SP1020-2024(56368) — Corte Suprema

SP1020-2024(56368)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2024

Magistrado ponente: Diego Eugenio Corredor Beltrán

Ley 1257 de 2008Ley 1709 de 2014Ley 1761 de 2015Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Casación oficiosa: trámite Tesis: «Sobre la casación oficiosa en la Ley 906 de 2004, la Corte tiene dicho que: (…) a pesar de la inadmisión de una demanda, la Sala oficiosamente puede disponer que se tramite el extraordinario recurso, supuesto en el que serán objeto de la decisión los temas propuestos directamente por la judicatura, esto es, que la propia Corte determina y limita los problemas jurídicos que con carácter imperativo ameritan su pronunciamiento. En tales circunstancias no hay necesidad de un debate entre las partes e intervinientes, pues ellas no observaron, omitieron o inadvirtieron lo que para la Corporación resulta determinante y que exige su intervención en el caso concreto. Ni siquiera resulta pertinente ordenar un traslado al Ministerio Público pues este especial sujeto si tenía razones para debatir o demeritar la sentencia debió impugnarla. De lo expuesto se sigue que la audiencia de sustentación del recurso de casación no tiene lugar cuando la Corte hace uso de sus poderes oficiosos, (…). (…) de todas formas se mantiene la facultad oficiosa de la Corte para pasar por alto tales aspectos y dar prevalencia al derecho sustancial sobre las formas Art. 228 constitucional, cuando quiera que advierta equivocaciones en la sentencia que, aunque no hayan sido puestas de presente por quien acude a la sede extraordinaria, implican un desmedro para las garantías del procesado o de otras partes e intervinientes, lo cual obliga a la Sala de Casación Penal a restablecerlas. De todas maneras, dicha facultad oficiosa está restringida por el principio de raigambre constitucional de no reforma en peor, que impide a la Corte enmendar los yerros de los que adolezca el fallo de segunda instancia, si ello comporta desmejorar la situación del procesado cuando éste es recurrente único. Es así que, al principio de limitación, se sobrepone el deber de la Corte de proteger garantías fundamentales que se han menoscabado por vía de errores in procedendo o in iudicando, en orden a posibilitar que de oficio la Sala decrete nulidades o case parcial o totalmente la sentencia, dictando la de reemplazo». VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, presupuestos para su aplicación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, su aplicación está supeditada a la demostración de que la conducta es producto de la discriminación / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, no se estructura a partir del sólo dato fáctico / VIOLENCIA INTRAFAMILIAR - Investigación del contexto: constituye una obligación de la Fiscalía, para establecer la viabilidad de una sanción mayor y verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género / DERECHOS DE LA MUJER - Perspectiva de género: debe articularse con los derechos y garantías del procesado Tesis: «De conformidad con los criterios traídos a cita en precedencia, puesto que la defensa técnica fue única impugnante en casación, la Sala se limitará al estudio de la deducción de responsabilidad penal a RRC como autor del delito de violencia intrafamiliar, con la inclusión de la agravante específica del inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, estructurada porque “(…) la conducta recaiga sobre (…) una mujer (…)”. Sobre la circunstancia de agravación en comento, la Sala, en el proveído CSJ SP4135-2019, 1 oct., rad. 52394, haciendo hincapié en la explicación de la “(…) proporcionalidad de la respuesta punitiva (…)”, [...] [...] En síntesis, según dejó lo dejó plasmado la Sala en el pronunciamiento en cita, para aplicar la agravante del inciso segundo del artículo 229 del Código Penal “(…) no basta con demostrar que la conducta recayó sobre una mujer, sino que, además, resulta imperioso constatar la necesidad de proteger un bien jurídico adicional a la familia, en este caso consistente en la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación”. En pronunciamiento posterior, la Sala recordó que “(…) el tipo agravado de violencia intrafamiliar por ser cometida contra la mujer no opera de manera objetiva, vale decir, por la simple pertenencia del sujeto pasivo al género femenino, pues requiere de una conducta violenta por razones de género (…)” y agregó que, en consecuencia, “(…) la adecuación típica del agravante punitivo del delito de violencia intrafamiliar en razón a que el sujeto pasivo del ilícito sea mujer, requiere del juzgador una argumentación tendiente a fijar las razones por las cuales considera que el maltrato sufrido tuvo origen en motivos de género (…)”, entendiendo por tal el maltrato que “(…) se produzca como reproducción del patrón cultural según el cual el hombre ejerce dominación sobre la mujer, situándola en una posición de subordinación e inferioridad que, desde su perspectiva, le faculta para perpetrar contra ella todo tipo de abusos, sin importar que se encuentren dentro del marco de una relación de pareja o se trate de un comportamiento único”. Más recientemente, acudiendo a la interpretación auténtica del concepto de “violencia contra la mujer” (Ley 248 de 1995 y Ley 1257 de 2008), expuso que: (…) la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por su condición de mujer”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia. (…) colige la Sala que la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena. Y, en relación con el mencionado contexto, señaló que su acreditación es carga de la Fiscalía. Así mismo, que “(…) en la estructuración del programa metodológico al investigador no le bastará demostrar la condición de mujer de la víctima agredida, pues si se asume que la circunstancia de agravación protege un bien jurídico específico (la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación), el Estado debe constatar en cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género”». VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA - Cuando recae sobre mujer por razón del género, evento en el que no se acreditó la circunstancia agravante / CASACIÓN - Parcial: redosificación punitiva / CASACIÓN - Redosificación punitiva: por eliminación de un agravante / PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia Tesis: «En el caso en examen, la deducción de la agravante se basó única y exclusivamente en el hecho de que la víctima era una mujer. Así, en la formulación de imputación se expuso: “Basta con observar el género de la víctima para concluir la existencia de la agravante ya mencionada”. Y en el escrito de acusación se consignó: “Como la acción recayó sobre una mujer, fácilmente (sic) resulta concluir que nos hallamos frente al punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA”. Si bien es cierto, en la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó como prueba documental, para ser introducida con el testimonio de la víctima, la correspondiente al trámite de incumplimiento de una medida de protección concedida a LHM por una Comisaría de Familia, esto con el propósito de acreditar un “contexto de violencia de género”, y tal medio de conocimiento le fue decretado por la juez de conocimiento, en la práctica probatoria no concretó esa meta, ya que no incorporó al juicio oral dicho medio de conocimiento. En todo caso, así lo hubiese hecho, no puede desconocerse que previamente, en la imputación y en la acusación, no había afirmado los hechos que le daban fundamento a dicho contexto y, por consiguiente, a la agravante específica en cuestión. Es decir, en ese aspecto el cargo carecía de premisa fáctica. Como evidencia de lo anterior, en el alegato de cierre la Fiscalía se limitó a acotar que “la señora LHM fue víctima del delito de violencia intrafamiliar agravada”. En la sentencia de primera instancia no se advierte una referencia especial a la configuración, en el caso juzgado, de la circunstancia específica de agravación del inciso segundo del artículo 229 del Código Penal . El tribunal no trató el tema, por no ser materia de alzada. Tampoco efectuó observación al respecto y confirmó el fallo de primer grado en su integridad. Debido a las anteriores circunstancias, y en aplicación del reiterado criterio jurisprudencial previamente reseñado, debe excluirse el motivo de incremento de la punibilidad examinado, con la consiguiente redosificación del quantum punitivo. Antes de concretar la nueva punibilidad, debe aclararse que la modificación no implica la extinción de la acción penal por prescripción, porque el máximo de la pena privativa de la libertad aplicable es de 8 años de prisión, la imputación (con la que se interrumpió y comenzó a correr de nuevo por el término de 4 años) se formuló el 27 de septiembre de 2017 y la sentencia de segunda instancia se dictó antes de que se cumpliera ese plazo, ya que data del 15 de julio de 2019 (fecha en la cual la prescripción quedó suspendida). En consonancia con lo decidido por la primera instancia, la pena principal corresponderá al mínimo legal, pero al indicado en el inciso primero del artículo 229 del Código Penal (modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007), esto es, 48 meses de prisión. A ese tiempo se ajustará la duración de las penas accesorias impuestas. Si bien, por el factor cuantitativo, la pena principal ahora concuerda con las previsiones de los artículos 63 y 38 B del Código Penal, según las modificaciones y adiciones efectuadas por la Ley 1709 de 2014, la concesión del subrogado y del mecanismo sustitutivo no se torna posible debido a la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, en los términos en que quedó configurado por la precitada ley».

Casación acusatorio N°56368 CUI 11001650006120170242401 Rafael Rubiano Caro DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP1020-2024 Radicado N°56368 Acta 107. Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). VISTOS De conformidad con lo anunciado en el proveído AP2309 del 9 de junio de 2021, una vez despachado desfavorablemente por el agente del Ministerio Público el mecanismo de insistencia, se resuelve si debe casarse parcial y oficiosamente el fallo de segunda instancia, de fecha 15 de julio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, confirmó integralmente la sentencia condenatoria emitida, el 19 de septiembre de 2018, por el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de la capital de la República, contra RAFAEL RUBIANO CARO, como autor de violencia intrafamiliar agravada.

HECHOS De acuerdo con lo que se declaró probado en las instancias, el 5 de febrero de 2017, a partir de las 12:30 p.m., en la residencia común, ubicada en la calle 4 B N° 23 A – 28, interior 2, apartamento 105, barrio La Estrella, localidad Mártires de esta ciudad, RAFAEL RUBIANO CARO agredió física y verbalmente a LUCINDA HERNÁNDEZ MANCERA, su compañera permanente, con quien llevaba 18 años de convivencia y, como resultado de esa acción, le produjo lesiones que le significaron incapacidad definitiva de 10 días, sin secuelas.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. La Fiscalía General de la Nación le formuló imputación[footnoteRef:1] y acusación[footnoteRef:2] a RAFAEL RUBIANO CARO como autor de violencia intrafamiliar agravada (incisos primero y segundo del artículo 229 del Código Penal). [1: Formulación de imputación por la Fiscalía 334 Local de Bogotá, de la Unidad de Violencia Intrafamiliar, el 27 de septiembre de 2017 ante el Juzgado 44 Penal Municipal con función de control de garantías de la ciudad.

El imputado no se allanó al cargo comunicado.] [2: Escrito de acusación radicado el 3 de octubre de 2017 por la Fiscalía 57 Local. Formulación de acusación del 17 de enero de 2018, por la Fiscalía 285 Local, ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá.] 2. La etapa del juicio concluyó con sentencia, del 19 de septiembre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a RAFAEL RUBIANO CARO como autor de la conducta penal por la cual se le formuló acusación, y le impuso la pena principal de 72 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso, y de prohibición de aproximarse a la víctima por el término de la sanción privativa de la libertad y hasta 12 meses más. Además, le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y de la prisión domiciliaria.

Consiguientemente, dispuso que en su contra se librara orden de captura. 3. Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, confirmó integralmente el fallo de primera instancia. 4. El 9 de junio de 2021, esta Sala inadmitió la demanda de casación presentada por la defensa y dispuso que, una vez adquiriera ejecutoria la decisión anterior, examinaría “(…) de fondo el asunto, con el objeto de determinar la eventual vulneración al debido proceso en lo que corresponde a la atribución de responsabilidad a RAFAEL RUBIANO CARO por cuenta de la circunstancia de agravación prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, por el que resultara condenado”.

CONSIDERACIONES 1. Sobre la casación oficiosa en la Ley 906 de 2004, la Corte tiene dicho que: (…) a pesar de la inadmisión de una demanda, la Sala oficiosamente puede disponer que se tramite el extraordinario recurso, supuesto en el que serán objeto de la decisión los temas propuestos directamente por la judicatura, esto es, que la propia Corte determina y limita los problemas jurídicos que con carácter imperativo ameritan su pronunciamiento.

En tales circunstancias no hay necesidad de un debate entre las partes e intervinientes, pues ellas no observaron, omitieron o inadvirtieron lo que para la Corporación resulta determinante y que exige su intervención en el caso concreto. Ni siquiera resulta pertinente ordenar un traslado al Ministerio Público pues este especial sujeto si tenía razones para debatir o demeritar la sentencia debió impugnarla.

De lo expuesto se sigue que la audiencia de sustentación del recurso de casación no tiene lugar cuando la Corte hace uso de sus poderes oficiosos, (…)[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP, 25 jul. 2007, rad. 27383.] (…) de todas formas se mantiene la facultad oficiosa de la Corte para pasar por alto tales aspectos y dar prevalencia al derecho sustancial sobre las formas –Art. 228 constitucional-, cuando quiera que advierta equivocaciones en la sentencia que, aunque no hayan sido puestas de presente por quien acude a la sede extraordinaria, implican un desmedro para las garantías del procesado o de otras partes e intervinientes, lo cual obliga a la Sala de Casación Penal a restablecerlas.

De todas maneras, dicha facultad oficiosa está restringida por el principio de raigambre constitucional de no reforma en peor, que impide a la Corte enmendar los yerros de los que adolezca el fallo de segunda instancia, si ello comporta desmejorar la situación del procesado cuando éste es recurrente único. Es así que, al principio de limitación, se sobrepone el deber de la Corte de proteger garantías fundamentales que se han menoscabado por vía de errores in procedendo o in iudicando, en orden a posibilitar que de oficio la Sala decrete nulidades o case parcial o totalmente la sentencia, dictando la de reemplazo[footnoteRef:4]. [4: CSJ SP15269-2016, 24 oct., rad. 47640.] 2.

De conformidad con los criterios traídos a cita en precedencia, puesto que la defensa técnica fue única impugnante en casación, la Sala se limitará al estudio de la deducción de responsabilidad penal a RAFAEL RUBIANO CARO como autor del delito de violencia intrafamiliar, con la inclusión de la agravante específica del inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, estructurada porque “(…) la conducta recaiga sobre (…) una mujer (…)”. 3.

Sobre la circunstancia de agravación en comento, la Sala, en el proveído CSJ SP4135-2019, 1 oct., rad. 52394, haciendo hincapié en la explicación de la “(…) proporcionalidad de la respuesta punitiva (…)”, puntualizó: (…) esta Sala considera que en el ordenamiento jurídico colombiano la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal está supeditada a la demostración de que la conducta constituye violencia de género, en la medida en que sea producto de la discriminación de las mujeres, del hecho de considerarlas inferiores, de su cosificación y, en general, cuando la conducta reproduce la referida pauta cultural que, con razón, pretende ser erradicada.

En primer término, debe aclararse que el legislador no incluyo un elemento subjetivo específico para la concurrencia de esta circunstancia de agravación punitiva, como sí lo hizo al regular el delito de feminicidio. Sin embargo, no debe perderse de vista que el incremento punitivo allí dispuesto, considerable por demás, se justifica como mecanismo de protección de la igualdad, lo que, en este contexto, se traduce en hacer efectiva la prohibición de discriminación por la condición de mujer.

En múltiples ocasiones esta Corporación se ha referido a la necesidad de verificar los presupuestos que justifican el incremento de las penas en virtud de la aplicación de circunstancias de agravación. Por ejemplo, ha resaltado que para aplicar el agravante consagrado en el artículo 365 del Código Penal (numeral 1º), debe demostrarse, en cada caso, que la utilización del medio motorizado implicó un mayor riesgo para la seguridad pública (CSJSP, 12 mayo 2012, Rad. 32173, entre muchas otras).

Ello se ajusta al amplio desarrollo realizado por la Corte Constitucional acerca del principio de proporcionalidad y de la protección de bienes jurídicos como justificación del daño inherente a la sanción penal (C-297 de 2016, entre muchas otras). Lo anterior, sin perjuicio de las implicaciones de la presunción de inocencia, entre las que sobresale la carga para el Estado de demostrar los presupuestos de la sanción penal.

En armonía con lo anterior, debe tenerse en cuenta que la agresión entre parientes, cuando no incluye expresiones de discriminación como los analizados en precedencia, tiene una respuesta punitiva ejemplarizante, representada en la pena de prisión de 4 a 8 años, sin perjuicio de las restricciones en materia de subrogados. Tampoco puede pasar desapercibido que el inciso segundo del artículo 229 dispone el incremento de la mitad a las tres cuartas partes de la pena, lo que, a simple vista, pone de presente la gravedad de la sanción. Asimismo, debe considerarse que en el inciso segundo del artículo 229 se incluyeron diversos presupuestos que justifican el incremento punitivo objeto de análisis.

La Sala advierte que la aplicación razonable de esa circunstancia de mayor punibilidad le impone al Estado múltiples obligaciones, según la distribución constitucional y legal de funciones. Así, por ejemplo, cuando el sujeto pasivo sea mayor de 65 años, la Fiscalía, al estructurar su teoría del caso, y el juez, al dictar la sentencia, deben constatar la existencia de una relación de desigualdad que justifique el incremento punitivo, ya que es posible que la misma realmente no exista, por las características físicas, la edad, el estado de salud o cualquier otro aspecto relevante de los integrantes del núcleo familiar.

Lo anterior se acentúa cuando los hechos deban subsumirse en la fórmula más amplia que utilizó el legislador en la última parte de la norma (“o quien se encuentre en estado de indefensión”), lo que, en su conjunto, permite entender por qué en los debates al interior del Congreso se hizo énfasis en que “se entrega a manos del intérprete y del juzgador las notas concretas que indiquen el grado de indefensión o las condiciones de indefensión del caso concreto”.

En el mismo sentido, no puede pasar inadvertido que la violencia intrafamiliar puede operar entre parejas del mismo sexo (C-029 de 2009), o entre mujeres que, por otras razones, conformen una familia (hermanas, madre e hija, etcétera), razón de más para concluir que, en cada caso, debe establecerse si existen relaciones de desigualdad, sometimiento o discriminación, que justifiquen la imposición de una pena mayor, lo que, por expresa disposición legislativa, también puede tener lugar cuando la conducta recae sobre un hombre, siempre y cuando se demuestre que este se encontraba en “estado de indefensión”.

Igualmente, debe considerarse que la aplicación automática de la circunstancia de mayor punibilidad también conspira contra la idea de erradicar la discriminación de que suelen ser víctimas las mujeres, pues liberaría al Estado de investigar los contextos de violencia, lo que, finalmente, impediría que el fenómeno se visibilice y, por tanto, sea erradicado.

Por estas razones, la Sala concluye lo siguiente: (i) el legislador no consagró un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 229 del Código Penal, como sí lo hizo para el delito de feminicidio; (ii) tal y como sucede con la consagración de este delito -104 A del Código Penal-, dicha causal de agravación constituye otra de las medidas orientadas a erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres;

(iii) este incremento punitivo se justifica en la medida en que se verifique que el sujeto activo realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, independientemente de la finalidad con la que haya actuado; (iv) de esta forma, se garantiza que el daño inherente a una pena mayor esté justificado por la protección de un determinado bien jurídico; y (v) ello se traduce en la obligación que tiene la Fiscalía de indagar por dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, que debe ser visibilizado en orden a generar las transformaciones sociales que permitan erradicar este flagelo.

(…) Según lo indicado en el numeral 6.2.1, en los casos de violencia intrafamiliar, como una de las expresiones de la violencia de género, es determinante el contexto en el que ocurren los actos de agresión, no solo porque ello facilita el entendimiento del caso y la valoración de las pruebas, sino además porque la existencia de escenarios sistemáticos de violencia y discriminación pueden hacer parte de los hechos jurídicamente relevantes, toda vez que: (i) en sí mismos, pueden ser subsumidos en la norma que penaliza la violencia ejercida contra las integrantes de la Familia y dispone la agravación de la pena cuando la misma recae sobre una mujer o sobre otras personas que deben ser objeto de especial protección (niños, ancianos, etcétera), como cuando constituyen violencia física, psicológica u otras formas de agresión;

(ii) esos ámbitos de dominación y discriminación deben ser visibilizados, como presupuesto de su erradicación, que es, precisamente, uno de los objetivos principales de la penalización de la violencia de género y, puntualmente, de la ocurrida en el seno de la familia; (iii) desestimar el contexto en el que ocurre la violencia de género y analizar aisladamente las agresiones puede dar lugar a su banalización, punto de partida para que este flagelo sea perpetuado, lo que, desde esta perspectiva, vacía de contenido las normas penales orientadas a sancionar este tipo de atentados contra los derechos humanos; y (iv) ese contexto hace parte de las circunstancias que rodean el delito, cuya relevancia jurídica puede ser más notoria cuando encajan en alguno de los presupuestos previstos en los artículos 54 a 58 del Código Penal, sin perjuicio de que puedan ser subsumidas en cualquiera de las normas de la parte especial de esa codificación, independientemente de que resulten favorables o no al procesado[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP41335-2019, 1 oct., rad. 52394.] En síntesis, según dejó lo dejó plasmado la Sala en el pronunciamiento en cita, para aplicar la agravante del inciso segundo del artículo 229 del Código Penal “(…) no basta con demostrar que la conducta recayó sobre una mujer, sino que, además, resulta imperioso constatar la necesidad de proteger un bien jurídico adicional –a la familia-, en este caso consistente en la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación”[footnoteRef:6]. [6: CSJ SP41335-2019, 1 oct., rad. 52394.] En pronunciamiento posterior, la Sala recordó que “(…) el tipo agravado de violencia intrafamiliar por ser cometida contra la mujer no opera de manera objetiva, vale decir, por la simple pertenencia del sujeto pasivo al género femenino, pues requiere de una conducta violenta por razones de género (…)” y agregó que, en consecuencia, “(…) la adecuación típica del agravante punitivo del delito de violencia intrafamiliar en razón a que el sujeto pasivo del ilícito sea mujer, requiere del juzgador una argumentación tendiente a fijar las razones por las cuales considera que el maltrato sufrido tuvo origen en motivos de género (…)”, entendiendo por tal el maltrato que “(…) se produzca como reproducción del patrón cultural según el cual el hombre ejerce dominación sobre la mujer, situándola en una posición de subordinación e inferioridad que, desde su perspectiva, le faculta para perpetrar contra ella todo tipo de abusos, sin importar que se encuentren dentro del marco de una relación de pareja o se trate de un comportamiento único”[footnoteRef:7]. [7: CSJ SP3261-2020, 2 sep., rad. 55325.] Más recientemente, acudiendo a la interpretación auténtica del concepto de “violencia contra la mujer” (Ley 248 de 1995 y Ley 1257 de 2008), expuso que: (…) la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por su condición de mujer”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia. (…) colige la Sala que la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena[footnoteRef:8]. [8: CSJ SP047-2021, 27 ene., rad. 55821.] Y, en relación con el mencionado contexto, señaló que su acreditación es carga de la Fiscalía. Así mismo, que “(…) en la estructuración del programa metodológico al investigador no le bastará demostrar la condición de mujer de la víctima agredida, pues si se asume que la circunstancia de agravación protege un bien jurídico específico (la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación), el Estado debe constatar en cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género”[footnoteRef:9]. [9: CSJ SP047-2021, 27 ene., rad. 55821.] 4.

En el caso en examen, la deducción de la agravante se basó única y exclusivamente en el hecho de que la víctima era una mujer. Así, en la formulación de imputación se expuso: “Basta con observar el género de la víctima para concluir la existencia de la agravante ya mencionada”. Y en el escrito de acusación se consignó: “Como la acción recayó sobre una mujer, fácilmente (sic) resulta concluir que nos hallamos frente al punible de VIOLENCIA INTRAFAMILIAR AGRAVADA”.

Si bien es cierto, en la audiencia preparatoria, la Fiscalía solicitó como prueba documental, para ser introducida con el testimonio de la víctima, la correspondiente al trámite de incumplimiento de una medida de protección concedida a LUCINDA HERNÁNDEZ MANCERA por una Comisaría de Familia, esto con el propósito de acreditar un “contexto de violencia de género”, y tal medio de conocimiento le fue decretado por la juez de conocimiento, en la práctica probatoria no concretó esa meta, ya que no incorporó al juicio oral dicho medio de conocimiento.

En todo caso, así lo hubiese hecho, no puede desconocerse que previamente, en la imputación y en la acusación, no había afirmado los hechos que le daban fundamento a dicho contexto y, por consiguiente, a la agravante específica en cuestión. Es decir, en ese aspecto el cargo carecía de premisa fáctica. Como evidencia de lo anterior, en el alegato de cierre la Fiscalía se limitó a acotar que “la señora LUCINDA HERNÁNDEZ MANCERA fue víctima del delito de violencia intrafamiliar agravada”.

En la sentencia de primera instancia no se advierte una referencia especial a la configuración, en el caso juzgado, de la circunstancia específica de agravación del inciso segundo del artículo 229 del Código Penal. El tribunal no trató el tema, por no ser materia de alzada. Tampoco efectuó observación al respecto y confirmó el fallo de primer grado en su integridad. 5.

Debido a las anteriores circunstancias, y en aplicación del reiterado criterio jurisprudencial previamente reseñado, debe excluirse el motivo de incremento de la punibilidad examinado, con la consiguiente redosificación del quantum punitivo. Antes de concretar la nueva punibilidad, debe aclararse que la modificación no implica la extinción de la acción penal por prescripción, porque el máximo de la pena privativa de la libertad aplicable es de 8 años de prisión, la imputación (con la que se interrumpió y comenzó a correr de nuevo por el término de 4 años) se formuló el 27 de septiembre de 2017 y la sentencia de segunda instancia se dictó antes de que se cumpliera ese plazo, ya que data del 15 de julio de 2019 (fecha en la cual la prescripción quedó suspendida).

En consonancia con lo decidido por la primera instancia, la pena principal corresponderá al mínimo legal, pero al indicado en el inciso primero del artículo 229 del Código Penal (modificado por el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007), esto es, 48 meses de prisión. A ese tiempo se ajustará la duración de las penas accesorias impuestas. Si bien, por el factor cuantitativo, la pena principal ahora concuerda con las previsiones de los artículos 63 y 38 B del Código Penal, según las modificaciones y adiciones efectuadas por la Ley 1709 de 2014, la concesión del subrogado y del mecanismo sustitutivo no se torna posible debido a la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, en los términos en que quedó configurado por la precitada ley.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CASAR parcial y oficiosamente la sentencia de segunda instancia, de fecha 15 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, en el sentido de determinar que la condena proferida contra RAFAEL RUBIANO CARO lo es a título de autor del delito de violencia intrafamiliar, exclusivamente de conformidad con el inciso primero del artículo 229 del Código Penal, y que la pena principal que debe purgar es de cuarenta y ocho (48) meses de prisión. En los demás aspectos los fallos de las instancias se mantienen incólumes.

Segundo: Contra esta providencia no proceden recursos. Tercero: Devolver la actuación al despacho de origen. Notifíquese y cúmplase. 18