FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP085 -2026 Radicación N° 68225 Aprobado acta n°. 044 Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiséis (2026) I. ASUNTO 1. Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Fiscal Décimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, Ministerio Público, TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, en ejercicio de su defensa material, y su apoderado, contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2024 por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 2 Corporación, mediante la cual negó las solicitudes de nulidad, declaró la preclusión por prescripción de la acción penal respecto del delito de prevaricato por omisión, lo condenó por la conducta punible de prevaricato por acción, al tiempo que lo absolvió por el cargo de falsedad ideológica en documento público.

II. SÍNTESIS FÁCTICA 2. En su desempeño como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA fue ponente de la sentencia del 11 de febrero de 2008, mediante la cual confirmó la decisión emitida el 19 de diciembre de 2002 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox, que condenó a Alexander Moreno Carvajal a 33 años de prisión, como autor de los delitos de homicidio agravado y secuestro agravado1. 2.1 Ejecutoriada la decisión emitida contra Moreno Carvajal y estando vigente la orden de captura, su defensor el 29 de mayo de 2014 presentó, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox, solicitud de nulidad por falta de competencia. El 2 de octubre de 2015, Alexander Moreno Carvajal instauró acción de tutela en contra del despacho judicial 1 fallo contra el cual se interpuso demanda casación que fue inadmitida por esta sala y casado oficiosamente el 27 de octubre de 2008, para exclusivamente reducir la pena accesoria.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 3 mencionado por no haber emitido pronunciamiento alguno respeto a la nulidad; invocó sus derechos a la libertad, debido proceso y salud en conexidad con la vida, pidió la invalidez del proceso por haberse tramitado en la jurisdicción ordinaria siendo competencia de la castrense y, como medida provisional, deprecó la cancelación de la orden de captura librada en su contra para recibir tratamiento médico para el cáncer que padecía. 2.2.

El 2 de octubre de 2015 la tutela se repartió al despacho del magistrado TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA en el rubro de “comisorios” y no en el de “tutelas”. 2.3. El 5 de octubre siguiente, la Secretaría del Tribunal elaboró un acta por novedades en el reparto, denominada “ASIG. CAMBIO GRUPO”, y varió el grupo de “comisorios” para asignarla en el de “tutelas de primera instancia”, sin cambiar el despacho previamente asignado. 2.4.

EL magistrado LONDOÑO HERRERA, mediante auto del 7 de octubre de 2015, admitió la acción constitucional y como medida provisional ordenó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox cancelar la orden de captura emitida contra Moreno Carvajal, fecha desde la cual se “traspapeló” el expediente tutelar según constancia secretarial, hasta que apareció el 18 de diciembre de 2015. 2.5.

El 28 de enero de 2016, el entonces magistrado LONDOÑO HERRERA presentó a la Sala de Decisión proyecto de fallo de tutela con fecha de elaboración del 18 de diciembre Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 4 de 2015, por medio del cual propuso: 1) negar por improcedente la acción de amparo ante la falta de vulneración de los derechos a la libertad y salud en conexidad con la vida; y, ii) amparar las garantías al debido proceso y acceso a la administración de justicia, para lo cual ordenó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox resolver sobre la solicitud de nulidad incoada; sin embargo, nada dijo con relación a la medida cautelar que previamente había decretado. 2.6.

La Fiscalía acusó al entonces Magistrado de haber determinado a Carlos Enrique Aguirre, Oficial Mayor de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, para que en la constancia de elaboración del fallo se consignara como fecha el 18 de diciembre de 2015, cuando fue presentado el 28 de enero de 2016. 2.7. En igual sentido, a “servidores del Tribunal” para faltar a la verdad en el “radicador” de tutelas de primera instancia, anotación 0289 de 2015, documento en el que, mediante uso de corrector líquido blanco, sobrepusieron la fecha de 18 de diciembre del 2015 para que coincidiera con la de presentación del proyecto. 2.8 La Sala mayoritaria del Tribunal Superior de Cartagena derrotó la ponencia del implicado y, en su lugar, el 29 de enero de 2016, declaró la nulidad de lo actuado en el trámite constitucional por incompetencia y ordenó remitir la acción de tutela a esta Corporación. El magistrado Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 5 LONDOÑO HERRERA salvó voto a través de documento que se integró a la citada providencia. 2.9.

Al siguiente día hábil, 1° de febrero de 2016, el apoderado del accionante acudió a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena para retirar la tutela a fin de que no se le diera trámite, no sin antes haber consultado esa posibilidad con LONDOÑO HERRERA, quien en comunicación con el secretario del Tribunal autorizó el retiro del expediente.

III. ACTUACIÓN PROCESAL 3. El 25 de septiembre de 2017 ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en Función de Control de Garantías, la Fiscalía 10ª Delegada ante esta Corporación formuló imputación contra TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA por las siguientes conductas: 3.1. Prevaricato por acción (art 413, Ley 599 de 2000) en “unidad de acción”, en calidad de autor, por la adopción de las siguientes decisiones: i) auto del 7 de octubre de 2015, a través del cual admitió la demanda de tutela y decretó medida provisional; ii) proyecto de fallo de 18 de diciembre de 2015; y, iii) salvamento de voto que se integró al auto proferido por la Sala mayoritaria.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 6 3.2. Autor de prevaricato por omisión, (art 414 del Código, ley 599 de 2000) al i) no declararse impedido estando incurso en una causal objetiva por haber sido quien dictó la providencia que se pretendía anular a través de tutela y ii) retardar el trámite de la acción constitucional sin justificación alguna. 3.3.

Autor de falsedad ideológica en documento público, (art 286, Ley 599 de 2000) al consignar en el proyecto de fallo de tutela, como fecha de radicación, el 18 de diciembre de 2015, cuando en realidad fue presentando a la Sala el 28 de enero de 2016. 3.4. Determinador de falsedad ideológica en documento público agravada por obrar en coparticipación criminal, por la elaboración de i) la constancia suscrita por Carlos Enrique Aguirre, oficial mayor de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, en la que certificó que el proyecto de fallo se registró el 18 de diciembre de 2015, y ii) la falaz anotación en el folio 366 del libro “radicador” de tutelas, para lo cual determinó a “servidores del Tribunal”.

En el mismo trámite de imputación se declaró contumaz a LONDOÑO HERRERA, quien estuvo asistido por su defensor contractual, se impuso medida de aseguramiento en establecimiento carcelario y se ordenó su captura, misma que se materializó el 26 de septiembre de 2017. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 7 4.

El 15 de diciembre de 2017, la defensa solicitó, ante un despacho de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá con Función de Control de Garantías, audiencia de sustitución de medida de aseguramiento dado el grave estado de salud de LONDOÑO HERRERA, petición a la que se accedió. 5. El 14 de noviembre de 2017, la Fiscalía 10ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia radicó escrito de acusación, en el cual se insistió en la calificación jurídica de las conductas descritas con las circunstancias de tiempo, modo y lugar referidas en la imputación así: -.

Autor por los delitos de prevaricato por acción, artículo 413 y 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000, “injusto respecto de tres pronunciamientos proferidos dentro de la acción de tutela radicada 00289-2015” y suscritos por TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, “como unidad de acción encaminada a crear ilícitamente una situación jurídica, consistente en liberar a ALEXANDER MORENO CARVAJAL de la orden de captura que pesaba en su contra”. -.

Prevaricato por omisión, artículos 414 y 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo y sucesivo. -. Falsedad ideológica en documento público en calidad de autor, por haber impuesto en el proyecto de tutela una fecha que no correspondía a la de elaboración y falsedad ideológica en documento público cómo determinador en 2 eventos i) constancia suscrita por el oficial mayor de la Secretaría del tribunal de Cartagena y ii) falsedad en el libro Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 8 radicador, artículos 286 y 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000. 6.

El 17 de noviembre de 2017, la defensa solicitó la nulidad de la declaratoria de contumacia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que se abstuvo de pronunciarse bajo el entendido que la misma debía ser resuelta por la Corte Suprema de Justicia en la audiencia de formulación de acusación. 7. La formulación de acusación se adelantó en tres sesiones ante esta Corporación. La primera de ellas, el 18 de enero de 2018, en la que el defensor solicitó la nulidad de lo actuado a partir de la decisión que declaró contumaz a su defendido.

Suspendida, se continuó el 7 de mayo y 9 de julio siguiente, última diligencia en la cual se dio a conocer la decisión AP 2840-2018 que negó la nulidad y se acusó a LONDOÑO HERRERA por los mismos delitos imputados. 8. El 18 de julio de 2018, se ordenó la remisión de las diligencias a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, en cumplimiento del Acto Legislativo 01 de 2018 y del Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio de 2018 de la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura. 9.

En diferentes sesiones, llevadas a cabo entre el 13 de septiembre de 2018 y 14 de marzo de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia adelantó la audiencia preparatoria en la cual se negó la incorporación de algunos documentos requeridos por la Fiscalía y se accedió a las demás Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 9 pretensiones.

Contra tal decisión el representante del ente acusador interpuso reposición, que fue decidido a su favor mediante auto 00038 del 14 de marzo de 2019. 10. En sesiones del 3 y 4 de febrero de 2020; 25 de mayo, y 9, 11 y 19 de noviembre de 2021; 31 de enero, 3 de marzo, 22 de septiembre, y 20 de octubre de 2022; y, 18 de abril, 4 y 25 de mayo, 19 y 20 de septiembre, y 27 de noviembre 2023 se desarrolló el juicio oral. 11.

El 3 de diciembre de 2024 se dictó sentencia de primera instancia en la que la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación negó dos de las nulidades elevadas por la bancada defensiva y rechazó de plano otra; declaró prescrita la acción penal del prevaricato por omisión; absolvió por los delitos de falsedad ideológica en documento público y falsedad material en documento público, y condenó a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA como autor responsable del delito de prevaricato por acción a las penas de 51 meses de prisión, multa de 70,83 s.m.l.m.v. e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 85 meses.

Le concedió el sustitutivo de la prisión domiciliaria por enfermedad grave. 12. Contra la anterior decisión el Fiscal Décimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, Ministerio Público, implicado y defensor interpusieron recursos de apelación de los que ahora se ocupa la Sala. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 10 IV.

LA DECISIÓN APELADA 13. La Sala de Juzgamiento, después de fijar su competencia al acreditar que las conductas por las que se acusó a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA las cometió en desempeño de sus funciones como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, puso de presente que el procesado, clausurado el juicio oral, envió diversas solicitudes a las que no haría referencia puesto que, sobre las mismas, no se ejerció el contradictorio.

Además, rechazó de plano la petición de invalidez por la declaratoria de contumacia propuesta por él, al tratarse de un tema ya resuelto por la Sala de Casación Penal en auto del 9 de julio de 2018, en consecuencia, ordenó estarse a lo resuelto en la mencionada providencia. 14. En lo que respecta al delito de prevaricato por omisión, atribuidos al acusado, luego de hacer el estudio de la prescripción, concluyó que dicho fenómeno sobrevino el 10 de mayo de 2023, por lo anterior, decretó la extinción de la acción penal de dicho punible. 15.

Prosiguió con el estudio de las nulidades propuestas por el procesado y su defensor, que resolvió así: -. Negó la pretendida por el implicado con fundamento en la aplicación de un caso presuntamente análogo (SP4760- 2020 radicado 52671), toda vez que no precisó cuál era la causal Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 11 y los fundamentos para argumentar que su caso es una situación idéntica a la citada, pues respecto de LONDOÑO HERRERA no se evidenció que hubiese estado o tenido una comprensión disminuida como sí se acreditó en dicho asunto, donde el investigado tenía discapacidad auditiva y mental que le impidieron entablar comunicación con su defensor; es decir, incumplió con la carga demostrativa de la irregularidad que permitiera la declaratoria de ineficacia. -.

Respecto de la petición de invalidez por la ausencia de requisitos de claridad y precisión en los hechos jurídicamente relevantes de los delitos de falsedad ideológica en documento público que le fueron atribuidos como determinador “desde la imputación”, la Sala encontró que, en efecto, el delegado de la Fiscalía no cumplió con la exigencia del Código de Procedimiento Penal de describir de manera clara, simple y precisa los hechos constitutivos de la infracción. Pues, “en aquellos comportamientos endilgados a título de determinador no explicó específicamente qué actos desplegó el doctor LONDOÑO HERRERA con la finalidad de inducir a los servidores del tribunal, a través de cuál de las variadas alternativas que la jurisprudencia ha señalado, logró que los empleados de la Secretaría se desplegaran a su designio criminal.

Si fue mediante mandato, convenio, orden, consejo, coacción, remuneración, etc.” Sin embargo, del análisis anticipado de las pruebas, concluyó que no se reunían las exigencias para emitir decisión de condena, por tanto, citando jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, dio prelación a la absolución sobre Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 12 la nulidad, absolviendo al implicado de las conductas de falsedad ideológica en documento público2 que le fueron atribuidas como determinador (2 eventos). 16.

Frente al delito de prevaricato por acción consideró lo siguiente: 16.1. El supuesto fáctico de la acusación se efectuó en unidad de acción respecto de todas las conductas desplegadas por el implicado con el ánimo de “crear ilícitamente una situación jurídica particular, consistente en liberar a ALEXANDER MORENO CARVAJAL de la orden de captura que pesaba en su contra, para que pudiera burlar los fines de la justicia”; así analizó el asunto: i) El reparto de la acción constitucional fue realizado de manera “anómala” para que el entonces magistrado LONDOÑO HERRERA asumiera el conocimiento del caso de Moreno Carvajal, pues se hizo como si se tratase de una “comisión”, asuntos para los que seguía en turno el implicado, para luego enmendar el yerro haciendo el traslado a reparto de “tutelas 2ª instancia”, pero dejando el conocimiento asignado al mismo Magistrado, con lo que se desconoció la regulación que para esos efectos contempla el Acuerdo 1472 de 20023. 2 Luego de analizar los fundamentos para la solicitud de nulidad, la Sala Especial de Primera Instancia consideró que la calificación jurídica que debía darse a las conductas de falsedad no era de la falsedad ideológica en documento público como lo hizo la Fiscalía sino la de falsedad material en documento público, así, al encontrar satisfechos los requisitos para variar la calificación jurídica, estudió los presupuestos para la configuración de dicho punible y finalmente concluyó que por las mismas había lugar a absolver; no obstante en el resuelve, en lo que parece un lapsus, se indicó que había lugar a absolver por el delito de “falsedad ideológica en documento público”. 3 Que reglamenta el reparto de los asuntos civiles para la oficina judicial, numeral 8.16 Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 13 Sin embargo, los testigos que dieron cuenta de la manera en que se realizaba el reparto, manifestaron que asignar un expediente en el grupo equivocado era un error común y que la manera de resolverlo era manteniendo el reparto al despacho asignado dejando constancia en el sistema del error, tal circunstancia “pudo efectuarse para que el acusado contara con disponibilidad funcional de emitir los pronunciamientos judiciales reprobados, como lo indica la Fiscalía, pero también resulta razonable que encuentre su origen en la equivocada asignación de grupo que se pregona habría ocurrido (…)”, por lo que calificó dicha circunstancia como un indicio contingente. ii) Avocar la acción constitucional el 7 de octubre de 2015, cuando la misma estaba encaminada a cuestionar la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del proceso penal que se siguió contra el accionante y habiendo sido el Tribunal Superior de Cartagena quien profirió la condena penal en segunda instancia; no obstante, ello no se adecúa a la “noción de lo manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico”, pues acorde a la jurisprudencia de la Corte Constitucional el implicado no podía alegar falta de competencia. Lo anterior, ya que si bien en el líbelo se indicaba que en el trámite punitivo habían intervenido el Tribunal de Cartagena y la Corte Suprema de Justicia, “también se advierte que la acción constitucional se dirigía contra el Juzgado del Circuito de Mompox y en el aludido libelo se daba Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 14 a conocer la irresolución de la solicitud de nulidad planteada ante ese Juzgado desde hacía más de un año”, reparo específico por el que podía entenderse que el Tribunal era el competente para resolver, por ser el superior funcional del juzgado accionado.

Por otra parte, si bien el abogado que instauró la demanda no contaba con poder especial, pues el mandato le fue conferido por la mamá de Alexander Moreno Carvajal, a quién él mediante escritura pública otorgó poder general desconociendo lo previsto en el artículo 74 del Código General del Proceso4, ello no la convierte en una providencia contraria al ordenamiento jurídico; pues, incluso, mediante un salvamento de voto de la Sala de Casación Civil se admitió que el carácter informal de la tutela torna viable su instauración sin mayores formalismos (STC9520-2021).

En conclusión “estima esta Colegiatura que haberse admitido la demanda en esos términos por parte del doctor LONDOÑO HERRERA aunque se trata de una decisión desatinada, de ella no puede predicarse que se aparte abiertamente del precepto regulador de los casos en que ha de declararse inadmisible la demanda de tutela.” 4 “Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública.

El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario.

Las sustituciones de poder se presumen auténticas. (…)” Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 15 iii) Por el contrario, haber concedido la medida provisional en procura de salvaguardar el derecho a la vida y salud del tutelante, cuando la pretensión de la acción constitucional apuntaba a obtener la nulidad del trámite penal porque la competencia para conocer de la misma a su parecer era de la justicia penal militar, “es manifiestamente contraria a la Ley y la jurisprudencia”, pues: -.

A partir de una presunta afectación a la garantía fundamental del debido proceso por parte del estrado accionado (falta de competencia), el procesado decretó la medida cautelar para prevenir el daño que se pudiera producir en la salud de Alexander Moreno Carvajal, a quien le fue diagnosticado cáncer de próstata, circunstancias que ninguna relación guardan entre sí. -.

La orden emitida por el aforado en el auto demuestra que, aun cuando citó el inciso 4° del artículo 7° del Decreto 2591 en su providencia, no lo aplicó. -. Su decisión no fue consecuencia de una interpretación equivocada, pues no ofreció las razones por las cuales procedía la medida “diametralmente impertinente” que permitan arribar a tal entendimiento. -.

“(…) no es cierto que la medida obedeció al análisis de las pruebas aportadas por el demandante como lo asegura el implicado en sus alegaciones conclusivas, porque si bien aludió a la demostración del diagnóstico de la patología de cáncer de próstata, no efectuó ningún tipo de valoración ni Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 16 ofreció razones del nexo de esa enfermedad con alguna actuación u omisión del Juzgado de Mompox que ameritara la cautelar.” -.

La providencia estuvo encaminada a beneficiar al accionante, pues se “cimenta en que, pesando las órdenes de captura en contra de ALEXANDER MORENO CARVAJAL, el único que podía ser favorecido con su cancelación era él”. iv) Estudió de manera conjunta el proyecto de fallo del 28 de enero de 2015 y el salvamento de voto incorporado a la ponencia de la Sala mayoritaria, atendiendo a que se atribuyeron en unidad de acción y porque “el salvamento de voto se constituye en la explicación del proyecto de fallo”.

Recordó que la Fiscalía lo acusó de prevaricador por haber insistido allí, el implicado, en los argumentos contrarios al ordenamiento legal para asumir el conocimiento de la tutela y acceder a la medida provisional. Concluyó que, acorde con la jurisprudencia, el salvamento de voto aun cuando está desprovisto de poder decisorio tiene la entidad de un dictamen por lo que puede constituir prevaricato.

Respecto al principio de inmediatez, puso de presente que, el 7 de octubre de 2008, con la decisión adoptada por esta Corporación en sede de casación, quedó en firme el fallo de condena emitido contra Alexander Moreno Carvajal, de donde se extrae, pasaron más de 7 años para que Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 17 interpusiera la tutela sin que existiera justificación alguna para esa inactividad procesal.

Estimó los argumentos expuestos en el proyecto de tutela, con fundamento en los cuales pretendió negar el amparo respecto a los derechos a la libertad y la salud en conexidad con la vida, razonables y ajustados al ordenamiento. Así mismo los expuestos para amparar el debido proceso y acceso a la administración de justicia, pues en efecto se pudo constatar que el Juzgado accionado (Mompox) llevaba más de un año sin pronunciarse sobre la nulidad requerida por el accionante (mora judicial).

Tampoco encontró contrario a la ley que, en el proyecto de fallo, pese a negar el amparo del derecho a la salud, no se adoptaran decisiones respecto a la medida provisional decretada, pues, aun cuando expresamente no se dijera nada, con la negativa a tutelar se entendía revocada la medida. 16.2 “En conclusión, TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA contrarió ostensiblemente la ley al emitir la medida provisional de cancelar las órdenes de captura que pesaban en contra de ALEXANDER MORENO CARVAJAL de acuerdo con lo concluido en el acápite correspondiente.

De otro lado, respecto de las decisiones de admitir la demanda de tutela sin la observancia de las reglas de reparto Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 18 y sin la debida representación del accionante, así como aquella por medio de la cual se negó la tutela de los derechos a la libertad y a la salud y se tuteló el derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia por la falta de respuesta del Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox a la petición de nulidad incoada el 24 de mayo de 2014, la Sala no halla la contrariedad manifiesta con el orden jurídico.” En el estudio del elemento subjetivo del delito, estimó que el asunto en consideración del implicado no revestía mayor complejidad, máxime atendiendo sus calidades profesionales, pues fungió como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, lo que para el momento de ocurrencia de los hechos le permitió contar con una considerable experiencia (12 años), que lleva a descartar que haya actuado así por inexperiencia o ignorancia. De acuerdo a los hechos descritos en el proyecto de tutela, surge evidente que la pretensión que buscaba salvaguardar el derecho a la salud era “improcedente”, ello explica que el implicado al conceder la medida provisional no haya podido ofrecer argumentos para soportar la urgencia y necesidad; además, tales explicaciones las expuso con posterioridad en el salvamento de voto, donde dejó en evidencia que sabía que la tutela, en cuanto buscaba se decretara la nulidad, no tenía vocación de prosperidad.

Calificó el hecho de que LONDOÑO HERRERA, un día hábil después de que se decretó la nulidad de lo actuado (ponencia de la Sala mayoritaria), hubiera llamado a la Secretaría Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 19 del Tribunal para autorizar telefónicamente “entregar la demanda al apoderado del accionante”, como “indicativa de su conocimiento sobre la manifiesta ilegalidad de las decisiones proferidas por lo cual evitó su envío a la Corte”5.

Aunado a lo anterior, consideró un hecho “particular” que el implicado estuviera tan pendiente de dicha entrega, al punto que llamó a la Secretaría para corroborar se hubiese materializado. En lo atinente a la antijuridicidad, estableció que pese a que la cancelación de la orden de captura no se materializó dado que el juzgado accionado no recibió los oficios en los que se le comunicaba la medida, como el delito de prevaricato por acción es de conducta instantánea no era necesario dicho conocimiento de la orden para que el reato se consumara; así, constató la antijuridicidad formal y material en el obrar de LONDOÑO HERRERA.

En consecuencia, declaró penalmente responsable a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, como autor del delito de prevaricato por acción, no obstante, no encontró acreditada la modalidad continuada del punible en razón a que, objetivamente solo la decisión de conceder la medida provisional resultaba típica. 5 Sentencia de Primera Instancia, página 181.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 20 17. Pasó a estudiar la falsedad ideológica en documento público, precisó que la Fiscalía acusó al implicado por tres hechos constitutivos de dicha conducta, dos como determinador y una como autor. Recordó que, respecto a estos hechos, la defensa solicitó se decretara la nulidad de lo actuado por desconocimiento del principio de congruencia, ya que, de manera alguna, en la acusación se describieron de forma clara y precisa las circunstancias constitutivas del ilícito, lo que impidió a la defensa ejercer debidamente el contradictorio; petición que encontró procedente pues, luego de verificar los términos de la imputación, estimó insuficiente la descripción fáctica expuesta por la Fiscalía. No obstante, consideró que, de las pruebas practicadas, surgía evidente la absolución; por lo tanto, privilegió esta sobre la nulidad.

Así desarrolló el estudio de los tres eventos: 17.1 Falsedad ideológica en calidad de autor, por haber presentado el proyecto de fallo de tutela 0289 con fecha 18 de diciembre de 2015, cuando lo elaboró el 28 de enero de 2016. 17.1.1. Estimó satisfecha la comprobación objetiva del delito en cabeza del implicado, pues con la información extraída de la computadora con placa N° 028229, asignada al despacho en el que fungía como magistrado el implicado, Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 21 se extrajo que el proyecto de sentencia fue creado el 28 de enero de 2016 y no el 18 de diciembre de 2015, como se plasmó en el documento presentado para discusión de la Sala. 17.1.2.

Respecto de la tipicidad subjetiva, indicó que se trató de una “decisión consciente y voluntaria del acusado de hacer creer que se había tramitado sin dilaciones, en las que, desde antes, dolosamente, favorecía los intereses jurídicos de un prófugo de la justicia”6. 17.1.3. Sin embargo, precisó, en cuanto a la antijuridicidad, que la fecha consignada en el proyecto de fallo “carece de la capacidad de desvirtuar la mora judicial en que el acusado había incurrido”7, dado que, como la tutela se recibió el 6 de octubre de 2015, para diciembre de ese mismo año ya se habían superado con creces los 10 días que se tenían para fallar, siendo el cambio de fecha “ineficaz” para ocultar la extemporaneidad del proveído.

Por tanto, al no poner con su actuar en peligro intereses ligados con la administración de justicia, absolvió por este comportamiento al acusado. 17.2. En segundo lugar, por la falsedad ideológica en documento público agravada por presuntamente haber consignado una manifestación contraria a la verdad en el folio 366 del libro “radicador” de tutelas de primera instancia, 6 Sentencia de Primera Instancia, página 207. 7 Sentencia de Primera Instancia, página 208.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 22 atribuida en calidad de determinador, recordó que la Fiscalía acusó al implicado porque en el mencionado cuaderno se aplicó corrector líquido blanco para sobreponer a lo allí anotado la fecha de 18 de diciembre de 2015, esto, a fin de que coincidiera con la calenda impuesta al proyecto de fallo, hecho presuntamente determinado por LONDOÑO HERRERA. 17.2.1.

Así, razonó que no hay duda de la existencia de la acción falsaria, pues la enmendadura la hizo Emil Mendoza Súarez, el 28 de enero de 2016, por orden del secretario Leonardo Larios, al considerar que la misma debía coincidir con la fecha del proyecto, como el primero de los mencionados lo aceptó. Sin embargo, como fue el contenido material de la anotación aquello alterado, arguyó que la conducta habría de enmarcarse en el punible de falsedad material y no ideológica como lo calificó la fiscalía. Por consiguiente, al cumplirse las exigencias previstas por la Sala de Casación Penal para cambiar la calificación jurídica, analizó el comportamiento desde la descripción de la mencionada conducta. 17.2.2.

Consideró que, al habérsele atribuido la falsedad material en calidad de determinador, la Fiscalía faltó al deber de demostrar cuál fue la actuación realizada por el aquí acusado como inductor; máxime, cuando Emil Mendoza, quien dijo ser el autor de la enmendadura, aseguró Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 23 que LONDOÑO HERRERA no fue quien le dio la orden de modificar esas fechas.

En consecuencia, también absolvió por este cargo. 17.3. Por la determinación en la elaboración del registro del proyecto de fallo que suscribió Carlos Enrique Aguirre Narváez, Oficial Mayor de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, con fecha 18 de diciembre de 2015, presuntamente para respaldar la falsedad contenida en el proyecto de fallo, el A quo sostuvo que se trata de un hecho que en la acusación no fue descrito; por cuanto, de manera alguna, se puso en conocimiento del implicado la manera como presuntamente habría determinado la elaboración de dicha constancia de registro.

Además, el oficial mayor en juicio fue claro al referir no haber recibido instrucción del Magistrado LONDOÑO HERRERA ni de personal de su despacho para emitirla en esos términos. 18. En consecuencia, dosificó la pena del único prevaricato por acción que encontró probado, partiendo de que la sanción dispuesta en el artículo 413 del Código Penal va de 48 a 144 meses de prisión, multa de 666,66 a 300 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses.

Dividió el ámbito punitivo en cuartos (art. 61 CP inciso 2°) y se ubicó en el mínimo que va de 48 a 72 meses de prisión, multa de 66.66 a 124,99 smlmv e inhabilitación de 80 a 96 meses. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 24 Atendiendo la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado y la intensidad del dolo (art. 61 CP inciso 3°), estimó razonable incrementar del mínimo un 6.25% de las penas, para una sanción final de 51 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 85 meses y multa de 70,83 smlmv.

Le concedió la prisión domiciliaria por enfermedad grave (párkinson III), incompatible con la reclusión en centro carcelario (art. 68 CP). IV. LAS APELACIONES 19. El Procurador Primero delegado para la Investigación y Juzgamiento Penal (E) Centró su inconformidad en la absolución emitida en primera instancia a favor del procesado por el delito falsedad ideológica en documento público; en concreto, respecto del hecho relacionado con el registro del proyecto de fallo elaborado el 28 de enero de 2016, pero en cuyo contenido se consignó la fecha 18 de diciembre de 2015. 19.1.

En su sentir, contrario a lo considerado por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, la citada falsedad consignada en el proyecto de fallo por TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA sí cumple los presupuestos de la antijuricidad -tanto formal como material-. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 25 Lo anterior, debido a que, conforme lo ha reiterado la Sala de Casación Penal (SP1151 de 15 de mayo de 2024, rad. 63799), para la configuración de la referida conducta punible “no se requiere que cause un daño real, ya que lo determinante, es la peligrosidad derivada del acto mendaz”8.

Por consiguiente, es claro que se acudió de forma indebida a lo establecido en el artículo 11 (antijuridicidad) del Código Penal y se dejó de aplicar el artículo 286 (falsedad ideológica) del mismo compendio normativo. 19.2. Así, resaltó que, en este caso, se comprobó que el acusado estampó una fecha anterior a la real de elaboración del documento que, por demás, no se trata de cualquier escrito de carácter público, sino de un proyecto de providencia judicial, el cual ingresa al tráfico jurídico no a partir del momento en que es discutido y aprobado por la Sala, como lo consideró el A quo, sino desde el instante en que se registra para estudio del cuerpo colegiado.

Por tanto, añadió, la finalidad de tal mendacidad no tiene relevancia penal, puesto que, al efecto, lo determinante es la capacidad de engaño que produjo, “sin que realmente interese si tal conducta la realizó el procesado a fin de justificar el vencimiento de los términos para decidir la acción de tutela o porque tal calenda se debía actualizar en el momento en que la decisión fuere aprobada y firmada por los demás integrantes de la Sala”9. 8 Recurso de apelación Ministerio Público, página 4. 9 Recurso de apelación Ministerio Público, páginas 4 y 5.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 26 19.3. En consecuencia, pidió revocar parcialmente el fallo recurrido, para en su lugar, condenar al procesado por el ilícito de falsedad ideológica en documento público y se ajuste conforme a ello la pena impuesta. 20. El defensor Para el defensor, la sentencia proferida en contra de LONDOÑO HERRERA se adoptó en un proceso viciado de nulidad, por las siguientes dos razones: i) La indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes.

Por ello, solicita la declaratoria de ineficacia de lo actuado desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive. Según expuso, “el remedio de la absolución en el caso concreto de mi representado no resulta más beneficioso ni garantista a los derechos fundamentales de mi representado, y menos aún si se tiene en cuenta que de una formulación de imputación ajena a los postulados del artículo 288 del Código de Procedimiento Penal, se derivó una sentencia condenatoria, por un hecho intrínsecamente relacionado con los hechos incompletos y mal formulados, que objetivamente darían lugar a la declaratoria de nulidad”10.

Además, indicó que no es procedente declarar la nulidad parcial, pues la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá impartió legalidad a un acto que no cumplió con todos 10 Recurso de apelación Defensa Técnica, página 5. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 27 los requisitos indispensables para formular imputación, en concreto, lo dispuesto en el artículo 288, numeral 2°, del Código de Procedimiento Penal (relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes); irregularidad que también se configuró, en la medida en que no se delimitaron los fundamentos fácticos y jurídicos del juicio de imputación bajo la modalidad de concurso (artículo 31 del Código Penal). ii) La falta de competencia funcional de la Sala de Casación Penal para adelantar la audiencia de formulación de acusación. Ello, en atención a que, el 18 de enero de 2018 entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2018, por tanto, desde entonces le correspondía conocer de la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia. Entonces, al haberse surtido la formulación de acusación ante la Sala de Casación Penal, se vulneró el principio de juez natural; y, en consecuencia, es procedente decretar la nulidad desde dicha diligencia. 20.1.

De igual modo, el defensor afirmó que la sentencia recurrida adolece de una motivación deficiente en torno a los elementos del tipo penal de prevaricato por acción. Lo anterior, debido a que la medida provisional tildada como prevaricadora, en ningún momento salvaguardaba el debido proceso, sino la salud. Entonces, si en el trámite de tutela, en el marco de la medida provisional, se acreditó el riesgo o perjuicio para la vida o la salud del actor, aunque el Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 28 derecho que se pidió amparar era el debido proceso, no se advierte manifiestamente contrario a la ley que el procesado se pronunciara frente a esa situación; aspecto que no mereció consideración alguna por parte del A quo. 20.2.

Finalmente, aseveró que no se acreditó la antijuridicidad material del prevaricato por acción por el que se emitió condena. En su criterio, se demostró que la disposición de suspensión de la orden de captura jamás se materializó; por ende, no puede existir ni predicarse la responsabilidad objetiva por la simple causalidad. Así, refirió que, si en gracia de discusión, la medida provisional fuera contraria a la ley, que no lo fue, ninguna afectación o perjuicio se reputó en la administración de justicia, pues no se ejecutó, por lo que no dejó de ser más que un trámite documental fallido sin perjuicio para ninguna de las partes o intervinientes en el proceso. 20.3.

Conforme lo descrito, de forma principal el defensor solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para, en su lugar, absolver a LONDOÑO HERRERA del delito de prevaricato por acción; ello, ya sea por atipicidad objetiva o por antijuridicidad material. En subsidio, pidió la nulidad de la actuación conforme los argumentos expuestos en precedencia sobre el particular. 21.

El Fiscal Décimo Delegado Requirió la revocatoria parcial del fallo impugnado y, en su lugar, condenar al procesado como responsable de la Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 29 conducta punible de prevaricato por acción respecto de las demás decisiones por él emitidas que integran una “unidad de designio criminal”11, y por uno de los eventos de falsedad ideológica en documento público. 21.1.

En cuanto al prevaricato por acción, explicó que, en la acusación, para su atribución se tomaron como referente factual tres pronunciamientos proferidos dentro de la acción de tutela radicada con el número 00289-2015 por el exmagistrado TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA; estos son: i) el auto admisorio de la demanda; ii) el proyecto de sentencia de tutela; y, iii) el salvamento de voto, todos en unidad de designio criminal, cuyo propósito era crear ilícitamente una situación jurídica particular, consistente en evitar que la orden de captura expedida en contra de Alexander Moreno Carvajal se materializara.

No obstante, el A quo no realizó un análisis del comportamiento del procesado de manera conjunta, sino que resolvió sobre la ilegalidad de cada decisión de manera aislada, y descartó la manifiesta contrariedad con la ley de dos de las decisiones reprochadas, lo que generó que se valorarán de manera insular las pruebas y, sobre todo, que no se tuviera presente la mencionada motivación de LONDOÑO HERRERA para transgredir la ley. 21.2.

Para el delegado fiscal, los siguientes hechos, acreditados en el curso del juicio oral, evidencian la 11 No solo por la emisión del auto que concedió la medida provisional como se resolvió en primera instancia. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 30 manifiesta ilegalidad de las decisiones respecto de las cuales la Sala Especial de Primera Instancia no encontró acreditado el prevaricato, a saber: 21.2.1.

La manipulación del reparto, cuya atribución no fue como un delito autónomo, sino que constituyó un indicio grave de responsabilidad frente a todas las conductas punibles endilgadas -no sólo en relación con los prevaricatos por acción, sino también en el de omisión (declarado prescrito) y las falsedades concurrentes-; el cual debió ser analizado de forma conjunta y no singular como de forma errada lo hizo la primera instancia. Además, el A quo omitió que lo que se quiso demostrar fue una manipulación manual, es decir, que no se alteró el aplicativo SARJ o Siglo XXI para ese fin, sino que los funcionarios del Centro de Servicios aparentaron un error en la asignación del grupo, radicando la demanda en el de “comisiones” y no en el de “tutelas”.

Conforme lo anterior, para la Fiscalía el reparto de la demanda de tutela promovida a nombre de Alexander Moreno Carvajal no fue un simple yerro que pudiere tener múltiples explicaciones, como lo sustentó el A quo, sino que entraña una serie de comportamientos concatenados que buscaban que ese trámite se asignara al despacho de LONDOÑO HERRERA, como finalmente ocurrió; y que, además, no quedara registro de la participación irregular del magistrado en todo el trámite.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 31 21.2.2. En lo que respecta al auto de 7 de octubre de 2015, mediante el cual el procesado TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA admitió la demanda de tutela, es claro que contrarió abiertamente las reglas del reparto previstas en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, compilado por el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, como quiera que omitió que el trámite objeto de amparo lo comprometía a él como Magistrado Ponente de una decisión anterior proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, a toda la Sala de dicha Corporación y también a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. De igual manera, el fiscal sostuvo que se vulneraron los artículos 90 y 74 de Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), toda vez que no acreditó el derecho de postulación de Alexander Moreno Carvajal por parte del abogado Luis Puello Liñán. Así, en sentir del censor, para la Sala de primer grado únicamente mereció reproche la medida provisional concedida en este mismo auto, consistente en suspender la orden de captura de Moreno Carvajal, soslayando que la admisión de la demanda también lo era, todo lo cual irradiaba como indicio grave tanto para la configuración de este delito como para la falsedad.

Además, resaltó el fiscal que la temática sobre la cual se fincó esencialmente la acción de tutela era la prevalencia de la competencia de la Justicia Penal Militar sobre la ordinaria, siendo el propósito la nulidad del proceso surtido Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 32 en contra de Alexander Moreno Carvajal, aspecto que había sido “ampliamente debatido por el Tribunal de Cartagena en su decisión de segunda instancia de 11 de febrero de 2008”, con ponencia del aquí procesado, circunstancia que fue abordada y demostrada en el juicio oral; no obstante, no fue tenida en cuenta en el fallo recurrido. 21.2.3.

En lo atinente al proyecto de fallo de tutela y el salvamento de voto, consideró que estos contienen un ingrediente irregular adicional consistente en no haber hecho manifestación alguna sobre las consecuencias que su decisión generaría en la medida cautelar otorgada, por cuanto la resolutiva de negar el amparo no dejaba automáticamente sin efectos la misma; por el contrario, el no haber adoptado una determinación en aras de cancelar los efectos de la cautela prolongó la irregularidad. 21.2.4.

Finalmente, en cuanto a la falsedad ideológica en documento público consignada por LONDOÑO HERRERA en el fallo del 18 de diciembre de 2015, la Sala de Primera Instancia indicó que, aunque encontró probada la tipicidad de la conducta en sus dos elementos, objetivo y subjetivo, no advertía su antijuridicidad material. Con ese entendimiento, estima el impugnante, la Sala Especial de Primera Instancia desconoció los términos exactos en los que se acusó al exmagistrado, pues no se indicó que la falsedad estuviese encaminada a ocultar la mora judicial, sino “el hecho de que el doctor TAILOR IVALDY hubiera consignado en el documento del que se viene Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 33 hablando la fecha del 18 de diciembre de 2015 en lugar del 28 de enero de 2016, no es una mera equivocación del Magistrado sino su decisión consciente y voluntaria para hacer creer que el proyecto de fallo que ponía fin a una acción constitucional, en la que dolosamente y desde pretéritas épocas venía favoreciendo los intereses jurídicos de un prófugo de la justicia, se había tramitado sin dilaciones, no se había prolongado una medida cautelar más de lo necesario o legal y, además, estaba elaborado antes de que se iniciara la vacancia judicial, con lo cual no le resultaba imputable el término de la misma”12. 21.3.

Por último, el Fiscal peticionó que de llegarse a estimar que no proceden las anteriores solicitudes, se aumente la pena impuesta en atención a la gravedad de la conducta de prevaricato por acción por la que fue condenado el procesado y la intensidad del dolo. 22. El procesado TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA Reprochó la declaratoria de responsabilidad penal en su contra por el delito de prevaricato por acción, la cual se sustentó en la supuesta y manifiesta contrariedad con la ley del auto emitido el 7 de octubre de 2015, en el que avocó el conocimiento de la tutela y decretó la medida provisional allí peticionada. 12 Recurso de apelación Fiscalía, página 18.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 34 22.1. Sostuvo que, contrario a lo considerado en la sentencia recurrida, la citada cautela no se fundamentó en argumentos desbordados o groseros ni fue producto de una interpretación arbitraria o caprichosa, sino que obedeció a un análisis normativo de cara a las pruebas aportadas por el accionante, las cuales, en ese momento, evidenciaban la vulneración de su derecho fundamental a la vida; de ahí, la necesidad de la medida provisional que, finalmente, no se materializó. 22.2.

De igual manera, resaltó que su actuar fue como juez constitucional; por ello, debido a los términos céleres de la tutela, partió del principio de buena fe. En su criterio, la exigencia de acreditación probatoria y del nexo causal entre la enfermedad del demandante y la actuación omisiva del juzgado accionado, que extraña la primera instancia, se convierten en requisitos que afectan la autonomía e independencia judicial.

Como sustento de lo anterior, solicitó tener en cuenta, como criterio auxiliar de la actividad judicial, la decisión emitida el 30 de junio de 2022, por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en la cual, al estudiar estos mismos hechos, se dispuso la terminación y archivo del proceso disciplinario, en razón a que la actuación estuvo amparada por los principios de autonomía e independencia judicial. 22.3.

Por otro lado, resaltó que, al igual que lo expuso la fiscalía, en el fallo de primer grado se estableció el cumplimiento de los requisitos de competencia y legitimación Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 35 por activa en la tutela; así como, que el registro del proyecto del fallo y el salvamento de voto no se muestran ostensiblemente adversos al orden jurídico, y que no existió ninguna manipulación de reparto de la acción de amparo.

Por tanto, consideró que no se puede concretar el juicio de responsabilidad penal en su contra frente a tales tópicos, al no estar presente el elemento de la tipicidad objetiva en relación con los mismos, tratándose del decreto de la medida cautelar de un acto “insular y accesorio”. 22.4. En ese orden, concluyó que, analizado el momento histórico en que fue adoptada la decisión sobre la medida provisional, no se observa su manifiesta contrariedad con la ley; máxime que, como lo ha considerado la Sala de Casación Penal, no se constató “una finalidad corrupta” en su comportamiento, lo que, por demás, evidencia la ausencia de dolo. 22.5.

En punto de la antijuridicidad material aseguró que, como el juzgado accionado no recibió los oficios en los que se le notificaba la medida provisional y ello impidió que la misma surtiera efectos, lo cierto es que no se lesionó ni se puso en peligro el bien jurídico de la administración pública. 22.6. De forma subsidiaria, solicitó la nulidad desde la audiencia de formulación de imputación, por cuanto no se atendió su condición de salud para cuando se surtió dicha diligencia, declarándosele contumaz sin realizarse la más mínima labor tendiente a establecer y procurar el tipo de Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 36 ayuda o apoyo que requería para eliminar o minimizar las evidentes barreas comunicativas que lo aquejaban.

Ello, según el “precedente horizontal” establecido por la Sala Especial de Primera Instancia en la decisión de 24 de agosto de 2018, rad. 48110, en la cual se decretó la ineficacia de lo actuado por la vulneración del debido proceso, en un asunto similar. VI. CONSIDERACIONES 23. De la Competencia 23.1. Atendiendo lo establecido en el artículo 235 de la Constitución Política, numeral 6°, es competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conocer del recurso de apelación que se interponga contra las decisiones que profiera la Sala Especial de Primera Instancia. 23.2 Con el propósito de dar un orden al fallo y de abordar todos y cada uno de los reparos planteados por los sujetos procesales, la Sala estudiará: i) las nulidades (a) por falta de competencia, (b) declaratoria de contumacia y, (c) defectos en la formulación de imputación (hechos jurídicamente relevantes); ii) la figura de la unidad de acción; iii) el delito de prevaricato por acción; iv) la conducta punible de falsedad;

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 37 y, por último, de ser el caso, v) la posibilidad de incrementar las penas impuestas. 24. Las nulidades 24.1 Falta de competencia: 24.1.1 Uno de los principios que rige el sistema procesal penal es el de juez natural, establecido en los artículos 29 de la Carta Política y 19 de la Ley 906 de 2004, como elemento sustancial del debido proceso.

Esa garantía judicial, a voces del canon 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, se traduce en que nadie puede ser juzgado sino ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en torno a que, «De conformidad con estos preceptos, la competencia debe ser constitucional o legal; preexistente, es decir, anterior al hecho que motiva la actuación o proceso correspondiente, y explícita» (CC.

C- 429/01). 24.1.2. En criterio del defensor, la nulidad debe declararse desde la audiencia de formulación de acusación, porque la Sala de Casación Penal no tenía competencia para conocer de este asunto, debido a que con la promulgación del Acto Legislativo 01 de 2018, se asignó el conocimiento de asuntos como el presente a la Sala Especial de Primera Instancia. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 38 24.1.3.

En efecto, el 18 de enero de 2018, se promulgó el Acto Legislativo 01 de ese año, por medio del cual el Congreso de la República modificó los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política e implementó el “DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA Y A IMPUGNAR LA PRIMERA SENTENCIA CONDENATORIA”. Sin embargo, allí no se estableció una norma de transición que determinara cómo se tramitarían los asuntos mientras se conformaban las nuevas Salas.

La Sala de Casación Penal ante tal vacío no podía cesar en su deber de administrar justicia, por lo que le era absolutamente inviable suspender el adelantamiento de los procesos o paralizarlos, máxime cuando esa reforma constitucional no implicó el decaimiento inmediato de la competencia que en materia penal ostentaba13. 24.1.4. En esos términos, no le asiste razón al apelante, ya que el conocimiento que en esta ocasión tuvo la Sala de Casación Penal no fue anómalo.

Así lo ha venido explicando esta Corporación (CSJ SP1243-2022, rad. 60511): En todo caso, de manera profusa, hubo la Corte de pronunciarse a partir de la entrada a regir del Acto Legislativo 01 de 2018, en el sentido de advertir que el mandato contenido en dicha reforma constitucional no suponía ipso facto el decaimiento de las competencias y responsabilidades propias de la Sala de Casación Penal, toda vez que el hecho de la promulgación de tal normativa no entrañaba la entrada en funcionamiento de las nuevas Salas Especiales creadas, pues, como era material y 13 CSJ AP4107, 24 de julio de 2024, rad. 61965.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 39 racionalmente entendible, el período en tránsito hasta la conformación de las listas de candidatos a las mismas, su elección, posesión y consiguiente discernimiento de nuevas competencias, no podía implicar la cesación o suspensión de aquellos procesos que ya tenían existencia jurídico-procesal.

Esta fue la única tesis sostenida por la Sala en forma reiterada en los proveídos Rad. 51142, 37395, 50969, 39768, 35215, 47188, 32785, 52029, 49315 de 2018 y 54795 de 2019, entre muchos otros. (…) Ciertamente, la negativa a hacer producir efectos automáticos de pérdida de competencia a la Sala de Casación Penal de aquellos asuntos cuyo conocimiento en única instancia ostentaba al momento de producirse la modificación constitucional adoptada a través del Acto Legislativo 1 del 18 de enero de 2018, modificatorio de los Artículos 186, 234 y 235 de la Constitución -que implicó, como bien se conoce, la creación de las Salas Especiales de Instrucción y Juzgamiento-, se expresó con profusión en la consideración según la cual este Acto Legislativo no supuso el decaimiento o sustracción inmediata de dichos procesos a su dominio, dada la ausencia de implementación de la reforma, que como fue señalado implicó no exclusivamente la asignación de nuevas competencias, sino justamente la creación de nuevas Salas a las cuales les serían atribuidas, mismas que debían ser integradas a través de los actos complejos de su composición, lo cual solamente vino a tener ocurrencia respecto de la Sala Especial de primera instancia seis meses después (18 de julio de 2018), en forma tal que en el interregno y a riesgo de incurrir en denegación de justicia o atrofia por paralización en la prestación del servicio, no podía ciertamente la Corte suspender toda actividad procesal.

A propósito, la Corte Constitucional, en la sentencia SU 373 de 2019, se ocupó en determinar si en el asunto allí debatido la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2018 inhibía a la Corte de dictar sentencia, como procedió en ese caso, pese a que en virtud de la reforma constitucional debía ser ahora de conocimiento de la Sala Especial de Primera Instancia y lo hizo valorando el hecho Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 40 de la inexistencia física de la susodicha Sala, lo que imponía una imposibilidad real e insuperable de su remisión y consiguiente conocimiento, máxime cuando sólo hasta el 18 de julio, cuando ejerció realmente competencia, fue viable el envío de 11 procesos de aforados para ese momento tramitados en fase del juicio, pero también bajo la consideración de que no podía la Sala de Casación abstenerse u omitir seguir actuando, lo que se entendió podría configurar quebranto al debido proceso y desconocimiento al deber de administrar justicia. 24.1.5.

En este orden, en la formulación de acusación surtida en este asunto desde el 18 de enero de 2018 hasta el 9 de julio siguiente no se incurrió en un defecto orgánico, pues (i) la Sala Especial de Primera Instancia no había entrado en funcionamiento para esa fecha (19 de julio de 2018); (ii) la Sala de Casación Penal debía adelantar dicha diligencia para proteger el derecho fundamental del implicado al debido proceso y cumplir con su obligación de administrar justicia de forma célere; y, (iii) porque no estaba habilitada por una norma legal para suspender el proceso por un cambio en la competencia. 24.1.6.

Aunado a lo anterior, resulta necesario recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, para que se configure un defecto orgánico no es suficiente alegar la falta de competencia del funcionario judicial, sino que corresponde demostrar que desde todo punto de vista la autoridad judicial no estaba investida de la potestad de administrar justicia. En este asunto, está plenamente demostrado que el presente proceso lo conoció la Sala de Casación Penal porque así lo establecían las normas constitucionales que regulaban la Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 41 materia para ese entonces; esto es, el artículo 235 de la Carta Política -hoy numeral 5º, pero 4º antes de la reforma de 2018-, que atribuía a la Corte Suprema de Justicia la facultad de juzgar a los Magistrados de los Tribunales. 24.1.7.

Las razones expuestas ponen de manifiesto que ninguna infracción al principio de juez natural existió, por lo que la nulidad planteada en este sentido se niega. 24.2 Contumacia 24.2.1 El procesado en su apelación, de forma subsidiaria, requirió la nulidad desde la audiencia de formulación de imputación, por cuanto no se atendió su condición de salud para cuando se surtió dicha diligencia, declarándosele contumaz. 24.2.2 Frente a idéntico requerimiento, la Sala mayoritaria de Casación Penal, en el proveído CSJ AP2840 de 9 de julio de 2018, rad. 51630, le respondió: Desde esa perspectiva, en el presente caso, la declaratoria de contumacia condujo a que la formulación de imputación, que es un mero acto de comunicación en relación con el cual el juez de control de garantías no adopta ninguna decisión en sentido estricto, se llevara a cabo por intermedio del defensor de confianza, es decir, designado por el indiciado.

Éste fue vinculado a la actuación de esa manera supletoria prevista en la ley, lo cual implica que se enteró de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que fundamentan los cargos que se le atribuyen, aspecto integrante de las prerrogativas integrantes del derecho de defensa (art. 8° lit. h del C.P.P.). La naturaleza Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 42 misma de la formulación de imputación, donde no hay posibilidad de contradicción probatoria, refutación alguna por parte de la defensa ni interposición de recursos -por cuanto no hay decisión judicial implica que la defensa material nada podría controvertir a la Fiscalía ni a la judicatura.

La única intervención que se frustraría en la audiencia de formulación de imputación con la declaratoria de contumacia, con efectos preclusivos, sería la posibilidad del imputado para aceptar cargos y, por esa vía, a acceder al máximo porcentaje de rebaja de pena legalmente permitido. Es decir, en abstracto, un irregular decreto de la contumacia injeriría un componente esencial del derecho de defensa, cual es renunciar a los derechos a la no autoincriminación y a ser juzgado, a cambio de una aminoración de la sanción penal (art. 8° lit. I ídem).

Sin embargo, en el caso particular y concreto, la defensa -tanto material como técnica- de ninguna manera pone de presente que, habiendo tenido la intención de aceptar cargos en la primera oportunidad procesal para ello, el imputado se vio imposibilitado de ejercer tal opción porque fue declarado contumaz. De suerte que, en esas condiciones, la nulidad aquí solicitada, para la Sala, carece de trascendencia, como tampoco satisface el principio de instrumentalidad, como quiera que, pese a la apresurada declaratoria de contumacia, los propósitos comunicativos de la imputación se vieron cumplidos con la participación del defensor de confianza. 24.2.3 Por tanto, en esta ocasión no queda alternativa diferente a la de estarse a lo resuelto en dicho proveído, toda vez que el recurrente no ofreció argumentos novedosos frente al particular.

Solo soportó su solicitud en lo establecido por la Sala Especial de Primera Instancia en la decisión de 24 de agosto de 2018, rad. 48110, providencia en la cual, según expuso, se decretó la ineficacia de lo actuado por la Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 43 vulneración del debido proceso, en un asunto similar al presente.

Sin embargo, se advierte que en ese auto se estudió la irregularidad que se originó como consecuencia de la omisión de adelantar la audiencia de conciliación, como requisito de procesabilidad de la acción penal, cuando se trata de delitos querellables, categoría a la cual pertenecía el ilícito atribuido al acusado en ese caso, situación del todo disímil a la planteada por el procesado.

De ahí, la improcedencia de su petición. 24.3 Hechos jurídicamente relevantes 24.3.1. Por disposición de la Ley procesal14 llamada a regular el caso, articulo 448, el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por los delitos por los cuales no se haya solicitado condena. Tal prerrogativa comprende, en consecuencia, dos aspectos: i) el derecho a conocer de manera clara y suficiente el comportamiento, por el cual la Fiscalía vincula al sujeto pasivo de la acción penal con la respectiva pretensión punitiva frente a una hipótesis delictiva; y, ii) coincidencia absoluta en lo fáctico y relativa en lo jurídico, de ese hecho humano individual caracterizado jurídicamente, con la sentencia mediante la cual se resuelve la controversia. 14 Ley 906 de 2004.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 44 24.3.2 Dicha garantía inicia con la exigencia legal al titular de la acción penal, en el cumplimiento del deber de comunicar al procesado, en la imputación15 y en la acusación16, “en lenguaje comprensible”, una “relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”, los cuales, según se indicó previamente, se refieren al comportamiento que se adecua en la descripción típica de una conducta delictiva. 24.3.3.

En ese orden, la Sala destaca la importancia procesal y sustancial de los hechos jurídicamente relevantes, que deben ser comunicados desde la audiencia de imputación; sin embargo, evidente es que la primordial finalidad de los hechos jurídicamente relevantes no es alcanzar un estándar, modelo o patrón determinado, sino que el procesado y su defensor puedan conocer y entender la atribución comportamental endilgada por la Fiscalía y así edificar su estrategia defensiva, sin ser sorprendidos con juicios de reproche sobre conductas o delitos no imputados ni acusados, salvo las excepciones contempladas por el legislador.

Así las cosas, la indebida delimitación de los hechos jurídicamente relevantes en la acusación –que constituye un elemento estructural del proceso, en la medida en que determina el inicio de la fase de juzgamiento–, afecta la estructura del proceso como es debido, transgrede garantías superiores y, eventualmente, 15 Ley 906 de 2004, artículo 288-2 16 Ley Ibidem, artículo 337-2.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 45 puede conllevar a la ineficacia de los actos procesales17, más aún cuando aquel defecto se traduzca en la inexistencia de la imputación y/o de la acusación, lo cual genera, lo ha dicho la Corte, «una falla en la estructura misma del proceso penal, de modo que la declaratoria de nulidad se impone, sin que sea pertinente alegar, con criterio opuesto, que hubo convalidación, o que tal defecto no fue relevante o trascendente» (CSJ SCP SP344, 16 ago. 2023, Rad. 55752). 24.3.4.

En ese contexto, resulta importante que en aplicación del principio de lealtad procesal, para el adecuado desarrollo del proceso, las partes estén atentas a las deficiencias que pueda advertirse en la presentación de los hechos jurídicamente relevantes de la imputación, y escrito de acusación, para postular en la oportunidad fijada por el legislador la corrección, adición o aclaración, es decir, en el traslado previsto en el artículo 339 de la Ley 906 de 2004; superado ese escenario se debe pensar, que entendió la atribución y no debe haber lugar a discusión posterior, salvo circunstancias excepcionales. 24.3.5 No es dable para esta Sala invalidar lo actuado únicamente porque se está en desacuerdo con la redacción de los hechos jurídicamente relevantes.

Quien postule la pretensión de nulidad corre con la carga de demostrar cómo y de qué manera concreta la situación advertida menoscabó 17 De conformidad con lo establecido en el Libro III, Título VI de la Ley 906 de 2004, la ineficacia de los actos procesales se configura como consecuencia de la nulidad derivada de la prueba ilícita (Art. 455), nulidad por incompetencia del juez (Art. 456) y nulidad por violación a garantías fundamentales (Art. 457).

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 46 sus derechos procesales específicos. No son atendibles las sustentaciones genéricas. 24.3.6 En el caso concreto, el recurrente manifestó que la Fiscalía incumplió, desde la audiencia de formulación de la imputación, con el deber de estructurar adecuadamente los hechos jurídicamente relevantes, defecto que subsistió, afirma, en la audiencia de acusación y que a su parecer debe acarrear la nulidad total del trámite y no parcial como lo consideró viable primera instancia antes de proferir la absolución18.

En su criterio, el acusador no llevó a cabo una descripción adecuada de los delitos atribuidos al procesado ni precisó si su comportamiento encontraba adecuación en las normas penales sustantivas que los tipifican. 24.3.7 Precisado lo anterior, se tiene que, en el caso concreto, en la audiencia realizada el 25 de septiembre de 201719, la Fiscalía formuló imputación de la siguiente forma respecto a los delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público20: La fiscalía quiere precisar que en esta audiencia ante su señoría imputará la realización de las conductas antijurídicas de prevaricato por acción, prevaricato por omisión en 18 En este punto, para evitar repeticiones innecesarias, se recuerda que en el fallo de primera instancia la Sala Especial concluyó que existía una deficiencia en los hechos jurídicamente relevantes respecto de la atribución de responsabilidad de 2 de los eventos de falsedad, no obstante, prefirió la absolución respecto de estos en lugar de la declaratoria de nulidad. 19 Audiencia de formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017, récord: 12:03 a 0:12:27minutos. 20 No se hace mención a lo dicho respecto del prevaricato por omisión teniendo en cuenta que la acción penal respecto de este delito prescribió y la preclusión en ese sentido ya fue declarada.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 47 concurso homogéneo sucesivo y falsedad ideológica en documento público en concurso homogéneo sucesivo. (…) Del delito de prevaricato por acción, lo configuran en unidad de acción el auto fecha el 7 de octubre de 2015 por medio del cual admitió la demanda de tutela, segundo, el proyecto de fallo que exhibe como fecha 18 de diciembre de 2015 y tercero el salvamento de voto que suscribió el cual se integró a la providencia del 29 de enero de 2016, es el salvamento con relación a esa providencia, esas tres decisiones en unidad de acción son las que se reprochan21.

(…) El auto admisorio de la demanda calendado el 7 de octubre de 2015 es contrario a la Ley como quiera que allí se admitió el trámite con violación de las reglas del reparto (…) porque la demanda de tutela a pesar de estar dirigida contra el Juzgado promiscuo del circuito de Mompox, también involucraba a la Sala Penal del Tribunal de Cartagena y a la sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, razón por la cual el tribunal no era el llamado a conocer de la demanda y mucho menos el implicado Tailor Ivaldy Londoño Herrera por cuanto una de las decisiones que se cuestionaba era la sentencia del 11 de febrero de 2008 en la cual él actuó como ponente.22 En segundo lugar, se reprocha esta decisión porque admitió el trámite con indebida representación de Alexander Moreno Carvajal, artículo 90 de la Ley 1564 de 2012 (…) en el presente asunto se estableció que para presentar la demanda de tutela (…) el abogado no acreditó en debida forma su representación como apoderado de Edilma Carvajal Ortiz, madre de Alexander Moreno Carbajal, como tampoco que ella estuviera legitimada para otorgar poderes especiales en representación de su hijo. 21 Audiencia de formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017, récord: 0:22:53 a 0:23:36 minutos. 22 Audiencia de formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017, récord: 0:26:28 a 0:26:48 minutos.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 48 Y en tercer lugar, se reprocha de esta decisión, que se ordenó una medida cautelar que no era procedente con lo cual se violó el contenido de los artículo 1° y 7° del decreto 2591 de 1991 (…) esta medida se torna ilegal por cuanto el solo contenido de la demanda no colmaba el objeto de la acción de tutela en lo atinente al derecho a la salud y a la vida y así mismo porque de acuerdo con las circunstancias fácticas expuestas en el libelo, en ese caso tampoco se podía considerar un mecanismo transitorio para evitar ese perjuicio irremediable (…) fundamentó dicha medida en una precaria certificación médica que apenas le señalaba un presunto diagnóstico de cáncer de próstata en el cual se sugería una valoración especializada (…).

En segundo lugar, honorable Magistrado, en esa unidad de acción a la que nos hemos referido, se le reprocha como ilegal el proyecto de fallo del 18 de diciembre de 2015, básicamente se le reprocha por dos razones, la primera (…) se trata de un concepto en el que plantea idénticos reproches a los esbozados en el auto de 7 de octubre de 2015 (…) su actuar es manifiestamente contrario a la jurisprudencia de la Corte Constitucional particularmente en relación con el principio de inmediatez (…)23.

A pesar de que en el proyecto se resolvió no tutelar el derecho a la salud en conexidad con la vida, no revocó la medida cautelar, no propone revocar la medida cautelar que se había ordenado de manera ilícita (…). La tercera intervención y documentos, decisión del magistrado que se reprocha es el salvamento de voto sin fecha en relación con la decisión proferida el 29 de enero de 2016, una vez más vamos a reprochar honorable magistrado, la competencia y segundo la indebida representación (…)24. 23 Audiencia de formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017, récord: 0:37:22 a 0:37:37 minutos. 24 Audiencia de formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017, récord: 0:45:00 a 0:45:18 minutos.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 49 Especificó así el fiscal, luego de que el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal de Bogotá le solicitara que especificara si los tres actos constitutivos de prevaricato los imputaba como concurso o como un solo delito, que lo hacía como “un único delito” pues se trató de varias conductas, pero todas dirigidas a un fin común, favorecer al accionante con la suspensión de las órdenes de captura que pesaban en su contra.

Respecto de las falsedades ideológicas en documento público:25 La falsedad ideológica consignada en el proyecto de fallo dentro de la acción de tutela 289 de 2015, donde de manera mendaz se impuso como fecha de elaboración el 18 de diciembre de 2015, cuando en verdad fue elaborado el 28 de enero de 2016, La Fiscalía le censura haber falseado la verdadera fecha ( ) tenía como sentido punitivo, solapar la exagerada tardanza en resolver el asunto que por mandato del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 debía ser resuelto en 10 días.

La segunda falsedad que se le imputa al Dr. Tailor Ivaldy Londoño Herrera, tiene que ver con aquella consignada en la constancia que suscribió el señor Carlos Enrique Aguirre, oficial mayor de la Sala Penal del Tribunal de Cartagena donde se certificó que el proyecto de fallo se registró el 18 de diciembre de 2015, cuando en realidad dicho documento se elaboró en el mes de enero, se trata de un reproche que se le formula al señor Tailor Ivaldy Londoño Herrera, como determinador de esa elaboración la cual está dirigida a solapar la fecha puesta el proyecto de fallo (…) Para la Fiscalía si el proyecto de fallo fue elaborado solo hasta el 28 de enero de 2016, no existe justificación para que la 25 Audiencia de formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017, récord: 0:57:00 y ss minutos.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 50 constancia firmada por Carlos Enrique Aguirre aparezca con una fecha diferente. En tercer y último lugar, imputamos al Dr. Tailor Ivaldy Londoño Herrera también como determinador la falsedad obrante en el folio 366 del libro radicar de tutela de primera instancia, marcado como “9 de julio de 2014 a noviembre de 2015” usado para demostrar la trazabilidad de los proyectos de tutela que salían del despacho del Dr. Tailor Ivaldy Londoño Herrera, una vez más se trata del documento donde se registró que el 18 de diciembre de 2015 el proceso pasó al despacho del implicado después de haber sido encontrado traspapelado, además en el que, en idéntica forma se anotó que el 18 de diciembre de 2015, se había registrado el proyecto de fallo cuando en realidad estos registros se elaboraron el 28 de enero de 2016 (…) la fiscalía infiere y tiene acreditado que si la fecha consignada en el proyecto de fallo no corresponde a la realidad porque no fue elaborado el 18 de diciembre, lo propio se tiene que predicar del registro que se hizo en el libro de minutas del que se viene hablando (…) Tailor Ivaldy Londoño Herrera, para ocultar la verdadera fecha del proyecto de fallo, contó con el concurso de otros servidores del Tribunal quienes se plegaron a sus designios para favorecerlo y así evitar ser descubierto en el atentado cometido contra la fe pública (…) Tailor Ivaldy Londoño Herrera determinó a los empleados a falsear la verdad, porque era el único interesado en lograr que su dilación para emitir el fallo quedara indemne o por lo menos solapar el último mes de los casi cuatro meses que demoró el proyecto de fallo. 24.3.8 Ahora, en el escrito de acusación radicado el 14 de noviembre de 201726, cuya lectura integral se llevó a cabo en audiencia del 9 de julio del 201827, la Fiscalía presentó los hechos jurídicamente relevantes, indicando como punto de 26 Expediente físico.

Cuaderno principal 1 Sala Especial de Primera Instancia, Págs. 1-51. 27 Expediente digital. Gestor de audiencias. Registro audiovisual de la diligencia de formulación de acusación del 24 de septiembre de 2018. Audio N° Bugsala001_01_20180924_113200_P. Récord: 00:35:20 hasta 01:05:02. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 51 partida un contexto general de lo acontecido antes de que el implicado asumiera el conocimiento de la acción de tutela que dio origen a los reproches.

Enseguida, frente a las circunstancias por las cuales convocó a TAILOR IVALY LONDOÑO HERRERA a juicio, la Fiscalía insistió, casi de manera exacta, en las circunstancias fácticas descritas con antelación; así, lo acusó como: -. Autor por los delitos de prevaricato por acción, artículo 413 y 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000, “injusto respecto de tres pronunciamientos proferidos dentro de la acción de tutela radicada 00289-2015” y suscritos por TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, “como unidad de acción encaminada a crear ilícitamente una situación jurídica, consistente en liberar a ALEXANDER MORENO CARVAJAL de la orden de captura que pesaba en su contra”. -.

Prevaricato por omisión, artículos 414 y 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo y sucesivo. -. Falsedad ideológica en documento público en calidad de autor, por haber impuesto en el proyecto de tutela una fecha que no correspondía a la de elaboración y falsedad ideológica en documento público cómo determinador en 2 eventos i) constancia suscrita por el oficial mayor de la Secretaría del tribunal de Cartagena y ii) falsedad en el libro radicador, artículos 286 y 31 del Código Penal, Ley 599 de 2000.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 52 Es relevante destacar que, en el desarrollo de la audiencia de acusación, concretamente, en la oportunidad procesal de que trata el artículo 339, inciso 1º, de la Ley 906 de 2004, el defensor pidió a la fiscalía únicamente aclarar los hechos y circunstancias constitutivas del delito de prevaricato por omisión, al entender que se trataban de los mismos descritos y calificados por el acusador como prevaricato por acción, razón por la que exclusivamente respecto a dicho aspecto la Fiscalía amplió la explicación. Así mismo, en la audiencia preparatoria la defensa postuló y obtuvo el decreto de varias pruebas que le permitían controvertir la teoría del caso de la Fiscalía. 24.3.9 Al iniciar la audiencia de juicio oral, en sesión del 3 de febrero de 202028, la defensa presentó su teoría del caso, donde se refirió claramente a los hechos que la Fiscalía en la imputación y acusación le dio a conocer, al punto que anunció su estrategia, así: “(…) el primer error que comete la Fiscalía es endilgarle a mi defendido unas conductas punibles que no tienen nada que ver con su función constitucional con el rol que desempeñaba el Magistrado Londoño en el honorable Tribunal Superior de Cartagena Sala Penal, toda vez que se le enrostraron las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público y otro tipo de falsedades que no son del resorte del honorable magistrado a quien defiendo en esta causa.

La falsedad que supuestamente se cometió no estaba dentro de su órbita ni constitucional ni legal, que solamente se limita 28 Record 49:23 a 53:40 de la audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2020, audio 3 anexo al expediente electrónico. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 53 a dictar un pronunciamiento en sede de una acción de tutela que le correspondió por reparto, lo que sucede en la secretaría (…) no es de su órbita y de su competencia, y mucho menos es de su órbita y de su competencia lo que sucede en una oficina de reparto (…) por lo tanto le será imposible a la Fiscalía General de la Nación acreditar que mi defendido es responsable de esas supuestas falsedades que se cometieron.

Lo mismo se pregona honorables Magistrados del prevaricato por omisión, mi defendido repito, se limitó a fallar una tutela que vino a su despacho y no responde por las circunstancias que se presenten en la Secretaría (…). La única conducta que en grado de ilusión se le debió enrostrar a mi defendido es el de prevaricato por acción, pero también se demostrará en este juicio, contrario a lo sostenido por el distinguido representante de la Fiscalía, que la decisión adoptada o las tres decisiones adoptadas por mi defendido en sede de esa tutela no son contrarias a derecho y si en el evento improbable de que se considere que sí contrariaron normas legales esas decisiones, se acreditará que no reinó en cabeza de mi defendido o en el actuar de mi defendido una conducta dolosa, que no tenía la intención mínima de contrariar el ordenamiento jurídico (…)” 24.3.10 Luego de la práctica probatoria en el juicio oral, en los alegatos de cierre, la defensa leyó las conclusiones que le transmitió su poderdante al no poder asistir a la diligencia por su delicado estado de salud; y, posteriormente, en ejercicio de la defensa técnica hizo lo propio.

A decir del implicado, en cuanto ahora interesa, respecto de los delitos de prevaricato por acción y falsedad Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 54 ideológica en documento público debía emitirse un fallo absolutorio, pues29: i) Del delito de prevaricato por acción: a) Las conductas son atípicas objetiva y subjetivamente, por cuanto el auto que admitió la tutela no constituye una resolución contraria a la ley, ya que LONDOÑO HERRERA, como Magistrado del Tribunal del Cartagena, era el competente para resolverla al estar dirigida contra un juzgado del circuito. b) La medida provisional no es una resolución manifiestamente contraria a la ley, pues tal y como lo concluyó la Comisión de Disciplina Judicial, no se trató de un pronunciamiento desbordado o grosero, sino producto de un análisis normativo de cara a las pruebas aportadas. c) El salvamento de voto es solo un criterio u opinión no vinculante. d) Las afirmaciones contenidas en el proyecto de fallo están desprovistas de poder decisorio. e) La fiscalía no logró acreditar la existencia de una finalidad corrupta como elemento del tipo desarrollado vía jurisprudencial. f) Actuó sin la conciencia de estar ejecutando un acto grosero o arbitrario; y, por el contrario, se 29 Record 2:21:50 a 3:09:21 de la audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2020, audio 3 anexo al expediente electrónico.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 55 desvirtuó el dolo, al haber quedado claro que no intervino en el reparto de la tutela y no tenía interés en la adjudicación o relación especial con alguna de las partes. g) Existe atipicidad material porque la decisión de la medida provisional nunca llegó a su destino. h) La medida provisional suspendía la orden de captura, sino que, dictaminaba al Juez de primera instancia hacerlo.

En consecuencia “la medida provisional nunca se materializó porque el destinado a cumplirla nunca tuvo conocimiento de la misma”. ii) Del delito de falsedad ideológica en documento público: a) Desde el punto de vista teórico, es diferente ser autor a participe, último que solo puede ser responsable si previamente se establece o determina quién es el autor. b) La fiscalía no mencionó qué personas fueron declaradas responsables por la falsedad o tan siquiera que se esté adelantando un proceso penal en contra de aquellos. c) No se demostró la forma en la que presuntamente el implicado determinó a los autores. d) Con la prueba testimonial quedó en evidencia que ninguna intervención tuvo el implicado en las falsedades.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 56 Por su parte, el defensor30 solicitó la nulidad de lo actuado alegando que la fiscalía debió “establecer quién fue la persona determinada en el caso de los delitos de falsedad en documento público”, “quién fue el que por cuenta de esa determinación clasificó el contenido de dichos documentos” y “cuál fue el mecanismo utilizado a efectos de predicar la determinación”, aspectos que estima están totalmente ausentes en la imputación y acusación. Luego de lo anterior, pidió la emisión de un fallo absolutorio teniendo en cuenta que “la pretensión acusatoria no fue demostrada a lo largo del juicio oral”, pues: i) En lo que tiene que ver con las falsedades enrostradas bajo la modalidad de la determinación, surge evidente que no hubo sugerencia, coacción o siquiera insinuación por parte de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA a los funcionarios de la secretaría, tendiente a que consignaran las fechas equivocadas, por el contrario, se demostró que lo hicieron motu propio. ii) En lo que tiene que ver con la falsedad relativa al reparto, se acreditó que el implicado no tenía la competencia para determinar la asignación del asunto, ni participó en tal hecho.

En gracia de discusión consideró que lo demostrado fue que el reparto no sufrió ninguna alteración. 30 Record 3:09:34 a de la audiencia de juicio oral del 3 de febrero de 2020, audio 3 anexo al expediente electrónico. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 57 iii) Consideró atípicas las conductas constitutivas de prevaricato por acción, ya que a) la admisión de la tutela no puede señalarse contraria a la ley, pues el implicado sí era el competente para conocer de ella al estar dirigida contra un juzgado del circuito; b) la concesión de la medida provisional fue resuelta en ejercicio del principio de autonomía judicial, no se causó perjuicio alguno y nunca llegó al destinatario, por lo que, lo en ella dispuesto jamás surtió efectos; y, c) el proyecto de sentencia junto al salvamento de voto no tienen el carácter de decisión o “dictamen”, son una simple postura. 24.3.11 En esos términos, se insiste, no existe una hoja de ruta o lista de chequeo previamente fijada en la ley como parámetros a satisfacer respecto de los hechos jurídicamente relevantes; de otra parte, en este caso, de lo surtido por la Fiscalía, tampoco se advierten deficiencias invalidantes en la imputación, el escrito de acusación y su verbalización en audiencia, como para indicar que la defensa no logró su entendimiento, y no pudo plantear y desarrollar una estrategia idónea.

Circunstancia que, por demás, no se expresó en la fase de saneamiento fijada por el legislador, esto es, en el traslado del artículo 339 del Código de Procedimiento Penal. Ello resulta claro porque, de lo previamente transcrito, surge evidente que a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA se le atribuyó la autoría de prevaricato por acción como delito continuado al haber proferido tres (3) documentos manifiestamente contrarios a la Ley con un único designio Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 58 criminal (unidad de acción), prevaricato por omisión en concurso homogéneo y sucesivo y tres falsedades ideológicas en documento público, debidamente circunstanciados. 24.3.12 Tan es así que su apoderado desplegó su labor de contradicción frente a esa atribución fáctica y jurídica, en la cual, básicamente planteó que, en el ejercicio de la función pública, el implicado asumió el conocimiento, decretó medidas cautelares y presentó proyecto de fallo con la convicción de que era el llamado a resolver el asunto y de que no estaba contrariando de manera alguna el ordenamiento jurídico; aunado a ello aseguró que no se demostró de qué manera determinó a otros funcionarios del Tribunal Superior de Cartagena para falsear el contenido de actas y cuadernos, por lo que en ese respecto la duda debía favorecerlo.

Y el fallo de instancia se adoptó, precisamente, respecto de esa situación fáctica endilgada. Entonces, claro es que no existió motivo alguno que dificultara o imposibilitara a la defensa implementar su estrategia a partir de los cargos imputados y acusados; pues pudo conocer con precisión la atribución fáctica y jurídica, en la audiencia preparatoria postuló la práctica probatoria que le permitía demostrar su teoría, la que, inclusive, sacó avante parcialmente, al punto que obtuvo la absolución frente a los delitos de falsedad ideológica (3 eventos).

Entonces, a diferencia de lo concluido por la primera instancia en torno a la necesidad de decretar la nulidad por Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 59 carencia de hechos jurídicamente relevantes respecto de dos (2) de las falsedades imputadas (aquellas atribuidas como determinador), para la Sala el estudio antes efectuado demuestra que lo actuado no se encuentra viciado de nulidad ni total ni parcialmente, imponiéndose declarar la no prosperidad de este reparo.

Lo anterior conlleva a la necesidad de estudiar de fondo si, como lo reclaman la Fiscalía y el Ministerio Público, hay lugar a condenar por el delito de prevaricato por acción en unidad de acción y por falsedad material en documento público al haber impuesto en el proyecto de fallo una fecha de elaboración que no correspondía a la real, o si, por el contrario, debe absolverse de todo cargo al implicado como subsidiariamente lo reclaman el defensor y TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA. 25.

Del delito de prevaricato por acción 25.1 Se encuentra descrito en el artículo 413 del Código Penal (Ley 599 de 2000). Es de sujeto activo calificado, pues el agente debe ser un servidor público, y de verbo rector simple –proferir-, que aparece acompañado de los elementos normativos “resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley”. 25.2 En relación con el aspecto subjetivo de este tipo penal, es claro que únicamente fue establecido por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 60 ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

En ese orden, están excluidas del escrutinio penal las decisiones cuya oposición manifiesta a la ley se deriva de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario31. Frente a la configuración del prevaricato por acción en el marco de decisiones proferidas por funcionarios judiciales, esta Corte igualmente ha establecido que “debe advertirse la arbitrariedad y capricho del servidor público que adopta la decisión, en cuanto producto de su intención de contrariar el ordenamiento jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer un criterio diverso o novedoso, de manera especial cuando abordan temáticas complejas o se trata de la aplicación de preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones disímiles” (CSJ Sentencia de segunda instancia, 8 oct. 2008, Rad. 31052). 25.3 Ahora bien, como esta conducta (prevaricato por acción) se atribuyó a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA en unidad de acción respecto de tres (3) eventos específicos, surge imperioso precisar que, en relación con el concurso de conductas punibles, el artículo 31 del Código Penal prevé que “el que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, 31 CSJ SP, 17 jun. 2015, rad. 45622.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 61 aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”. Así mismo, el parágrafo de la referida norma dispone que “en los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte”.

La norma previamente transcrita no ofrece una descripción conceptual ni refiere los requisitos o presupuestos que estructuran la modalidad delictual continuada, sino que se limita a indicar que cuando se configure ese fenómeno jurídico en los punibles objeto de escrutinio, ello tendrá un impacto en la determinación del quantum de la pena. 25.4 Es por ello que, ha sido la jurisprudencia de esta Sala la encargada de fijar los parámetros que deben atenderse para dar aplicación a esta figura del derecho penal, así32: a) un componente subjetivo, constituido por el plan preconcebido por el autor, identificable por la finalidad; b) el despliegue de pluralidad de comportamientos de acción u omisión; y c) la identidad del tipo penal afectado con los tales comportamientos. 32 CSJ SCP AP, 25 jun. 2002, Rad. 17089.

Reiterado en: SP2339, 1º jul. 2020, Rad. 51444 y SP2706-2024, Rad. 66737. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 62 De igual modo, a partir del contenido del artículo 31 del Código Penal, en decisión AP, 20 feb. 2008, Rad. 2888033, explicó que, en dicha norma el legislador institucionalizó varias figuras, a saber: (i) el concurso material o real;

(ii) el concurso ideal o formal; (iii) el delito masa; y, (iv) el delito continuado. Y frente a este último, manifestó que: “Fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos. El legislador considera la existencia de un sólo delito cuando un mismo sujeto dentro de un propósito único comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad.

De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención, y que fácticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la contribución del fin ilícito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador.

(…) Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este dolo específico, que se debe analizar en cada caso concreto con suma atención, no existe delito continuado sino que se está en presencia de alguna de las diferentes clases de concurso”. 33 Reiterado entre otras en: CSJ SCP SP467, 19 feb. 2020, Rad. 55368;

CSJ SCP SP2339, 1º jul. 2020, Rad. 51444; CSJ SCP SP072, 8 mar. 2023, Rad. 58706. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 63 Ahora, es oportuno destacar que en decisión SP, 9 mar. 2016, Rad. 39464, reiterada en la SP467, 19 feb. 2020, Rad. 55368, esta Sala analizó lo concerniente a la posibilidad de que se estructure el punible de prevaricato por acción (conducta de ejecución instantánea) en unidad de acción, ocasión en la que, luego de hacer un recuento jurisprudencial sobre dicha temática, concluyó que el mencionado delito no resulta incompatible o antinómico con la ficción jurídica del delito continuado establecida en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, ya que: “De tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte ha reconocido el concepto de unidad de conducta o unidad de acción, principalmente para los delitos de ejecución sucesiva, cuando los mismos se realizan con un “dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención…” (CSJ AP, 20 feb. 2008, rad. 28880).

Sin embargo, en la decisión CSJ SP, 9 mar. 2016, rad. 39464, se dijo que en los delitos de ejecución instantánea se puede acudir al concepto de unidad de conducta, cuando los mismos se realizan “mediante actos diversos prolongados en el tiempo”, a efectos de determinar “cuándo opera su consumación y de ahí el momento a partir del cual empieza a correr el término de prescripción de la acción penal (…), pues es claro que, frente a tal supuesto, tendría la connotación de un verdadero delito continuado”.

Así, en el proceso CSJ AP, 25 nov. 2015 rad. 46934, por ejemplo, la Corte estudió un caso de prevaricato por acción en el que se dio aplicación al concepto de unidad de conducta o de acción. Allí se dijo que, al margen de que en estricto sentido la jurisprudencia aceptaba su aplicación cuando se trataba de delitos cometidos en contra del patrimonio económico y en los delitos continuados, la existencia de una unidad de delito “no opera [de manera] apenas teleológica, esto es, porque se tenga una idea criminal general y ella abarque todas las conductas (…), sino en virtud de que pese a poder diferenciarse como efectivamente delictuosa cada conducta individualizada, todas ellas se atan por ocasión del querer criminal común o inicial”.

De ahí que a partir de dicho criterio jurisprudencial, en un asunto en el que la defensa alegaba la existencia de una unidad de Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 64 conducta en relación con la sentencia de tutela y los autos proferidos en el curso del incidente de desacato señalados como manifiestamente contrarios a la ley, la Sala advirtió que, en los casos en que existen varias decisiones que se tildan de prevaricadoras, en cuanto a su comprensión como una unidad, será necesario el análisis de cada una para determinar en ellas los componentes de tipicidad objetiva y subjetiva, pues dicho delito se considera dogmáticamente como de ejecución instantánea (CSJ SP, 13 jun. 2018, rad. 52321).

Pero el estudio de unidad de conducta para punibles de ejecución instantánea como el prevaricato por acción no ha sido solo recientemente. En providencia CSJ SP, 6 mar. 2003, rad. 18021, sustentada en la tesis de la unidad de acción desarrollada desde esa época34, esta Corporación analizó un concurso de prevaricatos por acción atribuidos a un juez laboral por el conocido desfalco a FOLCONPUERTOS dentro de tres procesos laborales independientes.

En esa oportunidad se advirtió que, pese a que en cada proceso laboral el funcionario emitió varios autos ilegales infringiendo diversas disposiciones del procedimiento laboral, no hay lugar para deducir un delito de prevaricato por cada norma trasgredida, “por cuanto se advierte que hacen parte de un contexto de acción más amplio, encaminado a crear ilícitamente un título ejecutivo a cargo de un ente oficial”.

Por tanto, se concluyó que cada irregularidad, cada ilicitud recorrida en la dinámica establecida con el propósito de elaborar un proceso que le diera sustento formal a la determinación perseguida, está integrada en una sola acción prevaricadora”. Desde tal perspectiva, en la última decisión citada la Sala indicó que, aunque el delito de prevaricato por acción se consuma cuando el servidor público profiere la decisión contraria a derecho, “(…) vale decir, el que la ilicitud se repute de inmediata consumación, no obsta para que pueda asumirse materializado, en un caso concreto, un delito continuado respecto de esa misma conducta típica”35. 25.5 Bajo esos parámetros, se entra a estudiar la conducta de prevaricato por acción, tal como fue imputada, 34 CSJ SCP SP, 15 nov. 2000, Rad. 14815. 35 CSJ SCP SP 467, 19 feb. 2020, Rad. 55368 Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 65 esto es, en unidad de acción, a fin de dar respuesta a los reparos tanto de la bancada defensiva como de la fiscalía. Para el efecto, se analizarán individualmente las tres conductas calificadas como prevaricadoras en su tipo objetivo y subjetivo, teniendo como presupuesto que cada una de las conductas de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, a decir de la fiscalía, tenían como propósito evitar que se materializara la captura de Alexander Moreno Carvajal. 25.6 Auto del 7 de octubre de 2015 – avoca y concede medida provisional- 25.6.1 El reproche a la conducta del funcionario judicial se fundamentó en el hecho de que se hubiera abrogado el trámite de la tutela, más allá de la ley, y suspendido la orden de captura (conceder medida provisional) que pesaban en contra del accionante (Alexander Moreno Carvajal) con ocasión del proceso penal que se había seguido en su contra, y que culminó con la emisión de una condena que para entonces estaba ejecutoriada (proceso radicado 134683189001200500779); todo con el pretexto de amparar el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida.

Lo anterior, atendiendo a que, para ese efecto, desconoció: Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 66 -. Las reglas de reparto, pues asumió el conocimiento pese a que la acción de tutela pretendía retrotraer la actuación en la que el mismo LONDOÑO HERRERA emitió sentencia de segundo grado y la Corte Suprema de Justicia inadmitió la demanda de casación. Decreto 1382 de 2000 artículo 1º y Decreto 1069 de 2015 artículo 2.2.3.1.2.1. -.

No se contaba con poder especial conferido por el demandante para la interposición de la acción constitucional, transgrediendo el contenido del artículo 90 del Código General del Proceso. -. Y, concedió una medida cautelar que no tenía ninguna relación con el objeto de debate en el trámite constitucional y pese a que era abiertamente improcedente, pues “desde el mismo contenido de la demanda se podía advertir que tales derechos no fueron vulnerados y mucho menos amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública”36, más tratándose el actor de un prófugo de la justicia. 25.6.2.

En múltiples ocasiones, esta Corporación ha estimado que la informalidad que caracteriza el trámite de tutela no puede implicar el quebrantamiento del debido proceso a que por expreso mandato constitucional están sometidas las actuaciones administrativas y judiciales (art. 29 36 Escrito de acusación anexo a folios 1 a 33 del cuaderno 1 de la Sala Especial de Primera Instancia. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 67 C.P.)37, y en cuyo contenido constitucionalmente protegido se incorporan los derechos de defensa y contradicción. Así mismo, se ha pronunciado de manera reiterada sobre la necesidad de comunicar la iniciación de los procesos de tutela a los terceros que puedan tener un interés legítimo en el resultado de los mismos (Cf.

CSJ ATP, 23 Ene 2014, Rad. 71324, 15 Mar. 2016, Rad. 84454, entre muchas otras). La Corte Constitucional, en esa línea, ha sostenido que la notificación de las providencias que se dicten en el trámite de la acción de tutela a los terceros interesados, constituye una garantía fundamental del debido proceso y, en particular, del derecho de defensa de aquellas personas que, pueden resultar afectadas como consecuencia de la decisión que se adopte por el juez de tutela pese a no ser las destinatarias directas de la acción. De esta manera se procura que antes de que se produzca el fallo, dichos terceros tengan la oportunidad de cuestionar lo dicho por las partes, de solicitar pruebas o controvertir las existentes y, eventualmente, de impugnar la decisión que resulte adversa a sus intereses.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acto de la notificación a terceros con interés legítimo en el proceso adquiere especial trascendencia en aquellos eventos en los que, por esta vía, se controvierte la legalidad de una decisión 37 CSJ ATP, 10 Mar. 2015, Rad. 78154, ATP, 29 En. 2015, Rad. 77658 Y 77370. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 68 judicial o administrativa.

Lo anterior, por cuanto, en estos casos, es claro que el fallo que adopte el juez de tutela podría llegar a afectar no solamente a la persona que promovió la acción de amparo constitucional, sino también a quienes participaron o fueron parte en la actuación objeto de reproche, lo que hace necesario que se garantice la posibilidad de que éstos conozcan de la acción y puedan ejercer los mecanismos de defensa que establece la Ley38.

En este sentido, la Corte Constitucional ha establecido: “(…) no es posible adelantar válidamente un proceso de tutela cuya finalidad es desconocer actos jurídicos, sentencias o providencias judiciales ejecutoriadas, o actos administrativos, sin la citación de quienes participaron en tales actos, o se encuentren en una situación jurídica concreta en virtud de ellos (…).

Esto se entiende fácilmente si se tiene en cuenta que quienes han intervenido en un proceso judicial, o derivan derechos de una providencia, lo mismo que aquellos que los derivan de un acto administrativo, están llamados a intervenir necesariamente en el proceso de tutela encaminado a dejar sin efecto la decisión judicial o administrativa.”39 Así, los jueces de tutela deben citar al proceso no solamente a aquellas personas que figuran directamente como demandadas, sino también a quienes pueden llegar a tener un interés legítimo en la actuación, con lo que se busca garantizar el respeto por el derecho al debido proceso de todos los implicados40. 38 Este criterio se encuentra recogido, entre otros, en el Auto No. 027 de 1995, el cual fue aprobado por la Sala Plena de la Corte Constitucional como la posición unificada de la jurisprudencia sobre la materia. 39 Auto No. 027 de junio 1º de 1995. 40 Auto No. 287 de octubre 4 de 2001.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 69 Es por eso que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando quiera que la autoridad judicial no cumpla con dicha obligación, la falta u omisión de la notificación de las decisiones proferidas a una parte o a un tercero con interés legítimo, en tanto impide que los afectados puedan participar del trámite y ejercer su derecho a la defensa, constituye un vicio de nulidad del proceso de tutela.

En ese orden, aunque quien acude a la acción de amparo tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su actuar, pues le asiste el compromiso de revisar el proceso que se tacha de irregular y vincular a todas autoridades y personas naturales o jurídicas que, por acción u omisión, pudieron dar lugar a la afectación de los derechos fundamentales invocados, así como se impone la convocatoria de quienes podrían llegar a tener un interés legítimo en las resultas de la acción. Por tanto, si de los hechos aducidos en la demanda de tutela o de las pruebas aportadas se deriva la necesidad de vincular a una autoridad o particular que no señaló el accionante, es deber del juez integrar oficiosa y adecuadamente el litisconsorcio por pasiva, para configurar la legitimación en la causa de la parte demandada, pues de Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 70 lo contrario se afectarían derechos fundamentales como el debido proceso y derecho de defensa.

En esos términos, era evidente la necesidad de integrar el contradictorio no solo con el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox, sino con el Tribunal de Cartagena Sala Penal y la misma Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues la tutela estaba dirigida a retrotraer el trámite penal que se adelantó en contra de Alexander Moreno Carvajal, entre otros, por los delitos de secuestro simple agravado y homicidio agravado.

Trámite penal que se siguió en la jurisdicción ordinaria y en la que intervinieron: i) el Juzgado Primero Penal del Circuito de Mompox, al emitir la sentencia condenatoria de primera instancia; ii) la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a quien le correspondió conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos por la bancada defensiva, siendo ponente TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA; iii) y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que resolvió lo correspondiente a la demanda de casación interpuesta por el apoderado de Alexander Moreno Carvajal.

Entonces, con la demanda de tutela se buscaba dejar sin efectos todo lo actuado ante las autoridades mencionadas. En consecuencia, le asistía interés en la causa no solo al Juzgado de Mompox, sino al Tribunal de Cartagena Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 71 y a esta Corporación, por lo que debió habérseles vinculado a efectos de que integraran el contradictorio.

Lo anterior conlleva a que, no fuese la Sala Penal del Tribunal de Cartagena a quien le correspondiera en aplicación de las reglas de reparto resolver la acción de tutela, pues, tal como lo dispone el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.

Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del juez al que esté adscrito el fiscal. Lo accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 4º del presente decreto.” Disposición que integrada con el artículo 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015 único reglamentario del sector justicia y del derecho, prevé que: “Los reglamentos internos de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado podrán determinar que los asuntos relacionados con el conocimiento de la impugnación de fallos de acción de tutela sean resueltos por salas de decisión, secciones o subsecciones conformadas para tal fin.

Así mismo determinará la conformación de salas de decisión, secciones o subsecciones para el conocimiento de Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 72 las acciones de tutela que se ejerzan contra actuaciones de la propia corporación, a las que se refiere el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1 del presente decreto.” Y el Acuerdo 006 de 2022, que fija el reglamento general de la Corte Suprema de Justicia, artículo 44, dispone que “La acción de tutela dirigida contra uno o varios Magistrados de la misma Sala de Casación Especializada, o contra la respectiva Sala, se repartirá a la Sala de Casación que siga en orden alfabético.

La impugnación contra la sentencia se repartirá a la Sala de Casación Especializada restante.” Por lo que era, entonces, la Sala de Casación Civil de esta Corporación la encargada de asumir en primera instancia de la acción de tutela interpuesta en favor de Alexander Moreno Carvajal; esto, en aras de garantizar que todo aquel que tuvo incidencia en las resultas del proceso pudiese integrar el contradictorio, pues de prosperar la pretensión del accionante, las decisiones emitidas por la primera y segunda instancia, así como, por esta Corporación, habrían perdido vigencia. Para la Sala Especial de Primera instancia haber admitido la demanda de tutela “no se adecúa a la noción de lo manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico”, en razón a que, según las “reglas de competencia” de los jueces en materia de tutela, i) ningún funcionario judicial puede rehusarse a conocer de una acción constitucional, ii) la tutela Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 73 interpuesta en favor de Alexander Moreno Carvajal estaba dirigida de manera exclusiva contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox; y, iii) en el texto de la demanda se ponía de presente la falta de pronunciamiento del despacho accionado respecto a la petición de nulidad elevada por el implicado, por un periodo de tiempo superior a 1 año. Para esta Corporación, entonces, en la interpretación y estudio del asunto que efectuó la Sala Especial de Primera Instancia se incurrió en varias imprecisiones, a saber; i) confundió las reglas de reparto con las de competencia; y, ii) desconoció que la fiscalía endilgó a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA el haber ignorado las primeras en mención -reglas de reparto- y no las de competencia. En esos términos, es claro que, conforme a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, todos los jueces son competentes para asumir el conocimiento de las acciones constitucionales, tal como en su defensa lo explicó el implicado; además, no es posible exponer reglas de reparto, para separarse del conocimiento de una tutela41, ni acudir a las mismas para anular el trámite42.

Sin embargo, en este caso resultaba imprescindible que el análisis de las actuaciones cuestionadas en sede de tutela fuesen estudiadas por parte de la Corte Suprema de Justicia, 41 ATP1915-2021, la ATP1717-2024 y la ATP1972-2024. 42 A-074-2021, A-127-2021 y A-294-2021. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 74 pues, aun cuando la demanda se interpuso contra el Juzgado Promiscuo de Mompox, del texto surgía palmario que la pretensión principal estaba dirigida a dejar sin efecto no solo la decisión de dicha autoridad, sino la que en segunda instancia emitió la Sala penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la que fue ponente LONDOÑO HERRERA; así como, el auto inadmisorio y el fallo de casación oficioso que en el mismo asunto profirió esta Corporación. Aceptar que era razonable, o a lo sumo una interpretación posible, que TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA avocara el conocimiento del asunto y lo resolviera, sería tanto como consentir que él podía tomar decisiones que afectaran otras por él mismo adoptadas en pretérita oportunidad, así como, las tomadas por su superior jerárquico, pues recuérdese que la pretensión principal de la tutela era la de “TUTELAR los derechos fundamentales la libertad y al debido proceso de mi representado ALEXANDER MORENO CARVAJAL, y ordenar la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Promiscuo de Mompox (…)”.

Por consiguiente, para la Sala, contrario a lo indicado por el A quo, ese concreto hecho del auto bajo estudio sí resulta manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico. 25.6.3 De la legitimidad en la tutela Según el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, la tutela: Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 75 …podrá ser ejercida en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.

Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. De esa norma se extrae la posibilidad de que el amparo sea solicitado por el titular de los derechos fundamentales lesionados o puestos en peligro, de forma directa o a través de representante, siempre y cuando éste sea abogado titulado y además, cuente con el mandato especial que lo autorice para instaurar la tutela.

Del mismo modo, en los eventos en los cuales el titular de los derechos fundamentales se halle imposibilitado para promover su propia defensa, puede actuar a su nombre un agente oficioso, quien tiene a su cargo la obligación de demostrar, al menos de forma sumaria, la limitante física o psíquica que le impide actuar al directamente afectado o a su representante judicial (CSJ STP17015 – 2017 y CSJ STP15729 – 2017).

Al respecto, la Corte Constitucional43 ha establecido que una lectura armónica del artículo 86 de la Constitución 43 Sentencia T-292 de 2021. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 76 Política y del citado artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, permite establecer que la acción de tutela puede ser ejercida directamente por el titular del derecho presuntamente vulnerado o por un tercero que actúe en su nombre.

Sobre esta última posibilidad, la jurisprudencia constitucional ha determinado que quien actúa en nombre de otro puede hacerlo como (i) representante legal del titular de los derechos; (ii) apoderado judicial; (iii) agente oficioso; y, (iv) defensor del pueblo o personero municipal. Así, la calidad en la que se actúa a nombre de otro se debe manifestar expresamente en el escrito de tutela y exige acreditar el cumplimiento de unos requisitos mínimos previstos por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia constitucional.

En concreto, frente al segundo tipo de representación en mención (apoderamiento judicial), se tiene establecido que se trata de una subespecie de la representación, que “(i) [consiste en] un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito. (ii) Se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico. (iii) El referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial.

En este sentido (iv) el poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial. (iv) El destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 77 un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional”44.

La Corte Constitucional también ha advertido que el ejercicio de la representación judicial en sede tutela requiere de un mandato específico, bien sea que se encuentre consignado en un acto de apoderamiento especial y concreto o en un poder de carácter general. Al respecto, ha indicado que “la falta de poder especial para adelantar el proceso de tutela por parte de un apoderado judicial, aun cuando tenga poder específico o general en otros asuntos, no lo habilita para ejercer la acción de amparo constitucional a nombre de su mandante y, por lo tanto, en estos casos, la tutela debe ser declarada improcedente ante la falta de legitimación por activa”45.

En este orden, el apoderamiento judicial en sede de tutela debe observar las siguientes reglas: “(i) el poder debe constar por escrito y éste se presume auténtico, (ii) el mandato puede constar en un acto de apoderamiento especial o en uno de carácter general, (iii) quien pretenda ejercer la acción de tutela mediante apoderado judicial debe conferir facultades expresas para el ejercicio de esta acción constitucional y (iv) el destinatario del acto de apoderamiento debe ser un abogado con tarjeta profesional vigente”46. 44 Corte Constitucional, sentencia T-531 de 2002. 45 Sentencia T-658 de 2002, que reitera las sentencias T-207 de 1997, T-693 de 1998, T-526 de 1998, T- 695 de 1998 y T-088 de 1999. 46 Sentencia T-292 de 2021.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 78 25.6.4 En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la fiscalía fue clara al mencionar que TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, al avocar la tutela, también desconoció que no se acreditó la debida representación de Alexander Moreno Carvajal, violando con ello el contenido del artículo 90 de la Ley 1564 de 2012, Código General del Proceso.

Por tanto, a efectos de abordar el tema, vale la pena recordar que en el texto de la acción constitucional que el 24 de septiembre de 2015 interpuso el abogado Luis Eduardo Liñán Puello, el mencionado profesional indicó que concurría como47: “(…) apoderado del señor ALEXANDER MORENO CARVAJAL, poder conferido por su señora madre, EDILMA CARVAJAL ORTIZ, quien posee poder conferido para ello, copias de los cuales anexo, con el fin de presentar acción de tutela, en contra del JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE MOMPOX, por la violación a su derecho fundamental a la LIBERTAD, AL DEBIDO PROCESO, EN ESPECIAL SU DERECHO A LA SALUD EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA, (…)” La Fiscalía, para demostrar el carácter prevaricador de esta decisión, incorporó a través de la investigadora Ruth Cortés Herrera, la escritura pública 04921 del 12 de noviembre de 200848, expedida por la Notaría Cuarenta y Ocho de Bogotá, mediante la cual Alexander Moreno Carvajal confirió “poder general” a su mamá Edilma Ortiz Carvajal a 47 Archivo PDF 17 de la carpeta denominada “caja pruebas documentales de la fiscalía” anexa al expediente electrónico. 48 Folios 220 a 228 del cuaderno 38 de pruebas de la Fiscalía. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 79 fin de que lo “represente en los siguientes actos relacionados con sus bienes, derechos y obligaciones”, lista en la que de manera específica no se concedió mandato para interponer acciones de tutela.

Entonces, resultaba evidente, con la sola lectura del aparte de la demanda que se destaca, que el abogado Luis Eduardo Liñán Puello, quien dijo actuar en representación de los intereses de Alexander Moreno Carvajal, no contaba con poder especial que lo habilitara para promover la acción de tutela, ya que: -. La Escritura Pública en la que Alexander Moreno Carvajal confirió poder general a su mamá, Edilma Carvajal Ortíz, no otorgaba a esta, de manera específica, autorización para instaurar acciones constitucionales en su nombre y representación. -.

Conforme lo establece el artículo 74 del Código General del Proceso, el poder general se limita exclusivamente a lo en él autorizado. -. De manera alguna podía pensarse que se estuviera actuando en calidad de agente oficioso, por cuanto nada se mencionó respecto a algún tipo de limitante física o psicológica que le impidiera a Alexander Moreno Carvajal interponer de manera directa la demanda.

Para la Sala Especial de Primera Instancia, no obstante advertir que en la demanda de tutela era evidente la falta de Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 80 legitimidad del abogado, aseguró que “no se trata de una providencia que se oponga de manera obvia al mandato jurídico”, pues el aludido procedimiento debe distinguirse por el principio de informalidad.

Apreciación de la que también disiente la Sala, toda vez que, si bien, es cierto que la solicitud de amparo carece de formalidad cuando se trata de invocar ante el juez constitucional la protección de derechos fundamentales propios presuntamente vulnerados, la situación varía, ostensiblemente, ante determinadas circunstancias, por ejemplo, cuando el accionante no comparece ante la administración de justicia en nombre propio, como lo es este caso.

Razón que suscita obligatoriamente el rechazo de la demanda constitucional y que pone al descubierto otro craso error en la admisión del libelo. 25.6.5 De la medida provisional Para la fiscalía, en el auto admisorio del 7 de octubre de 2015, la concesión de la medida provisional también resulta prevaricadora, pues accediendo a ella se desconoció el contenido de los artículos 1º y 7º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto, “el solo contenido de la demanda no colmaba el objeto de la acción de tutela en lo atinente al derecho a la salud y a la vida.

Así mismo, porque de acuerdo a las circunstancias fácticas expuestas en el libelo, en ese caso tampoco se podía considerar como un mecanismo transitorio para evitar un Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 81 perjuicio irremediable.” El artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 faculta a los jueces de tutela para decretar medidas provisionales cuando adviertan la urgencia y necesidad49 de intervenir transitoriamente con el fin de evitar que: (i) se violen derechos fundamentales de manera irreversible, o (ii) se ocasionen graves e irreparables daños, especialmente al interés público.

Así lo describe la norma en cita: “Artículo 7o. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere. Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público.

En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante. La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la 49 Auto A-049 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 82 autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado.” Entonces, el juez constitucional dispone de una amplia competencia que le permite, a petición de parte o de oficio, dictar cualquier medida de conservación o seguridad, destinada a proteger un derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados.

Por tanto, las medidas que prevé el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991 van más allá de preservar los derechos en controversia y asegurar que el fallo definitivo no resulte inocuo50. Su finalidad última es velar por la supremacía inmediata de la Constitución, sea que esto implique proteger un derecho fundamental o salvaguardar el interés público.

Bajo este entendido, sirven como una herramienta excepcional para el juez constitucional, cuando este advierta que una amenaza cierta, inminente y grave sobre un derecho fundamental o el interés público requiera su intervención inmediata. Así, de antaño la Corte Constitucional ha destacado la facultad de proferir medidas cautelares como una valiosa herramienta para garantizar el acceso efectivo a la justicia y dotar al juez de mecanismos urgentes de protección. Esto, en consideración a que, en ocasiones, el tiempo que emplea la Corte para resolver un caso puede significar un perjuicio irremediable que no puede ser corregido en el fallo. 50 Corte Constitucional, Auto A-380 de 2010.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 83 Ahora bien, la jurisprudencia del órgano de cierre de la jurisdicción constitucional ha diseñado unos requisitos que deben ser satisfechos por el juez de tutela para aplicar tales medidas, teniendo en cuenta que las mismas han de reconocerse cuando no existe certeza acerca del sentido de la decisión que se va a adoptar finalmente, por lo que se exige al fallador que actúe de forma urgente y expedita, pero al mismo tiempo, que lo haga “responsable y justificadamente.”51 Así, para evitar el uso irrazonable de las medidas cautelares, la mencionada Corporación simplificó el estudio de procedencia de las mismas en tres requisitos52: (i) Que la medida provisional, para proteger un derecho fundamental o evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, tenga vocación aparente de viabilidad por estar respaldada en fundamentos fácticos y jurídicos razonables, es decir, que tenga la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris);

(ii) Que exista un riesgo probable de que la protección del derecho invocado o la salvaguarda del interés público pueda verse afectado considerablemente por el tiempo trascurrido durante el trámite de revisión, esto es, que haya un peligro en la demora (periculum in mora); y (iii) Que la medida provisional no genere un daño desproporcionado a quien afecta directamente.

Bajo esos parámetros, estudia la Sala la medida 51 Corte Constitucional, Auto 680 de 2018. 52 Corte Constitucional. Auto 312 de 2018 Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 84 provisional que en favor de Alexander Moreno Carvajal adoptó TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA en el auto del 7 de octubre de 2015.

Para el efecto, vale recordar el contexto en el que se enmarcó la demanda de tutela y que dio origen a su interposición, pues es el mismo el que delimita el estudio y concesión de la cautela. La demanda se presentó en favor de Alexander Moreno Carvajal, quien fuere implicado en un proceso penal como determinador de los delitos de homicidio agravado y secuestro simple, cometidos mientras se desempeñaba como Subteniente del Ejército Nacional y en ella se destacó que: -.

La investigación penal primigeniamente fue asignada para su conocimiento a la justicia castrense, no obstante, en curso del trámite, la actuación se remitió a la justicia ordinaria luego de considerarse que era esta la llamada a dirimir el asunto. -. Como consecuencia de dicha asignación, correspondió conocer del asunto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox, que el 19 de diciembre de 2002, luego de agotar las etapas propias del trámite, condenó, entre otros, a Alexander Moreno Carvajal; le impuso la pena de 33 años de prisión e “inhabilidad por 20 años para ejercer cargos públicos, como determinador de los delitos de Homicidio agravado y secuestro simple”.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 85 -. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación, que correspondió conocer al Tribunal Superior de Cartagena, que en sentencia del 11 de febrero de 2008 confirmó el fallo con ponencia de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA. -. La defensa presentó demanda de casación que, en lo que ahora interesa, fue inadmitida por la Sala Penal de la Corte el 27 de octubre de 2008, radicado 3064153. -.

El 29 de mayo de 2014, fecha para la cual habían transcurrido más de 5 años de haber cobrado ejecutoria la condena, Alexander Moreno Carvajal radicó ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox petición de nulidad, en la que solicitaba la ineficacia de todo lo actuado al interior de dicho trámite penal, al considerar “el problema jurídico planteado se concreta en determinar, si para el caso en estudio, era o no competente la justicia ordinaria, o si por el contrario, la investigación y juzgamiento del delito contra la vida e integridad personal, y la libertad y otras garantías atribuido a S.T. ALEXANDER MORENO CARVAJAL y otros, deber ser asumida por la jurisdicción castrense”. -.

La petición no fue contestada por parte del Juzgado de Mompox, por lo que el 5 de octubre de 2015, es decir más de un año después de haberse radicado el memorial anulatorio, el apoderado de Moreno Carvajal interpuso la demanda de tutela que suscitó la presente actuación penal, 53 Prueba 3 de la Fiscalía, anexa al expediente en el cuaderno 38 de pruebas de la fiscalía documento públicos, folio 114 y ss.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 86 tras considerar que: i) El proceso penal, dada la manera en que ocurrieron los hechos y la vinculación de los implicados al Ejército Nacional, debió resolverlo la justicia penal militar y no la justicia ordinaria; ii) y, que “hace aproximadamente unos dos meses”, un especialista le “diagnosticó presuntivamente un cáncer de próstata, Razón por la cual se hace urgente con el ánimo de preservar su salud y su vida, que se realice unos exámenes de manera urgente (…)”; motivo por el que solicitó “se ordene de manera precautelaría, y con el ánimo de preservar el derecho a la vida y salud del señor ALEXANDER MORENO CARVAJAL, la cancelación de las ordenes (sic) de captura, emitidas en su contra dentro del proceso penal radicado No 13 468-31-89-001-2005-00779, mientras se toma una decisión de fondo dentro de la presente acción que estoy presentando como MECANISMO TRANSITORIO, y con el ánimo de preservar de manera inmediata su derecho a la vida y a la salud”.

En consecuencia, resumió las pretensiones de la acción constitucional así: i) “ordenar la nulidad de todo lo actuado por el juzgado Promiscuo del Circuito de Mompox y como consecuencia se envíe el proceso a la justicia penal Militar (sic)”; ii) “Tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida de mi representado Alexander Moreno Carvajal”; iii) “se decreta (sic) la libertad inmediata de mi representado (…)”; y, iv) “Reitero mi petición de medidas cautelares, amparado en el derecho a la vida y a la salud, y como decisión final tutelar Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 87 el derecho a la vida y a la salud”.

Bajo ese contexto, fue que TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA consideró, en el auto del 7 de otubre de 2015, que “la medida solicitada se torna procedente para precaver posibles daños relacionados con los hechos que originaron la tutela, y además para evitar que el eventual fallo resulte inocuo o superfluo por la consumación de un daño, dadas las precisiones realizadas por parte del togado accionante”.

Y para el efecto adujo54: -. “dadas las condiciones de salud del señor MORENO CARVAJAL, la medida solicitada deviene procedente, ya que la misma va encaminada a impedir posibles daños en el estado de salud del accionante, como también para preservar su vida”. -. Fue solicitada para “precaver posibles daños que se puedan ocasionar en el estado de salud del señor ALEXANDER MORENO CARVAJAL, a quien tal y como se vislumbra en la foliatura, le fue diagnosticado por parte de su galeno tratante, la patología de cáncer de próstata”. -.

“(…) se requiere la medida, con miras a evitar que un eventual fallo a favor del demandante, como solicitante de la medida, devenga en ilusorio, puesto que podría consumarse el posible daño advertido por el solicitante dentro de su 54 Folio 169 a 172 del cuaderno de la fiscalía denominado “pruebas de la fiscalía 38 documentos públicos”. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 88 accionamiento.” Del anterior recuento, surge para la Sala evidente que la medida provisional requerida, consistente en “la cancelación de las ordenes (sic) de captura, emitidas en su contra dentro del proceso penal radicado No 134683189001200500779, (…) con el ánimo de preservar de manera inmediata su derecho a la vida y a la salud”, ninguna relación tenía con el fondo del asunto.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la acción constitucional estaba dirigida a que se retrotrajera lo actuado ante la jurisdicción ordinaria y se asignara el conocimiento del asunto a la jurisdicción penal militar, pretensión que resultaba ajena al derecho a la salud y vida del accionante, pues ninguna manifestación se hizo que diera lugar a siquiera considerar que tales derechos se hubiesen puesto en riesgo con ocasión del adelantamiento del proceso penal ordinario.

Por otra parte, el riesgo inminente y la urgencia en la adopción de la medida, tampoco fueron factores acreditados en la petición, en la medida en que, para el momento en que se interpuso la tutela Alexander Moreno Carvajal, pese a tener una orden de captura en su contra, se encontraba prófugo de la justicia, factor que desdibujaba la eminencia y necesidad de proteger sus derechos; pues, en esas condiciones, la intervención provisional de la justicia resultaba innecesaria, ya que en tan solo 10 días, que es el término que se tiene para resolver la tutela, debía atenderse Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 89 de fondo su pretensión, tiempo en el que probablemente no sería privado de la libertad, teniendo en cuenta que llevaba más de 5 años evadiendo la materialización de su detención. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que era urgente que dentro del término que se tenía para fallar la tutela se garantizara la libertad del accionante a fin de que se hiciera los estudios médicos necesarios para corroborar su diagnóstico e iniciar tratamiento médico, correspondía al implicado, como juez de tutela, exponer en el auto bajo estudio las razones por las que, de llegar a ser privado de la libertad Alexander Moreno Carvajal, se podría poner en riesgo su vida, argumentación que se extraña. En el texto del avoca del 7 de octubre de 2015, tal y como se reseñó anteriormente, los fundamentos de la decisión de conceder la cautela fueron vagos y genéricos, no abordaron el caso concreto del accionante ni atendieron a las circunstancias propias del acontecer procesal, lo que denota el interés por contrariar abiertamente las reglas, disposiciones normativas y jurisprudencia relacionadas con la naturaleza jurídica y procedencia de las medidas cautelares.

Aunado a lo anterior, con la manera en que se resolvió el asunto, TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA desconoció que, a las personas privadas de la libertad, el Estado les debe garantizar y salvaguardar la vida e integridad personal, lo que lleva inmersa la asistencia médica, por lo que la captura de Alexander Moreno Carvajal, de manera alguna, podría Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 90 desencadenar en la desatención de su patología. Por otra parte, encuentra la Sala que LONDOÑO HERRERA equivocadamente aseguró en el auto que avocó la actuación que el accionante había sido “diagnosticado con cáncer de próstata”, cuando en el mismo texto de la demanda se mencionó que “presuntivamente” tenía ese diagnóstico, es decir, se trataba de una condición médica no confirmada que se sobrevaloró para justificar el reconocimiento de la medida preventiva.

Por último, no puede desconocer la Sala que, con la sola lectura de la demanda, se tornaba evidente la improcedencia de la tutela, al pretender el accionante mediante dicho mecanismo constitucional revivir discusiones zanjadas al interior del trámite penal que se siguió en contra de Moreno Carvajal y desconocer el principio de inmediatez.

La acción de amparo es un mecanismo de protección jurídica excepcionalísimo, regulado por exigencias “generales” de procedencia y, de forma particular, si mediante ella se cuestionan proveídos jurisdiccionales, su prosperidad exige que, una vez esas obligaciones se cumplan, se verifique, además, la satisfacción de rigurosos requerimientos “específicos” que esta Corporación ha acogido y que implican para el actor el compromiso de, tanto plantearlos, como demostrarlos (CSJ.

STP7814-2024, entre otros55). 55 Al respecto: CSJ. STP7814-2024, Rad. 138215, STP14053-2022, Rad. 126479, entre otras, postura que se comparte con la Corte Constitucional, al tenor de providencias como C-590 de 2005, T-332 de 2006, SU184-19. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 91 En desarrollo de tal precedente, el primer grupo de presupuestos inherentes a este tipo de tutelas está integrado por: (i) la relevancia constitucional del asunto;

(ii) el agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial (subsidiariedad); (iii) la interposición del libelo en un tiempo razonable en relación con el hecho que originó la vulneración (inmediatez); (iv) que en caso de tratarse de una irregularidad procesal, esta  tenga incidencia directa y trascendental sobre el sentido de la decisión cuestionada;

(v) que el actor identifique de forma adecuada los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y  que se hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en el que se dictó la providencia atacada; y, (vi) que no se dirija en contra de otra tutela. Por su parte, los “requisitos o causales específicas” hacen referencia a incorrecciones que afectan, de manera trascendental, la integridad de la decisión judicial cuestionada y justifican la intervención del juez constitucional, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales conculcados por esa determinación. Tales yerros se conocen como: i) los defectos de tipo orgánico, procedimental absoluto, fáctico y sustantivo; ii) el error inducido; iii) la falta de motivación; iv) el desconocimiento del precedente aplicable; y, v) la violación Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 92 directa de la Constitución. Así, en primer lugar, en cuanto a los precitados “requisitos generales” de procedibilidad, era evidente que no se cumplía con el presupuesto de la inmediatez; pues, pasados más de 4 años de culminado el trámite judicial, se estaba intentado derruir su validez, es decir, acudió a esta vía excepcional dentro de un término que no puede considerarse razonable.

Aunado a lo anterior, conforme en el mismo texto de la demanda lo reconocía, al interior del proceso penal que se surtió en contra de Alexander Moreno Carvajal, la competencia de la jurisdicción ordinaria fue un tema debatido y resuelto. Y la tutela, de manera alguna, lograba evidenciar que esa determinación hubiese estado viciada por un defecto protuberante.

En consecuencia, el reconocimiento de la medida provisional, en los términos antes enunciados, resulta manifiestamente contraria a la ley, toda vez que las circunstancias fácticas presentes en el expediente de tutela tornaban evidente la improcedencia del amparo; no era claro el riesgo de que sobreviniera un perjuicio o daño mayor del que se expone en la demanda si no se adoptaba la medida cautelar; y, tampoco había un temor fundado de que el derecho se frustrara o sufriera menoscabo durante la sustanciación del proceso, en otras palabras la amenazada de perjuicio no era cierta.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 93 Por último, no es cierto que la conducta carezca de antijuridicidad, por el hecho de que la medida provisional no haya sido notificada al Juzgado de Mompox y en consecuencia, este no haya procedido a la cancelación de las órdenes de captura que pesaban en contra de Alexander Moreno Carvajal, como lo sugiere la densa.

Lo anterior ya que, tal como lo mencionó primera instancia, el delito de prevaricato por acción es de conducta instantánea, ello quiere decir, se configura con la sola emisión de la resolución, dictamen o concepto, con independencia de los efectos que puedan causar, por lo que la Sala verifica en este sentido la afectación material del bien jurídicamente protegido. 25.7 Del proyecto de fallo de tutela Para la Fiscalía, el proyecto de fallo con fecha del 18 de diciembre de 2015,56 resulta manifiestamente contrario a la ley al i) desconocer el principio de inmediatez; ii) Asumir el trámite constitucional en desconocimiento de las reglas de reparto; iii) omitir que no se contaba con una debida representación; y, iv) mantener vigente la medida cautelar a pesar de no conceder el amparo.

Atendiendo a que la Fiscalía atribuyó a esta decisión 56 Recuérdese que, entre las irregularidades advertidas al interior del proceso, la fiscalía demostró que la fecha incorporada en el texto del proyecto de tutela no correspondía con aquella en la que se elaboró el documento, pues el proyecto fue puesto a consideración de la Sala 28 de enero de 2016.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 94 reparos semejantes a los desarrollados respecto al auto que avocó la tutela, ya estudiado, y para no incurrir en reiteraciones innecesarias, se recuerda que, para la Sala, en el proyecto de tutela al igual que en el auto de avoca, el implicado desconoció: i) el principio de inmediatez; ii) no tuvo en cuenta las reglas de reparto; y, iii) hizo caso omiso a la falta de acreditación de la debida representación. En esos términos, haría falta únicamente analizar si el proyecto de fallo que fue derrotado por la Sala mayoritaria, i) es susceptible de ser considerado “concepto, resolución o dictamen”, atendiendo a que es uno de los reproches que plantea el implicado en el recurso y, de ser el caso, si ii) no pronunciarse sobre la medida cautelar concedida en dicho proyecto, constituye un yerro capaz de tornar dicho documento prevaricador.

TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA en el recurso de alzada aseguró que su comportamiento con respecto al proyecto de fallo resulta atípico, como quiera que no guarda correspondencia con el objeto material requerido por la descripción típica del delito de prevaricato por acción, esto es, con una resolución, dictamen o concepto, manifiestamente contrario a la ley.

Al respecto, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que, para la configuración del tipo objetivo del mencionado delito contra la administración pública, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: 3.1.1. Sujeto activo cualificado (…). Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 95 3.1.2.

El objeto jurídico está constituido por la administración pública, la cual resulta perturbada con el actuar desleal del servidor público. (…) 3.1.3. La conducta está referida a proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente ilegal. Proferir es emitir, dictar. Esto es, tratándose de juicios, dictámenes u opiniones, manifestarlos por escrito o de viva voz; expedir es pronunciar un acto o decreto; emitir, refiriéndose a leyes, fallos, preceptos, consiste en darlos, expedirlos, pronunciarlos; pronunciar es determinar, resolver, publicar una sentencia. La resolución comprende toda decisión jurídica que el sujeto agente en desarrollo de las facultades deba pronunciar, entre ellas, la resolución propiamente dicha, ordenanzas, acuerdos, autos, providencias, sentencias, etc.; además, las determinaciones que en general adopten en el desarrollo de una audiencia pública y demás trámites verbales y administrativos.

Dictamen es la opinión o juicio que el servidor público emite dentro de una actuación judicial o administrativa respecto a un tema que exige conocimientos técnicos, el cual será valorado por quien toma la decisión. En términos generales es el parecer y entendimiento que se forma la persona sobre un aspecto cuestionable. Concepto, es la idea que concibe o forma el entendimiento sobre algo. 3.1.4.

(…) [E]l elemento normativo, manifiestamente contrario a la ley, (…)57. Se deduce de lo anterior, entonces, que el comportamiento del acusado actualiza el ingrediente 57 CSJ, SP, 13 dic. 2013. Rad. 42133 Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 96 normativo atinente a que, en ejercicio de sus funciones, como Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, “emitió” una idea enmarcada dentro de la noción de “concepto” que prevé la descripción del prevaricato por acción prevista en el artículo 413 del Código Penal, para ponerla a consideración de los demás miembros de dicha Corporación. En ese contexto, aun cuando el proyecto de fallo no fue aprobado por la mayoría de los miembros de la Sala58, en él TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA se mantuvo en la decisión de conocer del asunto pese a que la pretensión estaba encaminada, incluso, a nulitar su propia decisión (fallo de condena en segunda instancia); además, el actor no contaba con poder especial para interponer la acción de tutela y se incumplía el presupuesto de inmediatez, todo ello, en procura de obtener el aval de sus compañeros a sabiendas de que con la misma estaba desconociendo todos los factores antes reseñados.

Aunado a lo anterior, pretendió enmendar los yerros cometidos al asumir el conocimiento del asunto a través de la argumentación allí esbozada y de la declaratoria de improcedencia del amparo, esto, al perfilar el problema jurídico hacia un fin no especificado en la demanda tutelar, esto es, la presunta trasgresión del debido proceso por la vía del derecho de postulación, por la no contestación por parte del Juzgado Promiscuo de Mompox a la petición de nulidad 58 Se recuerda que el proyecto de fallo presentado por TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, fue derrotado, pasando el asunto al siguiente magistrado en turno quien decretó la nulidad de lo actuado.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 97 presentada, cuando esa no era una pretensión. En cuanto se refiere a la cancelación de las medidas cautelares, coincide la Sala con el planteamiento efectuado por el delegado Fiscal; pues, en el caso concreto, no haber emitido pronunciamiento alguno sobre las consecuencias que tendría el fallo de tutela en la medida provisional previamente concedida, daba lugar a entender que la misma seguía produciendo efectos, esto, en razón a que el proyecto de fallo presentado por LONDOÑO HERRERA tenía naturaleza mixta (improcedente y ampara), lo que impedía pensar, tácitamente, que la decisión de cancelar la orden de captura con su emisión se entendía revocada.

Así lo ha reconocido de antaño la Corte Constitucional, al considerar que, si bien la facultad de proferir medidas provisionales se encuentra habilitada desde la presentación de la acción de tutela hasta antes de proferir sentencia, es menester que el juez constitucional al resolver de fondo decida si “tal medida provisional se convierte en permanente, esto es, definitiva o si por el contrario, habrá de revocarse.”59 En consecuencia, el proyecto de fallo para la Sala resulta manifiestamente contrario a la ley, pues: -.

En evidente desconocimiento de las reglas de reparto el procesado se abrogó el conocimiento del asunto. 59 Corte Constitucional, A 049 de 1995. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 98 -. No se tuvo en cuenta que quién interpuso la tutela (abogado) no contaba con poder especial para interponer en su nombre este tipo de acciones, pues quien se lo confirió (mamá del implicado) no tenía mandato especial para interponer en nombre del interesado, este tipo de acciones. -.

Ninguna manifestación efectuó respecto a la inmediatez, pese a resultar evidente que el trámite penal, cuya nulidad pretendía, había culminado hacía más de 7 años. -. Reconoció que el accionante fue encontrado responsable de los delitos por los que se le acusó y que al interior del trámite penal correspondiente se “cumplieron las prerrogativas constitucionales y legales” que le asistían, por lo que no se evidenciaba “trasgresión alguna contra los derechos fundamentales deprecados al debido proceso y libertad”. -.

El implicado aceptó en el proyecto de fallo que “el hecho que se hubiese presentado una solicitud de nulidad, y que esta se encuentre sin resolver, no configura una amenaza contra la salud y la vida del accionante, contrario a lo expresado por el censor, debido a que las ordenes (sic) de capturas, como se indicó en líneas anteriores, corresponden a la expresión de la autoridad judicial legalmente establecida”. -.

Sin embargo, indicó que la dilación injustificada al momento de resolver la solicitud de nulidad por parte del Juzgado Promiscuo de Mompox podría considerarse una Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 99 “denegación de justicia y violación al debido proceso”, razón por la cual, ordenó a dicho ente reasumir “la competencia de dicho proceso” a fin de que resolviera en “un término prudente diligente, el requerimiento judicial en comento”.

Así, pese a declarar improcedente el amparo respecto a la vulneración de los derechos fundamentales de libertad y salud en conexidad con la vida, tuteló el debido proceso, y ordenó al Juzgado accionado que “en el término perentorio de un mes resolver la solicitud de nulidad”. -. Dejó librada al azar la suerte de la medida cautelar, al no emitir pronunciamiento expreso sobre la misma - suspensión de la orden de captura que pesaba contra Moreno Carvajal-, pues de manera alguna podía entenderse que estaba siendo cancelada con la emisión del fallo, cuando este tenía naturaleza mixta. 25.8 Del salvamento de voto incorporado al fallo aprobado por la Sala mayoritaria La Fiscalía, como última decisión constitutiva del prevaricato por acción que fue atribuido en unidad de acción a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, identificó el salvamento de voto que aquel presentó respecto de la decisión que fue aprobada por la Sala mayoritaria (auto del 29 de enero de 2016), luego de que le fuera derrotada su ponencia (proyecto de fallo fechado 18 de diciembre de 2015).

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 100 A decir del acusador, dicho proveído contrarió el ordenamiento al: -. Mantener las posiciones jurídicas vertidas en el auto que avocó el conocimiento del trámite constitucional. -. Ratificar que había lugar a tutelar el debido proceso haciendo caso omiso a que la tutela desconocía el principio de inmediatez. -.

Persistir en mantener la competencia que no tenía, para explicar las razones por las cuales decretó la medida cautelar. Lo primero que ha de ratificar la Sala es que, tal y como lo consideró primera instancia, el contenido de un salvamento de voto puede configurar el delito de prevaricato por acción; pues, en él, el funcionario judicial plantea su criterio en una eventual decisión y lo hace en ejercicio de sus funciones.

Así ha sido aceptado por la jurisprudencia de esta Sala60, a saber: Cabría el cuestionamiento, insinuado por el delegado del Fiscal General, de si es posible que el integrante de una Corporación que salva su voto pueda incurrir en un delito de prevaricato por acción, en cuanto, en últimas, la decisión como tal es la que adopta la mayoría y su disidencia no es vinculante.

La respuesta debe ser afirmativa. La posición de quien finalmente salva el voto, no debe ser analizada desde el simple resultado, porque antes de éste cada integrante de la sala presenta sus argumentos y tiene poder decisorio. Por modo que en los debates y votaciones 60 CSJ U. 13 de octubre de 1988, rad. 2270CSJ. SP, 6 de abril de 2005, rad. 19761.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 101 está en igualdad de condiciones para “convencer” a otro de sus compañeros y lograr la mayoría. El criterio expuesto por quien finalmente queda en minoría comporta una potencial resolución y cuando lo postula lo hace a título de Magistrado, esto es, de juez en ejercicio de sus funciones.

En estas condiciones, sus argumentos, si cumplen los elementos del tipo, pueden estructurar el prevaricato por acción. Verificado el contenido del salvamento de voto, encuentra la Sala que, en él, TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA reiteró las razones por las que consideraba que la decisión derrotada debió aprobarse y los fundamentos por los que no compartía la posición de la Sala mayoritaria.

En consecuencia, para el estudio del documento bajo estudio (salvamento de voto), surge imperioso recordar los fundamentos expuestos en la decisión que aprobó la Sala mayoritaria, en la que se resolvieron decretar la nulidad de lo actuado en el trámite constitucional, así: -. Consideraron que la Sala Penal del Tribunal de Cartagena, de la que hacían parte, y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, eran entidades que debían ser vinculadas al trámite de la tutela, pues en la demanda se pretendía la “derogatoria” de las providencias por ellas proferidas al interior del proceso penal que se adelantó en contra de Alexander Moreno Carvajal. -.

“(…) existió una manipulación grosera de las reglas de reparto” dado que fue el mismo LONDOÑO HERRERA quien Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 102 fue ponente de una de las decisiones cuya nulidad se pretendía. -. La medida provisional era a todas luces improcedente y debía anularse su reconocimiento. -.

Pasaron más de 3 meses entre la decisión que avocó el conocimiento (7 de octubre de 2015) y la fecha en que fue presentado a consideración de la Sala el proyecto de providencia derrotado (28 de enero de 2016), lo que suscitó que la determinación se adoptara por fuera del término que legalmente se tenía previsto para el efecto (10 días). Así, en el salvamento de voto presentado contra dicha determinación, TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA aun conociendo las razones que sus compañeros le expusieron a fin de enmendar los errores en que incurrió durante todo el trámite y resolución de la acción de tutela, insistió en que: -.

Dio trámite a la acción de tutela sin convocar al Tribunal de Cartagena y a la Corte Suprema de Justicia, por cuanto “se evidenciaba claramente que el tema principal era la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la presencia de mora judicial”, siendo así, en su sentir, solo debía convocar al juzgado respecto del cual se pregonaba dicho retardo, esto es, el Promiscuo Municipal de Mompox.

Así, comparte la Sala el criterio de la Fiscalía, toda vez que en el mencionado texto el implicado persistió en las inconsistencias que lo llevaron a avocar el conocimiento del Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 103 asunto e intentó justificar su actuar irregular ante sus compañeros de Sala.

En este punto, no puede olvidarse que el prevaricato por acción fue imputado a LONDOÑO HERRERA en unidad de acción, lo que trae como consecuencia que el estudio de las decisiones que él adoptó se efectué, si bien de manera individual, en un contexto específico que, en este asunto, es el interés en favorecer a Alexander Moreno Carvajal con la cancelación de la orden de captura que pesaban en su contra.

En ese contexto, entonces, procede la sala a estudiar si en cada una de las decisiones antes analizadas y que se concluyó son objetivamente contrarias a la ley, existió un dolo común que permita atribuir responsabilidad al encartado en unidad de designio. 25.9 Del dolo común Con respecto al elemento subjetivo de la conducta (prevaricato), es claro que únicamente fue previsto por el legislador en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

Por lo tanto, este delito “no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 104 de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere…”61. Ahora, en lo que tiene que ver con la configuración del prevaricato por acción en el marco de las providencias judiciales, la Corte ha indicado que “el ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público profiere decisiones basadas en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente groseros, de los que se establece que su ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y contrariar así las normas vigentes”.62 En el mismo sentido, ha explicado que para predicar la existencia de la conducta “prevaricadora”, es necesario probar que el acto censurado (resolución, dictamen o concepto) es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce patentemente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso.

De allí que no encuadren en el tipo penal aquellas decisiones que resulten del examen complejo de las normas que regulan el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes. Debe concurrir, “un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria 61 CSJ SP1371-2022, 27 abr. 2022, rad. 58077 62 CSJ SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042 Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 105 al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori”63.

De otra parte, la Corte también ha precisado que en el ámbito de la actividad jurisdiccional el “ánimo corrupto” no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción que implicaría probar, a más del querer propio del dolo, una finalidad específica como lo sugiere el implicado. La jurisprudencia de la Corte ha reiterado al respecto que no se ha establecido “un nuevo o distinto elemento subjetivo para efectos de verificar ejecutado el delito de prevaricato por acción en sus ámbitos objetivo y subjetivo, en tanto, ello implicaría una violación al principio de legalidad”.64 De tal manera que, para que se configure la conducta prevaricadora, “no es necesario que esté demostrada, de forma independiente, una finalidad corrupta en el proceder del funcionario”, pues “en lugar de ser un requisito adicional al elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, se halla integrado en este” en la medida que “cuando el servidor público tiene conocimiento sobre la antijuridicidad de la conducta y, aun así decide proferir una decisión que contraría el ordenamiento 63 CSJ SP201-2023, 7 jun. 2023, rad. 57042, reiterada en CSJ SCP SP480-2023, 22 nov. 2023, rad. 60879. 64 CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 106 jurídico, ese sólo hecho puede catalogarse como un acto de corrupción”.65 Bajo ese contexto, la manera en que el procesado tramitó la acción constitucional evidencia inequívocamente su consciencia y voluntad en la comisión del ilícito, con la clara intención de lograr mantener a Alexander Moreno Carvajal en libertad, ¿cómo?, concediendo la medida provisional consistente en suspender la orden de captura que pesaba en su contra.

Nada explica su proceder más que la intención consciente de apartarse de la ley, que contando con los insumos necesarios para entender que no era el competente para conocer de la acción constitucional, que no se había acreditado el mandato, que la medida provisional así como la tutela eran abiertamente improcedentes; omitió incluso poner de presente a sus compañeros de Sala el extravío del expediente, inconsistencia que aunque no fue a él atribuida, si pone al descubierto su interés en blindar con una apariencia de legalidad lo ocurrido en el trámite constitucional.

No era necesario tener un amplio conocimiento en la materia para evitar incurrir en las inconsistencias que a lo largo de esta decisión han sido destacadas, pues se trató de una situación que no generaba fuertes controversias jurídicas, era palmario que la tutela no debía ser asumida 65 CSJ SCP SP095-2023, 15 mar. 2023, Rad. 60133. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 107 por TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, pues no se había demostrado la debida representación, y su pretensión principal llevaba inmersa la intención de dejar sin efectos entre otras la decisión que en segunda instancia él mismo había suscrito y proyectado.

Así, avocar el conocimiento, proyectar el fallo y posteriormente salvar el voto suponía pasar por alto, con plena intención, la normatividad legal y la información brindada por el apoderado en la demanda, normatividad que de haberse tenido en cuenta habrían dado lugar a que la actuación se remitiera a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. En este punto ha de reiterarse que la tutela de ninguna manera pretendía que se ordenara al Juzgado Promiscuo de Mompox resolver sobre la petición de nulidad, como parece haberlo entendido la primera instancia y lo alegó el implicado en su defensa, pues dicha acción tenía como único propósito que el juez constitucional resolviera sobre la nulidad y la decretara.

Por ello, no se puede alegar que el procesado hubiese interpretado de manera razonable las reglas de asignación de reparto como lo entendió primera instancia. Al contrario, lo que se encuentra en el considerando de la sentencia es que sí entendía que no podía ser él quien resolviera de fondo sobre la nulidad, no obstante, para darle apariencia de legalidad a su actuar, tergiversó las pretensiones de la acción de tutela al asegurar que lo que buscaba era que se Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 108 garantizara el debido proceso a Alexander Moreno Cavajal, ordenando al Juzgado de Mompox que resolviera la petición de ineficacia del trámite penal.

A ello se suma la notoria ausencia de fundamento fáctico y jurídico en las decisiones proferidas en su calidad de Magistrado y su evidente contradicción con las premisas normativas en que debía sustentarse su sentido. Así, se puede afirmar, en el grado de conocimiento exigido, que el avoca, conceder la medida provisional, el proyecto de fallo y el salvamento de voto son producto de la arbitrariedad y responden a su intención positiva de contrariar el ordenamiento jurídico para favorecer a un tercero. Por lo que, el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción y la consciencia de realización de estos por parte del procesado es incuestionable, más aún si se tiene en cuenta que conforme se demostró con la estipulación No. 1 efectuada entre las partes, LONDOÑO HERRERA, para el momento de los hechos, llevaba desempeñando el cargo de Magistrado de Tribunal más de 12 años.

De esta manera, es el mismo proyecto de fallo el que permite dilucidar de forma clara y conteste el dolo con que actuó TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA y su intención en favorecer con la suspensión de la orden de captura que pesaba en contra de Alexander Moreno Carvajal a este sujeto; propósito para el que le resultaba indispensable abrogarse el Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 109 conocimiento del trámite, desconocer las normas y la jurisprudencia que regulan las medidas provisionales y tratar de justificar su actuar a través de la proyección de un fallo y del salvamento de voto, incurriendo para ello en desconocimiento flagrante de la ley penal.

Dejó así mismo en claro que la pretensión de nulidad por la que propendía la demanda no constituía una amenaza a la salud y vida del accionante, al derivar la orden de captura de una sentencia condenatoria que llevaba en firme más de 5 años, lo que fue evidente desde el mismo avoca, no obstante, decretó la medida provisional en procura de salvaguardar los mencionados derechos.

También da cuenta de ello la manera en que TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA intervino en la actuación con posterioridad a que la Sala mayoritaria derrotara su ponencia y decretara la nulidad del trámite constitucional. Carlos Enrique Aguirre Narváez y Leonardo Larios, servidores judiciales adscritos a la Secretaría del Tribunal de Cartagena, en juicio oral recordaron que el 1º de febrero de 2016, día hábil siguiente a que se emitiera la decisión mayoritaria que declaró la nulidad y antes de que la actuación fuese remitida a la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, por orden de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA el expediente fue entregado al apoderado judicial que la interpuso, pues manifestó su interés de “retirar la demanda”.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 110 Así, Leonardo Larios especificó que el día en que se disponía a librar las comunicaciones para notificar la decisión, recibió una llamada telefónica de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRA, quien le informó que el accionante acudiría a la Secretaría a retirar la tutela, lo que en efecto ocurrió pasados 10 o 15 minutos, cuando en las instalaciones de la secretaría se presentó el abogado Liñán Puello (apoderado accionante), radicó un escrito en el que manifestaba su interés en retirar el expediente y en consecuencia él procedió a entregarlo.

Por último, recordó que, al poco tiempo, LONDOÑO HERRERA volvió a llamarlo para verificar si el expediente ya había sido retirado. De lo anterior también dio cuenta el testigo Carlos Enrique Aguirre Narváez, al recordar que existiendo orden directa de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, fue el encargado de proyectar el oficio con el que devolvió el expediente al abogado Liñán Puello, en el que aparece su firma en constancia del retiro y que fue así mismo incorporado en el desarrollo del juicio como prueba número 13 de la fiscalía. Así, la Sala comparte la apreciación que de tal circunstancia hizo la primera instancia, ya que el interés marcado que mostró el implicado en lograr que el abogado retirara no solo la demanda sino el expediente cuando el proceso ya no estaba a su cargo, denotan el conocimiento y conciencia que tenía de las irregularidades que había Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 111 cometido mientras estuvo a su cargo el asunto y la necesidad de evitar que el mismo llegara a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia; de otra manera, no se explica su actuar y su intervención activa en procura de que la actuación no continuara su curso.

En consecuencia, no cabe duda de que TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA siendo consciente y a sabiendas de que estaba contrariando la ley, avocó la acción constitucional, concedió una medida provisional abiertamente improcedente, radicó para el estudio sus compañeros de Sala un proyecto de tutela manteniéndose en los errores cometidos en el avoca y sin tener en cuenta la inmediatez y, una vez derrotada su ponencia, presentó un salvamento de voto intentando justificar su ilegal actuar.

Por ello, a diferencia de lo considerado por la primera instancia, esta Sala encuentra acreditados los presupuestos para condenar a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA por el delito de prevaricato por acción en unidad de acción, respecto a las tres decisiones que emitió dentro del trámite de acción de tutela interpuesta en favor de Alexander Moreno Carvajal.

Lo anterior, ya que, tal y como se expuso a lo largo de esta decisión, la fiscalía logró demostrar que cada una de las providencias reprochadas objetivamente cumple con los presupuestos del tipo penal y su tipicidad subjetiva encuentra identidad en el interés que tenía el implicado en Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 112 lograr favorecer al accionante con la suspensión de la orden de captura registrada en su contra.

Finalmente, no se desvirtúa ninguno de los elementos del tipo con lo argumentado por el implicado respecto a la necesidad de acoger lo resuelto por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial cuando estudió las posibles irregularidades que aquí también se estudian; pues, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala y lo mencionó primera instancia, la naturaleza jurídica del proceso penal y del trámite disciplinar tienen propósitos y finalidades distintas, lo que impide que lo resuelto en uno tenga efectos en el otro.

Esto conlleva la necesidad de redosificar la pena, a lo que se procederá en el capítulo final de este proveído. 26. De la falsedad ideológica en documento público El estudio de la Corte se centrará en la absolución emitida a favor de TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA por el delito de falsedad ideológica en documento público, conducta punible atribuida en calidad de autor, por el evento relacionado con la fecha consignada en la radicación del proyecto de fallo de tutela -18 de diciembre de 2015-, cuando en realidad fue presentando a la Sala el 28 de enero de 2016.

Ello, en atención a que las inconformidades del Fiscal delegado y del representante del Ministerio Público, como recurrentes, se limitaron a dicho hecho. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 113 Según el artículo 286 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, incurre en falsedad ideológica en documento público, “el servidor público que, en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad (…)”.

Conforme con lo anterior, la tipicidad objetiva de esta infracción penal se configura cuando concurren los siguientes elementos esenciales: (i) un sujeto activo calificado, que debe ser un servidor público que se encuentre en el ejercicio de sus funciones; (ii) la existencia de un documento público con aptitud probatoria que sea elaborado o suscrito por el funcionario; y, (iii) que en dicho instrumento se calle total o parcialmente la verdad o se distorsione, tergiverse o altere de alguna forma la declaración que en él se consigna (CSJ SP163-2017, 18 ene. 2017, rad. 48079, reiterado en SP215-2023, 31 may. 2023, rad. 56139).

Concretamente, en lo atinente al tercer elemento, debe recordarse que esta Sala ha indicado que la conducta punible tiene lugar cuando se consignan declaraciones ajenas a la verdad en un documento que es verdadero en cuanto a su forma y origen -auténtico-, pero contiene afirmaciones falsas sobre la existencia histórica de un acto o un hecho, o sus modalidades, porque los hace aparecer como verdaderos pese a no haber ocurrido, o cuando habiendo acontecido de determinada manera, son presentados de una diferente (CSJ Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 114 SCP SP, 29 jul. 2008, rad. 29383, reiterada en SP215-2023, 31 may. 2023, rad. 56139)66.

Así, desde el punto de vista objetivo, comete falsedad ideológica el servidor público cuando consigna en el documento elaborado por él hechos o circunstancias ajenas a la realidad, y por esa vía, falta a su deber de verdad con efectos jurídicos, pues incumple la obligación que le es propia de certificar la verdad. Esta última, ha dicho la Corte, es una “función certificadora o documentadora de la verdad” en virtud de la cual el servidor público “da fe de los actos o actuaciones en los que interviene y de las circunstancias en que se realizan, o de la existencia de un determinado fenómeno o suceso histórico sobre el cual deba certificar” (CSJ SP571-2019, rad. 49144;

CSJ SP154-2020, rad. 49523 y SP3419-2021, rad. 58837). En lo atinente a la tipicidad subjetiva de esta conducta punible, la misma sólo admite la modalidad dolosa y por ello, resulta indispensable demostrar que el servidor público, al momento de extender un documento que pueda servir de prueba, obró con el conocimiento y voluntad de que con su comportamiento creó un instrumento con potencialidad probatoria, apartado de la realidad o la verdad.

En el presente caso, la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación absolvió al procesado. Consideró que se comprobó objetivamente la materialización del delito en cabeza del implicado, pues con la información 66 Ver también CSJ SP 21 jul. 2010, rad. 30460, reiterada en SP2649-2014, 5 mar. 2014, rad. 36337. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 115 extraída de la computadora con placa N° 028229, asignada al despacho en el que fungía como magistrado, se extrajo que el proyecto de sentencia fue creado el 28 de enero de 2016 y no el 18 de diciembre de 2015, como se plasmó en el documento presentado para discusión de la Sala.

En cuanto a la tipicidad subjetiva la tuvo por demostrada, en atención a que se trató de una “decisión consciente y voluntaria del acusado de hacer creer que se había tramitado sin dilaciones, en las que, desde antes, dolosamente, favorecía los intereses jurídicos de un prófugo de la justicia”67. Sin embargo, para la primera instancia, no se acreditó la antijuridicidad de la conducta del procesado, toda vez que la fecha consignada en el proyecto de fallo “carece de la capacidad de desvirtuar la mora judicial en que el acusado había incurrido”68, pues como la tutela se recibió el 6 de octubre de 2015, para diciembre de ese mismo año, ya se había superado con creces los 10 días que se tenían para fallar, siendo el cambio de fecha “ineficaz” para ocultar la extemporaneidad del proveído.

Es entonces, fue en torno a esta última consideración, que los impugnantes formularon sus reparos, al manifestar que, conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal (SP1151 de 15 de mayo de 2024, rad. 63799), para la configuración de la referida conducta punible “no se 67 Sentencia de Primera Instancia, página 207. 68 Sentencia de Primera Instancia, página 208.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 116 requiere que cause un daño real, ya que lo determinante, es la peligrosidad derivada del acto mendaz”69. Por consiguiente, estimaron se acudió de forma indebida a lo establecido en el artículo 11 (antijuridicidad) del Código Penal y se dejó de aplicar el artículo 286 (falsedad ideológica) del mismo compendio normativo.

Además, indicó el Fiscal delegado, lo aducido en el fallo de primer grado desconoce los términos exactos en los que se acusó al exmagistrado, pues claramente se precisó que la falsedad no iba encaminada a ocultar la mora judicial, sino que “el hecho de que el doctor TAILOR IVALDY hubiera consignado en el documento del que se viene hablando la fecha del 18 de diciembre de 2015 en lugar del 28 de enero de 2016, no es una mera equivocación del Magistrado sino su decisión consciente y voluntaria para hacer creer que el proyecto de fallo que ponía fin a una acción constitucional, en la que dolosamente y desde pretéritas épocas venía favoreciendo los intereses jurídicos de un prófugo de la justicia, se había tramitado sin dilaciones, no se había prolongado una medida cautelar más de lo necesario o legal y, además, estaba elaborado antes de que se iniciara la vacancia judicial, con lo cual no le resultaba imputable el término de la misma”70.

En este asunto, se acreditó que el proyecto de fallo de tutela no se elaboró el 18 de diciembre de 2015, sino el 28 de enero de 2016. Ello, según el dictamen pericial rendido por el 69 Recurso de apelación Ministerio Público, página 4. 70 Recurso de apelación Fiscalía, página 18. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 117 ingeniero de sistemas Fabio Leonardo Herrera Pérez, del Cuerpo Técnico de Investigaciones71.

Este testigo de cargo, en juicio, mencionó que analizó dos discos duros pertenecientes a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, oficina 207, asignada al Despacho del Magistrado TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA. En su dicho, el experto sostuvo que, como hallazgo relevante, en unos de esos equipos se ubicó el proyecto de tutela No. 0289, cuya fecha en el encabezado era del 18 de diciembre de 2015, con data de creación jueves, 28 de enero de 2016, a las 12:07:39 p.m., modificado el mismo día a las 12:13:07 p.m. Ahora, en cuanto a la tipicidad (objetiva y subjetiva) de la conducta imputada, se tiene que los Magistrados Francisco Antonio Pascuales Hernández y Patricia Helena Corrales Hernández, para la época de los hechos integrantes de la Sala de Decisión de Tutelas, junto al acusado, a quienes correspondía decidir de la acción constitucional promovida por el defensor de Alexander Moreno Carvajal y objeto de censura, relataron en el juicio que, conocieron de la ponencia presentada por el acá procesado muchos días después de haber retornado del período de vacaciones colectivas; empero, adujeron, la fecha impresa en ella era del 18 de diciembre de 2015. 71 A través de su testimonio se incorporó el informe No. 11-154970.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 118 Incluso, el primer de los nombrados, exhibida la providencia, al ver en ella la fecha inserta, recordó que uno de los reclamos que se hicieron al ponente -TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA- fue precisamente frente a ese dato, porque recibieron el proyecto luego de que regresaron de la vacancia judicial en enero de 2016.

Así mismo, constataron los testigos en mención que, para ese momento -enero de 2016-, habían transcurrido más de tres meses desde que se instauró la acción de amparo, superándose ampliamente el término de diez días previsto legalmente para fallar las tutelas de primera instancia. De igual manera, al juicio acudió Emil Yaset Mendosa Suárez, para la fecha de los hechos, escribiente de la Sala Penal del Distrito Judicial de Cartagena.

Relató que, sus actuaciones en calidad de tal, en relación con la tutela No. 0289, una vez la misma se ubicó, dado que estaba “traspapelada”, se limitaron a pasar el expediente al Despacho con una fecha diferente a la real, esto es, el 28 de enero de 2016, cuando lo cierto es que se registró el último día hábil de diciembre de la anualidad anterior, ello por orden del secretario de esa Corporación. También, sostuvo que el tiempo que estuvo extraviada la tutela fue desde octubre de 2015, cuando se admitió la demanda, hasta enero de 2016.

Conforme lo descrito, no amerita ninguna discusión que el proyecto de tutela No. 0289 fue presentado por el procesado el 28 de enero de 2016, pese a que la fecha consignada en el mismo fue el 18 de diciembre anterior. Así Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 119 se acreditó con la prueba pericial referida - dictamen rendido por el ingeniero de sistemas Fabio Leonardo Herrera Pérez- y los mencionados testigos.

TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA suscribió ese documento con una falsedad sobre el día en que fue puesto a consideración de la Sala de Tutelas del Tribunal Superior de Cartagena. Si el expediente de la tutela en mención permaneció oculto hasta el mes de enero de 2016, era imposible redactar un proyecto de fallo, en diciembre de 2015, sin contar con este para su elaboración y proceder con su posterior entrega a los demás magistrados que componían la Sala.

Por consiguiente, es claro que el acusado distorsionó la realidad en un documento púbico y lo hizo en el marco del deber de certificación de la verdad que le había sido atribuido como funcionario judicial. Tampoco suscita controversia que el acusado actuó con conocimiento de causa; esto es, en los términos acusados, que firmó y presentó el proyecto de fallo de tutela con la fecha adulterada de forma consciente y voluntaria, para hacer creer que se había tramitado sin dilaciones, en la que, desde antes, dolosamente, favorecía los intereses jurídicos de un prófugo de la justicia. Así, el procesado sabía que el proyecto fue creado en disímil fecha a la consignada en este, puesto que aquella coincide con la data en que se puso a rotar el esbozo de Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 120 decisión. En efecto, como se refirió en precedencia, de ese modo lo dieron a conocer los Magistrados Francisco Antonio Pascuales Hernández y Patricia Helena Corrales Hernández en sus atestaciones en juicio, las cuales ostentan la entidad probatoria suficiente para establecerlo; máxime, cuando no se advierten en las mismas ningún interés de perjudicar a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA.

Por tanto, el acusado además de conocer la connotación ilícita de su actuar, dirigió su voluntad a modificar la verdad buscando aligerar el tiempo transcurrido que sobrepasaba los 10 días otorgados por el legislador para resolver la acción de amparo. De este modo, se puede predicar que la conducta desplegada por el enjuiciado reviste el carácter de dolosa.

Ahora, en lo que concierne a la antijuridicidad de su conducta, la Sala encuentra que le asiste razón a la primera instancia, cuando concluyó que la misma no se acreditó. A modo de consideración preliminar, se reitera que, la fiscalía72 imputó y acusó por el delito de falsedad ideológica en documento público, en concreto, porque en el proyecto de fallo de tutela “de manera mendaz se impuso como fecha de elaboración el 18 de diciembre de 2015, cuando en verdad fue elaborado el 28 de enero de 2016, la Fiscalía le censura haber falseado la verdadera fecha ( ) tenía como sentido punitivo, solapar la exagerada tardanza en resolver el asunto que por 72 Audiencia de formulación de imputación, 25 de septiembre de 2017, récord: 0:57:00 y ss minutos.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 121 mandato del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 debía ser resuelto en 10 días”. (Subraya la Sala) Bajo este entendido, contrario a lo referido por el fiscal delegado en la apelación, la atribución de dicho reato sí obedeció a que, según el ente acusador, el procesado pretendía ocultar el vencimiento de términos producido a efectos de emitir el respecto fallo de tutela, como de forma acertada lo consideró la Sala A quo.

Además, aunque es cierto que, conforme la jurisprudencia de esta Sala73, la falsedad ideológica en documento público responde precisamente a la naturaleza jurídica de un delito de peligro presunto, en el cual el legislador presume esa posibilidad de daño74, lo cierto es que ello debe armonizarse con el artículo 11 del Código Penal, que dispone lo que la jurisprudencia de esta Corte ha convenido denominar antijuridicidad material75.

Así, la antijuridicidad material implica que la sola contrariedad de un determinado comportamiento con la ley ya no es suficiente para estructurar una conducta punible, sino que plantea la necesidad de determinar si la acción desplegada por el agente ocasionó un daño o generó un riesgo o puesta en peligro real y efectivo al bien jurídico tutelado76. 73 CSJ SP1151 de 15 de mayo de 2024, rad. 63799, decisión referida por el Ministerio Público en su apelación. 74 CSJ SP2649-2014, 5 mar. 2014, rad. 36337. 75 Consultar: CSJ SCP SP, 19 ene. 2006, rad. 23843;

SP, 13 may. 2009, rad. 31362; SP, 8 jul. 2009, rad. 31531; SP14190, 5 oct. 2016, rad. 40089, entre otras. 76 CSJ SP1151 de 15 de mayo de 2024, rad. 63799. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 122 Bajo este entendido, respecto al tipo penal de falsedad ideológica en documento público, que protege el bien jurídico de la fe pública, entendida como “la confianza de la colectividad en las formas escritas en cuanto tengan importancia como medio de prueba en el tráfico jurídico”;77 “el fundamento de la sanción está en el peligro que representa ex ante el comportamiento, es un anticipo, pues alterar la verdad motiva al legislador para prevenir posteriores afectaciones de las relaciones de los miembros de la sociedad» y, partiendo de esta premisa es posible «evidenciar que la antijuridicidad de un documento falso está en su aptitud de alterar una relación jurídica en cuanto puede reconocer o negar determinado derecho al servir de prueba”78.

En el asunto en concreto, surge evidente que la fecha consignada en el proyecto fallo de tutela carece de entidad para desvirtuar la mora judicial en que el acusado había incurrido, según los hechos descritos en la acusación como se precisó, en atención a que la demanda se recibió en el despacho del procesado el 6 de octubre de 2015 y el término legalmente previsto para fallar la acción de amparo -de 10 días- se superó ampliamente para el 15 de diciembre de esa anualidad, fecha en la cual, supuestamente, en razón de la falsedad consignada en el documento, se presentó el mismo para su discusión en Sala. 77 CSJ SCP SP, 21 abr. 2004, rad. 19930. 78 CSJ SCP SP2649-2014, 5 mar. 2014, rad. 36337.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 123 Lo anterior, máxime, como lo indicó la primera instancia, que “la calenda impresa en el encabezado del proyecto de sentencia se debía actualizar en el momento en que la decisión fuese aprobada y firmada por los demás integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cartagena”.

Por consiguiente, la conducta del procesado no excedió la antijuridicidad simplemente formal, por cuanto su afrenta a la administración de justicia no permitió reconocer, en los términos atribuidos por el ente acusador, que el proyecto del fallo de tutela se radicó a tiempo. Los razonamientos expresados, en suma, conducen a reiterar que, si bien existió un documento público con información falaz, tal y como quedó acreditado, no se comprobó su antijuridicidad material de cara al bien jurídico de la fe pública.

Por ende, la Corte confirmará en este punto la decisión apelada. Adicional, recuerda la Sala que en eventos como el presente, donde se observa que conductas que constituyen aparentemente una falsedad ideológica en documento público autónoma, cuando ellas claramente van dirigidas a una actitud prevaricarte, la Sala ha subsumido la conducta en ese prevaricato, al tratarse en realidad de un concurso aparente infringe el mismo bien jurídico (administración pública).79 79 CSJ.

SP, 25 ene. 2017, Rad: 45312; CSJ. SP, 23 sep. 2020, Rad: 56157; CSJ SP5496–2019; CSJ 12 dic. 2019, Rad. 52071 y CSJ SP1339–2024, 5 jun. 2024, Rad 57303. Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 124 27. De la Dosificación de la pena Cómo se indicó en el numeral 25.9, la condena en unidad de acción del delito de prevaricato por acción da lugar a que se incremente la pena, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 31 del Código Penal, a lo que esta Sala procede.

El delito de prevaricato por acción incorporado en el artículo 413 del Código Penal, Ley 599 de 2000, tiene prevista una sanción de prisión que va de 48 a 144 meses de prisión, multa de 66,66 a 300 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses. Ahora bien, como la conducta se configuró en la modalidad de delito continuado (unidad de acción), el parágrafo del artículo 31 del Código Penal establece que “En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.” Incremento que conforme a las reglas previstas en el artículo 6080 del mismo compendio normativo ha de aplicarse tanto al mínimo como al máximo de la sanción prevista para el tipo penal. 80 “Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica.” Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 125 Así, la sanción para el delito de prevaricato por acción en unidad de acción sería de 64 a 192 meses de prisión, multa de 88,88 a 400 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 106,6 a 192 meses.

Ahora bien, en aras de respetar los parámetros que para la fijación de la pena tuvo en cuenta primera instancia, la Sala partirá del mínimo de la sanción incrementada en 6.25% por ser esta la proporción en la que se apartó del mínimo atendiendo los indicadores del artículo 61 del Código Penal81. Así, la sanción a imponer a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA, como autor del delito de prevaricato por acción en la modalidad de delito continuado por haber obrado en unidad de acción, será de 68 meses de prisión, 94,435 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 112,6 meses.

En los demás aspectos la sentencia de primera instancia permanecerá incólume. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 81 La Sala Especial de Primera Instancia no partió del mínimo de la pena, sino que atendiendo los parámetros del artículo 61 del Código Penal, la incremento el 6,25%, en esos términos, en esa misma proporción la Sala hará el incremento.

Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 126 IV.

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR las nulidades propuestas por la bancada defensiva.

SEGUNDO. MODIFICAR la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2024 por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, en el sentido de condenar a TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA como autor del delito de prevaricato por acción en la modalidad de delito continuado, a las penas de 68 meses de prisión, multa de 94,435 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 112,6 meses.

TERCERO. Regrésese la actuación a la Sala Especial de Primera Instancia. Notifíquese y cúmplase Presidente de la Sala JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO No firma impedimento Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D2DB7AB74D64D94D5029F04C2998A63ACC837173110A27A8C09B99F3D27CB5BD Documento generado en 2026-02-26 Segunda instancia No. 68225 CUI 11001600010220160023903 TAILOR IVALDY LONDOÑO HERRERA 127