposición de la providencia calificatoria; acudió, finalmente, a la audiencia preparatoria y a las dos sesiones en las cuales se evacuó la audiencia pública.
Comportamiento procesal que, por tanto, es claramente indicativo de que no evadirá el cumplimiento de la pena. De otro lado, se tiene que para la época de los hechos el procesado tenía una relación marital de hecho, contaba con cinco hijos y era contador público, según así quedó reseñado en la indagatoria. Y hoy en día, conforme lo refirió en la audiencia pública, cuenta con un hijo más y además es ahora también abogado.
Esto quiere decir que, aparte de tener una familia establece, se ha interesado por superarse académicamente, al punto que en este momento cuenta con dos profesiones, de donde se desprende un buen desempeño familiar y laboral. En esas condiciones, para la Sala, atendidas las funciones de las penas, especialmente la reinserción social, el comportamiento observado por JOSÉ LUIS BOLAÑOS RIVARA desde la ocurrencia de los hechos conduce a inferir que se trata de una persona que si bien se equivocó al trasgredir la ley hace exactamente 20 años, hoy en día debe considerarse como alguien a quien no se hace necesario someter a tratamiento intramural.
En consecuencia, se concederá al aludido la prisión domiciliaria, para lo cual deberá cumplir las obligaciones previstas en el artículo 38 del Código Penal, garantizadas mediante caución prendaria en cuantía de tres (3) salarios mínimos legales mensuales, que se fijan atendiendo su capacidad económica y la naturaleza del delito cometido. La suscripción de la respectiva diligencia de compromiso y la recepción de la caución quedarán a cargo del juez de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombra de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ LUIS BOLAÑOS RIVERA.
Segundo.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia, para fijar la pena de prisión en cuatro (4) años y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en dos (2) años, sanciones allí impuestas a BOLAÑOS RIVERA, con la aclaración de que la última de ellas se irroga a título principal. Tercero.- CONCEDER a JOSÉ LUIS BOLAÑOS RIVERA la prisión domiciliaria, en las condiciones y términos señalados en la parte final de la presente decisión. Cuarto.- DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.
Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Providencia del 12 de septiembre de 2007, radicación 26967. � Folio 130 del cuaderno de primera instancia. 1 PAGE 16