CASACIÓN 51230 JOSÉ ORLANDO CASTELLANOS CRUZ LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP1028-2020 Radicación 51230 Acta 115 Bogotá D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ ORLANDO CASTELLANOS CRUZ.

HECHOS: EL Tribunal Superior de Cundinamarca declaró probado que durante los años 2007 y 2008 A.D.B.B., quien para el primero de los años mencionados contaba con 10 años de edad, fue accedida carnalmente por su padrastro JOSÉ ORLANDO CASTELLANOS CRUZ, en las casas en donde habitó junto con éste, su progenitora Amalia Beltrán Bello y sus hermanas menores, ubicadas en El Boquerón y Fusagasugá, Cundinamarca.

ANTECEDENTES PROCESALES: El 4 de septiembre de 2012, se legalizó la captura de JOSÉ ORLANDO CASTELLANOS CRUZ ante el Juzgado 1° Penal Municipal con función de Control de Garantías de Fusagasugá. Al mismo tiempo, en su contra se formuló imputación de cargos por acceso carnal abusivo con menor de 14 años, los que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.[footnoteRef:1] [1: Cuaderno del Juzgado, folios 4 al 6.] Por haber sido aceptado el impedimento manifestado por el Juez Penal del Circuito de Fusagasugá para conocer del proceso, se llevó a cabo la acusación ante el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Soacha el 15 de febrero de 2013.[footnoteRef:2] La audiencia preparatoria se realizó durante los días 3 de febrero, 17 de marzo y 7 de julio de 2014[footnoteRef:3].

El juicio oral se cumplió durante los días 27 de agosto de 2014, 20 de marzo y 28 de julio de 2015 y 11 de marzo, 6 y 13 de mayo y 25 de noviembre de 2016.[footnoteRef:4] El fallo dictado fue condenatorio.[footnoteRef:5] [2: Cuaderno del Juzgado, folio 53.] [3: Cuaderno del Juzgado, folios 76, 80 y 94.] [4: Cuaderno del Juzgado, folios 141, 145, 152, 167, 176, 182 y 216.] [5: Cuaderno del Juzgado, folios 217 a 229.] En contra de dicha decisión, la defensa técnica presentó recurso de apelación. El Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la condena en contra de CASTELLANOS CRUZ, a quien se le impuso la pena principal de 240 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por prohibición expresa de la ley.[footnoteRef:6] [6: Cuaderno del Tribunal, folios 12 al 33.] En contra de este pronunciamiento el defensor interpuso el recurso extraordinario de Casación. La Corte, mediante auto del 18 de abril de 2018, inadmitió el primer cargo y admitió el segundo.[footnoteRef:7] [7: Cuaderno de la Corte, folios 7 al 19.] LA DEMANDA: En el cargo admitido, el censor acusó la sentencia por violación directa de la ley sustancial derivada de aplicación indebida del artículo 4° de la Ley 1236 de 2008, cuya vigencia se inició el 23 de julio de ese año, pues si bien los jueces de instancia no precisaron la época de los hechos, según afirmó, de las pruebas recaudadas se desprende que no tuvieron ocurrencia más allá del 20 de junio de 2008.

Para establecer las fechas en que ocurrieron los hechos, señaló el libelista, la Fiscalía no realizó esfuerzo investigativo alguno. Tampoco pudieron ser precisadas mediante el testimonio de la menor, quien en el juicio afirmó no recordarlas. En la acusación y en el fallo de primera instancia, tan sólo se afirmó que tuvieron ocurrencia durante los años 2007 y 2008, cuando la menor tenía 10 y 11 años y vivía, junto con el acusado sus hermanas y su progenitora, en El Boquerón y Fusagasugá. Además, en el informe médico sexológico se consignó que la menor refirió que los abusos se iniciaron cuando tenía 8 años y se prolongaron durante 4 años más o menos, por lo que se infirió que sucedieron entre los años 2005 y 2007.

No obstante lo anterior, afirmó el libelista que tuvieron ocurrencia hasta antes del 20 de junio de 2008, lo que se infiere de lo manifestado por Amalia Beltrán Bello, quien el 19 de enero de 2010 al formular la denuncia dijo que no convivía desde hacía año y medio con JOSÉ ORLANDO CASTELLANO, afirmación que reiteró durante la entrevista que le realizó la sicóloga el 20 de enero de 2010.

Dicha situación también fue confirmada por la menor en la misma entrevista sicológica, al señalar que desde hacía año y medio no convivía con su padrastro. Para el defensor entre el 20 de enero de 2010 y el 20 de junio de 2008, existe un periodo de tiempo de año y medio, razón por la que reiteró la solicitud de casar la sentencia ya que, según su opinión, se aplicó indebidamente el artículo 4° de la Ley 1236 de 2008, agravando la situación punitiva de su defendido.

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE: 1. El defensor. Reiteró los argumentos presentados en la demanda. 2. La Fiscalía. El Fiscal 6° Delegado ante la Corte solicitó no casar la sentencia, al considerar que no están en discusión los aspectos fácticos por los que se produjo la condena. Aseveró que se probó que la menor nació el 6 de septiembre de 1997, como también que fue objeto de acceso carnal por parte del acusado cuando ella tenía 10 y 11 años de edad, razón por la cual es claro que los hechos se materializaron en el 2007 y 2008, cuando convivió con el acusado, su progenitora y sus hermanas en El Boquerón y Fusagasugá. Convivencia que duró hasta el año 2009, tal y como A.D.B.B. lo manifestó. Por lo tanto, concluyó, que la menor fue accedida carnalmente aún después de entrar a regir el aumento de pena establecido en el artículo 4° de la Ley 1236 de 2008. 3.

El Ministerio Público. La Procuradora 2ª Delegada para la Casación Penal, por su parte, solicitó casar parcialmente la sentencia y, en su lugar, dictar la pena correspondiente sin tener en cuenta el aumento punitivo determinado por la reforma al artículo 28 del Código Penal, materializada en el artículo 4° de la Ley 1236 de 2008. Señaló que la Fiscalía no realizó los esfuerzos necesarios para precisar las fechas en que se materializaron los ilícitos, por lo que resulta imposible determinar la legislación aplicable.

Para la Delegada, dicha situación no puede agravar la situación del acusado, a quien debe aplicársele el principio de favorabilidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Para la Sala es claro que, si bien no se precisaron las fechas en que se materializaron los accesos carnales abusivos en contra de la menor A.D.B.B., si se estableció que estos ocurrieron entre los años 2007 y 2008, pues ésta enfáticamente afirmó que los mismos se presentaron cuando tenía 10 y 11 años de edad y, habiendo nacido el 6 de septiembre de 1997, corresponde con los años anteriormente señalados, tal y como acertadamente lo señaló el delegado de la Fiscalía. Además de lo anterior, A.D.B.B. afirmó durante el juicio que los hechos ocurrieron en El Boquerón y Fusagasugá y, a su vez, su progenitora Amalia Beltrán Bello señaló que convivió con CASTELLANOS CRUZ en El Boquerón en el año 2007 y parte del 2008, luego de lo cual se trasladaron a Fusagasugá, en donde vivió con él hasta el año 2009.[footnoteRef:8] Situación que también fue confirmada por Yesica Catherine Medina, hermana de A.D.B.B., quien aseveró que durante los años 2007, 2008 y 2009 vivió con su progenitora, sus hermanas y CASTELLANOS CRUZ, en El Boquerón y Fusagasugá.[footnoteRef:9] [8: Audiencia del juicio oral del 20 de marzo de 2015, archivo 2010-80023-3, minuto 11.28 a 12.15] [9: Audiencia del juicio oral del 20 de marzo de 2015, archivo 2010-80023-3, minuto 03.03 a 03.34.] La Sala observa, entonces, que la afirmación realizada por el defensor de que los hechos tuvieron ocurrencia hasta el 20 de junio de 2008 no es cierta.

Como quedó evidenciado A.D.B.B. señaló claramente que el acusado continuó accediéndola carnalmente en la ciudad de Fusagasugá, lugar al cual, como lo indicaron su progenitora y su hermana, se trasladaron en el 2008, y en donde CASTELLANOS CRUZ vivió con ellas hasta el 2009. En tales términos, no hay lugar a modificar el monto del punible base de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, porque se ejecutó en vigencia del artículo 4° de la Ley 1236 de 2008[footnoteRef:10].

Sin embargo, como lo ha hecho en anteriores oportunidades la Sala[footnoteRef:11], la pena debe ser modificada en razón a que, si bien varios de los delitos concursales se ejecutaron en vigencia de esta norma, otros fueron materializados cuando regía el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, también modificatorio del artículo 208 del Código Penal. [10: De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1236 de 2008 «La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias», promulgación que ocurrió el 23 de julio de ese año, conforme al Diario Oficial No. 47.059 de dicha fecha.] [11: SP-11648 del 7 de octubre de 2015, radicado 46482 y SP4349 del 9 de octubre de 2019, radicado 50825 y ] Por consiguiente, al haber tasado el monto de las penas correspondiente a los concursos homogéneos en forma exclusiva en el régimen descrito en la Ley 1236 de 2008 –más gravoso que el aumento punitivo generalizado de la Ley 890 de 2004—, el fallador quebrantó el principio de legalidad de las penas.

Por consiguiente, para corregir el yerro del sentenciador y restablecer las garantías vulneradas al procesado, a falta de algún criterio específico del juzgador que permita establecer el monto impuesto por cada uno de los accesos carnales abusivos con menor de 14 años que concursan de forma homogénea, la Corte, luego de establecer la cantidad de tiempo en que los delitos se ejecutaron, identificará los materializados antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1236 referida, con el propósito de ajustar, exclusivamente, el monto que corresponde al momento en regía la modificación determinada por la Ley 890 de 2004 al artículo 208 del Código Penal.

Así, se tiene que todas las acciones típicas desplegadas por el acusado se desarrollaron entre el 2007 y 2008, esto es un período de 24 meses. De estas, las materializadas entre 1 de enero de 2007 al 22 de julio de 2008, época de vigencia del aumento establecido en la Ley 890 de 2004, corresponden a 18.73 meses, lo que equivale al 78,04%.[footnoteRef:12] Por su parte, las ocurridas durante la vigencia de la Ley 1236 de 2008, es decir, entre el 23 de julio de 2008 al 31 de diciembre de ese mismo año, corresponden a 5,23 meses, o sea, al 21,79%[footnoteRef:13].

Por consiguiente, al haberse tasado 48 meses de prisión por todos los delitos imputados en forma concursal homogénea, tenemos que por los de la primera fase se impuso 37.45 meses, y por los de la segunda 10.45 meses. [12: Producto de la siguiente operación matemática: 18.73 x 100% ÷ 24 = 78.04%.] [13: Producto de la siguiente operación matemática: 5,23 x 100% ÷ 24 = 21,79%.] Como el único período objeto de la redosificación es el primero, porque, como se ha analizado, para ese momento no estaba rigiendo la Ley 1236 de 2008, la Sala tomará como base, respecto de ese tramo, la pena mínima[footnoteRef:14] para el punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, conforme a los artículos 209 y 211.2 originales, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, es decir, 85.33 meses, y los correlacionará con la sanción de 192 meses, mínima para el mismo punible pero con el incremento indebido de la Ley 1236, a fin de establecer que, los referidos 37,75 meses, se deben reducir, por ende, a 16.64 meses de prisión[footnoteRef:15]. [14: Teniendo como fundamento que para dosificar la pena por el delito base el Tribunal impuso el mínimo punitivo previsto en los artículos 209 y 211.2 del Código Penal, modificado por el numeral 2°, de la Ley 1236 de 2008.] [15: La operación aritmética es la siguiente: 37.75 meses x 85.33 meses ÷ 192 meses =16,64 meses.] De este modo, se mantiene intacta la pena de 192 meses por el delito base y la de los punibles concursantes por el período de vigencia de la Ley 1236 de 2008, en cantidad de 10.45 meses, valores a los que se debe adicionar 16.64 meses por el espacio de tiempo regido por la Ley 599 de 2000, con el incremento de la Ley 890 de 2004, para un monto total de 219.09 meses o, lo que es igual, doscientos diecinueve (219) meses y tres (3) días de prisión, tiempo al que se reduce igualmente la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CASAR PARCIALMENTE la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca en contra de JOSÉ ORLANDO CASTELLANOS CRUZ, en el sentido de fijar las penas de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas impuestas, en doscientos diecinueve (219) meses y tres (3) días. En lo demás, se mantiene incólume.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 12