LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP1027-2020 Radicación # 50152 Acta 115 Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020). VISTOS: Derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier, resuelve la Sala el recurso de casación promovido por el defensor de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL.

HECHOS: Aproximadamente a las 6 de la tarde del 8 de marzo de 2014, en la compraventa de motos El Loro Real, ubicada en la Carrera 8 No. 42 – 95 del Barrio La Alboraya de Barranquilla, CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 2 se encontraban Javier Enrique Blanco Bossio y Larry José Cabarcas Salas, cuando de la motocicleta conducida por el mototaxista JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL descendió un individuo con el que habían aguardado unos instantes y procedió a disparar un arma de fuego contra los mencionados ciudadanos, hiriendo en el glúteo izquierdo a Cabarcas Salas, quien fue trasladado a un centro médico donde fue asistido, mientras Javier Blanco consiguió ingresar raudamente a otro local para protegerse.

Entonces, BOSSIO ZAPARDIEL y el parrillero huyeron en la moto, pero unos metros adelante cayeron, momento en el cual quien disparó el arma amenazó con la misma al conductor de un taxi que por allí se desplazaba y subiéndose al automotor huyó, en tanto la comunidad aprehendió al mototaxista procediendo a golpearlo e incinerar su vehículo, hasta que arribó la policía y lo capturó. ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 9 de marzo de 2014 en el Juzgado 2 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, se impartió legalización a la captura de JAIME LEONARDO BOSSIO, oportunidad en la cual la Fiscalía le imputó la comisión de dos delitos de homicidio en grado de tentativa y el punible de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal agravado por la utilización de medios motorizados.

A instancia de la Fiscalía le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 3 Presentado el escrito de acusación, la audiencia correspondiente se realizó el 8 de julio de 2014, en la cual la Fiscalía reiteró la referida imputación fáctica, precisando que JAIME LEONARDO BOSSIO actuó como coautor de dos delitos de tentativa de homicidio agravado por aprovechar la indefensión de las víctimas, y porte ilegal de arma de fuego agravado por la utilización de medio motorizado.

Surtido el debate oral, el Juzgado 1 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla profirió fallo el 22 de abril de 2016, condenando a BOSSIO ZAPARDIEL a 220 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como coautor de los delitos de tentativa de homicidio agravado en Javier Blanco y Larry Cabarcas, y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal agravado.

Impugnada tal determinación por la defensa, el Tribunal Superior de Barranquilla la modificó mediante el fallo impugnado en casación, proferido el 15 de diciembre de 2016, en el sentido de absolver por el delito contra la seguridad pública y condenar por los “reatos de homicidio agravado”, tasando la pena en 200 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Admitida la demanda, el 27 de octubre de 2017 se realizó la audiencia de sustentación del recurso extraordinario. CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 4 LA DEMANDA: Consta de dos cargos. 1. Primero: Violación del debido proceso por sustentar el fallo en pruebas de referencia. Al amparo de la causal segunda de casación reglada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor adujo que los falladores soportaron la decisión de condena en pruebas de referencia, no en testigos presenciales de los hechos investigados.

Aunque se contó con las declaraciones de los agentes de policía que rindieron el informe obrante en la actuación, ellos no observaron el desarrollo de los sucesos, sino que son testigos de oídas en cuanto escucharon el relato de las víctimas y de quienes realmente percibieron lo ocurrido y procedieron a golpear a BOSSIO ZAPARDIEL, así como a incendiar su motocicleta.

Además, fueron desestimados los testigos de cargo, sin ser ponderados de manera adecuada. 2. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de las pruebas. Se desconoció el artículo 381 del Código Procesal Penal, pues no se podía considerar como admisible la entrevista rendida por Javier Blanco Bossio, en cuanto de proceder así se desconoce el debido proceso probatorio, máxime si los CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 5 demás medios de prueba de la Fiscalía en el juicio son insuficientes para acreditar la responsabilidad del acusado.

Todos los testimonios de cargo corresponden a pruebas de referencia, sin ser capaces de descartar lo expuesto por los declarantes de defensa, que sitúan al procesado en condiciones totalmente diversas a las que fueron narradas por aquellos y entonces se configura una duda que debe ser resuelta en su favor. A partir de lo anterior, el recurrente solicitó a la Corte casar el fallo impugnado, para, en su lugar, absolver a JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN: 1. El defensor demandante. Reiteró los argumentos expuestos en su escrito. 2. La Fiscalía. El Delegado manifestó que en el fallo recurrido se valoraron todos los medios de convicción en conjunto, tanto los que constituían pruebas de referencia admisible, como aquellos indirectos, para concluir que el acusado era responsable de los delitos por los cuales fue juzgado.

Los reclamos del demandante son infundados, pues la prueba de referencia que se apreció era admisible y la condena CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 6 no se fundó únicamente en tales medios probatorios. Incluso la defensa reconoció, tanto en las estipulaciones probatorias como durante el juicio oral, el aporte material realizado por parte del mototaxista.

La tipicidad subjetiva del procesado se sustentó en 3 aspectos: (i) Una regla de la experiencia relacionada con el proceder general de los sicarios, (ii) El intento de huida de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL y quien realizó los disparos, y (iii) La actitud de los agresores previa al atentado. Esta última circunstancia tiene como fundamento prueba de referencia admisible, contrario a lo afirmado por el censor.

A partir de lo anterior, solicitó a la Sala no casar la sentencia impugnada. 3. El Ministerio Público. La Delegada se refirió a las imprecisiones de la demanda, tales como confundir la prueba de referencia con la pericial, o aquella con la indirecta o indiciaria. La entrevista a Javier Enrique Blanco Bossio corresponde a una prueba de referencia admisible, pues el testigo tuvo que salir del país dadas las amenazas de muerte recibidas en su contra.

Solicitó a la Sala no casar el fallo. CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 7 CONSIDERACIONES DE LA CORTE: En atención a que las censuras formuladas por el recurrente se circunscriben básicamente a cuestionar que los falladores no contaban con las pruebas suficientes para declarar responsable a su asistido, considera la Sala pertinente resolverlas de manera conjunta, como a continuación se procede.

En efecto, en el primer cargo adujo que se condenó con base exclusiva en pruebas de referencia, es decir, se quebrantó la tarifa legal negativa establecida en el inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004. En el segundo reproche reiteró el mismo planteamiento y agregó que la entrevista de Javier Enrique Blanco Bossio no es prueba de referencia admisible.

Sobre el particular advierte la Corte que asiste razón a la Fiscalía y al Ministerio Público al expresar que el fallo impugnado no está fundado únicamente en prueba de referencia, sino en prueba indirecta (o indiciaria) y en la entrevista de una de las víctimas que no pudo comparecer al juicio por estar amenazada de muerte y haberse radicado en Venezuela.

Inicialmente es pertinente señalar que tales asuntos no fueron debatidos ante los falladores, pues como lo expuso la Fiscalía, la defensa no solo estipuló sino que aportó prueba indicativa de la participación material del acusado en los CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 8 hechos en su condición de conductor de la moto en la cual llegó el sicario hasta el lugar de los hechos.

Así pues, desde un principio se acordó que no sería tema de prueba el hecho de haberle sido “incautada una moto al imputado” (estipulación No. 5, presentada en la audiencia del 26 de septiembre de 2014). En tal sentido, la defensa aceptó que la moto incinerada por la comunidad era conducida por JAIME BOSSIO luego de la comisión de las conductas contra la vida investigadas.

Sobre el mismo hecho, a instancia de la defensa se escuchó en el juicio a Jair Alfonso Pérez Cabrera y José Fernando Ripoll Bovea, quienes declararon que el acusado tenía una motocicleta propia, con la cual se dedicaba al mototaxismo, servicio que solía prestar en la esquina de la calle 72 A con carrera 9 de Barranquilla y que el día de los hechos aproximadamente a las 4 o 5 de la tarde le tocó un servicio en turno, pero más tarde se enteraron que había sido golpeado por varias personas y detenido por la policía. Conforme a lo expuesto, la defensa no cuestionó como realidad fáctica que JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL fuera el conductor de la moto en la cual se desplazó el individuo que disparó contra Javier Blanco Bossio e hirió a Larry Cabarcas, de modo que tanto la estipulación como la prueba aportada por la defensa no riñen con la practicada por la Fiscalía acerca de la participación material del procesado en el desarrollo de la conducta investigada.

CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 9 Entonces, constata la Sala, de una parte, que la sentencia de condena no se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, sino principalmente en proposiciones indiciarias derivadas de lo expuesto por los declarantes, tanto de cargo como de descargo, sumadas a una de las estipulaciones de las partes.

Y de otra, se observa que la entrevista realizada a la víctima Javier Enrique Blanco Bossio, incorporada al juicio por medio del testimonio de uno de los investigadores, es prueba de referencia de carácter admisible, en cuanto se acreditó cómo dicho individuo no pudo comparecer al proceso, pues tuvo que irse para Venezuela por las múltiples amenazas contra su vida, circunstancia que como ya lo ha dilucidado la Corte, configura la causal de admisión consagrada en el artículo 438 literal b) de la Ley 906 de 2004, cuando el declarante es “víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar”.

En cuanto atañe a las deducciones de los falladores en el proceso de construcción de los indicios sobre la intervención subjetiva del acusado en la comisión de los delitos contra la vida, se tiene que en el fallo de primer grado se expresó: “En este caso, demostrado el nexo causal, con la conducta punible antes establecida y las circunstancias en que esta fue realizada, hacen inferir que JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL fue visto por la ciudadanía cuando transportaba al parrillero que disparara contra la CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 10 humanidad de Javier Enrique Blanco Bossio y Larry José Cabarcas Salas, luego de hacer los disparos trató de huir con el agresor, con tan mala suerte que se caen de la motocicleta, lo que aprovecha el parrillero para huir del lugar esgrimiendo el arma de fuego, y es cuando la ciudadanía comunica a las autoridades policiales que un ciudadano con arma de fuego estaba intimidando a un taxista.

Lo que nos lleva este hecho indicador a establecer que no había taxi contratado, sino que había conocimiento por parte de BOSSIO ZAPARDIEL, de la actividad ilícita que se iba a realizar y esperaba al agresor para huir del lugar. Porque de lo contrario, cuando vio que el parrillero se bajó y estaba disparando, debió salir del lugar y no quedarse a esperarlo.

Ya que de acuerdo a su conducta se infiere que conocía de los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización”. Por su parte, el Tribunal señaló sobre el mismo aspecto: “Es razonable que se infiera que el ahora procesado concurría mentalmente en el actuar de su pasajero en la medida que no resulta conforme a las reglas de la experiencia el que un individuo que se dispone a realizar una empresa criminal que implica un alto riesgo de ser sorprendido y capturado en desarrollo de la misma encargue una misión tan comprometedora como es la extracción del lugar de los hechos a una persona completamente ajena a la faena delictiva, comprometiendo de esa manera la posibilidad de éxito de la labor a realizar.

Por el contrario, la usanza que la praxis CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 11 judicial muestra, revela que para estos propósitos se usa siempre a una persona comprometida con la causa de algún modo (sea por promesa remuneratoria, etc.), mas no a instrumentos ciegos que eventualmente podrían delatarlos. De tal suerte que la sola participación material del procesado en los hechos investigados, es un indicio claro de su compromiso subjetivo con la actividad ilegal.

“De acuerdo al relato que la víctima hizo a los agentes del orden (…) sin objeción por parte de la defensa, el procesado y el parrillero estuvieron aguaitando el lugar durante un tiempo y luego es cuando el parrillero se baja y agrede a bala a los afectados, hecho que en nada motivó al encartado para alejarse de la escena de los hechos siendo ajeno a los mismos, por el contrario, esperó a su parrillero y con él se dio a la fuga con el infortunio de que más adelante se cayeron, lo que provocó que aquél tuviera que huir en un taxi que pasaba por el lugar y al que forzó a que lo llevara; este hecho indicador conduce a colegir que sí había conocimiento por parte de BOSSIO ZAPARDIEL, de la actividad ilícita que se iba a llevar a cabo, y esperaba al agresor para abandonar el lugar.

De no ser así, era de esperarse que cuando el ahora procesado vio que el parrillero se bajó de su vehículo y estaba disparando contra las víctimas, saliera raudo del lugar, en vez de quedarse a esperarlo. Al no ocurrir así, se infiere que el implicado sin duda conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización”.

Como viene de verse, la condena se soportó en: (i) Prueba CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 12 de referencia admisible que corresponde a la entrevista rendida por Javier Enrique Blanco Bossio, (ii) Estipulación acerca de que el procesado tenía y condujo la motocicleta en la cual se transportó el sicario, que luego fue incinerada por la comunidad, y (iii) Varios indicios deducidos a partir de las reglas de la experiencia acerca del proceder del acusado antes, durante y luego de cometida la conducta por parte de quien se transportaba en la motocicleta conducida por él. En tal sentido se tiene, que si como ya reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia1, la coautoría material impropia se caracteriza por un acuerdo previo o concomitante entre las personas sobre la comisión del delito, división de trabajo en cuanto todos realizan un fragmento de la conducta acordada, incluso algunos efectúan comportamientos diversos del verbo rector del tipo, siendo llamados a responder en virtud de la imputación recíproca con independencia de su aporte siempre que sea importante en la comisión del delito, cada coautor tiene el dominio funcional del comportamiento y todos se sujetan a lo acordado, considera la Corte que tales elementos se configuran en este asunto, como fue acertadamente deducido por los falladores.

En primer lugar, Javier Blanco Bossio relató a los investigadores lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 5:45 p.m., me encontraba en mi negocio de compraventa de motocicletas 1 Cfr. CSJ SP, 6 nov. 2019. Rad. 54125, entre muchas otras. CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 13 de razón social El Loro Real, ubicada en la carrera 8 # 42- 95.

Estaba conversando con unos amigos de trabajo cuando observo que a unos metros del negocio llega una motocicleta marca Bóxer color negro con un sujeto a bordo que vestía una camisa de la selección Colombia azul oscuro, chaleco reflectivo negro y jean azul. En esos momentos, se sube otro sujeto de tez morena, contextura delgada, que vestía camisa tipo polo de color azul con rayas de color blanco y jean azul.

Seguí hablando con mis compañeros pero no dejaba de mirar a los sujetos. Cuando la motocicleta arranca como a un metro aproximadamente, el parrillero, más exactamente el sujeto que vestía la camisa tipo polo de color azul con rayas de color blanco, se tira de la motocicleta, desenfunda un arma de fuego y me hace un disparo. Yo inmediatamente me agacho y corro buscando un refugio y llegué a un local comercial de ventas de comida que queda en la esquina de mi negocio.

Las personas que estaban a los alrededores se dan cuenta de lo sucedido y llaman a la policía. Yo de los nervios no sabía qué hacer. Pasados los minutos llega una patrulla de la policía a donde yo estoy explicándole lo sucedido. Ellos me manifiestan que habían capturado a uno de los sujetos que habían atentado contra mí y que el otro sujeto se había dado a la huida con el arma de fuego, al igual me manifiestan que los sujetos habían herido a uno de mis amigos, Larry, y que se encontraba en el hospital Paso Murillo.

Cuando yo salgo del local comercial, observo que la motocicleta en donde se movilizaban estos sujetos estaba incinerada y que al sujeto que habían capturado CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 14 estaba en el hospital, ya que la ciudadanía lo había golpeado2”. Entonces, está acreditado que el acusado y quien efectivamente disparó, permanecieron por algunos instantes esperando el momento en el cual realizar la ofensa a la vida con proyectiles de arma de fuego, proceder que no se aviene con el emprendido por un inocente y desapercibido mototaxista ajeno al comportamiento delictivo que realizará su pasajero y que, por el contrario, denota un acuerdo de voluntades y su estrecha conexión subjetiva con la realización de la conducta dentro de una división de trabajo inherente a la coautoría material impropia.

En segundo término, luego de descender de la moto el supuesto pasajero, esgrimiendo el arma y disparando en varias ocasiones contra Javier Enrique Blanco Bossio y Larry José Cabarcas Salas, hiriendo a este en el glúteo, JAIME BOSSIO ZAPARDIEL observó el desarrollo de los acontecimientos y esperó al sicario. Desde luego, la conducta del acusado no corresponde a la de un mototaxista ajeno a los delitos cometidos por su pasajero, pues pese a percatarse de la gravedad del ataque emprendido por aquél, lo aguardó hasta que terminó con su plan y esperó a que se subiera a la moto.

En tercer lugar, el acusado emprendió la huida con su 2 Fols. 161 y 162 c.o. No. 1. CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 15 supuesto pasajero en la motocicleta, pero no consiguió controlarla y cayeron, actividad que refuerza la deducción de que BOSSIO ZAPARDIEL realizó un papel activo, útil e importante en las tentativas de homicidio aquí investigadas, sin que su aporte correspondiera al de un desentendido mototaxista que cumple con su trabajo honestamente como lo ha alegado la defensa a lo largo de la actuación. Tal como lo entendieron los falladores de instancia, es razonable deducir que el sicario no iba a tomar un mototaxi para ir a cometer sus delitos contra la vida sin que el conductor supiera de qué se trataba y mediara un acuerdo sobre el desarrollo de lo planeado, incluyendo una comunidad de voluntades acerca de la inicial acechanza de las víctimas, la conducta agresora, la espera mientras se desarrollaba el comportamiento y, no menos importante, la huida, no conseguida por la intempestiva caída de los coautores en su rauda carrera, la cual condujo a que la comunidad retuviera al acusado hasta que llegó la policía. Además, es de esperarse que un honorable mototaxista no se quede aguardando a su pasajero luego de ver directamente cómo dispara contra dos personas con el ánimo de causarles la muerte, pues lo obvio es que emprenda la huida para evitar verse involucrado en tan graves delitos.

De otra parte, tampoco resulta consonante con las reglas de la experiencia, como lo destacaron los falladores, que para la comisión de un delito contra la vida un sicario contrate transporte de servicio público sin previa advertencia de qué se CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 16 trata y acuerdo de voluntades, pues el mismo conductor puede delatarlo o hasta entregarlo a las autoridades una vez realizada la conducta punible.

En suma, considera la Corte que tal como lo plantearon el Ministerio Público y la Fiscalía, la prueba obrante es más que suficiente para acreditar la materialidad de los delitos de tentativa de homicidio, y la responsabilidad de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL en ellos como coautor material impropio, en cuanto encargado de transportar al sicario, aguardar la ejecución de su conducta delictiva y procurar su huida, de manera que no es procedente la casación del fallo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 17 CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 18 Salvó Voto CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 19 NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 20 CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 1 Salvamento parcial de voto.

Rdo. 50152 Casación Aprobado en Acta 115 de 3 de junio de 2020. Magistrados. Disidentes. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER y GERSON CHAVERRA CASTRO Con el respeto acostumbrado, exponemos las razones que llevaron a apartarnos de la decisión por parte de la mayoría de confirmar la pena de dieciséis (16) años y ocho (8) meses de prisión a JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL como coautor de la conducta punible de homicidio agravado.

Esta discrepancia (hay que precisarlo) es parcial, pues estamos de acuerdo con la decisión en la parte resolutiva del fallo de la Corte de no casar la sentencia recurrida en virtud de los cargos de la demanda. En lo que no estamos conforme con la postura mayoritaria es en no haber casado de forma oficiosa la providencia de segunda instancia en atención de CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 2 la garantía de la presunción de inocencia que le asiste al procesado, tal como fue planteado en la ponencia que en un principio presenté ante los demás miembros de la Sala.

Para la mayoría, la prueba practicada durante el juicio oral era suficiente para concluir acerca de la participación como coautor de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL en los hechos sometidos a juicio, pues su aporte esencial al resultado típico habría consistido, en palabras de la Sala, en ser el “encargado de transportar al sicario, aguardar la ejecución de su conducta delictiva y procurar su huida” (folio 18 de la ponencia aprobada).

Pese a ser idéntica conclusión a la del Tribunal en el fallo recurrido, los argumentos que en su contra presenté en la ponencia original no fueron abordados ni refutados por la Sala mayoritaria, aunque sí constituyeron el objeto principal del debate durante la sesión en que fue derrotada. Es necesario, por consiguiente, reiterar los argumentos que fundamentaban dicha propuesta de casación oficiosa, para así contrastarlos con los que soportan el fallo finalmente aprobado.

Estos fueron: (i) La condena se basó en una máxima de la experiencia que no tenía tal calidad. CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 3 Esto fue analizado en la ponencia derrotada con las siguientes palabras: No es máxima de la experiencia aquella que elaboró el Tribunal a partir de la participación material del acusado en los hechos.

Es decir, no es razonable proponer que JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL sabía lo que iba a pasar porque era el conductor de la moto de la que se bajó el sicario, en tanto los ejecutores y acompañantes en tales crímenes suelen estar asociados. Como tantas veces ha insistido la Corte, las reglas de la experiencia son elaboraciones teóricas, relacionadas con un específico entorno social y cultural, acerca del cotidiano vivir o el comportamiento regular de la gente.

La participación en los delitos nada tiene que ver con una máxima de tal índole, dado que obedecen a situaciones excepcionales, por fuera de lo ordinario en una sociedad. Es irrelevante que para estos efectos los medios de comunicación aludan con frecuencia a procederes ‘habituales’ de delincuentes o que presenten a la inseguridad o al crimen como un problema de crecimiento exponencial.

Esto jamás le quitará al delito una tasa mínima de probabilidad y, por ende, la falta de rasgos como ‘general’ o ‘universal’, que son propios de las reglas de experiencia. Así lo explicó la Sala en el fallo CSJ SP1467, 12 oct. 2016, rad. 31175: Es de su esencia [de las reglas de la experiencia] que se refieran a fenómenos cotidianos, pues frente a los que no tienen esta característica no es factible, por razones obvias, constatar que siempre o casi siempre ante una situación A se presenta un fenómeno B, al punto que sea posible extraer una regla general y CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 4 abstracta que permita explicar eventos semejantes.

De ahí que un error, frecuente por demás, consista en tratar de estructurar máximas de la experiencia frente a fenómenos esporádicos o frente a aquellos que no son observables en la cotidianeidad, en un determinado entorno sociocultural. Cuando el proceso inferencial pueda hacerse a partir de una máxima de la experiencia, la argumentación suele expresarse como un silogismo, donde la máxima de la experiencia es la premisa mayor, el dato demostrado (otrora llamado hecho indicador) constituye la premisa menor, y la síntesis dará lugar a la respectiva conclusión. Así, por ejemplo, si no existe ‘prueba directa’ de que varias personas acordaron previamente realizar una conducta punible (elemento estructural de la conducta), pero se tiene el dato de que actuaron coordinadamente, el dato desconocido (el acuerdo previo) puede inferirse razonablemente a partir del dato conocido (actuaron coordinadamente), a partir de un enunciado general y abstracto que puede extraerse de la observación cotidiana y repetida de fenómenos, que podría expresarse así: casi siempre que varias personas ejecutan una acción de forma coordinada es porque previamente han acordado su realización. Valga aclarar que este tipo de reglas no se extrae de la observación frecuente de acuerdos para cometer delitos (esto escapa a la posibilidad de observación cotidiana), sino de la percepción de fenómenos frecuentes sobre el comportamiento de los seres humanos cuando interactúan armónicamente entre sí: eventos deportivos, trabajos grupales, etc. [Nota al pie de página: CSJ SP1467, 12 oct. 2016, rad. 37175].

CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 5 En este orden de ideas, como a partir del dato conocido (la participación material del procesado) el Tribunal propuso una máxima ajena a la posibilidad de observación cotidiana (la realización en grupo de delitos contratados contra la vida) para concluir que dicha acción fue concertada, construyó una inferencia que viola la sana crítica y, en particular, el concepto de reglas de la experiencia. El falso raciocinio, por lo tanto, es evidente.

De hecho, en el fallo que nos apartamos, la mayoría de la Sala pareció soportarse en una mal construida máxima de la experiencia como la acabada de reseñar cuando sostuvo, en la parte motiva de la decisión mayoritaria, que “tampoco resulta consonante con las reglas de la experiencia, como lo destacaron los falladores, que para la comisión de un delito contra la vida un sicario contrate transporte de servicio público sin previa advertencia de qué se trata y acuerdo de voluntades, pues el mismo conductor puede delatarlo o hasta entregarlo a las autoridades una vez realizada la conducta punible”.

Las reglas de la experiencia, debe insistirse, no pueden emplearse para predecir comportamientos en ámbitos que no correspondan a entornos tradicionales o cotidianos. Si el Tribunal o la mayoría de la Sala, por lo demás, pretendían sugerir que en el sector en el cual se presentaron los hechos (barrio La Alboraya de Barranquilla) existe una cultura del sicariato tan asentada que ya hace parte de las vivencias diarias de sus habitantes (para así divulgar que los sicarios CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 6 siempre o casi siempre trabajan con conductores que saben lo que está ocurriendo o que, si no es así, estos cuentan con la capacidad de entregarlos a las autoridades), tendrían que sostenerlo con datos derivados de las pruebas legalmente practicadas durante el juicio.

Esto, por supuesto, no fue lo que ocurrió. Tales afirmaciones, por consiguiente, carecen de fundamento. (ii) De la entrevista efectuada a Javier Enrique Blanco Bossio, ningún dato se extrae del que pueda afirmarse, sin lugar a dudas, que obró con conocimiento o la intención de obtener el resultado típico. En este sentido, la ponencia derrotada fue puntual: La frase del Tribunal “el acusado y su parrillero estuvieron aguaitando el lugar durante un tiempo y luego es cuando el parrillero se baja y agrede a bala a los afectados” tiene como fundamento probatorio la entrevista realizada a Javier Enrique Blanco Bossio, incorporada como prueba de referencia admisible.

Con esta proposición (al igual que con la relativa al fallido intento de huida del acusado y el sicario), el Tribunal sugirió que las acciones de ambos fueron coordinadas. Es decir, que al haber aguaitado (esto es, «acechado, aguardado cautelosamente») los dos en la escena del crimen antes de los disparos, el conductor de la moto no estaba simplemente transportando al sicario, sino tenía un compromiso con él en la obtención del fin típico.

CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 7 No es cierto, sin embargo, que el entrevistado Javier Enrique Blanco Bossio haya afirmado que los involucrados estuvieron acechando o aguardando con cautela momentos antes de la perpetración tentada del delito. Lo único que dijo fue haber visto llegar al conductor de la moto, luego observar al sicario subirse al vehículo y, estando en marcha la moto, darse cuenta de que bajaba de ahí para dispararle.

Este es el contenido de todo lo narrado por la víctima: Siendo aproximadamente las 5:45 p.m., me encontraba en mi negocio de compraventa de motocicletas de razón social El Loro Real, ubicada en la carrera 8 # 42-95. Estaba conversando con unos amigos de trabajo cuando observo que a unos metros del negocio llega una motocicleta marca Bóxer color negro con un sujeto a bordo que vestía una camisa de la selección Colombia azul oscuro, chaleco reflectivo negro y jean azul.

En esos momentos, se sube otro sujeto de tés [sic] morena, contextura delgada, que vestía camisa tipo polo de color azul con rayas de color blanco y jean azul. Seguí hablando con mis compañeros pero no dejaba de mirar a los sujetos. Cuando la motocicleta arranca como a un metro aproximadamente, el parrillero, más exactamente el sujeto que vestía la camisa tipo polo de color azul con rayas de color blanco, se tira de la motocicleta, desenfunda un arma de fuego y me hace un disparo.

Yo inmediatamente me agacho y corro buscando un refugio y llegué a un local comercial de ventas de comida que queda en la esquina de mi negocio. Las personas que estaban a los alrededores se dan cuenta de lo sucedido y llaman a la policía. Yo de los nervios no sabía qué hacer. Pasados los minutos llega una patrulla de la policía a donde yo estoy explicándole lo sucedido.

Ellos me manifiestan que habían capturado a uno de los sujetos que habían atentado contra mí y que el otro sujeto se había dado a la huida con el arma de fuego, al igual me manifiestan que los sujetos habían herido a uno CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 8 de mis amigos, Larry, y que se encontraba en el hospital Paso Murillo.

Cuando yo salgo del local comercial, observo que la motocicleta en donde se movilizaban estos sujetos estaba incinerada y que al sujeto que habían capturado estaba en el hospital, ya que la ciudadanía lo había golpeado. En ningún momento el entrevistado señaló que tanto el conductor como el sicario estuvieron preparando la escena del crimen, ya sea esperando el momento justo u observando con cautela el escenario.

De hecho, la víctima aludió a actos separados, y no en conjunto, de estas personas. Primero, llegó el acusado en la moto. Segundo, se subió el otro sujeto. Tercero, el vehículo emprendió la marcha y el agresor se bajó de ahí, sacó un revólver y lo accionó contra el declarante. Tampoco es posible establecer que hubo coordinación entre conductor y pasajero.

El relato del entrevistado bien puede ajustarse a la hipótesis de la defensa según la cual JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL no era más que un ‘mototaxista’: llegó cerca del lugar de los hechos después de hacer una carrera, fue contratado por el sicario que se subió en la parte trasera del vehículo y, cuando arrancaron, para sorpresa del conductor, el otro se lanzó con el fin de atentar contra la vida de Javier Enrique Blanco Bossio.

El Tribunal, entonces, distorsionó el contenido material del medio de convicción. No hubo una conducta previa por parte del acusado a partir de la cual pudiera inferirse que su participación en los hechos contaba con el conocimiento y la intención de realizar el tipo objetivo. Se trata, por lo tanto, de un error de hecho proveniente de un falso de identidad por tergiversación. CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 9 La mayoría de la Sala, en el fallo del cual nos apartamos, sostuvo con base en la entrevista de Javier Enrique Blanco Bossio que “el acusado y quien efectivamente disparó permanecieron por algunos instantes esperando el momento en el cual realizar la ofensa a la vida con proyectiles con arma de fuego” (folio 16 de la ponencia aprobada).

Esa frase no corresponde a la verdad de lo que declaró el entrevistado. Javier Enrique Blanco Bossio señaló que primero llegó el conductor de la moto, después se subió el sicario y que, cuando la moto partió, el parrillero se bajó para dispararles. No especificó cuánto tiempo hubo entre acto y acto. La frase “seguí hablando con mis compañeros, pero no dejaba de mirar a los sujetos” indica precisamente eso: que no dejó de observarlos.

Pero ello no necesariamente indica que hubo un trascurrir del tiempo considerable entre el momento en que el sicario se sube a la moto y cuando el motociclista emprende la marcha, para concluir que ambos estaban aguardando el momento adecuado. Situación diferente se habría dado si el motociclista hubiera llegado con el ejecutor de los disparos, este se haya bajado para reconocer el terreno y luego se hubiera vuelto a subir a la moto.

Tal acción en conjunto sugeriría un obrar coordinado entre los dos (2) individuos. Pero esto no fue lo que describió el entrevistado, por más que su dicho quiera despertar contra el acusado suspicacias. Lo que afirmó esta persona, en últimas, era compatible con la tesis defensiva, CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 10 en el sentido (ya indicado en la ponencia derrotada) de que JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL “llegó cerca del lugar de los hechos después de hacer una carrera, fue contratado por el sicario que se subió en la parte trasera del vehículo y, cuando arrancaron, para sorpresa del conductor, el otro se lanzó con el fin de atentar contra la vida de Javier Enrique Blanco Bossio”.

(iii) El acto posterior del intento de huida en la moto no significa que el acusado haya esperado al sicario, ni menos que tenía un conocimiento previo acerca del atentado. Esto fue explicado en la ponencia que fue derrotada por la Sala mayoritaria de la siguiente manera: Excluidos los yerros atrás analizados, el único medio de prueba para considerar que la conducta de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL fue dolosa sería el extraído de la declaración durante el juicio del agente de la policía Andrés Felipe Infante Nieto cuando sostuvo, en palabras del juez de primer grado, que según lo que le contaron los ciudadanos que detuvieron al acusado tanto este como el sicario, luego de los disparos, «huyeron en la motocicleta cayéndose más adelante», de ahí que «apenas cae la motocicleta […] sale huyendo quien tenía el arma de fuego», mientras que el conductor, caído, le fue incinerado su vehículo y fue agredido por la comunidad.

Gracias a esta manifestación, el Tribunal arguyó que, de no estar comprometido con el fin típico, «era de esperarse que cuando el CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 11 ahora procesado vio que el parrillero se bajó de su vehículo y estaba disparando contra las víctimas, saliera raudo del lugar en vez de quedarse a esperarlo». Y, por lo tanto, concluyó «que el implicado sin duda conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización».

El dato acerca de la supuesta espera y posterior intento de huida de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL con el sicario, por sí solo, no es razón suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. Las razones son las siguientes: (a) El hecho indicador es equívoco. Que ambos sujetos “huyeran en la moto cayéndose más adelante” no implica de manera necesaria que el conductor estuvo aguardando hasta que el sicario terminara su cometido.

La acción realizada por este (disparar varias veces a Javier Enrique Blanco Bossio, hiriendo a Larry José Cabarcas Salas en el entretanto) debió perpetrarse en cuestión de segundos. No era posible sostener con certidumbre que el conductor obró en forma cooperativa con el sicario. Aquel pudo quedarse mirando lo que sucedía, sorprendido por el acto de violencia, no esperando.

Tampoco el intento de huida y eventual caída de la moto representa inevitablemente un compromiso por parte del acusado. De hecho, el accidente del vehículo pudo obedecer a la negativa o resistencia de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL o a cualquier otra circunstancia no consecuente con un acuerdo común. Por ende, el dato que los ciudadanos compartieron con el testigo admite muchas lecturas, varias de ellas ajenas a una de responsabilidad penal.

El indicio que construyó el Tribunal fue muy contingente. (ii) El mismo Tribunal admitió en la providencia recurrida que dicho dato, aislado, no podía ser suficiente para llegar al conocimiento para condenar. De acuerdo con la sentencia de CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 12 segunda instancia: Finalmente, es de destacar que tal vez estas inferencias, consideradas individualmente, no tengan el peso suficiente para soportar la responsabilidad del procesado, pero tomadas en su conjunto sí tienen ese poder suasorio, de la misma forma que si bien un solo ladrillo no hace una pirámide la suma de ellos sí, y en este caso la acumulación de inferencias razonables que hemos destacado, aunadas a la participación indiscutible del acusado en los hechos, sí pueden construir una pirámide conceptual cuya cúspide apunta directamente a la responsabilidad del encartado como coautor del delito de tentativa de homicidio.

En este orden de ideas, como la tipicidad subjetiva fue sustentada por el Tribunal a partir de inferencias efectuadas con tres (3) datos (la participación del acusado, su conducta previa y la posterior), y como dos (2) de estas obedecieron a errores propios de casación, condenar tan solo por la razón restante (una manifestación de referencia acerca del intento de huida y caída de la moto con el sicario) constituiría un sinsentido, incluso para los jueces de segundo grado.

Y (iv) jamás se desvirtuó la hipótesis absolutoria de la defensa de acuerdo con la cual JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL no era más que un ‘mototaxista’ contratado por el sicario sin tener el conocimiento de lo que este iba a hacer. Esto también fue destacado en la ponencia original, en la cual se sostuvo que el “material probatorio es compatible con la hipótesis absolutoria de la defensa, que no fue refutada CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 13 por la Fiscalía”: En términos generales, toda la prueba valorada en conjunto no riñe con la teoría del caso de la defensa, de acuerdo con la cual JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL no era más que un conductor informal de servicio público que fue utilizado como un instrumento ciego por el sicario.

Es decir, aunque la prueba también apuntaba a respaldar la tesis condenatoria de la Fiscalía (debido al aporte material realizado por el procesado), no se descartó razonablemente la posibilidad de que este hubiera obrado sin conocimiento de la situación típica. Y el instructor tampoco se preocupó por practicar prueba que les restase credibilidad a los testigos de descargo Jair Alfonso Pérez Cabrera y José Fernando Ripoll Bovea, personas que señalaron al acusado de desempeñarse como taxista y de estar trabajando en eso el día del atentado.

Persiste entonces una duda razonable a favor de JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL. Sorprende que la mayoría de la Sala, en este fallo, le haya dado crédito a la postura de la defensa, en el sentido de que JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL trabajara en el campo informal del ‘mototaxismo’ (de hecho, dicen de él a lo largo de la providencia que era un “mototaxista”) y que la moto quemada por la comunidad era aquella en la cual se había montado el ejecutor de los disparos.

Pero, a su vez, guardó silencio frente a la tesis (que también era parte de la teoría de la defensa) de acuerdo con la cual el acusado fue tan solo un instrumento ciego del sicario. CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 14 Precisamente la estrategia defensiva partía de aceptar la realización objetiva del hecho (el aporte esencial realizado por el procesado), para discutir su imputación subjetiva, en la cual dicha prueba no reflejaba necesariamente un actuar coordinado o de común acuerdo entre ambos individuos, mientras que la prueba aportada por la defensa sugería que su actividad laboral era aquella por la cual fue contratado y que, por lo tanto, era ajeno a la participación deliberada en empresas criminales.

Ni las instancias, ni (por desgracia) la Sala mayoritaria, abordaron la solución de este asunto con fundamento en dicho perspectiva. Al igual que en el salvamento de voto del fallo CSJ SP13408, 30 ag. 2017, rad. 44430, exhorto a la Sala a que no solo acepte, como criterio de estándar probatorio en aras de definir los límites de lo que debe entenderse como “más allá de toda duda” (expresión que figura en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004), la teoría de la “constatación de una versión plausible de responsabilidad sin otras alternativas plausibles de inocencia”, sino además su aplicación efectiva en casos como el que ahora nos ocupa.

En este orden de ideas, si hay una teoría del caso que (i) está soportada en los medios de prueba practicados en el juicio o legalmente incorporados a la actuación, (ii) no fue desvirtuada por los medios de prueba que apoya la teoría de la acusación, o dichos medios son compatibles tanto con una CASACIÓN 50152 JAIME LEONARDO BOSSIO ZAPARDIEL 15 como con otra hipótesis, y (iii) conduce, de acuerdo con la sana crítica, a una versión plausible de inocencia, es obvio que no se ha obtenido el “conocimiento, más allá de toda duda” para condenar y la presunción de inocencia deberá de prevalecer.

Como la mayoría de la Sala, en la sentencia de la cual nos apartamos, no llegó a idéntica conclusión, salvamos de manera parcial el voto en los términos contemplados. GERSON CHAVERRA CASTRO Salvamento parcial de voto Rad. 50152 casación Mag. Ponente Luis Antonio Hernández Barbosa Aprobado en acta 115 del 3 de junio de 2020. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala mayoritaria, manifiesto que me adhiero al salvamento de voto presentado por los H. Magistrados Gerson Chaverra Castro y Eugenio Fernández Carlier.