HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado Ponente SP1016-2024 Radicado 55945 Aprobado Acta 093 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024). I. VISTOS Emite la Sala fallo de casación y de impugnación especial, tras haberse admitido la demanda promovida por la defensa de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 3 de mayo de 2019, que revocó la absolutoria que emitiera el Juzgado 2º Penal del Circuito de Barrancabermeja el 15 de enero de 2016.

En su fallo, el ad quem condenó al acusado a la pena de ciento setenta (170) meses de prisión, tras haberlo encontrado responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 2 II.

HECHOS En el año 2007 la señora Y.M.F.M., madre de la menor Y.N.H.F., inició una relación sentimental con OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ. En el año 2008, la pareja se fue a vivir junta y convivieron con la menor en una casa ubicada en área rural del municipio de Barrancabermeja. Durante aquel año y hasta principios del 2009, la menor Y.N.H.F., que entonces tenía entre siete (7) y ocho (8) años, fue víctima de varios abusos sexuales por parte del acusado.

En su momento, ella relató que, en una ocasión, él le había introducido sus dedos en la vagina –lo que le produjo ardor– y que, en otra oportunidad, aquel se había desnudado y le había tocado la cola con su pene. III.

ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. La denuncia se presentó el 10 de junio de 2011. El 16 de julio de 2012 se ordenó la captura de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ y, en consecuencia, el procesado fue aprehendido el 29 de julio siguiente. El 30 de julio, ante el Juzgado 1º Penal Municipal de Barrancabermeja, se legalizó la captura y se le formuló imputación al procesado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

El 1º de agosto, ante la solicitud de la Fiscalía, se le impuso una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva en establecimiento carcelario. En su contra no se presentó recurso alguno. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 3 3.2. El 2 de octubre de 2012 la Fiscalía presentó el escrito de acusación y el expediente fue repartido al Juzgado 2º Penal del Circuito de Barrancabermeja.

En aquel documento se acusó a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ por el mismo delito por el que fue imputado. El 14 de junio de 2013, se realizó la audiencia de formulación de acusación. 3.3. La audiencia preparatoria se realizó el 28 de enero de 2014. Por su parte, el juicio oral se realizó en sesiones del 20 de marzo, 27 de mayo, 3 de junio, 11 de agosto y 8 de octubre de 2014, 20 de enero, 17 de junio, 20 de agosto y 22 de octubre de 2015 y 15 de enero de 2016.

En ésta última fecha se anunció un sentido del fallo absolutorio y se procedió a dar lectura de la sentencia de primera instancia. El fallo fue apelado por la Fiscalía General de la Nación. 3.4. El 3 de mayo de 2019, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga profirió sentencia de segunda instancia en el sentido de revocar la absolución de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ y, en consecuencia, lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con los artículos 209 y 211 numeral 2º, ambos del Código Penal.

La pena impuesta consistió en ciento setenta (170) meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la privación de su libertad. Igualmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, al procesado se le negaron los beneficios de la suspensión condicional de la CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 4 ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Se dispuso que se librara orden de captura una vez quedara en firme la sentencia condenatoria. 3.5. Inconforme, la defensa de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ presentó y sustentó los recursos de casación e impugnación especial. La demanda extraordinaria fue admitida por esta Corte en auto del 17 de octubre de 2019 y fue sustentada en diligencia del 18 de febrero de 2020.

IV. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA En decisión del 15 de enero de 2016, la primera instancia absolvió a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ de todos los cargos que fueron formulados en su contra. Para fundamentar esta conclusión, y tras reseñar el contenido de todos los testimonios practicados en el juicio, el a quo alegó lo siguiente: 4.1. En primer lugar, el estrado delimitó los hechos que serían objeto de juzgamiento, a partir de aquellos que fueron señalados en el escrito de acusación. Afirmó que ellos se circunscriben a dos (2) eventos: (i) un día sin fecha exacta, OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ tocó los genitales de Y.N.H.F. y le introdujo los dedos en su vagina, lo que le produjo ardor y (ii) entre finales de 2008 y principios de 2009 el acusado volvió a tocar los genitales de la menor, se desnudó y le tocó la cola con el pene.

Resaltó que la importancia de esta aclaración derivaba del hecho de que, en el juicio, la menor relató eventos que no CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 5 fueron objeto de la acusación, por lo que no era posible emitir condena por ellos, en respeto por el principio de congruencia. 4.2. En cuanto a la valoración de las pruebas relacionadas con los eventos por los cuales se formuló acusación, el a quo afirmó que la versión de la menor no es “consistente”, pues aquella no se mantuvo coincidente con “los relatos que hizo a su madre, abuela y a los especialistas que la valoraron”.

Para ilustrar su punto, procedió a relatar las diferencias que, a su juicio, se observan entre el relato de la menor y aquel expresado por su madre, su abuela, la entrevistadora del C.T.I. y el médico legista y psicóloga que la valoraron en el Instituto Nacional de Medicina Legal. En cuanto al dictamen de esta última profesional de psicología, adujo que la base de opinión pericial presentada por la defensa es indicativa de que las conclusiones de aquella en punto de la consistencia del relato de la menor son poco fiables.

Lo anterior, comoquiera que, según la perito de la defensa, en la evaluación realizada en el I.N.M.L. se omitieron aspectos relevantes para la correcta determinación de las conclusiones allí plasmadas. 4.3. Seguidamente, la primera instancia realizó una extensa disertación sobre la mentira en los niños y añadió que, en este caso en particular, es necesario agregar a la valoración el hecho de que la madre de la menor padecía un trastorno de personalidad dependiente y que ella haría “hasta lo imposible” por retener a su expareja –el acusado–, afirmando que si él no era para ella no sería para nadie.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 6 Resaltó que esta condición de la madre de la menor fue demostrada por varios testigos de la defensa, quienes hablaron sobre la obsesión de aquella con OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ e indicaron que, en al menos dos ocasiones, la mujer había intentado suicidarse.

A partir de esta construcción argumentativa concluyó que “no resulta difícil pensar que la menor haya inventado que fue víctima de tocamientos sexuales por parte de su padrastro, con el fin de lograr el afianzamiento de una debilitada relación con su progenitora”. A lo anterior agregó que, a su juicio, en este caso pudo configurarse un fenómeno que llamó alienación parental que, además, explicaría la tardía denuncia de los hechos por parte de la madre de la menor, quién sólo procedió de esa manera cuando se produjo la ruptura definitiva con su expareja. 4.4.

Corolario de lo anterior, la primera instancia cerró su argumentación alegando que, en tanto los hechos se presentaron de forma imprecisa, la víctima no fue clara en sus declaraciones y ninguno de los psicólogos que la intervinieron logró encausar su declaración para que fuera más precisa, “[e]s probable, en ese sentido, que la niña haya mentido”.

De hecho, añadió que ella “[y]a lo había hecho en oportunidad anterior al lograr el confinamiento carcelario de su anterior padrastro, de nombre Leodanis, y cuando señaló que el hijo de apenas 5 años de María del Pilar Bolívar abusaba de ella”. A su juicio, estas circunstancias hacen que su relato sea menos fiable y que, por contera, aquel no CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 7 permita que en esta oportunidad se alcance el estándar de conocimiento que la ley exige para condenar.

En consecuencia, determinó que era imperativo absolver a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ, en aplicación del principio in dubio pro reo. V. EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Por su parte, en sentencia del 3 de mayo de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga revocó la determinación adoptada por el a quo y condenó a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ como autor responsable del delito que le fue endilgado en la acusación. Sus argumentos fueron los siguientes: 5.1.

En primer lugar, con respecto a la congruencia, resaltó que del escrito de acusación se desprende que el procesado “manipuló sexualmente a su hijastra tocándole las partes íntimas, así como que le restregó el pene en la cola”, precisando que, de acuerdo con el citado documento, esa situación “ocurrió en más de una oportunidad”, entre finales del año 2008 y comienzos del año 2009.

Consideró que esta formulación fáctica era suficientemente clara y que es indicativa de que “la agencia fiscal cumplió con la obligación procesal de presentar hechos jurídicamente relevantes con circunstancias de tiempo, modo, lugar y la acción impúdica ejecutada por el acusado”. Añadió que los detalles y precisiones posteriores al núcleo fáctico que aparecieron en juicio no pueden ser descartados, máxime cuando, a su juicio, la Fiscalía fue clara CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 8 en determinar que el delito acusado se presentó “en concurso homogéneo y sucesivo por cuanto la conducta se repitió en más de una oportunidad (…)”.

Concluyó que, por ello, sí es factible emitir condena en contra el acusado por todos los tocamientos sexuales ventilados en el juicio, a pesar de que la Fiscalía no los hubiera relatado detalladamente en la audiencia de formulación de acusación. Lo anterior, máxime cuando aquellos emergieron de la prueba testimonial practicada en el debate oral; prueba que, por lo demás, la defensa controvirtió en el marco del contrainterrogatorio. 5.2.

Determinado lo anterior, el ad quem pasó a valorar las pruebas practicadas en el juicio. Tras resumir brevemente el relato de la menor, afirmó que el a quo no podía comparar ese testimonio con la narración relatada por los peritos, comoquiera que “la anamnesis de los dictámenes periciales únicamente es prueba de referencia admisible cuando no es posible que la víctima rinda testimonio en el debate oral (…)”.

En el mismo sentido, agregó que la posibilidad de contrastar los asertos del testigo con exposiciones anteriores “está condicionada a que el menor víctima se retracte de las versiones que brindó con antelación al juicio oral, o se muestre reticente a atestiguar (…)”. Adujo que, como en el presente caso no ocurrió ninguna de esas hipótesis –al margen de que ni la defensa utilizó las declaraciones anteriores al juicio para impugnarle la credibilidad a la declarante ni la Fiscalía hizo el mismo ejercicio para refrescarle memoria respecto a otros episodios de abuso sexual–, el Tribunal afirmó que sólo era posible valorar como prueba directa la declaración rendida por la menor en juicio, en respeto al principio de inmediación. Empero, reconoció que lo anterior CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 9 no impide cotejar e testimonio de la niña con el restante material probatorio debatido en el juicio oral y que, de hecho, el ejercicio apreciativo de la declaración de la víctima exige su confrontación con otros medios de prueba de conformidad con las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, “así como ahondar en el plano subjetivo de la declarante en relación a los posibles móviles que la puedan llevar a mentir (…)”, con la finalidad de determinar la credibilidad del testimonio. 5.3.

Seguidamente, el Tribunal resumió la narración de la madre y la abuela de Y.N.H.F., así como del policía de la DIJIN que recibió la denuncia, las dos psicólogas que la valoraron y el médico legista que le practicó la valoración sexológica. También, el ad quem hizo referencia a los testimonios aportados por la defensa, particularmente los señores Arys Montes Cristo, Rodrigo Escobar González, Luis Alberto Chacón, Kathleen Jiovanna Guerra, María del Pilar Bolívar, Rafael Antonio Torres, Liliana Patricia García Rodríguez y las pruebas periciales que presentaron Hernán García Sarmiento y Edna Patricia Camargo.

Con base en lo anterior, la segunda instancia indicó que, a su juicio, “existió la posibilidad real de que la menor fuese sometida a abuso sexual doméstico, pues hacía parte del hogar conformado por Y.M.F. y Otto Sanabria López entre finales del año 2007 y principios de 2008 (…)”. También, en cuanto al móvil de la denuncia, el Tribunal afirmó no compartir las apreciaciones de la primera instancia pues, a su juicio, “se distancian de un análisis racional de la evidencia”.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 10 Fundamentó la anterior conclusión en el hecho de que, a pesar de que la propia Y.M.F.M. –madre de la menor– reconoció haberse quedado con OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ incluso después de conocer los abusos, y que está demostrado que, al finalizar esa relación, ella se sumió en una profunda depresión que estuvo acompañada de ideas suicidas, ello no es indicativo de que ella “adoctrinara” a su hija para que señalara falsamente al acusado.

De hecho, según resaltó el Tribunal, ella reconoció abiertamente no haber visto nunca al procesado tocando a su hija. 5.4. En cuanto al motivo de la denuncia, el ad quem consideró que, a pesar de que el relato de la circunstancia que llevó a la madre de la víctima a denunciar lo ocurrido puede resultar algo confuso, ello tampoco es indicativo de que Y.N.H.F. hubiera señalado falsamente a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ, “pues este específico aspecto debe apreciarse en consonancia con el material probatorio militante para establecer o descartar la tesis principal por la cual el sentenciador le restó mérito suasorio al dicho de la afectada, esto es, la presunta configuración de un síndrome de alienación parental.”.

En efecto, frente al presunto Síndrome de Alienación Parental, el Tribunal argumentó que el análisis conjunto de la prueba en sana crítica, de acuerdo con los postulados de la razón, descartan la existencia de la mencionada condición. Lo anterior, comoquiera que, a su juicio, “el sentenciador acogió sin mayor estudio del tema y de la prueba, la presencia de ese síndrome en la menor que la llevó a inventar una narrativa de índole sexual, pero únicamente desde la perspectiva del interés de Y.M. de vengarse por el abandono CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 11 de Otto Giovanni, sin demostrar, como exige esa figura de la psicología del testimonio infantil, la influencia concreta de la madre sobre la joven en la dicción de ésta.”.

Adicionalmente, el ad quem consideró que existen varios referentes contextuales que también apuntan a descartar la presencia del Síndrome de Alienación Parental: “Uno de ellos radica en que la relación entre Y.M. y su hija no era cercana ni se fundaba en la confianza, tanto así que los testimonios de la afectada, su progenitora y abuela materna convergen en que Y.N. le contó en primer lugar a esta sobre los hechos de abuso sexual cometidos por Otto, pues no tenía la confianza suficiente para acudir a su señora madre (…)”.

Destacó que, entonces, ante una relación fracturada en cuanto a la confianza entre la ofendida y su madre, es poco sostenible que Y.M. haya podido influir en la niña para hacerla mentir en juicio oral, al margen del hecho de que esta muestra signos de abuso sexual infantil y de que tenía más de doce (12) años para el momento de su declaración. 5.5.

De cara al hecho de que la denuncia se hubiera instaurado el mismo año en que terminó la relación sentimental entre la madre de la menor y OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ, la segunda instancia indicó que, si bien está demostrado que aquella sufrió una depresión como consecuencia de ese hecho, “la testigo ofreció la explicación plausible de que precisamente el desajuste emocional que sufrió le impidió salir en defensa de su hija y denunciar a su pareja, de hecho no era capaz de separarse de Otto Giovanni -aun a sabiendas de su desaforado comportamiento sexual, como sostiene Fuentes Marín-“.

Empero, resaltó el Tribunal, también está demostrado que Y.M.F.M. sí intentó proteger a CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 12 su menor hija de su expareja sentimental, llevándosela a vivir con sus abuelos; hechos que está comprobado por las múltiples declaraciones que se dieron al respecto. 5.6.

En cuanto a la correspondencia entre el dicho de Y.N.H.F. y los de su madre y abuela, el ad quem indicó que “(…) una apreciación integral de esos medios de prueba indica que existe correspondencia en lo esencial y las imprecisiones accidentales, antes que desvirtuar el relato de la menor, lo revisten de solidez y confiabilidad.”. Seguidamente, relató cómo fue que los diferentes episodios de abuso fueron narrados por la menor y, tras compararlos con los dichos de sus parientes, determinó que, en efecto, aquellos se encuentran corroborados testimonialmente.

Al respecto, el Tribunal afirmó: “En ese orden de ideas, para la Sala asoma veraz el testimonio de la joven Y.N., por cuanto se muestra coherente en las circunstancias de lugar, tiempo, modo y acciones lúbricas ejecutadas por el procesado, que consistieron en tocamientos con las manos y el pene en las zonas erógenas de la menor, relato que además luce acorde con otros medios de prueba, tales como los testimonios de su señora madre y abuela, al igual que encuentra respaldo en la disciplina psicológica forense que determinó la solidez interna y externa del relato así como su coherencia, la presencia de indicadores de abuso sexual infantil y detalles periféricos narrativos -relato rico en expresiones, conceptúa la psicóloga Zayda Rubiela Mendoza- que permiten otorgarle un alto valor probatorio, esto sin olvidar que en todas sus salidas procesales la joven ha acusado a Sanabria López de los tocamientos impúdicos de que fue víctima.” Por otro lado, afirmó que, en cualquier caso, no se comprobó la existencia de un motivo de animadversión entre el procesado y la menor que condujera a ésta a declarar falsamente en su contra.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 13 5.7. En cuanto a la prueba de descargo, el Tribunal consideró que el a quo la acogió íntegra y acríticamente. Afirmó que el estrado obvió el hecho de que los declarantes compartían una relación de amistad y afectiva con el acusado y que, en cualquier caso, no tuvo en cuenta que los relatos brindados no son del todo creíbles “por cuanto en el proceso no existe prueba que demuestre que en el año 2011, fecha en que Y. presentó la denuncia contra Otto, la progenitora de la menor aún estaba afectada en su psiquis y, por consiguiente, realizaba las conductas erráticas que los testigos de la defensa le atribuyen debido a esa alteración psíquica.”.

En cuanto al peritaje psicológico presentado por la defensa, argumentó que aquel “(…) no tiene la virtualidad de demeritar el poder demostrativo del dictamen pericial rendido por Myrtha Cecilia López Rojas el 2 de marzo de 2013 y la experticia del 30 de septiembre de 2010 suscrita por la psicóloga Zayda Rubiela Mendoza Leal, pues la perita de descargo no examinó directamente a la joven Y.N. a efectos de conceptuar su estado mental, cohesión en el relato, acompañamiento emocional y otros factores que sustentaran su conclusión (…)”.

Añadió que, en efecto, más que una experticia directa, el dictamen en mención es una simple crítica a los medios de prueba recaudados en la investigación y a las pericias del acusador, cuyas conclusiones no fueron acogidas por la Sala. 5.8. Finalmente, el Tribunal concluyó su disertación afirmando que, por los argumentos expuestos, era necesario revocar la sentencia apelada, pues, a su juicio, las pruebas de cargo, valoradas de acuerdo a los parámetros de la sana CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 14 crítica, demostraron más allá de toda duda que OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ incurrió en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, comoquiera que el acusado era el padrastro de la niña y, en consecuencia, ostentaba una particular autoridad sobre ella.

La pena impuesta se calculó sobre una base de ciento cuarenta y seis (146) meses de prisión, por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. Por el concurso homogéneo y sucesivo se aumentó la pena en veinticuatro (24) meses, lo que arrojó un total de ciento setenta (170) meses de prisión. Una de las magistradas que conformaban la Sala del Tribunal presentó un salvamento de voto.

VI. LA DEMANDA DE CASACIÓN Y EL RECURSO DE IMPUGNACIÓN ESPECIAL A pesar de que en la parte resolutiva de la sentencia se indicó que para la defensa sólo era procedente la interposición del recurso de impugnación especial, ese extremo procesal presentó simultáneamente un recurso de esa naturaleza y uno extraordinario de casación. Este último fue admitido posteriormente por esta Corte, por lo que será estudiado en conjunto con la impugnación especial. 6.1.

La demanda de casación En la demanda de casación presentada se elevaron dos (2) cargos; uno amparado en la causal 2ª del artículo 181 de CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 15 la Ley 906 de 2004 –nulidad– y el otro circunscrito a la causal 3ª de la misma norma –vía indirecta–. 6.1.1. En el primer cargo se alegó el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura, en la medida en que, a juicio del recurrente, la sentencia de segundo grado había desconocido el principio de congruencia. Según la demanda, este cargo se fundamenta de la siguiente manera: “(…) indudablemente se materializó la violación de garantías fundamentales del señor OTTO GIOVANNY SANABRIA LOPEZ, de manera específica los principios de coherencia y congruencia, con incidencia en el menoscabo de los derechos de defensa y debido proceso, porque la Fiscalía no estableció claramente la situación fáctica por la que encaminó la presente investigación y el juicio, lo cual desencadenó en una condena que tampoco respondió a la pretensión del ente acusador.”.

Añadió que la vulneración del principio de congruencia se evidencia “porque la Fiscalía, en todo el devenir procesal, fue inconsistente al indicar desde la formulación de imputación una serie de circunstancias que fueron alteradas o modificadas sustancialmente en la etapa de juicio (…)”. A continuación, agregó que, “[s]i se escucha detenidamente el registro de audio de la audiencia adelantada en día catorce (14) de junio de dos mil trece (2013), al minuto 04:30, la Fiscalía introdujo descripciones fácticas que no fueron expresadas en el primer acto de comunicación. Además, resulta grave que en la acusación se suprimieron los posibles tocamientos realizados por el procesado a la víctima cuando era transportada al colegio en motocicleta, y en el juicio fueron utilizados para sorprender a la defensa y con ellos CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 16 fundamentar la condena son (sic) guarde una adecuada congruencia durante toda la actuación procesal.”.

Tras exponer in extenso las reglas jurisprudenciales que ha fijado esta Corporación en torno del principio de congruencia, el demandante concluyó que: “Así las cosas, el hecho de que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, hubiese sacrificado o valorado circunstancias que no fueron expuestas desde la formulación de acusación, desconoció el derecho que ostenta OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ como procesado, de conocer correcta y concretamente los hechos por los cuales se le llama a juicio, con el fin de que se estructure de manera correcta y clara la defensa a la que tiene derecho.

Si el marco fáctico varía, ello significa que el Estado está en la posibilidad de juzgar y sancionar a una persona por comportamientos diversos, sin importar la forma como se defienda y los mecanismos que esgrima.” Con base en lo anterior, y a pesar de haber apelado a la causal de nulidad, solicitó que esta Sala case la sentencia y que, en consecuencia, revoque la decisión dispuesta por el Tribunal Superior de Bucaramanga para, en su lugar, disponer la absolución de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ. 6.1.2.

En el segundo cargo se alegó la presencia de una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia, lo que, a su juicio, derivó en la inaplicación del principio “in dubio pro reo”. A juicio del casacionista, este yerro se presentó en la modalidad de “omisión”, al no haberse valorado una serie de pruebas practicadas en sede de juzgamiento.

En concreto, el demandante consideró que se dejaron de apreciar los testimonios de Arys Montes Cristo, Rodrigo CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 17 Escobar González y Luis Esteban Chacón Mármol. Al respecto, señaló que: “En este caso, el juez plural omitió revisar la integralidad de los testimonios recaudados a lo largo de las diligencias de juicio oral Un análisis minucioso de estas versiones por parte del fallador habría bastado para arribar a la inequívoca conclusión que OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ es absolutamente inocente de los cargos atribuidos en su contra.” Adujo que esta omisión en la valoración probatoria del juez de segundo grado implicó que no se hubiera demostrado que, con la denuncia presentada, la madre de la presunta víctima simplemente buscaba causar un daño a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ, pues aquel había terminado la relación sentimental.

De hecho, resaltó que era de vital importancia considerar que la denuncia sólo se había presentado cuando había cesado la convivencia entre ambos y que, según los testimonios presuntamente omitidos, aquella quería “joder” al acusado y, para ello, “alienó” a la menor, que presentó síntomas del Síndrome de Alienación Parental. A continuación, argumentó que en el proceso estaba suficientemente demostrado que la menor pudo haber mentido como consecuencia de la relación tormentosa que existía entre su madre y el acusado y, para soportar esa conclusión, citó los apartes pertinentes de la sentencia del a quo, del salvamento de voto al fallo de segundo grado y de algunos trabajos académicos sobre el Síndrome de Alienación Parental.

Por otro lado, el recurrente alegó que también se omitió la valoración de los peritazgos realizados por Hernán García CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 18 Sarmiento y Edna Patricia Camargo Beltrán: El primero realizó una valoración psicológica sobre OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ y concluyó que él es “una persona que no presenta características de trastornos de personalidad y cuida mucho su imagen, evitando al máximo la crítica”, al tiempo que la segunda presentó un informe pericial en el que expuso varias inconsistencias con respecto a la valoración psicológica que le realizaron a la menor en el C.T.I. y en el I.N.M.L. e indicó que los episodios de abuso narrados por la niña no fueron relatados con la suficiente precisión, que se dieron por sentados aspectos de corroboración que carecen de soporte y que había indicios de un posible adoctrinamiento parental.

Finalmente, el demandante aludió a varios de los argumentos valorativos señalados en la sentencia de primer grado y en el salvamento al fallo de apelación y concluyó que: “(…) i) existe incredulidad del testimonio de la víctima y de su progenitora Y.M.F.M., quien ha intentado en tres oportunidades establecer un hogar, pero ha sostenido relaciones tormentosas, con eventos de suicidio, delirio, persecución y discusiones constantes que limitan ostensiblemente el desarrollo adecuado de la dinámica familiar; ii) el del sujeto pasivo de la conducta no es creíble, pues, tristemente creció en un hogar disfuncional, con tres figuras paternas diferentes, dentro de las cuales destaca la agresión sexual de su padrastro Leodanis.

La menor evoca su limitada condición económica con incidencia en su formación académica y el poco afecto recibido dentro del hogar. Refiere no compartir habitualmente los problemas a su progenitora y que escuetamente lo relató inicialmente a su abuela materna; y iii) efectivamente la incriminación, presenta ambigüedades y contradicciones que no permite establecer una sentencia condenatoria.

Solamente debe otearse las declaraciones vertidas ante la psicología y medicina forense, para concluir que mezcla la situación de abuso que vivió con el señor Leodanis y los momentos que compartió con SANABRIA LÓPEZ.” CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 19 Concluyó que, en estas circunstancias, era evidente que el ad quem no había analizado holísticamente las versiones dadas por la ofendida, lo que habría arrojado como conclusión que “existen muchas divergencias que no permiten edificar una sentencia de condena” en contra de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ.

Reiteró que, de todas formas, lo dicho por la presunta víctima no concuerda en los aspectos esenciales con el testimonio de su madre, lo que es indicativo que la menor miente en sus declaraciones. Añadió que, adicionalmente, la víctima pudo haber confundido al acusado con el verdadero agresor, un hombre de nombre “Leodanis”, que ya fue condenado por delitos sexuales cometidos en contra de la misma menor, y quién pudo alterar significativamente el desarrollo sexual de aquella.

En vista de ello, al haber condenado a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ a pesar de esta circunstancia, afectó, a juicio del casacionista, el principio de “in dubio pro reo”. Pidió que la sentencia atacada se case y que, en consecuencia, se absuelva al procesado. 6.2. El recurso de impugnación especial Así como ocurrió en la demanda de casación, la defensa estructuró su recurso alrededor de dos (2) cargos separados: 6.2.1.

El primero de ellos también se circunscribe a la presunta vulneración del principio de congruencia. Los argumentos que soportan este ataque son, básicamente, los mismos que se esgrimieron a la hora de formular el cargo CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 20 respectivo en la demanda de casación. Por lo anterior, no se considera necesario detallar con detenimiento el contenido del recurso en este específico punto. 6.2.2.

A continuación, en el segundo ataque, el defensor solicitó que “[s]e le conceda al señor Otto Giovanny el beneficio de la duda por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004”. El desarrollo de este cargo, sin embargo, también es idéntico al segundo que fue planteado en la demanda de casación y, por ende, tampoco se considera necesario ahondar en su contenido específico.

Sin embargo, se agregará que, en esta oportunidad, el recurrente insistió en que el a quo acertó al concluir que no se había podido desvirtuar la presunción de inocencia de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ, comoquiera que la valoración de las pruebas, en conjunto, no permite establecer su responsabilidad más allá de toda duda razonable; máxime cuando su condena su funda los testimonios de una mujer que tiene razones para perjudicarlo y de su hija, que tiene la capacidad de mentir y pudo haber sido manipulada, tal y como lo indica el dictamen pericial respectivo que aportó la defensa. 6.2.3.

Como conclusión a su escrito, solicitó que se revoque el pronunciamiento de segundo grado y que, en su lugar, se confirme la absolución que se dispuso a favor de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ en el pronunciamiento de primera instancia. VII. SUSTENTACIÓN ORAL CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 21 Tras la admisión de la demanda de casación, en garantía del principio de doble conformidad, la Sala convocó y celebró la audiencia de sustentación oral el 18 de febrero de 2020.

Al interior de aquella, las partes intervinieron y se pronunciaron sobre la demanda extraordinaria de la siguiente manera: 7.1. La defensa de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ se refirió, principalmente, a los argumentos planteados en el salvamento de voto a la sentencia del 3 de mayo de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

Aquellos se circunscribieron a una crítica de la mencionada providencia a partir del principio de congruencia, que se alegó vulnerado. A continuación, la defensa reiteró que su demanda se estructuró a partir de la formulación de dos (2) cargos: uno por la causal segunda de casación y otro por la causal tercera. El primero tiene que ver, precisamente, con la falta al mentado principio de congruencia entre la imputación, acusación y sentencia1.

El segundo, por su parte, se relaciona con un presunto falso juicio de existencia por omisión, comoquiera que, a juicio de la defensa, se dejaron de apreciar una serie de pruebas presentadas por ese sujeto procesal2. 1 El argumento que subyace a este cargo tiene que ver, precisamente, con la presunta variación del núcleo fáctico entre los momentos procesales mencionados.

Lo anterior, comoquiera que, desde la acusación misma, la Fiscalía no delimitó adecuadamente los hechos jurídicamente relevantes; lo que permitió que estos fueran “sustancialmente alterados y modificados en la etapa de juicio”. 2 Estas consistieron en los testimonios de Arys Montes, Rodrigo Escobar y Luis Alberto Chacón Mármol. También, según la defensa, se dejaron de valorar las pruebas técnicas presentadas por ese extremo procesal.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 22 7.2. El Ministerio Público, por su parte, solicitó que no se case el fallo impugnado, comoquiera que, a su juicio, ninguno de los dos cargos propuestos por el censor está llamados a prosperar. Argumentó su posición en el hecho de que, según la sentencia proferida por esta Corte el 24 de enero de 2018, al interior del radicado 42374, la congruencia no debe entenderse de la manera en la que la plantea la defensa y, en cualquier caso, las pruebas echadas de menos por la defensa sí fueron valoradas por el ad quem, sólo que no se les reconoció la suficiente fuerza como para desvirtuar el poder de las pruebas de cargo. 7.2.1.

Respecto al primer cargo, señaló que a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ se lo condenó por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravados, en concurso homogéneo y sucesivo3, con fundamento en la demostración de una serie de hechos cuya naturaleza no varió con respecto a los que fueron imputados y acusados. Adujo que esto se puede verificar mediante la comparación del escrito de acusación con la declaración de la menor ofendida, resumida en los fallos de instancia. Sobre esto, insistió en que, conforme a “la situación fáctica descrita en los fallos de instancia y precisados en la acusación, la víctima (…) contó a su progenitora (…) que el procesado la ingresaba a la habitación, le tocaba la vagina con los dedos y le hacía movimientos en esta cavidad vaginal.”4.

A juicio del Ministerio Público, estos hechos se vieron 3 Delito que corresponde, en efecto, a aquel que fue imputado y acusado. 4 El Ministerio Público comparó esta narración con aquella dada por la menor en el juicio. Según la Procuraduría, ella refirió que “su padrastro la manoseaba en las partes íntimas, la vagina y el ano, así como en las piernas, para saciar esos deseos libidinosos”.

De acuerdo con la Procuraduría, estos tocamientos ocurrieron en dos ocasiones, tal y como fue acusado y como fue relatado por la menor durante el juicio. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 23 invariados a lo largo del juicio y, en consecuencia, no es posible predicar que entre la imputación, la acusación y los fallos se hubieran alterado, en desconocimiento del principio de congruencia. 7.2.2.

En cuanto al segundo cargo, la Procuraduría alegó que en el fallo atacado no es visible la presencia de un falso juicio de existencia con respecto a las pruebas aportadas por la defensa, máxime cuando las declaraciones echadas de menos por ese extremo procesal en nada inciden para la variación del sentido de la decisión, pues a ninguno de los testigos les constan los hechos ni refirieron circunstancia alguna que pudiera relacionarse con la posibilidad de que el procesado no hubiera realizado los actos sexuales por los que fue acusado5.

Frente a la presunta alienación parental que refirió uno de los peritos de la defensa, el Ministerio Público aseguró que ello fue debida y suficientemente estudiado por el Tribunal; autoridad que, después de un extenso análisis, consideró que la presencia de tal fenómeno no estaba demostrada en las diligencias, máxime cuando el relato de la menor, por lo demás, fue “preciso, detallado y conciso a lo largo del proceso”.

Por último, afirmó que, en cualquier caso, la declaración de la menor se valoró conjuntamente con lo narrado por su madre y abuela, así como lo dicho por las peritos que realizaron la valoración psicológica y la entrevista 5 Según el Ministerio Público, estas personas simplemente se limitaron a exponer la existencia de una mala relación de pareja entre el acusado y la madre de la menor víctima, así como algunos presuntos problemas mentales de esta última; problemas que, por lo demás, no fueron acreditados.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 24 forense. Sobre esto, concluyó que, tal y como lo reconoció el Tribunal, la menor les contó la misma versión a todos los testigos de cargo y, por ello, debe tenerse como verdadera su declaración, al margen de las consideraciones elevadas por la defensa en torno a la dificultosa relación entre su madre y el procesado. 7.3.

Ni la representación de la Fiscalía ni la de víctimas asistieron a la diligencia, a pesar de haberles sido oportuna y debidamente notificada. VIII. CONSIDERACIONES 8.1. Cuestión preliminar 8.1.1. La casación es una institución procesal de control constitucional y legal que permite buscar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

Esto significa que la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la justicia ordinaria, es garante constitucional de los derechos, ordinarios o fundamentales, de todas las partes e intervinientes en la actuación penal. Ello, a su vez, permite que, aún si la demanda de casación no reúne los requisitos de técnica propios del recurso extraordinario, se pueda realizar un estudio íntegro del proceso.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 25 8.1.2. En este caso, es visible que el procesado fue absuelto en primera instancia y condenado en segunda, lo que implica que aquel goza del derecho a la doble conformidad, cuyo ejercicio y regulación ha sido ampliamente delimitado por esta Corporación. Ante ello, la Sala tendrá por superados los posibles defectos de los que puede adolecer la demanda y dará respuesta a todas las inconformidades planteadas por el recurrente, con el fin de garantizarle al procesado su derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria.

Esto, debido a que, tal y como se anunció, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Barrancabermeja, en sentencia del 15 de enero de 2016, absolvió a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ; determinación que fue posteriormente revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga en fallo del 3 de mayo de 2019, para, en su lugar, condenar al procesado a las penas de ciento setenta (170) meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la privación de su libertad, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorces años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Así las cosas, esta Corporación estudiará el caso bajo la óptica de la impugnación especial, sin los formalismos que son propios del recurso extraordinario de casación, de conformidad con las reglas que esta Corte ha establecido de manera reiterada y pacífica. Ello permitirá garantizarle a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ su derecho fundamental constitucional al debido proceso, y, especialmente, a la doble conformidad.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 26 8.1.3. Lo anterior, además, teniendo en cuenta que por auto del 17 de octubre de 2019 se admitió la demanda de casación, advirtiendo que no se estudiarían los requisitos especiales de técnica del recurso, dado que el procesado tiene derecho a que se revise su condena conforme lo dispuesto por esta Corporación en auto AP1263-2019 del 3 de abril de aquel año. De esta manera, la Sala resolverá el recurso presentado de conformidad con las reglas contenidas en el precitado auto, posteriormente reiterado en providencias AP001-2020 del 22 de abril de 2020 y AP1806-2021 del 12 de mayo de 2021.

Se estudiará entonces el presente asunto, contestando la demanda de casación frente a las censuras propuestas y revisando el caso según el principio de doble conformidad y teniendo en cuenta que “(…) las razones del disenso constituyen el límite de la Corte para resolver”, como es propio en el conocimiento de cualquier impugnación. 8.2. El caso concreto Tanto en la demanda de casación como en el recurso de impugnación especial, la defensa propuso dos (2) cargos en contra de la sentencia de segundo grado: uno por presunta vulneración del principio de congruencia y otro por la supuesta omisión en el análisis de las pruebas aportadas por la defensa.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 27 En consecuencia, la Sala dividirá la parte considerativa de esta providencia de la misma manera, advirtiendo que, por virtud del principio de prioridad6, y en pro de garantizar el debido proceso de las partes, es preciso resolver los cargos que apelan a una nulidad antes que aquellos que apuntan hacia un análisis sobre el fondo de la actuación. 8.2.1.

Primer cargo: nulidad por afectación del principio de congruencia La resolución de este cargo se estructurará de la siguiente manera: (i) en primer lugar, se diferenciará entre la afectación del derecho de defensa por indeterminación de los hechos jurídicamente relevantes y el desconocimiento del principio de congruencia; (ii) después, se analizarán los hechos que se narraron en la formulación de imputación y acusación con la finalidad de determinar si aquellos son suficientemente claros y (iii) en caso de no encontrar afectación procesal en relación con aquel punto, se mirará la sentencia de segundo grado, con el objetivo de determinar si aquella afectó el principio de congruencia. 8.2.1.1.

Diferencia entre claridad de los hechos jurídicamente relevantes y congruencia 8.2.1.1.1. Tal y como quedó reseñado previamente, el primer ataque formulado por la defensa consiste en una presunta afectación del principio de congruencia. Sin embargo, una lectura detenida de la demanda y del recurso de impugnación especial da a entender que esta supuesta 6 El principio de prioridad exige que los cargos se presenten en un orden lógico, de manera que se desarrollen primero aquellos que impliquen un mayor impacto al proceso.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 28 vulneración obedece al hecho de que “la Fiscalía no estableció claramente la situación fáctica por la que encaminó la presente investigación y el juicio, lo cual desencadenó en una condena que tampoco respondió a la pretensión del ente acusador” (negrillas fuera del texto original).

Como se verá a continuación, esta formulación realmente contiene un ataque doble: (i) por un lado, se critica la claridad de los hechos jurídicamente relevantes propuestos por la Fiscalía tanto en la imputación como en la acusación y, (ii) por otro, se critica la correspondencia de estos con respecto a aquellos que fundaron la condena en contra de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ. 8.2.1.1.2.

Al respecto, lo primero que es importante indicar es que, de antaño, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en la necesidad de separar los ataques relacionados con la claridad de los hechos jurídicamente relevantes que fundan la imputación y la acusación, con respecto a aquellos que están atados a la vulneración del principio de congruencia. En efecto, tal y como lo ha decantado la Corte, una cosa es que los hechos jurídicamente relevantes no estén correctamente formulados y otra, distinta, es que tales hechos sí se hayan formulado de manera correcta en el acto acusatorio, pero la judicatura haya condenado al procesado por unos diversos.

En el primer caso se afecta el derecho a la defensa, comoquiera que no es posible para un acusado defenderse de una acusación cuyo soporte fáctico se encuentre indeterminado. En el segundo caso, se afecta uno CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 29 de los principios fundamentales del debido proceso, cuyo fundamento estriba en que una persona sólo puede ser condenada por aquello por lo que fue acusada, ya sea en su componente fáctico o de calificación jurídica.

Y aunque el primer vicio es de garantía y el segundo de estructura, es claro que el segundo también incide en la garantía. La anterior diferenciación, además, se justifica en el hecho de que, en estricto sentido, no es posible hacer un análisis de congruencia con respecto a unos hechos que no se encuentran correctamente formulados por ser demasiado genéricos, indeterminados o estar confusamente construidos.

Ello, comoquiera que, ante una construcción fáctica tan defectuosa, no es posible establecer con claridad cuál es el fundamento factual de la decisión y, por ende, imposible resulta compararlo con la imputación y la acusación. 8.2.1.1.3. Sobre este punto, en reciente jurisprudencia, la Sala indicó lo siguiente: “Cuando se habla de yerros en la fijación y comunicación de los hechos jurídicamente relevantes, es decir, cuando se comprueba que estos no fueron adecuadamente planteados en la imputación o la acusación, se impone la anulación del trámite por afectación directa del debido proceso en su componente del derecho de defensa, eventualidad que descarta, en principio, la posibilidad de que concurra una transgresión al principio de congruencia pues, en estricto sentido, no hay lugar a hablar de congruencia cuando no hay ni siquiera fijados unos hechos que deban guardar uniformidad.

Situación distinta ocurre cuando los hechos jurídicamente relevantes correctamente establecidos desde la imputación sufren una modificación sustancial en la acusación o en la sentencia. En este caso, se vulnera el principio de congruencia, cuya reivindicación impone también la declaratoria de nulidad, lo que no sucede con la calificación jurídica, que es susceptible de ser CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 30 modificada en la acusación y también en los fallos, con algunas restricciones.”7 Dado lo anterior, para dilucidar adecuadamente el cargo que plantea el recurrente en contra del pronunciamiento censurado, es preciso identificar, en primer lugar, si los hechos jurídicamente relevantes fueron adecuadamente formulados y, en caso de que la respuesta a dicho interrogante sea positiva, se podrá pasar a determinar si realmente hubo congruencia fáctica entre la imputación, la acusación y la sentencia de segundo grado. 8.2.1.2.

Sobre la claridad de la formulación de los hechos jurídicamente relevantes en la formulación de imputación y acusación 8.2.1.2.1. En la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía leyó en voz alta el contenido de la denuncia presentada por Y.M.F.M., madre de la menor víctima, y de las entrevistas practicadas a ella y a Y.N.H.F. En la denuncia, la madre narró textualmente lo siguiente: “En el año 2008, a mitad de ese año, yo me fui a vivir con el señor Otto Giovanny Sanabria López.

Un día, no recuerdo la fecha exacta, mi hija me contó que Otto le había hecho groserías y que le había tocado la cococha, que le había metido dos dedos en la cococha y que la había amenazado (…). Luego mi mamá me dijo a mí que la niña, el día que estaba enfermita, yo le pedí el favor a él para que la llevara a mi hija a la droguería a comprar unas pastas para la gripa.

Ellos se demoraron. Días después, la niña le contó a mi mamá que él no la había llevado a la niña a la droguería. La niña le dijo que él la había llevado para el Club de Golf que queda por la vereda “La Cira” del corregimiento “El Centro”. Que este le 7 Sentencia SP247-2024. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 31 dijo a mi hija que se bajara, pero ella no se quiso bajar y ese siguió nuevamente para la casa (…)”.

En la entrevista que le fue practicada posteriormente, Y.M.F.M. afirmó que: “En el año 2008, como a mediados de ese año, vivía con Otto Giovanny Sanabria López, no sabía nada de lo que pasó con la niña, pero mi mamá me contó que la niña le había dicho que él la había tocado. Total, que después, una noche, la niña me comentó que una vez que mi sobrina estaba trabajando (…) dice que Otto entró al cuarto, tocó a la niña con los dedos en la vagina y le hacía movimientos (…) (…) En un cumpleaños ella quedó sola y al momento ella llegó diciendo que Otto le había dicho que se subiera el vestido (…)”.

A continuación, la Fiscalía leyó una entrevista practicada a la menor. En ella, la niña indicó que: “En el año 2009 vivíamos en “El Centro” en la vereda “Pueblo Regao”, vivíamos mi mamá, Otto Giovanny Sanabria, compañero de mi mamá, y yo. Una noche que mi mamá estaba enferma entonces Otto me dijo que si me dejaba tocar, entonces todos nos acostamos y él se fue a mi pieza.

Él me jalaba y yo me tenía de las cositas de la cama y él me jalaba más de las piernas (…). Entonces yo tenía puesta una pantaloneta y él me la corrió con el calzón, me tocó con los dedos en la vagina, sentí un ardorcito. Se fue y yo seguí durmiendo. Al otro día le conté a mi mamá, ella me dijo que si yo había soñado. Ella me revisó y yo no tenía nada.

Le dije que yo había sentido un ardorcito. No supe si ella le dijo algo a Otto. Otra noche, mi mamá y Otto se había ido para donde mi abuela. Yo me quedé jugando computador. Otto llegó solo. Yo dije ‘Uff, tan rápido, ya llegaron’, y era sólo Otto el que había llegado. Me dijo que me quitara la pantaloneta y él también se quitó la pantaloneta.

Quedamos desnudos. Con el pipí de él me lo restregó en la cola y se fue. Después cuando estábamos en Pinchote, él me llevaba para el colegio en la moto. Me decía que me corriera la falda y él me tocaba las piernas. Él me decía que dónde nos encontrábamos para CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 32 tocarme.

Él me compraba chocolatinas y otras cosas para el descanso. Yo no le comentaba a mi mamá, pero yo le contaba a mi abuela. Yo le decía que no le contara nada a mi mamá, por que yo a mi mamá le contaba cosas diferentes (…)”. Seguidamente, leyó otra entrevista que presentó Y.N.H.F. ante una psicóloga del C.T.I. En aquella ocasión, la víctima señaló que: “(…) mi padrastro un día llegó en Barranca, en el “El Arenal” (…) y él me cogió y me llevaba para adentro.

Yo estaba en la hamaca y me llevó a la cama. Cerró las puertas y me quitó los shorts de rayas y la camiseta y empezó a tocarme todo. Él se bajó los pantalones y me trataba de meter el bicho ese. A mí me echó una babita en las piernas y me sobaba. Él se quitó la ropa y ahí siguió haciendo cosas. Una vez me volvió a llevar también y me hizo lo mismo, pero por detrás me echó una babita (…) y él me limpió con un trapo.

Ahí llegó mi mamá y se asustó por que la puerta estaba cerrada (…). (…) (…) hasta que ese día mi mamá se dio cuenta por qué él me llevaba a la escuela. Él llegaba y me subía la falda. Me la corría, para poder tocarme las piernas en la moto. Él siempre me tocaba y colocaba las manos atrás, pero para poder tocarme la vagina. Él siempre me tocaba así (la niña pasa su mano por su parte íntima), así fue que empezó. Un día estábamos en el Club de Golf y me subió a la moto.

Pero para que me quedara ahí pegada a él y él me tocara. Un día mi mamá se quedó ahí dormida, ella no se dio cuenta y él me jalaba. Me pasaba la mano para tocarme. Y me retiraba para que no me tocara. Pero él metía la mano por entre las piernas y mi mamá no se dio cuenta. Cuando él me metía los dedos en la vagina yo sentía ardor. El otro día me desnudó y se desnudó y me restregó el pene por la cola.

Él siempre me hacía lo mismo (…). El día que yo estaba cumpliendo años yo tenía una falda azul y él me estaba tomando fotos. Eso fue ahorita en julio. Y cuando me dijo que me subiera la falda que me iba a tomar fotos así. Y yo le dije que no, que no lo iba a hacer, y no dijo nada más, pero por que mi mamá estaba ahí. P. ¿Para ti qué es abuso sexual? R. Pues lo que Otto me hace, por que él no me tiene que tocar más mis parte íntimas (…).”.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 33 Después de leer las conclusiones de la psicóloga, y de relatar el contenido de la valoración médico legal que le fue realizada a la menor, la Fiscalía le indicó a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ que, a su juicio, estos hechos configuraban el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por el numeral segundo del artículo 211 del Código Penal, dada la autoridad que él tenía sobre la niña, pues era su padrastro.

Seguidamente, la Fiscalía reiteró que la niña: “(…) indica que usted tocaba sus partes íntimas, es decir, su vagina, e igualmente, lo refiere ella, que usted la desnudaba a ella y se desnudaba usted y que su pene lo colocaba en la cola, como ella dice. Igualmente, refiere ella que botaba una baba y que esa babita la vio ella botar de usted en el cuerpo de ella (…) es decir, logó usted eyacular en esta menor.

Y es decir todos estos actos que se realizaron, todos actos de tocamiento (…) aún como ella dice, que muchas veces usted la transportaba en la moto que tenía y que usted, sin ningún reparo, pasaba su mano para tocar la vagina de ella; actos que solamente realiza usted únicamente para sus satisfacción personal (…). Estos hechos se desarrollaron para los años 2008 y 2009, tal como lo refiere la misma madre y la niña (…).

Teniendo en cuenta que la niña (…) contaba con 7 u 8 años de edad, era una menor que no tenía en primer lugar la capacidad para poder decir sobre este tipo de actos (…). Todo esto es para decirle que, comoquiera que esta conducta se realizó en varias ocasiones, en varias oportunidades, se da entonces en un concurso homogéneo y sucesivo de conductas (…) esta conducta usted la realizó a título de autor, en la modalidad dolosa.”.

Como puede observarse, a pesar de la falta de técnica de la Fiscalía al momento de narrar los hechos jurídicamente relevantes, aquellos son claramente inteligibles. En últimas, lo que encuentra la Sala es que la Fiscalía trajo a colación las entrevistas de la niña y de su madre para dar cuenta que los actos de tocamiento se presentaron en muchas oportunidades disgregadas, lo que fundamentaba una CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 34 imputación genérica por el delito actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo.

Entre los distintos episodios que fueron narrados, están aquellos ocurridos cuando la niña era transportada por el acusado al colegio, el que ocurrió cuando ella estaba en su cama y el acusado la halaba, el que ocurrió en su cumpleaños, el que ocurrió en el Club de Golf, el que ocurrió cuando él se bajó los pantalones y le tocó la cola con el pene, el que ocurrió un día en que él se devolvió solo a la casa, entre otros.

En fin, lo que encuentra la Corte es que, según la imputación, los episodios ocurrieron en varias oportunidades; tantas, que la misma niña tuvo dificultad para ordenar sus ideas. A juicio de la Sala, en atención a que todos estos fueron narrados en la audiencia de formulación de imputación, todos estos episodios fueron imputados y, debido a su disgregación, sólo se imputó un concurso homogéneo y sucesivo genérico.

En consecuencia, no observa la Sala que los hechos jurídicamente relevantes hubieran sido indebidamente imputados y, en consecuencia, no se observa una afectación al derecho de defensa con ocasión de ese punto específico. 8.2.1.2.2. En cuanto a los hechos relatados en la formulación de acusación, la Fiscalía los expresó de la siguiente manera: “Se reporta la noticia criminal presentada el 10 de junio de 2010, por parte de la señora Y.M.F.M., en su calidad de madre y representante legal de su menor hija Y.N.H.F., nacida el 12 de julio CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 35 del 2001, quien para mediados del año 2008 se fue a vivir con el señor Otto Giovanny Sanabria Lopez, y junto con su hija antes mencionada.

Un día, no recuerda la fecha exacta, la niña le contó que Otto le había hecho groserías y que le había tocado la cocochita, haciendo referencia su señoría, este término, a la vagina de la misma menor. Que le había metido los dedos en esta cocochita y que la había amenazado. Que Otto había entrado al cuarto, tocó a la niña con los dedos en la vagina y le hacía movimientos encima de su cuerpo.

Así las cosas, y comoquiera que existían elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida, como la entrevista de la menor antes aludida, esto es, Y.N.H.F., la valoración psicológica practicada por la psicóloga Zaida Rubiela Mendoza a la misma menor, elementos estos de los que se puede inferir razonablemente la autoría del señor Otto Giovanny Sanabria Lopez, quién en calidad de padrastro de esta niña, para finales del 2008 y comienzos del año 2009, en Barrancabermeja, realizó actos de tocamiento en las partes genitales de la niña antes aludida, tocándola con los dedos en la vagina, haciéndole sentir ardor, quién al otro día le comentó a su progenitora, razón por la cual, pues, ésta la revisa y le reclama al compañero Otto Giovanny, quién niega los hechos antes aludidos.

Situación que ocurrió en más de una oportunidad, pues la misma menor refirió que en otra ocasión, estando sola, en la casa, llegó este mismo sujeto, haciendo referencia al mismo Otto Giovanny, se desnudó, y con su parte genital, esto es, con el pene, o como la misma menor lo menciona, con su pipí, lo restregó en su cola (…).”. Con base en los anteriores hechos, la Fiscalía acusó a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ por el mismo delito que le había sido pretéritamente imputado, en concurso homogéneo y sucesivo. 8.2.1.2.3.

Revisado lo anterior, la Sala considera lo siguiente: (i) En la audiencia de formulación de imputación, a la hora de expresar los hechos jurídicamente relevantes que la soportaban, la Fiscalía leyó varias declaraciones de la menor y de su madre, en donde constan varios CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 36 actos de abuso sexual por parte de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ.

(ii) A raíz de la multiplicidad de actos y de la pobre esquematicidad del relato de la menor, la Fiscalía imputó el concurso de manera genérica, sin mencionar específica y textualmente cuantos eventos concretos le estaba imputando. (iii) A juicio de la Sala, esto no implica que los hechos jurídicamente relevantes se encuentren indeterminados a tal punto que se amerite la anulación de la totalidad de la actuación, comoquiera que difícil resultaría exigirle a los menores que han sido víctimas de abuso sistemático que relaten la totalidad de los hechos criminales, particularmente cuando estos han sido múltiples o han ocurrido por un largo lapso o cuando ellos contaban con una corta edad.

(iv) En cuanto a la acusación, la verdad es que en ella no se observa una relato fáctico confuso o impreciso. Por el contrario, de ella se deriva que OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ abusó sexualmente a Y.N.H.F. “en más de una oportunidad”, de conformidad con lo relatado en “la entrevista de la menor antes aludida, esto es, Y.N.H.F., la valoración psicológica practicada por la psicóloga Zaida Rubiela Mendoza a la misma menor”.

Estos actos de abusos consistieron que él “realizó actos de tocamiento en las partes genitales de la niña antes aludida, tocándola con los dedos en la vagina”, entre “finales del 2008 y comienzos del año 2009”. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 37 (v) De las varias ocasiones que fueron mencionadas en la imputación, en la acusación se resaltan dos (2): aquella en la que el procesado le tocó a la niña la cola con el pene y aquella en la que el acusado la tocó en la noche, cuando ella dormía en su cuarto, y le produjo ardor.

Sin embargo, ello no obsta para que se entienda incluida en la acusación la situación genérica de abuso a la que fue sometida la menor entre los años 2008 y 2009, tal y como fueron relatados en la imputación. En conclusión, la Sala observa que los hechos jurídicamente relevantes que fueron imputados y acusados son claros y precisos: OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ tocó en sus genitales a Y.N.H.F. en más de una oportunidad, entre los años 2008 y 2009, en la ciudad de Barrancabermeja, durante el periodo en el que él vivió con la madre de la niña. 8.2.1.3.

Sobre la congruencia fáctica entre los hechos formulados en la imputación y la acusación, y aquellos por los cuales se profirió condena en segunda instancia 8.2.1.3.1. El principio de congruencia está previsto en el artículo 448 del Código de Procedimiento Penal. En él se lee textualmente que: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”.

Una lectura exegética de la norma citada arroja como resultado que existen dos tipos de congruencia: (i) una es fáctica, y se mira de cara a los hechos de la acusación y (ii) CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 38 la otra es jurídica, y se mira de cara a los delitos por los que se ha solicitado condena.

La jurisprudencia de esta Corte ha enseñado que la primera es absoluta, es decir, no existe escenario procesal en el que sea posible condenar a una persona por hechos por los cuales no fue acusado. Sin embargo, la segunda es relativa, pues sí es posible cambiar la calificación jurídica de la conducta acusada, siempre y cuando el nomen iuris novedoso se adecúe a los hechos jurídicamente relevantes y sea de menor entidad punitiva que aquel que se consignó en la acusación. Al respecto, esta Sala de Casación ha dicho lo siguiente: “3.1.

El artículo 448 de la Ley 906 de 2004 contempla tal garantía a favor del acusado, al disponer que no puede ser declarado culpable de “hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”. 3.2. Estando correlacionada con el derecho a la defensa, tal prerrogativa exige identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia. De las dos primeras, subjetiva y fáctica, la jurisprudencia tiene dicho que son inmutables.

Siempre deberá existir identidad de la persona acusada y condenada y correspondencia de los hechos jurídicamente relevantes descritos en la acusación con los de la sentencia. ‘La congruencia fáctica es absoluta. En tal virtud, los hechos jurídicamente relevantes que soportan la actuación, y que son fijados por la Fiscalía en la formulación de imputación, deben mantenerse idénticos tanto en la acusación como en el fallo que llegue a dictarse al final del procedimiento’.

La última, jurídica, es relativa, Admite la posibilidad de declarar culpable al acusado cuyo mismo factum adecuado a otra descripción típica, contemple una pena menor. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 39 El precepto es claro al exigir que el acusado sea condenado solo por hechos que “consten en la acusación”, debido a lo cual el supuesto fáctico es inmodificable.

Implica que al juzgador no le está permitido desconocer los hechos fijados en ese escrito y aquel puede ser juzgado y declarado responsable penalmente bajo los límites y términos fijados por el acusador. 3.3. Como la jurisprudencia de la Sala siempre ha dicho que la congruencia fáctica es inmutable, los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la audiencia preliminar son inalterables, salvo la inclusión de detalles en la acusación y sentencia que no impliquen su modificación sustancial. ‘Tanto el artículo 288, como el 337 de la Ley 906 de 2004 consagran que el contenido, en uno y otro caso de la formulación de imputación y de la acusación debe tener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, además, que ello sea realizado en un lenguaje comprensible.

A este respecto, se destaca que ante la formulación lingüística de los tipos penales con redacciones que describen conductas humanas hay aspectos fácticos a los cuales se les asignan consecuencias jurídicas (juicio imperativo) y tales supuestos fácticos que realice el sujeto y que se ajusten a las hipótesis normativas acarrearán esas consecuencias jurídicas (juicio atributivo).

Así, el concepto ontológico del comportamiento que pertenece al mundo físico se constituye en el condicionante de efectos jurídicos de acuerdo con las previsiones legales y será éste el que no pueda ser modificado, por cuanto es el objeto del proceso, en cambio, la disposición o las hipótesis normativas podrán ser variadas, siempre que se respete el núcleo de los hechos’.

Bajo la anterior premisa legal, el fallador no puede sustentar la condena del acusado en hechos o circunstancias que, aunque hayan sido aducidas y ventiladas durante la práctica de pruebas en la audiencia de juicio oral, no fueron parte de la imputación fáctica descrita en la acusación.”8. Como se puede observar, el entendimiento que esta Corte ha profesado con respecto al principio de congruencia ha sido reiterativo y pacífico.

A lo que interesa al presente caso, es preciso anunciar que, de la demanda de casación y del recurso de impugnación especial, se desprende que el ataque por afectación al mentado principio se produce en la 8 Sentencia SP459-2023. Rad. 58699. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 40 variante fáctica, pues el recurrente alega que su cliente fue condenado por hechos que no constaban en la acusación. Este argumento se mirará con detalle a continuación. 8.2.1.3.2.

Como quedó visto, en la acusación se mencionó que OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ tocó en sus genitales, en al menos dos ocasiones, a la menor Y.N.H.F., ya sea con sus manos o con su pene. Sin embargo, desde la imputación se había revelado que esos actos habían sido repetidos y sostenidos en el tiempo, y que habían ocurrido entre los años 2008 y 2009 en el municipio de Barrancabermeja.

Al respecto, en la sentencia de segundo grado, al analizar el tema de la congruencia, se expresó lo siguiente: “En el caso de trato, al examinar el escrito de acusación presentado el 2 de octubre de 2012 por la fiscalía, se vislumbra que el marco fáctico y jurídico consiste en que Otto Giovanny Sanabria López manipuló sexualmente a su hijastra tocándole las partes íntimas, así como que le restregó el pene en la cola, "situación que ocurrió en más de una oportunidad" para finales del año 2008 y comienzos del año 2009 en Barrancabermeja; por consiguiente, en criterio de la Sala la agencia fiscal cumplió con la obligación procesal de presentar hechos jurídicamente relevantes con circunstancias de tiempo, modo, lugar y la acción impúdica ejecutada por el acusado.”.

A continuación, agregó que: “Los detalles y precisiones posteriores al núcleo fáctico postulado en la audiencia de formulación de acusación que aparecieron en juicio, concretamente un hecho punible que la menor recordó en ese escenario, que ocurrió cuando Otto Giovanni la trasportaba en una motocicleta y mientras conducía le manoseaba los muslos o la entrepierna, no puede dejarse de lado como predicó el a-quo, porque la fiscalía fue clara en determinar -inclusive desde la audiencia de formulación de imputación-, que el delito del artículo 209 del Código Penal se dio: ‘en concurso homogéneo y sucesivo CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 41 por cuanto la conducta se repitió en más de una oportunidad, art. 31 del C.P.’, de manera que es factible emitir condena contra el acusado por dichos tocamientos sexuales que si bien expresamente la fiscalía no describió en la audiencia de formulación de acusación, emergieron de la prueba testimonial practicada en el debate oral, la cual la defensa efectivamente controvirtió a través del contrainterrogatorio y en sus alegaciones finales contó con la posibilidad de continuar su ejercicio crítico de la prueba de cargo.”.

La Sala concuerda con esta postura, por las siguientes razones: (i) en primer lugar, los otros eventos de abuso sexual fueron relatados desde la audiencia de formulación de imputación y estaban contenidos en las entrevistas que le fueron descubiertas a la defensa en la audiencia de formulación de acusación; (ii) a pesar de haber profundizado solo en dos eventos particulares, la Fiscalía mencionó en la acusación que esos eventos habían ocurrido “en más de una oportunidad”, al tenor de lo dicho por la menor en sus entrevistas –que, se insiste, fueron leídas en la audiencia de formulación de imputación– y en el relato que narró ante la psicóloga del C.T.I. y (iii) es claro que, a pesar del equívoco en el que se podría caer tras una lectura superficial de lo narrado en el escrito de acusación, la Corte encuentra evidente que la imputación jurídica del concurso fue de naturaleza genérica y obedecía no tanto a eventos particulares sino a una situación de abuso sistemático, sostenido a lo largo de, por lo menos, dos años.

En cualquier caso, y sólo en gracia de discusión, incluso si aceptara la tesis de la defensa, consistente en que, en últimas, la Fiscalía sólo acusó a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ por dos eventos en particular, es evidente que la segunda instancia sí condenó al acusado por tales hechos –que, por lo demás, fueron relatados in extenso por la menor a lo largo CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 42 del testimonio que relató en el juicio oral– y, en últimas, aumentó la pena por un solo concurso9.

Sobre esto, vale la pena traer a colación el resumen contenido en la sentencia de segundo grado, sobre los episodios narrados por la menor en el juicio oral, y cuya credibilidad, en últimas, fundamentarían la condena proferida por el Tribunal: “El primer desafuero sexual que refirió la menor se presentó en la casa ubicada en la vereda de Pueblo Regado de Barrancabermeja mientras su señora madre dormía y estaba enferma, y cuando todos se acostaron a dormir, ella en su habitación donde también pernoctaba su prima, el procesado le haló los pies, le corrió la pantaloneta y el calzón y con dos dedos le comenzó a manipular la vagina.

Este episodio fue corroborado palmo a palmo por María Flordelina Marín quien mencionó que su nieta le dijo: ‘que una noche él había entrado a la pieza donde ella dormía con la prima y que la había tocado, le había puesto los dos dedos en la vagina’, así como por su señora madre Y.M.F.: ‘( ) él entró al cuarto y empezó a halarla de las piernitas, era de noche y empezó a manosearla empezaba a tocarle las piernitas y que le subió las manos a la vaginita’.

(…) El segundo abuso sexual que refirió la menor ocurrió cuando el procesado salió con Y.M. a donde su abuela materna, pero se devolvió a la vivienda con el pretexto de que se le había quedado la billetera, momento que Otto Giovanni aprovechó, la volteó, le bajó la pantaloneta hasta la mitad de las piernas y le restregó el pene en la cola, pasaje que confirmó a grandes rasgos Y.M. Por último, el tercer episodio de tocamientos abusivos que indicó Y.N. se circunscribe a las oportunidades en que la llevaba en la motocicleta al colegio y con una mano conducía la moto mientras que con la otra le tocaba la entrepierna y la vagina, así como que le insinuaba que fueran a un lugar donde pudiera tocarla con 9 Para tasar la pena, el Tribunal se ubicó en el cuarto mínimo del rango punitivo del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado (144 a 166 meses de prisión) y tasó la pena base en 146 meses.

Después, por el concurso, aumentó una única proporción de veinticuatro (24) meses, para un total de ciento setenta (170) meses de prisión. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 43 mayor comodidad, fragmento fáctico que también encontró eco en las dicciones de la progenitora y la abuela de la ofendida.” Como se puede observar, el Tribunal terminó condenando a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ por tres hechos en particular, dos de los cuales –el primero y el segundo– estaban expresamente mencionados en la formulación de acusación y el tercero se refiere a una serie de situaciones sistemáticas que se mencionaron en la imputación y que, en cualquier caso, también se infieren de lo genérico de la acusación. Lo anterior es indicativo de que, de todas maneras, el argumento de la defensa carece de trascendencia máxime cuando, como quedó dicho, las consideraciones sobre otros eventos de abuso sexual no implicaron el aumento punitivo por concurso múltiple, sino que se quedó en un solo concurso genérico.

Cosa distinta es que la defensa pretenda restarle credibilidad a la declaración de Y.N.H.F., sobre la que se fundó la condena en contra de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ. Sin embargo, ese tópico se considera más acertado estudiarlo en el siguiente apartado, que se referirá a la valoración probatoria. Así las cosas, la Sala no advierte que en este caso se hubiere afectado el principio de congruencia fáctica de la manera en que lo argumenta la defensa y, en consecuencia, desestimará el cargo propuesto.

Antes de pasar al siguiente apartado, sin embargo, no sobra advertir lo siguiente: las consideraciones anteriores CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 44 parten del análisis del contenido de los hechos narrados en la imputación y en la acusación en este específico caso concreto. Ello implica que las conclusiones a las que ahora se arriba no contienen en sí una autorización general y abstracta para condenar por hechos que claramente no fueron incluidos en la narración de los hechos jurídicamente relevantes presentados al inicio de un procedimiento penal, así estos hayan sido demostrados después, durante el transcurso de la fase del juicio.

Así, las reglas que ha sentado la Sala sobre la congruencia no pueden entenderse modificadas con esta decisión. Aquella sigue siendo absoluta de cara al componente fáctico de la acusación y realmente no puede ser transformada en la sentencia, pues ello redundaría en la afectación de las garantías procesales de los acusados. Igualmente, en lo tocante a la precisión y especificidad de los hechos jurídicamente relevantes, debe decirse que las exigencias que al respecto ha sentado la Sala tampoco pueden entenderse modificadas.

De hecho, en tanto que la acusación general, relacionada con abusos sistemáticos, sólo se justifica en la medida en que no se le puede exigir a los niños, niñas y adolescentes que precisen con exactitud cada uno de los hechos delictivos, particularmente cuando estos ocurrieron a corta edad o durante un transcurso muy prolongado en el tiempo, debe indicarse que esta posibilidad de imputación y acusación sólo es factible en casos en los que se discuta un contexto generalizado de violencia sexual, física o psicológica en contra de niños, niñas o adolescentes.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 45 En los demás casos, la Fiscalía siempre deberá señalar con precisión cuáles son los eventos delictivos concretos que acusa, a efectos de garantizar el adecuado derecho a la defensa del procesado. 8.2.2. Segundo cargo: omisión en la apreciación de las pruebas aportadas por la defensa 8.2.2.1.

El segundo cargo que propuso la defensa consiste en una presunta omisión de la segunda instancia en lo referente a la apreciación de varias de las pruebas aportadas por la defensa, particularmente los testimonios de Arys Montes Cristo, Rodrigo Escobar González y Luis Esteban Chacón Mármol, así como los peritazgos de Hernán García Sarmiento y Edna Patricia Camargo Beltrán. A juicio de la parte recurrente, esta omisión impidió la valoración conjunta del material probatorio y evitó que a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ se lo absolviera con fundamento en el principio de in dubio pro reo.

La Corte anuncia, desde ahora, que tampoco encuentra que este segundo ataque propuesto por la defensa esté llamado a prosperar. Lo anterior, comoquiera que, como se verá a continuación, el ad quem sí tuvo en cuenta las pruebas echadas de menos por la defensa: simplemente que no les asignó el peso probatorio que aquella hubiera querido que se les asignara para demeritar el dicho de Y.N.H.F. Las razones que sustentan esta conclusión se expondrán enseguida. 8.2.2.2.

Revisadas las pruebas que la defensa echa de menos, la Sala observa que aquellas están encaminadas a soportar una hipótesis alternativa a aquella sostenida por la CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 46 Fiscalía: La madre de Y.N.H.F. no denunció a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ porque ella realmente creyera o supiera que aquel había abusado de aquella, sino porque estaba dolida y despechada por el hecho de que él la hubiera dejado por otra mujer.

Para demostrar aquello, aportó los testimonios de Arys Montes Cristo, Rodrigo Escobar González y Luis Esteban Chacón Mármol, quienes, en grandes líneas, dieron cuenta de la “obsesión” de Y.M.F.M. con el acusado, e indicaron que ella estaba trastornada y que estaría dispuesta a hacer “lo que sea” para hacerle daño. Igualmente, la defensa aportó los peritazgos de Hernán García Sarmiento y Edna Patricia Camargo Beltrán, quienes, a grandes rasgos, indicaron que el acusado no demostraba tener el perfil de un abusador sexual y que, por el contrario, la menor Y.N.H.F. mostraba signos de haber sido sometida a un adoctrinamiento parental por parte de su madre.

Esta narrativa fue estudiada con detenimiento por el Tribunal. Lo anterior, comoquiera que, como se demostrará a continuación, una lectura detenida de la sentencia de segunda instancia evidencia que el ad quem sí valoró de manera extensa las probanzas mencionadas, simplemente que, al compararlas con las pruebas de cargo, no arribó a la misma conclusión a la que llegó la primera instancia, a instancias de la defensa.

Veamos: (i) En primer lugar, el Tribunal reseñó el contenido de los testimonios, así: “6.1. Los deponentes Arys Montes Cristo y Rodrigo Escobar González adujeron constarles la convivencia entre Otto Giovanny Sanabria y Y.M.F. y haber sido testigos directos de los malos CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 47 entendidos que se presentaban en el hogar y en el espacio laboral de Otto Sanabria, en donde Y.M. lo buscaba obsesivamente, lo insultaba y amenazaba con perjudicarlo de cualquier manera por haberla dejado y no prestarle atención; además, los marcados problemas mentales que sobrellevaba Y. ante sus intentos de suicidio. 6.2.

El señor Luis Alberto Chacón Mármol adujo conocer a Otto porque éste en la actualidad es el compañero sentimental de su ex pareja Giovanna Guerra; manifiesta que cuando Otto y su ex cónyuge iniciaron la relación, recibió una serie de llamadas telefónicas de Y.M.F., quien primeramente se hizo pasar por una admiradora suya y luego le reveló su verdadera identidad, en algunas de ellas de manera muy ofuscada le advertía que le "estaban poniendo los cachos" y que "tenía que hacer algo para detener esa relación", tildándolo de "cabrón", mientras que en otras de manera muy atenta intentó entablarle conversación. Asimismo, manifiesta el declarante que pasado un tiempo volvió a recibir llamadas de Y.M., quien le advirtió que ella no podía dejar que esa relación avanzara, cambiando de actitud y aduciendo que ya tenía la forma de cómo "joder" a Otto Sanabria, así como que días antes de rendir testimonio fue contactado por "Whats App", ocasión en la cual Y. le dijo que él era la persona que le había causado tanto daño, y le reclamó por unas grabaciones que el deponente realizó de conversaciones que había tenido con ella y que este utilizó para confrontar a su esposa Giovanna Guerra actual pareja sentimental de Otto, lo cual causó la terminación de ese matrimonio.

(…) 6.7. La prueba pericial la conforman las experticias de los psicólogos Hernán García Sarmiento y Edna Patricia Camargo, que introdujeron sus respectivas bases periciales; la elaborada por el primer profesional halló básicamente que la joven Y.N. creció en un hogar estructurado con parámetros de conducta establecidos y no reporta trastornos en la conducta o alteraciones psicológicas importantes.

En cuanto al concepto técnico psicológico forense realizado por la doctora Edna Patricia Camargo, además de cuestionar las experticias de cargo y confrontar los medios de prueba que la fiscalía recaudó en la investigación, concluye que la menor Y.N. mostraba signos de adoctrinamiento parental.” (ii) A continuación, el ad quem resumió de manera sintética el argumento de la primera instancia, el cual fue CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 48 tomado del discurso de la defensa como hipótesis alternativa para explicar la denuncia que formuló la madre de la menor: “7.2.

En cuanto al móvil de la denuncia penal en contra del encartado, adujo el sentenciador que obedeció a una retaliación de Y.M.F. porque Otto Giovanny la abandonó y, según los testigos de descargo Arys Montes, Luis Alberto Chacón y Katheleen Jiovanna Guerra -compañera sentimental del acusado-, Y.M. manifestó en varias ocasiones y de forma insistente en que haría hasta lo imposible por retener a su pareja e impedir que tuviera una nueva relación. Además, argumentó el a quo, el desequilibrio mental de Y.M. -trastorno de personalidad dependiente-, repercutió en la menor que en su testimonio mostró señales del síndrome de alienación parental.” (iii) Acto seguido, el Tribunal procedió a explicar por qué no compartía esa conclusión y, para ello realizó un análisis probatorio global y completo, en relación con la masa de elementos de conocimiento aportados al juicio.

En primer lugar, realizó la valoración a partir de la actitud asumida por Y.M.F.M. con anterioridad a la presentación de la denuncia y durante el juicio oral: “La Sala no comparte las apreciaciones del cognoscente, pues se distancian de un análisis racional de la evidencia. En primer lugar, en el debate oral Y.M. reconoció que una vez supo de las infidelidades de su consorte Otto Giovanni, inclusive conociendo del abuso sexual de su hija, no se alejó de su compañero sentimental, se sumió en una grave depresión con ideas suicidas, por lo que tuvo que buscar ayuda profesional, y la única medida que tomó para salvaguardar a su hija Y.N. fue enviarla a la casa de su señora madre.

Según el análisis del material documental de la investigación en que se basó el peritaje de la psicóloga de la defensa Edna Patricia Camargo, la señora Fuentes Marín padece un trastorno de personalidad dependiente, lo que emerge sobre todo de los intentos de suicidio fallidos. No obstante, al margen de la escasa vocación probatoria del experticio descrito que funda un diagnóstico de enfermedad mental en una lectura de la actuación investigativa sin examinar al sujeto, el profundo desequilibrio emocional que sufrió Y.M. al darse cuenta de las continuas infidelidades del procesado y que inclusive sometía a abuso sexual a su hija, según comenta la misma declarante, no prueba -a juicio de la Sala- que adoctrinara CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 49 a su hija Y.N. para que acusara infundadamente a Otto Sanabria de ser el autor de tocamientos impúdicos en su contra en repetidas ocasiones.

En efecto, en las preguntas complementarias que le hizo el Ministerio Público a Y.M., se destaca la que finalizó el interrogatorio: ‘En el tiempo en que usted vivió con el señor Otto Giovanni, usted observó que el señor Otto haya tocado a la menor? Que yo haya visto no, no puedo decir una mentira, nunca lo vi’ Definitivamente esa respuesta no se compagina con el comportamiento que según la experiencia asume una mujer con deseos de venganza hacia su ex marido, ya que si quisiera endilgarle la comisión de un punible sexual, en este caso tocamientos libidinosos, lo esperado sería que empleara la estrategia que mayor éxito le asegurara en la consecución de ese fin, esto es, situarse como testigo presencial de los hechos en los que pretende involucrar a su ex pareja.” (iv) Seguidamente, y con base en el testimonio del patrullero que le recibió la denuncia a Y.M.F.M., la Sala explicó cuáles fueron las circunstancias que llevaron a la madre de la víctima a informar a las autoridades de los delitos cometidos, incluso a pesar de que ya habían transcurrido varios años desde que ella tuvo conocimiento de aquellos “Por otro lado, a juicio oral acudió el patrullero Pablo Agustín Pérez, quien recibió la denuncia penal que instauró Y.M.F el 10 de junio de 2011, contra dos personas que fueron sus compañeros permanentes en distinta época, Leodanis Aguilar en el año 2006 y Otto Giovanni Sanabria López a mitad del año 2008.

Sobre el motivo por el cual Y.M. decidió denunciar al último de los mencionados, en el contrainterrogatorio de la defensa -a decir verdad la declarante no es muy clara en este hecho-, la testigo mencionó que se presentó un problema entre su sobrino Fabián con el hijo de un vecino que al parecer lo había tocado indebidamente en el colegio, por lo que acudió la policía y le preguntó a la niña Y.N. si a ella también la estaban tocando, momento en el que la menor narró lo sucedido con Otto Giovanni y el gendarme le aconsejó a Y.M. que entablara la denuncia correspondiente.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 50 Si bien es cierto el motivo detonante de la denuncia luce algo confuso, ello no es suficiente para predicar que Y.M.F. realizó falsas acusaciones en contra del procesado y se las hizo narrar a su descendiente, pues este específico aspecto debe apreciarse en consonancia con el material probatorio militante para establecer o descartar la tesis principal por la cual el sentenciador le restó mérito suasorio al dicho de la afectada, esto es, la presunta configuración de un síndrome de alienación parental.” (v) Después, el Tribunal se refirió de manera específica al peritazgo rendido por Edna Patricia Camargo, quién concluyó que en este caso se había presentado el fenómeno del adoctrinamiento parental o alienación parental.

En esta ocasión, la Sala procedió a explicar con suficiencia las razones por las que consideraba que tal conclusión era errada: “La psicóloga jurídica Edna Patricia Camargo conceptuó que en este caso se presenta un adoctrinamiento parental, por cuanto la progenitora de la menor había instaurado con anterioridad otra denuncia frente a una ruptura sentimental, tal como se advierte en la historia clínica aportada -la cual no se introdujo al proceso ni acompañó como anexo a la experticia, aclara la Sala-.

Empero, a juicio de este Tribunal, el análisis conjunto de la prueba, en sana crítica, de acuerdo con los postulados de la razón, descartan la existencia del síndrome de alienación parental en el sub-judice. En primera medida, es pertinente destacar que el sentenciador acogió sin mayor estudio del tema y de la prueba, la presencia de ese síndrome en la menor que la llevó a inventar una narrativa de índole sexual, pero únicamente desde la perspectiva del interés de Y.M. de vengarse por el abandono de Otto Giovanni, sin demostrar, como exige esa figura de la psicología del testimonio infantil, la influencia concreta de la madre sobre la joven en la dicción de ésta.

Varios referentes probatorios descartan en el caso concreto el síndrome de alienación parental. Uno de ellos radica en que la relación entre Y.M. y su hija no era cercana ni se fundaba en la confianza, tanto así que los testimonios de la afectada, su progenitora y abuela materna convergen en que Y.N. le contó en primer lugar a esta sobre los hechos de abuso sexual cometidos por Otto, pues no tenía la confianza suficiente para acudir a su señora madre, lo que también se advierte en la experticia CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 51 psicológica forense del 2 de marzo de 2013 introducida a juicio oral por la perita Myrtha Cecilia López Rojas: ‘en general suele tener una relación afectiva distante no solo con su madre sino con los hombres de la casa (…)’.

Entonces, ante una relación fracturada en cuanto a la confianza entre la ofendida y su señora madre, es poco sostenible que Y.M. haya podido influir en su hija Y.N. para hacerla mentir en juicio oral, así como en las versiones que rindió ante las dos psicólogas que la examinaron, y que la menor mantenga un relato detallado con acompañamiento emocional -conforme atestiguaron las expertas Zayda Rubiela Mendoza Leal y Mirtha Cecilia López- y, contrario al síndrome de alienación parental, la examinada muestre signos claros de abuso sexual infantil.

Sumado a ello, la posibilidad del síndrome de alienación parental respecto de jóvenes mayores de 12 años de edad es menos probable, por cuanto si bien la injerencia paterna, como indica la jurisprudencia en cita, puede provenir de edades tempranas en los hijos, no lo es menos que con el paso del tiempo y la madurez del niño va perdiendo efecto, por lo que al momento de declarar en el juicio oral, donde la menor ratifica la versión en que señala al procesado como su agresor sexual, es poco probable que se presente ese fenómeno que tampoco se suscitó en las dos salidas procesales de la joven Y.N. ante las psicólogas de la fiscalía.” (vi) En cuanto al hecho de que la denuncia se hubiera presentado justo en el momento en el que la relación entre Y.M.F.M. y OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ hubiera terminado definitivamente, como mecanismo para dañarlo por ello, la Sala adujo lo siguiente: “Asimismo, según los testimonios de la progenitora de la menor y su abuela materna, la convivencia de Y.N. y Otto Sanabria empezó aproximadamente en el año 2008 y culminó en el 2011, año en el cual justamente, el 10 de junio concretamente, la progenitora de la menor entabló la denuncia penal, es decir, tres años después de ocurridos los vejámenes sexuales.

En función de estos aspectos probados, podría deducirse que la ruptura de la relación sentimental provocó la denuncia infundada contra el acusado, hipótesis que la Sala debe analizar para una correcta definición del asunto. Ciertamente, uno de los hechos estipulados revela la verdad incontrovertible que Y.M. sufrió una profunda depresión y otros signos asociados debido a sus problemas de pareja con Otto CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 52 Giovanni, más ello no indica indefectiblemente que Y. haya acudido al aparato de justicia con el único propósito de incriminar falazmente a su ex compañero, no solo porque al contar con la oportunidad de afirmar que había visto al encartado efectuar los tocamientos sobre su hija expresamente mencionó que no diría una mentira aduciendo que lo vio tocarla, sino además porque la testigo ofreció la explicación plausible de que precisamente el desajuste emocional que sufrió le impidió salir en defensa de su hija y denunciar a su pareja, de hecho no era capaz de separarse de Otto Giovanni -aun a sabiendas de su desaforado comportamiento sexual, sostiene Fuentes Marín-, apego que corroboran las declarantes María Flordelina Marín y Kathlenn Jihobanna Guerra Parra, quienes también coinciden en señalar que Y. dejó a su hija Y.N. a cargo de su abuela materna.” (vii) Seguidamente, sobre la posibilidad de que la menor hubiera mentido a instancias de su madre, y de que esta la hubiera convencido para ello, el ad quem indicó que: “Tampoco puede pensarse que la menor mintió sobre el abuso sexual con el fin de alejar a Otto Giovanni de su progenitora, pues aunque según su testimonio la relación con su padrastro no era muy cercana, la dependencia emocional de su señora madre con Otto era tan intensa que aun sospechando de las agresiones sexuales del acusado sobre su hija prefirió ponerla a cuidado de su abuela materna antes que abandonar al acusado y denunciarlo, de modo que ningún efecto práctico alcanzaría la menor de conjeturarse que buscaba apartar al procesado de su progenitora.

Es más, tiene poco sentido que Y.M.F. inventara el abuso sexual y convenciera a su hija de acusar a Otto Sanabria, pues el procesado era el eje económico del hogar conforme se desprende del acápite titulado "historia familiar" de la valoración psicológica forense que se le efectuó a la joven Y.N., en el cual se describe que el acusado se dedicaba al comercio de excedentes industriales y maquinaria pesada y con base en ese empleo le ofreció a Y. estabilidad económica en un época en que ella y su hija tenían grandes necesidades materiales.” (viii) Por último, el ad quem se propuso atacar, punto por punto, el contenido del peritazgo de Edna Patricia Camargo y de los testimonios de descargo, para argumentar, finalmente, que el primero no merece credibilidad de cara a sus conclusiones: CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 53 “8.

El sentenciador acogió íntegramente la prueba de descargo testimonial y pericial- y con base en ella acreditó dos aspectos: de un lado, según las declaraciones de Arys Montes, Luis Alberto Chacón Mármol y Katheen Jiovanna Guerra, la señora Y.M.F.M., tras la ruptura con Otto Sanabria, les manifestó que haría hasta lo imposible para retener a su pareja e impedir que sostuviera una nueva relación; por otra parte, el dictamen de la psicóloga jurídica Edna Camargo demostró que no era posible que la psicóloga forense de la fiscalía concluyera que Y.N. padecía una perturbación psíquica, porque evaluó a la joven 20 meses después de los hechos, tampoco es admisible que afirmara una debacle escolar de la menor con base únicamente en la información de la progenitora y, por último, la niña siempre habló de dos agresores sin que ninguna de las peritas que atendió a la joven lograra encausarla para que precisara los hechos punibles que presuntamente le corresponden a cada indiciado. 8.1.

Al margen de los lazos afectivos y de amistad que envuelven a los declarantes referenciados en el párrafo anterior, con base en el hecho demostrado de la profunda depresión y colapso mental en que quedó sumida Y.M. por los motivos ya señalados, en principio podría pensarse que dicen la verdad cuando afirman que Y.M. acosaba a Katheen Jiovanna porque era la nueva pareja sentimental de Otto Sanabria, inclusive que iba al sitio donde este trabajaba, lo asediaba y le advertía que si no regresaba con ella lo perjudicaría de cualquier modo.

No obstante, ello no es del todo creíble, por cuanto en el proceso no existe prueba que demuestre que en el año 2011, fecha en que Y. presentó la denuncia contra Otto, la progenitora de la menor aún estaba afectada en su psiquis y, por consiguiente, realizaba las conductas erráticas que los testigos de la defensa le atribuyen debido a esa alteración psíquica.

(…) El peritaje psicológico-jurídico presentado por la psicóloga Edna Patricia Camargo, como se anticipó en líneas precedentes de este fallo, no tiene la virtualidad de demeritar el poder demostrativo del dictamen pericial rendido por Myrtha Cecilia López Rojas el 2 de marzo de 2013 y la experticia del 30 de septiembre de 2010 suscrita por la psicóloga Zayda Rubiela Mendoza Leal, pues la perita de descargo no examinó directamente a la joven Y.N. a efectos de conceptuar su estado mental, cohesión en el relato, acompañamiento emocional y otros factores que sustentaran su conclusión, según la cual en el presente caso no existió un abuso sexual infantil, sino un síndrome de alienación parental.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 54 Entonces, más que una experticia directa, el dictamen en mención es una crítica a los medios de prueba recaudados en la investigación y a las pericias del ente acusador, mostrando supuestas contradicciones e incoherencias que esta Sala no acoge, al ejercer la labor reservada al juzgador de justipreciar las pruebas debatidas en juicio oral y emitir el veredicto correspondiente; además, la psicóloga Camargo cuestiona la metodología Satac, el protocolo Nichd y las técnicas de abordaje a víctimas de abuso sexual infantil que usaron las expertas de la fiscalía, pero no expone su propia metodología ni explica de manera convincente lo erróneo de haber aplicado esas técnicas comúnmente aceptadas por la comunidad científica.” 8.2.2.3.

Como se puede observar con claridad, contrario a lo afirmado por la defensa, el Tribunal sí analizó globalmente las pruebas aportadas, incluidas las del extremo defensivo, y presentó una larga disertación en la que discute a fondo la hipótesis alternativa planteada por este sujeto procesal y adoptada por la primera instancia. En particular, es claro que el ad quem tuvo en cuenta el dicho de los testigos echados de menos y, en particular, el contenido del dictamen pericial presentado por la doctora Edna Patricia Camargo.

Lo que ocurre, sin embargo, es que la segunda instancia no les atribuyó credibilidad a sus razonamientos, o no les concedió el alcance que la defensa pretendía, al tiempo que sí lo hizo frente al testimonio de la menor, que contrastó extensamente con el de su madre y el de su abuela –y que, por lo demás, no fue controvertido en la demanda de casación ni en el recurso de impugnación especial, más allá de reiterar que, con fundamento en sus probanzas, era evidente que la menor había mentido–.

Las razones que llevaron al Tribunal a formular estas conclusiones, como se argumentará a continuación, son amplias, suficientes y convincentes y no fueron debidamente controvertidas por la defensa, ni en la demanda de casación ni en el recurso de impugnación especial. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 55 Por lo demás, vale decir que la Sala también encuentra veraz el testimonio de la niña –que, en últimas, es el que soporta la condena– y no advierte que las razones y probanzas esgrimidas por la defensa sean suficientes para restarle credibilidad.

En cualquier caso, es importante anotar que es perfectamente posible que, en efecto, la madre de Y.N.H.F. haya sufrido el trastorno que se describe en el peritazgo aducido por Edna Patricia Camargo y que este se haya expresado de la manera en que lo relataron los testigos Arys Montes Cristo, Rodrigo Escobar González y Luis Esteban Chacón Mármol, sin que ello implique necesariamente que aquella hubiera alienado, influenciado o de alguna manera determinado a su hija –con quién tenía una relación complicada– para que declarara de una manera específica en contra de OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ.

En cualquier caso, la condena del acusado está determinada exclusivamente por la credibilidad que se le otorgó al testimonio de Y.N.H.F., quién fue clara y coherente en su relato y se mantuvo en los elementos esenciales con respecto a las narraciones que había vertido en declaraciones previas al juicio. Además, su narración coincide, punto por punto, con la de su madre y abuela, tal y como lo dilucidó el ad quem.

En últimas, el asunto pasa por considerar que, a pesar del daño psicológico que la ruptura con OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ le pudo haber ocasionado a la madre de la menor, ello no obsta para dar por probados los hechos materia de acusación que, se insiste, fueron relatados de manera reiterativa e idéntica por la menor cuyo señalamiento se sometió a escrutinio.

Su testimonio goza, entonces, de CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 56 plena credibilidad, y es suficiente para fundamentar la condena que la segunda instancia le impuso al acusado. En últimas, la Corte encuentra que, en efecto, los razonamientos del Tribunal frente al presente caso están bien soportados, son poderosos y suficientes, y pasan por una análisis cuidadoso y detallado de la masa completa del material probatorio presente en el juicio.

Es evidente que la segunda instancia valoró el material probatorio de acuerdo con los principios de la sana crítica y, en consecuencia, sus conclusiones son perfectamente razonables y aceptables. En esa medida, no se observa necesidad alguna de cambiar el criterio adoptado por la segunda instancia, pues no se advierte que la providencia atacada se funde sobre criterios cuestionables, o se haya construido sobre un análisis probatorio que desconozca los elementos del sistema de valoración probatoria imperante en la legislación colombiana. 8.3.

Sobre el Síndrome de Alienación Parental. 8.3.1. En cuanto a la hipótesis alternativa de la defensa, construida alrededor de la presunta presencia de un Síndrome de Alienación Parental, perpetrado por Y.M.F.M. en Y.N.H.F. para perjudicar a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ, la Corte también considera apropiado agregar, a los argumentos del Tribunal, que tanto esta Corporación como la Corte Constitucional han reconocido la existencia de la teoría del “Síndrome de Alienación Parental”, que fue desarrollada en 1985 por el psiquiatra Richard Gardner en su libro denominado “The Parental Alienation Síndrome”.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 57 De acuerdo con la jurisprudencia, que cita a la doctrina científica, el Síndrome de Alienación Parental es “un desorden que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de uno de los padres y de la propia contribución del hijo a la denigración del padre rechazado.”10.

En virtud de este síndrome, en consecuencia, uno de los padres se encargaría de transformar la conciencia que tiene un hijo sobre el otro, con el objeto de desacreditarlo. Sobre la apelación a este síndrome como defensa en procesos penales y de familia, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, en reciente jurisprudencia, retomó los argumentos plasmados por uno de los magistrados disidentes en la sentencia T-078 de 2021, proferida por la Sala Cuarta de Revisión de esa Alta Corte.

En aquella ocasión, se realizó una lectura de la defensa del Síndrome de Alienación Parental desde una perspectiva de género. Las palabras textuales de la Corte, aludiendo al salvamento de voto referido, fueron las siguientes: “Asimismo, el Magistrado disidente señaló que las providencias objeto de la tutela desatendieron la perspectiva de género, pues recordó que una de las formas de violencia contra las mujeres es no dar credibilidad a sus denuncias o tomarlas por exageradas, con base en prejuicios o estereotipos.

Así, dijo el Magistrado, las decisiones ordinarias ‘se centraron en el comportamiento de la madre y no en los presuntos hechos de abuso y el bienestar de la niña, aludiendo a un posible síndrome de alienación parental’. 10 CSJ SP 25 de septiembre de 2013, rad. 40455. Citado en CC T-523 de 2023. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 58 Respecto del SAP, el Magistrado que se apartó de la decisión explicó que ‘la Organización de Naciones Unidas ha realizado llamados a dejar de usar el presunto Síndrome de Alienación Parental, en tanto reproduce prejuicios y estereotipos de género, especialmente al atribuir un valor inferior al testimonio o argumentos de las mujeres como partes o testigos; al adoptar concepciones o normas rígidas sobre lo que consideran un comportamiento o reacción adecuada por parte de la mujer víctima; y al referir estereotipos basados en género.

El Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI), también recomendó prohibir explícitamente, durante las investigaciones para determinar la existencia de violencia, las pruebas basadas en el testimonio desacreditado sobre la base del presunto síndrome de alienación parental’.” (negrillas en el texto original)11. 8.3.2.

Más allá de lo anterior, la propia Corte Constitucional, en la sentencia T-181 de 2023, admitió que no existe consenso sobre la existencia de una enfermedad que pueda denominarse “Síndrome de Alienación Parental”. Sin embargo, precisó, ello no implica desconocer la existencia de un fenómeno de maltrato infantil que sí puede presentarse en el marco de relaciones conflictivas de pareja.

Textualmente, la Corte indicó lo siguiente: “La Corte no ha sido ajena a la falta de acuerdo científico ‘sobre la existencia de tal enfermedad’. Esto, sin embargo, no significa desconocer el fenómeno que se puede presentar en el marco de relaciones de pareja conflictivas que puede llegar a constituir una forma de violencia contra el niño, niña o adolescente.

La Organización Mundial de la Salud –OMS– decidió no incluir en la Clasificación Internacional de Enfermedades, 11.a revisión –CIE 11 el concepto y la terminología de alienación parental. Para dicha organización ‘este no es un término de cuidado de la salud’, sino que se utiliza en contextos legales generalmente relacionados con la custodia de un niño, niña y adolescente.

No obstante, señaló que los aspectos del fenómeno en cuestión pueden ser cubiertos por la categoría de problemas de la relación entre el cuidador y el niño, para el enfoque de los servicios de salud. Y, agregó, que la inclusión de los términos de alienación 11 CC T-526 de 2023. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 59 parental o alejamiento parental en la clasificación fue inicialmente aprobada, pero tras recibir comentarios el comité encargado recomendó aclarar que la inclusión de un término con fines de investigación no significa la aprobación de este por parte de la OMS.

De igual manera, el Ministerio de Salud y Protección Social afirmó, en un concepto que fue allegado al plenario por un tercero interviniente, que ‘los miembros del Grupo de Trabajo del DSM-5 dijeron que no dudaban de la realidad o la importancia de la Alienación Parental, sin embargo, llegaron a la conclusión de que la alienación de los padres no cumplía con la definición estándar de un trastorno mental, es decir, ‘el requisito de que un trastorno exista como una condición interna que reside dentro de un individuo’.

De esta manera, pese a que el reconocimiento de la alienación parental como una enfermedad aún es objeto de estudio, no se puede desconocer que en determinados contextos sí se presenta un fenómeno de manipulación de un padre sobre su hijo a efectos de afectar al otro progenitor, en perjuicio de la salud mental de aquel. En distintos ámbitos se ha llamado la atención acerca del uso indiscriminado e inapropiado de la figura del Síndrome de Alienación Parental en instancias judiciales.

De un lado, el Comité de Expertas del MESECVI12 y la Relatora Especial sobre la Violencia contra la Mujer de las Naciones Unidas han expresado su preocupación ‘por la utilización ilegítima de la figura del síndrome de alienación parental en procesos judiciales en diversos Estados Parte de la Convención de Belém do Para ́’. Estos organismos instaron a los estados parte de la convención ‘a realizar investigaciones prontas y exhaustivas para determinar la existencia de violencia contra las mujeres y a explícitamente prohibir, durante dichos procesos judiciales, evidencia que busque desacreditar un testimonio con base en el síndrome de alienación parental, tal y como se recomienda en la ‘Declaración sobre la Violencia contra las Mujeres, Niñas y Adolescentes y sus Derechos Sexuales y Reproductivos’.

De otro lado, la OMS también ha dado cuenta de comentarios y cuestionamientos sobre el mal uso del término de alienación parental para socavar la credibilidad de uno de los padres que alega el abuso como motivo de la negativa de contacto e incluso para criminalizar su comportamiento. Por último, en el salvamento de voto de la Sentencia T-078 de 2021, el magistrado disidente puso de presente que ‘la Organización de Naciones Unidas ha realizado llamados a dejar de usar ‘el presunto Síndrome de Alienación Parental’, en tanto reproduce prejuicios 12 Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 60 y estereotipos de género, especialmente al atribuir un valor inferior al testimonio o argumentos de las mujeres como partes o testigos; al adoptar concepciones o normas rígidas sobre lo que consideran un comportamiento o reacción adecuada por parte de la mujer víctima; y al referir estereotipos basados en género’.”13.

Como se puede observar, a pesar de reconocer el hecho de que no existe consenso en la comunidad científica sobre la posibilidad de clasificar el Síndrome de Alienación Parental como una enfermedad mental, la Corte Constitucional acepta que este puede ser una categoría útil para describir ciertos contextos de maltrato infantil. Empero, ello no obsta para que, tal y como lo advierten la OMS, el Comité de Expertas del MESECVI y la Relatora Especial sobre la Violencia contra la Mujer de las Naciones Unidas, sea preciso valorar esta defensa con sumo cuidado, dado que ella puede ser utilizada para desacreditar o atribuir un valor inferior al testimonio de las mujeres, en franca reproducción de estereotipos y prejuicios de género. 8.3.3.

A los argumentos anteriores también debe agregarse que, a juicio de esta Corporación, la aceptación acrítica de la defensa del Síndrome de Alienación Parental también puede derivar en la discriminación de los menores, pues conlleva a restarles agencia, al considerarlos simplemente como un instrumento de uno de sus padres para hacerle daño al otro.

Ello desconoce abiertamente que los niños, niñas y adolescentes –particularmente cuando no son de muy corta edad– también tienen sus propias opiniones, pueden juzgar situaciones por sí mismos y reconocen la diferencia entre verdad y mentira. 13 Sentencia T-181 de 2023. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 61 Los niños, niñas y adolescentes tienen, en efecto, una evidente capacidad de comprender su realidad y de manifestarla y, en los casos en donde ellos se vean involucrados como víctimas u objeto de disputa –como aquellos que conciernen a asuntos de naturaleza sexual, que tocan su dignidad e integridad– debe dárseles un lugar protagónico al interior del proceso, en procura de garantizar su bienestar y sus derechos fundamentales.

Así, es preciso leer la realidad de los menores desde su propia mirada, dejando de lado aquellas interpretaciones que están atravesadas por las perspectivas de los adultos que los rodean y que usualmente responden a los intereses específicos de alguno de ellos. Al respecto, es necesario recordar que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a expresar libremente su opinión en todos los asuntos que los afecten está contenido en el artículo 44 de la Constitución y en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Como contrapartida, el Estado tiene la obligación de introducir los mecanismos necesarios para asegurar la participación de estos en todas las medidas que lo afecten y de tener debidamente en cuenta esas opiniones una vez expresadas.

Adicionalmente, el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia indica que la garantía de los derechos a expresarse libremente y a ser escuchados hace parte de la garantía del derecho al debido proceso en los trámites administrativos y judiciales que involucren a menores de edad14. Se resalta que esas garantías surgen del reconocimiento de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos 14 Salvamento de voto a la sentencia T-078 de 2021.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 62 distintos a aquellos derivados de su vulnerabilidad o su dependencia respecto de los adultos; esto es, su identificación como personas que tienen la capacidad de participar en las decisiones que afectan su vida. De ahí que, de acuerdo con el derecho internacional, los Estados deban presumir que los niños, niñas y adolescentes están en capacidad de formarse sus propias opiniones y que no le corresponde a cada menor de edad demostrar que puede hacerlo.

Al respecto, la Observación No. 12 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas indicó lo siguiente: “Los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio". Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible.

Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad.”15 (negrillas fuera del texto original).

Adicionalmente, el Comité de Derechos del Niño estableció el alcance del derecho a ser escuchado, señalando que el niño o la niña debe estar en condiciones de formarse su propio juicio. Así, sus opiniones deben ser tenidas en cuenta en función de su edad y madurez, sin restringir las opiniones de los más jóvenes por su edad. Ello, porque: “[E]l concepto del niño como portador de derechos está ‘firmemente asentado en la vida diaria del niño’ desde las primeras etapas.

Hay estudios que demuestran que el niño es capaz de formarse 15 Observación No. 12 del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 63 opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no puede expresarlas verbalmente (…)”16. Así las cosas, para la Sala es evidente que todo pronunciamiento judicial que deje de lado las afirmaciones de un menor, al considerar, sin más, que estas son “mentirosas” por provenir de la influencia que un padre pudo haber ejercido sobre ellas, sin soporte probatorio directo que acredite tal afirmación, implica la necesaria afectación de los derechos constitucionales y convencionales de aquel, pues obvia la materialización de la garantía que ellos tienen a expresar su opinión, estructurando un claro error de raciocinio al no valorar la prueba en sí misma considerada, sino un prejuicio creado alrededor de su estructuración externa.

Por último, sobra decir que las consideraciones anteriores son relevantes exclusivamente en casos en los que se discutida una situación de violencia, ya sea sexual, física o psicológica, que se sigan en contra de niños, niñas y adolescentes. Lo anterior, comoquiera que es solo en aquellos contextos en donde son relevantes los argumentos relacionados con los derechos de los menores y, en últimas, la defensa relacionada con el síndrome de alienación parental siempre pasará por la demostración de la existencia de una indebida influencia ejercida por un adulto sobre la versión de un menor, en claro contexto de maltrato infantil. 8.3.4.

Al concretar las consideraciones anteriores al caso específico, encuentra la Sala que la primera instancia, al acoger acríticamente la hipótesis del Síndrome de 16 Ibid. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 64 Alienación Parental propuesto la defensa –sin reparar en que, como lo advirtió el Tribunal, no se aportaron pruebas concretas de la presunta manipulación de la niña por parte de su madre–, desacreditó la denuncia de Y.M.F.M. con base, en últimas, en prejuicios de género, que pasaban por la mera consideración de que, en razón de que ella era una mujer con problemas de salud mental, probablemente había mentido en lo que concernía al abuso de su hija.

Además, pasó por alto el testimonio de la propia menor, a quien acusó sin fundamento suficiente de ser una mentirosa, sin reparar en que, si su teoría era correcta, aquella sería una víctima de una situación de maltrato infantil. Además, no reparó en que el testimonio y la opinión de los menores no puede ser desechado con el simple, vago y general argumento de que “los menores mienten”, sino que siempre es preciso que se demuestre la mentira y las manipulaciones que le subyacen, a través de un procedimiento valorativo holístico y completo.

En atención a lo anterior y, principalmente, acogiendo a los llamados y advertencias de la OMS, el Comité de Expertas del MESECVI y la Relatora Especial sobre la Violencia contra la Mujer de las Naciones Unidas, se hará un llamado especial a las autoridades judiciales de la especialidad penal para que, en caso de enfrentarse a un caso en donde la defensa apele al Síndrome de Alienación Parental, se aproximen al mismo desde una perspectiva de género, que pase por el análisis cuidadoso y detenido de los elementos de prueba que se dirijan a demostrar la configuración de tal circunstancia en el caso objeto de estudio.

CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 65 En particular, deben aproximarse a tal defensa, no desde la óptica de la situación de la mujer, sino a partir del entendimiento de esta como una circunstancia –excepcional pero posible– de maltrato infantil, cuya prueba exige la clara demostración de actos de manipulación y no puede basarse simplemente en argumentos de naturaleza circunstancial, máxime cuando, en estos casos, también está inmerso el respeto y la garantía del derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados y a que su opinión sea tenida en cuenta.

Además, como se indicó, es preciso atender al hecho de que los menores son agentes capaces de comprender autónomamente su propia realidad y que no pueden ser considerados como meros instrumentos manipulables de sus padres. Es necesario, por lo tanto, que la valoración del testimonio del menor a quién acusan de ser alienado pase por reconocer, prima facie, que aquel tiene el derecho y la capacidad de expresar de manera autónoma sus propias opiniones y, en consecuencia, sólo puede tenerse por acreditada la manipulación cuando esta se demuestre de manera directa y clara en el proceso. 8.4.

Visto lo anterior, para la Sala es claro que la sentencia cuestionada no adolece de ninguno de los yerros que le son endilgados por la parte recurrente. Ello, sumado al hecho de que tampoco se advierten afectaciones a los derechos fundamentales de las partes que hagan necesaria una intervención oficiosa de la Sala, implica que el fallo del Tribunal Superior de Bucaramanga debe confirmarse, de conformidad con las razones expresadas en precedencia. CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 66 En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. NO CASAR la sentencia por los cargos formulados en la demanda.

SEGUNDO. CONFIRMAR el fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 3 de mayo de 2019, que condenó por primera vez a OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

TERCERO. REMITIR las presentes diligencias al Tribunal de origen. Contra este fallo no procede ningún recurso.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Presidente de la Sala CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 67 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 9996247A06F611DF2B129F0FB4C3DC89EF99B84434C7E9AA01A813EA7EC16065 Documento generado en 2024-07-03 CUI: 68081600000020120001001 Radicado 55945 Casación OTTO GIOVANNY SANABRIA LÓPEZ 68