Casación No. 50798 P/.Hernando Prada Flórez y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Ponente SP090-2018 Radicación No. 50798 Acta 38 Bogotá, D.C., siete (7) de febrero dos mil dieciocho (2018). ASUNTO: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados Hernando Prada Flórez, Jaime Humberto Bautista Rodríguez y Julia Aurora Bautista Rodríguez contra la sentencia del 16 de diciembre de 2016, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Extinción de Dominio, al conocer en segunda instancia la proferida por el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 27 de diciembre de 2011, condenó a los dos primeramente citados como autores de los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir agravado así como al último en condición de autor del segundo punible mencionado.
HECHOS: De conformidad con la reseña efectuada por el ad quem “gracias al informe número 174.DAS.DGO.SIES.CGSR, de 24 de junio de 2005, elaborado por miembros del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, la Fiscalía tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de personas que prestaban apoyo para la consecución de material logístico y el fortalecimiento de las finanzas al Secretariado de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC.
Conformaban esa estructura, entre otros, los hermanos Julia Aurora y Jaime Humberto Bautista Rodríguez, así como Hernando Prada Flórez, conocido con el alias de ‘la Marrana’. De la primera mencionada se tiene noticia, con ocasión a la entrevista, complemento del informe en mención, que rindió Hernando Buitrago Marta el 20 de julio de 2004.
En esa oportunidad el informante, quien para la época contaba con un extenso prontuario como miembro del Frente Primero de las FARC, al cual ingresó en 1985, escalando posiciones hasta que llegó a ser guardia personal de Raúl Reyes y Manuel Marulanda Vélez. Este sujetó reveló que Julia Aurora hacía vida marital con Pedro Pablo Tovar Delgado, el cual tenía el remoquete de ‘Pedro El Grande’, siendo hombre de confianza de alias ‘Rasguño’, quien pertenecía al cartel del Norte del Valle y servía de enlace entre éste y el ‘Mono Jojoy’, del cual también era cercano. Sobre Julia Aurora Bautista Rodríguez la fuente afirmó que vivía en Pereira, tenía un local de cabinas telefónicas y giros en el Barrio Cuba, negocios que servían como fachada para ocultar sus actividades de tráfico de estupefacientes, así como para ingresar en el torrente económico nacional los dineros que esos negocios producían.
De los hermanos Bautista Rodríguez dijo que colaboraron con el grUpo alzado en armas con temas de venta de medios de comunicación, verbigracia teléfonos celulares o satelitales, radios de alta frecuencia y algunos vehículos encargados por ‘Jojoy’. Todos esos elementos eran entregados directamente por Julia o en su defecto a través del Frente 27, por alias ‘Efrén’ o ‘Jhon 40’, utilizando la ruta de Vista Hermosa, Meta, lo cual sucedió hasta el año 2003.
La labor logística se coordinaba por medio de Hernando Prada, de quien se dijo por el declarante que era un narcotraficante oriundo de San Vicente del Caguán, cuyos inicios en ese oficio, se remontan al sector Recreo, que era una propiedad de Gonzalo Rodríguez Gacha ‘El Mexicano’. Con posterioridad al desalojo que sufriera Rodríguez Gacha por parte de las FARC, de los llanos del Yarí, fue Prada quien se encargó, con la anuencia de Fabián Ramírez y alias ‘Joaquín Gómez’, comandantes del Bloque Sur de las FARC, de continuar con el narcotráfico; para ello contaba con una finca de gran extensión en la que había dos pistas clandestinas para el aterrizaje de aviones, algunos de los cuales procedían de Perú de donde llegaba pasta de coca que se transportaba a Cali.
Prada también se dedica, de acuerdo con la información entregada por el colaborador, a la compra y venta de aeronaves de segunda, que luego de refaccionadas en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá, son usadas en actividades de tráfico de estupefacientes, o para el transporte de líderes guerrilleros. Dijo el testigo que en vigencia de la zona de distensión, los Bautista Rodríguez y ‘La Marrana’, crecieron económicamente merced de sus nexos con Víctor Julio Suárez Rojas, más conocido con el mote de ‘Mono Jojoy’.
Fruto de las revelaciones anotadas, personal del DAS corroboró la información y luego los resultados se inscriben en el informe número 301 DAS.DGO.SIE.CGSR del 26 de septiembre de 2005, en el cual se identificaron e individualizaron los aquí procesados, estableciendo los vínculos familiares entre los Bautista Rodríguez y Suárez Rojas o ‘Mono Jojoy’.
Se hizo, asimismo, la verificación de las propiedades y cuentas bancarias a nombre de éstos al igual que de Hernando Prada Flórez”. ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 8 de julio de 2005 las diligencias correspondientes fueron asignadas a la Fiscalía 12 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, la cual abrió una indagación previa a partir del día 13 siguiente, de modo que practicadas en ella algunas labores de investigación se inició sumario el 7 de junio de 2006, ordenándose la vinculación a él, mediante indagatoria, de Pedro Pablo Tovar Delgado, Julia Aurora Bautista Rodríguez, Jaime Humberto Bautista Rodríguez, José Alexander Moreno Córdoba y Hernando Prada Flórez, efectos para los cuales se ordenó su captura, que se hizo efectiva el 9 de junio de ese año en relación con todos los sindicados, excepto Tovar Delgado.
Tras escuchar en indagatoria a los aprehendidos, se les definió su situación jurídica, afectándose con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, enriquecimiento ilícito y lavado de activos, a los hermanos Bautista Rodríguez y a Hernando Prada Flórez, respecto de quienes se cerró la investigación mediante resolución del 13 de marzo de 2007. 2.
El mérito de la instrucción fue calificado el 25 de mayo de 2007 con acusación en contra de los detenidos por los mencionados punibles previstos respectivamente en los artículos 340, inciso 2º, 327 y 323 del Código Penal. Tal decisión fue confirmada en segunda instancia del 28 de diciembre del mismo año, dado el recurso de apelación que interpuso la defensa de Prada Flórez. 3.
La causa fue asignada finalmente al Juez 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, quien el 27 de diciembre de 2011 dictó sentencia para condenar a Julia Aurora y a Jaime Humberto Bautista Rodríguez a la pena principal, cada uno, de 14 años y 6 meses de prisión y multa de $522’978.100,oo la primera y de $850’072.100,oo, al segundo, como responsables de la comisión del punible de lavado de activos en concurso con el de concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito de particulares.
También a Hernando Prada Flórez a la pena de 10 años y 6 meses de prisión y multa de $326’414.736,oo, como autor de los delitos de concierto para delinquir agravado y enriquecimiento ilícito de particulares, a la vez que lo absolvió por el de lavado de activos. 4. Contra dicho fallo la defensa de los acusados interpuso el recurso de apelación que el Tribunal Superior de Bogotá resolvió en sentencia del 16 de diciembre de 2016; a través de ella declaró prescrita la acción penal derivada del delito de enriquecimiento ilícito de particulares y confirmó la impugnada en lo demás, por manera que al redosificar las penas impuso a cada uno de los hermanos Bautista Rodríguez prisión de 11 años y 6 meses y multa equivalente a 10.100 salarios mínimos mensuales legales, por ser responsables de la comisión de los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir agravado y a Prada Flórez privativa de libertad por 7 años y 6 meses y pecuniaria equivalente a 6.500 salarios mínimos mensuales legales, como autor del delito de concierto para delinquir agravado.
Respecto de la misma, los defensores de los encausados interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso extraordinario de casación. LAS DEMANDAS: Tanto el abogado de los hermanos Bautista Rodríguez como el de Prada Flórez presentaron sus correspondientes demandas, en las cuales si bien difieren en relación con la causal de casación escogida toda vez que aquél invoca la tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 200 y éste la primera, sí coinciden en lo sustancial, de ahí que la reseña de su argumentación sea la misma.
Así, el primero acusa el fallo cuestionado de haberse proferido en un asunto viciado de nulidad por afectación al debido proceso en la medida en que el juicio prosiguió no obstante hallarse prescrita la acción penal, mientras que el segundo lo critica por haber violado directamente la ley por aplicación indebida de preceptos que sustentaron la negativa a declarar prescritas las acciones.
El sustento de una y otra es, sin embargo, similar, pues dado que los hechos objeto de esta causa ocurrieron entre los años 2003 y 2005, la norma que les era aplicable no podía ser la 1121 porque ésta empezó a regir el 29 de diciembre de 2006; empero, el Tribunal bajo el supuesto de que, específicamente el concierto para delinquir con fines de narcotráfico y lavado de activos se trataba de un delito permanente, sentó, de manera errada, el 13 de marzo de 2007, fecha del cierre de la investigación, como parámetro cronológico de aplicación de la ley penal en el tiempo, olvidando que este criterio general rige en aquellos eventos en que el procesado permanece en libertad o se acredita que aún en cautiverio sigue delinquiendo, pero no en asuntos como éste donde los acusados fueron aprehendidos o capturados el 9 de junio de 2006 y en esa condición permanecieron hasta marzo de 2009, cuando se les liberó provisionalmente, por manera que en tratándose de delitos de ejecución permanente operaría esta excepción igualmente desarrollada en la jurisprudencia. Es que, si los acá encausados fueron privados de su libertad a partir del 9 de junio de 2006 y desde esa fecha ha de entenderse que cesó la ejecución de los delitos imputados como permanentes por ser ese uno de los efectos de la medida de aseguramiento, resulta equivocado afirmar, como lo hizo el Tribunal, que dichas conductas fueron igualmente ejecutadas en vigencia de la Ley 1121 de 2006.
Para el momento en que cesó la ejecución de los delitos imputados de concierto para delinquir agravado y lavado de activos, esto es el 9 de junio de 2006 cuando se produjo la captura de los sindicados, tales ilícitos se sancionaban, respectivamente con penas máximas de 12 y 15 años, lo que equivale a decir que de conformidad con el artículo 83 del Código Penal la prescripción de la acción durante el juicio se concretó por el transcurso de un tiempo igual a la mitad de los señalados, contado desde la ejecutoria de la acusación, es decir, 6 y 7 años y medio respectivamente, lapsos que en efecto ya habían corrido desde el 28 de diciembre de 2007, fecha de la firmeza del calificatorio, hasta la sentencia de segunda instancia dictada el 16 de diciembre de 2016.
Solicitan en consecuencia se case la sentencia recurrida y en su lugar se declare la prescripción de las acciones correspondientes a los delitos por los cuales fueron acusados Julia Aurora Bautista Rodríguez, Jaime Humberto Bautista Rodríguez y Hernando Prada Flórez. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Dada la similitud de los reparos propuestos por los impugnantes la Procuradora Tercera Delegada aborda su estudio conjunto.
En ese orden, luego de examinar los artículos 83, 86, 323, (modificado por la Ley 1762 de 2015) y 340 (modificado por la Ley 1121 de 2006), del Código Penal y de analizar la naturaleza e independencia de cada uno de los ilícitos objeto de juicio, estima equivocada la pretensión de los recurrentes de que se inaplique el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 pues la sanción prevista en torno al concierto para delinquir era de 8 a 18 años, incluido el incremento general de penas señalado en la Ley 890 de 2004 vigente para la época de los hechos, monto que por igual es el contenido en la citada Ley 1121.
Ahora, añade, si los hechos por los cuales se profirió la condena se contraen a conductas delictuales cometidas entre 2003 y 2005, la acusación fue proferida el 25 de mayo de 2007 y confirmada el 28 de diciembre del mismo año y la pena máxima para el concierto para delinquir es de 18 años, el término prescriptivo en el juicio sería de 9 y no de 6 como equivocadamente lo pretenden los demandantes.
Y si a todo ello se suma que la norma aplicable era la vigente al momento del cierre de investigación por tratarse el concierto de un delito de ejecución permanente, así como el de lavado de activos que continúa perpetrándose mientras los bienes no sean objeto de extinción de dominio o efectivamente devueltos al Estado, menos razón les asiste a los impugnantes por cuanto en las anteriores condiciones las acciones no habían prescrito a la fecha en que fue dictada la sentencia de segunda instancia, como que dicho fenómeno sólo podría concretarse el 28 de diciembre de 2016.
No se advierte en consecuencia, que el Tribunal haya incurrido en los errores que reclaman los recurrentes, referidos a la prescripción de la acción penal, pues los delitos por los cuales se condenó a los acusados, lavado de activos y concierto para delinquir agravado, comportaban una pena máxima de 18 años. Por lo demás, las pruebas debidamente valoradas en las instancias dieron cuenta de la existencia de una organización subversiva y de las labores que en su época desarrollaron los enjuiciados en ese grupo delincuencial, por ello solicita no casar el fallo impugnado y se emita un pronunciamiento oficioso “respecto de los criterios de verdad, justicia y reparación en relación con los bienes objeto de los delitos base de la condena impuesta”.
CONSIDERACIONES: 1. Los tres acusados lo fueron en primer término por el punible de concierto para delinquir con fines de narcotráfico en tanto aunaron su actividad a la de miembros del secretariado de las FARC y comandantes de algunos frentes en el propósito de comercializar estupefacientes, ora porque Julia Aurora los transportara y vendiera en la zona cafetera, ora porque Jaime Humberto adquiriera a nombre del grupo subversivo la cocaína que salía por el Huila y además se encargara del cobro del denominado “impuesto de gramaje”, o porque Hernando Prada Flórez intermediara entre los rebeldes y grupos de traficantes y prestara una finca a fin de que allí aterrizaran naves que transportaban alcaloides.
En segundo lugar los hermanos Bautista Rodríguez fueron convocados a juicio también por el delito de lavado de activos en la medida en que dieron apariencia de legalidad o legalizaron los dineros provenientes del tráfico de estupefacientes que desarrollaban para las FARC, Julia Aurora a través del establecimiento comercial denominado Giramos S.A. y Jaime Humberto por medio de la adquisición de bienes o empresas.
Tales hechos ocurrieron durante el período de existencia de la denominada zona de distensión y unos años más, hasta 2005, tal como lo reconocen el propio Tribunal y la agencia del Ministerio Público, con sustento en las pruebas allegadas a la investigación y en todo caso no más allá del 9 de junio de 2006, cuando fueron capturados los tres acusados, pues dada la naturaleza de su participación y de la forma en que ejecutaron los hechos constitutivos de uno y otro punible es apenas obvio considerar que desde ese momento se les imposibilitó la realización material de los mismos. 2.
Ciertamente el concierto para delinquir en tanto empresa delictiva con vocación de permanencia ostenta dogmáticamente un carácter de ejecución duradera en el tiempo, pero eso no significa que en un momento dado cese la continuidad de la organización o que alguno de sus miembros deje de pertenecer a ella, instante en el cual se habría perpetrado entonces el último acto de su ejecución. En este asunto, así no haya sido voluntariamente, los procesados dejaron de ser partícipes del reprochado concierto con miembros de las FARC, en el momento mismo en que fueron aprehendidos, es decir el 9 de junio de 2006, sin que exista en el proceso información o evidencia alguna que permita afirmar que aún en el cautiverio, que duró hasta el 9 de marzo de 2009, siguieron delinquiendo.
Lo mismo ocurre en torno al lavado de activos que se imputó a los hermanos Bautista Rodríguez, porque si su actividad en relación con tal ilicitud consistió en introducir a la economía formal los dineros provenientes del narcotráfico, es apenas obvio que desde su captura se les impidió desarrollar materialmente dichas conductas, a Julia Aurora a través del establecimiento comercial ya citado y a Jaime Humberto por medio de la adquisición de bienes y empresas, sin que tampoco haya evidencia alguna en el proceso que indique que después de su aprehensión continuaron ejecutando comportamientos de esa naturaleza.
Por demás la instantaneidad o permanencia de un delito en el tiempo, no depende de la duración de sus efectos, como parece entenderlo el Ministerio Público, sino de la naturaleza de su verbo rector; en el caso del lavado de activos, con pluralidad de conductas, es factible la eventualidad de que en relación con algunas de ellas y frente a los específicos hechos, pueda considerarse permanente y en torno a otras de ejecución instantánea.
Este punible no deriva su duración en el tiempo según que se haya o no extinguido el dominio de los bienes objeto del lavado, o se hayan devuelto o no al Estado, eso sería tanto como decir que el delito de hurto dura mientras a la víctima no le sea reintegrado el bien objeto material del punible; lo que permanecen son sus efectos, pero el delito en tanto entidad dogmática ya se agotó. Como la imputación que por el lavado de activos se hizo en contra de los Bautista Rodríguez fue por legalizar los dineros producto del tráfico de estupefacientes, es patente que tal conducta ya no la pudieron volver a ejecutar desde el momento en que el Estado legítimamente los privó de su libertad. 3.
En consecuencia, si “como se desprende de los testimonios recaudados los hechos por los cuales se vinculó a los enjuiciados transcurrieron durante la vigencia de la zona de distensión del Caguan y el 2005”, según el Tribunal, o “los hechos por los cuales se investigó y condenó a los procesados se contraen a conductas delictuales durante el período de 2003 a 2005”, según el Ministerio Público y en todo caso por comportamientos ejecutados no más allá del 9 de junio de 2006, es ostensible el yerro en que incurrió el ad quem y avala la Delegada, al aplicar indebidamente una norma a una situación fáctica anterior a su vigencia. Es claro que así delimitados temporalmente los delitos objeto de acusación, tanto que la Fiscalía, en primera y segunda instancia, excluyó de la acusación la aplicación de la Ley 1121 de 2006 que entró a regir el 29 de diciembre de dicho año, mal procedió el Tribunal al asumir el ejercicio contrario y por demás incoherente con su consideración acerca de la época de ejecución de los punibles.
Es que si en desarrollo de la valoración probatoria encontró que los hechos se perpetraron durante la vigencia de la zona de distensión del Caguan y hasta 2005, no se entiende la porfía en aplicar la citada norma que, desde luego no se hallaba vigente para la fecha de ocurrencia de los ilícitos. El hito cronológico de comisión de los delitos, máximo el 9 de junio de 2006, fecha de la captura de los procesados, indica que para ese momento no existía jurídicamente la Ley1121 de 2006, la cual fue promulgada el 29 de diciembre de ese año, mucho menos la Ley 1762 de 2015 que equivocadamente transcribe la Delegada, ni resultaba aplicable la Ley 890 de 2004 por tratarse este de un asunto tramitado por los cauces de la Ley 600 de 2000; regía para el lavado de activos el original artículo 323 de la Ley 599 de 2000 con la modificación del artículo 8º de la Ley 747 de 2002, el cual sancionaba dicho punible con pena privativa de libertad máxima de 15 años, así como el artículo 340 ídem con la modificación introducida por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002 que punía el concierto para delinquir gravado con prisión de 6 a 12 años. 4.
La concreción del límite temporal de los delitos imputados y de la normatividad aplicable, no conduce sino a la prosperidad del cargo propuesto, como que en las anteriores condiciones se aplicó ciertamente de forma indebida una norma de derecho sustancial, cuando de lo contrario se habría concluido que el debido proceso se estaba vulnerando en tanto el juicio proseguía no obstante hallarse prescritas las acciones.
En efecto, sancionados en este evento el lavado de activos con pena máxima de 15 años y el concierto para delinquir agravado de 12, la prescripción de las respectivas acciones se produjo en el juicio al haber transcurrido un lapso superior a la mitad de ellos luego de la ejecutoria de la acusación, tal como lo indican los artículos 83 y 86 del Código Penal.
Así, si la acusación adquirió firmeza el 28 de diciembre de 2007, los 6 años correspondientes al concierto para delinquir vencieron el 28 de diciembre de 2013 y los 7 años y medio correlativos al lavado de activos fenecieron el 28 de junio de 2015, fecha para la cual, desde luego, no se había dictado sentencia debidamente ejecutoriada, pues la de primera instancia, del 27 de diciembre de 2011, se hallaba en trámite de apelación y este recurso fue resuelto solo hasta el 16 de diciembre de 2016. 5.
Por ende la sentencia recurrida será casada para en su lugar declarar prescritas las acciones correspondientes a los delitos objeto de la misma y consecuentemente cesar todo procedimiento que por los hechos constitutivos de aquellos se siga en contra de los acá encausados, decisión que obliga a excarcelar inmediata e incondicionalmente a quienes actualmente se hallan privados de la libertad, esto es Jaime Humberto Bautista Rodríguez y Hernando Prada Flórez. 6.
Finalmente dado el tiempo transcurrido entre las sentencias de primera y segunda instancia, lo que sin duda incidió determinantemente en la concreción del fenómeno extintivo, se ordenará compulsar copias de esta decisión ante las autoridades disciplinarias competentes. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. Casar la sentencia impugnada en cuanto condenó a Julia Aurora y Jaime Humberto Bautista Rodríguez por los delitos de concierto para delinquir agravado y lavado de activos y a Hernando Prada Flórez por el punible de concierto para delinquir agravado. 2. En su lugar, declarar prescritas las acciones correspondientes a los delitos de concierto para delinquir agravado y lavado de activos imputados a Hernando Prada Flórez, Julia Aurora Bautista Rodríguez y Jaime Humberto Bautista Rodríguez. 3.
Cesar todo procedimiento que por tales hechos se adelante en contra de Hernando Prada Flórez, Julia Aurora Bautista Rodríguez y Jaime Humberto Bautista Rodríguez. 4. Liberar inmediata e incondicionalmente a Hernando Prada Flórez y Jaime Humberto Bautista Rodríguez. Al efecto líbrense las correspondientes órdenes a las autoridades carcelarias, para que si otros motivos no lo impiden procedan de conformidad. 5.
Compulsar copias de esta sentencia, además a las autoridades disciplinarias competentes para los fines indicados en la parte motiva. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria 1 19