1 DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP075-2026 Radicado N° 59876 Acta 41. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiséis (2026). ASUNTO La Corte resuelve la impugnación especial, promovida por el defensor de RODOLFO MOSQUERA BORJA, contra la sentencia emitida el 22 de abril de 2021, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, que revocó la absolución proferida el 4 de mayo de 2017 por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Buenaventura.

En su lugar, por primera vez en segunda instancia, lo condenó en su calidad de autor por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (artículos 208 y 211-5 del C.P.). Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 2 HECHOS A eso de las ocho de la mañana del 3 de abril de 2013, en la residencia ubicada en la…, barrio… de Buenaventura, P.A.O.P. sorprendió a su esposo RODOLFO MOSQUERA BORJA, accediendo carnalmente, por vía vaginal, a la niña L.F.M.O.1 La menor, con escasos diez años de edad, intentó repeler el ataque, pero fue finalmente sometida por su agresor.

La niña víctima había sido reconocida por MOSQUERA BORJA, como su hija, cuando ésta tenía cerca de 5 años de edad. DECURSO PROCESAL 1. El 5 de abril de 20132, en el Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Buenaventura fueron celebradas las audiencias preliminares concentradas de la legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

La Fiscalía imputó a RODOLFO MOSQUERA BORJA, la calidad de autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado (arts, 209 y 211.5.), al cual no se 1 De conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 13 de la Ley 1719 de 2014, se anonimiza el nombre de la víctima, de su progenitora y los demás datos que puedan conducir a su individualización, para preservar su derecho a la intimidad y privacidad. 2 Fls 11 ss del c.o. 1 de primera instancia. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 3 allanó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 2.

El 28 de mayo de 20133, la Fiscalía presentó escrito de acusación, cuya formulación tuvo lugar el 24 de julio del mismo año, a instancia del Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Buenaventura. El ente acusador varió la calificación jurídica y delimitó ejecutado el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (arts. 208 y 211.5)4. 3.

La audiencia preparatoria tuvo lugar el 11 de diciembre de 2013. 4. El juicio oral se desarrolló en sesiones del 22 de enero, 21 de mayo y 16 de julio de 2014; 11 de febrero, 29 de abril, 24 de junio, 12 de agosto, 14 de octubre, 26 de noviembre de 2015; 21 de abril, 5 de julio, 13 de septiembre, 19 de octubre y 12 de diciembre de 2016; y, 23 de enero, 20 de febrero de 2021 y 4 de mayo de 2017; fecha esta última en la cual el despacho anunció sentido de fallo absolutorio.

La sentencia se emitió el 4 de mayo de 2017. Apelada la sentencia por la Fiscalía y el Ministerio Público, el 22 de abril de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga la revocó y, en su 3 Fls 5 ss del c.o. 1 de primera instancia. 4 Fls 19 ss del c.o. 1 íb. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 4 lugar, condenó a RODOLFO MOSQUERA BORJA, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado -por ejecutarse sobre persona menor de 14 años, por primer grado de afinidad y cometerse sobre persona en situación de vulnerabilidad en razón de su edad-, e impuso las penas de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso, negándole, a su vez, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, razón por la que ordenó su captura inmediata.

El Tribunal anunció que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3° del Acto Legislativo N° 01 de 2018, contra el pronunciamiento de condena, proferido por primera vez, resultaba viable, para la defensa y el procesado, “el recurso de apelación”, y para los demás sujetos procesales el recurso extraordinario de casación. La defensa presentó impugnación especial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A quo destacó como hechos que originaron la actuación, los vertidos en su entrevista por P.A.O.P., madre de la menor, quien adujo que, el 3 de abril de 2013, a las ocho de la mañana, en su residencia, observó a su esposo, el aquí acusado, en la habitación de su hija L.F.M.O., penetrándola vía vaginal, mientras la niña le decía que no, rechazándolo con sus manos, a lo que él le respondía, “espere un momentico”.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 5 De igual manera, adujo el fallador de primera instancia que la entrevistada señaló que salió de la residencia con la niña, hacia el colegio donde esta estudiaba y de ahí acudió a Medicina Legal, donde recibió orientación sobre lo que debía hacer, aun cuando no se percató si la menor presentaba algún fluido, pero sí percibió que la vulva la tenía enrojecida.

Señaló el fallador que, con base en ese señalamiento, la Fiscalía formuló imputación en contra de RODOLFO MOSQUERA BORJA, por actos sexuales con menor de 14 años, y, posteriormente, con fundamento en el examen sexológico practicado por Medicina Legal, presentó escrito de acusación por el punible de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado (artículos 208 y 211-5 del Código Penal).

El A quo consideró que, aun cuando está demostrada la materialidad del delito, no ocurre así con la responsabilidad del acusado. A pesar de reconocer que debe hacer prevalecer el derecho fundamental o interés superior de un menor víctima de abuso sexual, ello no puede conllevar a la transgresión de los “derechos fundamentales y procesales de quien funja como sujeto agente en una investigación penal”, porque la Fiscalía, o su equipo investigador, no realizaron una “excelente o adecuada praxis investigativa en procura de recaudar los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información pertinente obtenida para demostrar la ocurrencia y la culpabilidad del investigado”.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 6 Así, extraña el testimonio en juicio de la denunciante, P.A.O.P., quien habría podido ayudar a esclarecer lo sucedido; incluso, si se hubiese recogido el mismo, ello es insuficiente para determinar la responsabilidad del acusado, dada la carencia de valoración sicológica forense a la menor, cuya declaración tampoco se recabó, para evitar su revictimización, aunque es factible examinar su versión previa, que se puede tener como prueba de referencia, “bajo una causal excepcional para su admisión como tal”, conforme lo tiene establecido la Sala de Casación Penal.

Reitera que la Fiscalía no investigó adecuadamente ni aportó los medios probatorios para sustentar la responsabilidad del acusado MOSQUERA BORJA, e insiste en sostener que la valoración sicológica forense de la menor debió traerse al juicio para, de acuerdo con su estado de salud mental, verificar la justeza de su relato, vertido en la denuncia, la entrevista y el examen sexológico, los cuales deben coincidir, a efectos de descartar que la víctima hubiera sido manipulada.

Aduce que los adultos emplean maniobras para doblegar la voluntad de los menores a su favor, obligándolos a efectuar afirmaciones falsas, en razón al poder que tienen sobre ellos. De ahí la importancia de la valoración sicológica de la menor, cuya ausencia reprueba. De otro lado, señala que la entrevista forense a la menor fue legalmente practicada por el Defensor de Familia, pero su Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 7 contenido y finalidad, junto con el examen sexológico, no alcanza a demostrar la responsabilidad del acusado, pues, “únicamente con la experticia sicológica ella se logra manifestar, eso sí atendiendo otros factores”.

Critica a la Fiscalía por el manejo de la prueba testimonial, dado que pretendió, por medio de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, afianzar la responsabilidad del acusado, déficit probatorio que lleva a insalvables dudas probatorias, pues, no se esclarece si las lesiones advertidas en la vagina de la menor fueron causadas por el acusado, si ocurrieron el día que se denunció el hecho o si venían sucediendo de tiempo atrás, o si se las autoinfligió la menor al explorar su sexualidad o por una inadecuada manipulación genital al bañarse.

Por ello, una vez más extraña el dictamen sicológico forense de la menor, que habría permitido establecer la validez de sus afirmaciones, su credibilidad o si resultaban fruto de ideaciones, mentira o manipulación de terceros. A la incertidumbre confluye la actitud evasiva de la denunciante, quien rehuyó concurrir al juicio, a más que se comportó de manera extraña cuando advirtió lo sucedido, en tanto, previo a acudir a la autoridad policial, llevó primero a la menor a una actividad escolar en la casa de la cultura, pero no pidió ayuda a los docentes, y luego la condujo a las instalaciones de Medicina Legal, actos que contrarían la forma habitual de reaccionar ante una ilicitud en flagrancia, en Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 8 tanto, ello lleva a pedir ayuda inmediata y reportar el hecho a las autoridades de Policía. Además, añade, de manera equivocada la Fiscalía pretendió introducir dicha versión, previa al juicio, como prueba de referencia. Por esa senda considera no se cuenta con “un medio de conocimiento idóneo porque lo normado en el artículo 16 de la mentada obra procesal, enseña que únicamente puede estimarse como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento en audiencia de juicio oral, cosa que ocurrió (sic) a pesar de obrar la tipicidad y la antijuridicidad demostradas con la denuncia, la entrevista y la pericia forense sexológica, ello al no obrar la pieza fundamental de la valoración sicológica de la menor ofendida”, razón por la cual, ante la existencia de dudas favorables al procesado, que no permiten remover su presunción de inocencia, procede a su absolución y, concomitantemente, a decretar la libertad inmediata.

EL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA De entrada, el Ad quem advierte que el objeto de discusión estriba en determinar si en la presente actuación, conforme con las pruebas practicadas en el juicio, existe el grado probatorio requerido por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir sentencia condenatoria. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 9 Para responder a la cuestión, el Tribunal estimó necesario verificar la pertinencia de los medios de prueba practicados, particularmente, en lo que respecta a las declaraciones previas de la menor víctima y lo dicho en similar diligencia por su madre, P.A.O. Así como la incorporación de dichos medios a la audiencia pública y concentrada.

Estableció el fallador de segundo grado, entonces, que el contexto de los hechos demostrados e imputados se amolda a una de las formas de acceso carnal descritas en el artículo 212 del Código Penal, dado que, conforme al relato de la menor, el procesado realizó maniobras para introducir su pene en la vagina, previo a bajarle su ropa interior hasta las rodillas, hecho corroborado con el informe sexológico y el testimonio del médico legista, quien describe lesiones consistentes en eritema o enrojecimiento de los labios menores e himen desgarrado con bordes equimóticos en el meridiano de las ocho, lo que indica penetración reciente.

Para la Sala de segundo grado, las pruebas debatidas en audiencia pública, entre ellas, las declaraciones anteriores de la víctima y de su madre, en concordancia con la prueba de corroboración, acreditan la responsabilidad del procesado en el delito atribuido, sin que la defensa hubiese demostrado, como lo pretendió, que la madre haya influenciado a la niña para perjudicar al acusado.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 10 Las circunstancias ambientadas en las dependencias de la Defensoría de Familia de Buenaventura -acompañada de su madre-, para que la niña relatara con libertad y confianza las circunstancias en las que fue abusada sexualmente, no configuran presión ni influencia para hacerle recitar un libreto ideado por la madre, sino el establecimiento de un escenario sencillo, pero seguro, en el que con libertad y coherencia pudiera revelar la conducta de abuso sexual desplegada por su padre.

Para el Tribunal, la menor relató de manera adecuada y precisa las circunstancias en las que el agresor la sometió carnalmente, tanto así que, del dicho del mismo procesado en juicio se corrobora que tuvo la oportunidad de someter a la menor aprovechando que la madre de esta yacía en la cama afectada de dolor de cabeza. Ese conjunto de hechos indicadores guarda relación directa y grave con el delito cometido: i) de un lado, con las pruebas allegadas fue confirmado que el acusado permaneció a solas con la menor en una habitación; ii) el dictamen médico legal forense estableció que la menor presentaba eritema en labios menores e himen anular desgarrado, con bordes equimóticos, indicativos de desfloración reciente hacia el meridiano de las ocho; iii) ello lo encontró compatible con los movimientos del pene que dijo la niña le realizó su padre en la vagina; y iv) la explicación brindada por el acusado no es creíble, pues, se hace evidente que busca acompasar su dicho con lo narrado por la menor, para así brindar una explicación Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 11 diferente que, evidentemente, se opone a lo que el dictamen médico y la menor exponen respecto del acceso carnal que, desde luego, no puede soportarse en la simple unción con la materia oleosa.

De allí estableció la Sala de segundo grado cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir sentencia condenatoria, la cual sustentó en prueba de referencia admisible, lo dicho por la menor y su madre en declaraciones anteriores, las cuales tuvieron corroboración con prueba directa referida a lo expresado en juicio por la médica legista y del defensor de familia, a lo que se suman las contradicciones e inconsistencias en que incurre el procesado.

De la misma manera, destaca el Ad quem cómo el defensor en plurales ocasiones expresó que, por respeto a la niña, no pidió su testimonio en el juicio. Por ello, emerge extraño que luego invoque su práctica. Respecto a que la madre de la niña no concurriera a rendir testimonio, la actuación enseña que ni la Fiscalía ni la defensa pudieron localizarla, ni tampoco la orden de conducción surtió efecto.

Por tanto, la madre de la víctima se convirtió en testigo no disponible y con ello el ingreso al plenario de su declaración cobró vigencia. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 12 Aduce el Tribunal, que el A quo desconoció la realidad probatoria cuando reclamó necesario allegar otros medios suasorios y, acorde con ello, fundar dudas probatorias.

Las practicadas en el juicio oral de manera clara y sencilla, analizadas de manera correcta y acorde con la sana critica, convergían en la declaratoria de responsabilidad. Así, entonces, el Tribunal revocó la absolución y, en su lugar, condenó al acusado, como autor penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, imponiéndole las sanciones de 16 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al paso que le negó “cualquier beneficio, subrogado penal o mecanismo sustitutivo de la pena de prisión”, disponiendo la emisión de la correspondiente orden de captura.

LA IMPUGNACIÓN El defensor de RODOLFO MOSQUERA BORJA considera que la sentencia de segunda instancia vulneró el principio de presunción de inocencia, el debido proceso y desconoció el principio in dubio pro reo, debido a que las pruebas de referencia, por sí solas, no eran suficientes para dictar sentencia condenatoria. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 13 Agrega que dichas pruebas fueron admitidas sin fundamento legal y sin garantizarse la contradicción por parte de la defensa.

De otro lado, añade que el procesado es una persona altruista, pues, asumió el cuidado y educación de los niños que no eran biológicamente suyos, reconociéndolos y atendiéndolos como propios. Afirma que el testimonio de Ana Angulo (su compañera sentimental anterior) tiene peso e importancia, pues, dado que convivió con el procesado, no tiene quejas sobre el trato prodigado a sus hijos; por el contrario, siempre mostró un comportamiento ejemplar.

Resalta que la no comparecencia de P.A.O., madre de la menor, es consecuencia de las mentiras insertas en su denuncia. Junto con ello, estima que P.A.O. instrumentalizó y utilizó a su propia hija como venganza contra el procesado, al punto que, asevera, sus dichos se contradicen entre sí. Resalta que el Ad quem dio efectos a la inacción de la Fiscalía, ente que incumplió con el deber de presentar pruebas suficientes.

No se demostró con “certeza” la responsabilidad penal del procesado, ni se alcanzó el requerimiento de prueba más allá de toda duda razonable. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 14 Acorde con lo anotado, pide que se revoque la sentencia de segundo grado, a efectos de que se absuelva al acusado.

TRASLADO NO RECURRENTES En la correspondiente oportunidad procesal estos guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte es competente, para resolver la impugnación especial interpuesta por la defensa de RODOLFO MOSQUERA BORJA, por tratarse de una primera condena emitida en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, conforme a lo dispuesto en el artículo 235.7 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 32.3 de la Ley 906 de 2004.

Es menester indicar, igualmente, acorde con el principio de limitación, que la intervención de la Corte se remite a los reparos formulados por el recurrente y lo que diga relación directa con estos. En concreto, el objeto de discusión remite a verificar si los elementos de juicio allegados permiten cubrir las exigencias consagradas en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para emitir sentencia de condena, como lo consignó el Tribunal en su fallo, o, tal cual expone la defensa en el Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 15 recurso, si las pruebas se muestran insuficientes para ese efecto.

Con el fin de resolver la cuestión, es necesario partir por significar que el Sistema Penal Acusatorio se erige sobre criterios de libertad probatoria, conforme lo establece el artículo 373 del C.P.P. de 2004, acorde con el cual, los hechos y circunstancias objeto del juicio pueden acreditarse con cualquiera de los medios de conocimiento establecidos en el artículo 382 del mismo código, esto es “la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico”.

De ahí que, para condenar, acorde con el canon 381 íb., al juez se le debe haber entregado, a través de las pruebas, el conocimiento más allá de toda duda razonable acerca del delito y la responsabilidad penal del implicado. En este sentido, es claro que el Ad quem no incurrió en yerro alguno, cuando dispuso la sentencia de condena, en oposición con el fallo de primer grado, en los medios aportados al juico, con independencia de la prueba sicológica echada de menos por el A quo, en claro desconocimiento del principio de libertad probatoria, el cual, de acuerdo con esta Corte “excluye toda noción de tarifa legal y obliga al juez a valorar los elementos probatorios conforme a criterios racionales, integrales y contrastados.

Como se recuerda en la Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 16 jurisprudencia reciente, el proceso penal «no impone una categoría jerárquica entre los medios de prueba» y su eficacia persuasiva depende de la valoración conjunta conforme a las reglas de la sana crítica”5. A su vez, pasó por alto el juzgador de primer grado, que el delito objeto de estudio no exige acreditar un determinado grado de afectación sicológica de la víctima para probar la materialidad o la responsabilidad del procesado, menos, cuando de allí no se genera alguna regla de la experiencia que implique sostener que toda persona objeto de abuso sexual necesariamente deba sufrir algún trastorno de tal índole.

Pero, si en gracia de discusión tal hipótesis fuera aceptada, es lo cierto que su demostración tampoco reclama invariable y necesaria la prueba sicológica, entre otras cosas, porque existen afectaciones emocionales fácilmente perceptible por cualquier persona, en particular, los familiares de la víctima o sus allegados. En este caso, como se verá más adelante, los demás medios de convicción, dejados de analizar por el A quo, sí dieron cuenta del estado emocional que registraba la niña cuando relató el abuso sexual del que fue objeto. 5 C.S.J. SP2202-2025, rad. 65186 del 10 de noviembre de 2025.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 17 Además de la falencia reseñada, en la que incurrió el juez de primer grado, el ente acusador, por su parte, atribuyó erradamente al implicado, el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado de los artículos 208 y 211.5 del Código Penal, cuando de los hechos jurídicamente relevantes se configuraba el delito acceso carnal violento del artículo 2056 íb, igualmente agravado.

Tal falencia, sin embargo, no es posible corregirla por esta vía, para no vulnerar el principio universal de non bis in ídem, por ser la defensa el apelante único. Hechas las anteriores precisiones, se ha de señalar que, por regla general, la prueba testimonial es aquella decretada por el juez a petición de parte y practicada para su correspondiente confrontación en audiencia pública, salvo en aquellos casos en que el testigo no está disponible, en los cuales se hace posible que sus declaraciones anteriores ingresen excepcionalmente, bajo las condiciones establecidas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Ahora, para que las declaraciones anteriores rendidas por fuera del juicio oral puedan aportarse excepcionalmente al debate judicial, como pruebas de referencia –art. 438 íb-, se requiere que el medio probatorio haya sido descubierto adecuadamente; además, para su admisión, es necesario fundamentar su pertinencia y determinar que, en efecto, 6 Artículo 205.

Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 18 existe indisponibilidad -absoluta o relativa- para que el testigo acuda a juicio. De otra parte, la incorporación de las declaraciones anteriores de niños, niñas y adolescentes víctimas de abuso sexual y otros delitos graves opera de pleno derecho, acorde con lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013, a fin de evitar que se le revictimice en el escenario judicial, como lo ha reconocido esta Corte7.

En suma, la Corte8 ha entendido que, cuando la víctima corresponde a un menor de edad, se siguen la siguientes reglas: i) la falta de necesidad de demostrar la indisponibilidad del menor, tornándose sus declaraciones previas, prueba de referencia admisible, por ministerio de la ley; ii) la posibilidad de que las declaraciones rendidas por el menor de edad antes del juicio oral sean admisibles como prueba de referencia, sin importar su disponibilidad como testigo en el juicio oral; iii) el condicionamiento de incorporación y apreciación de esa prueba está sujeto al descubrimiento oportuno, la solicitud y su decreto en la audiencia preparatoria, siempre y cuando se garantice materialmente la confrontación a la defensa, y, iv) la sujeción de la prueba de referencia a la tarifa legal negativa prevista en el art. 381 inc. 2° del C.P.P. 7 CSJSP337, 16 agosto 2023, rad. 56902;

CSJSP416, 12 sep 2023, rad. 55571, entre otras). 8 Ibídem. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 19 Parámetros, estos, que fueron cumplidos por el ente acusador en garantía del debido proceso probatorio. En efecto, durante la audiencia de formulación de acusación9, la Fiscalía realizó su descubrimiento; luego, en acto del 11 de diciembre de 201310, solicitó su práctica probatoria, a lo que accedió el juez, sin oposición de la defensa.

Como pruebas de cargo, para demostrar su teoría del caso, a la Fiscalía le fueron decretados, entre otras, los testimonios de: a) Miguel Ángel Atanache Ojeda, patrullero de la policía de infancia y adolescencia, quien daría a conocer el conocimiento que tuvo de estos hechos y se incorporaría, entre otros documentos, la denuncia presentada por P.A.O.P., madre de la menor afectada, b) Elsa Vanessa Torres Matamba, médico legista del Instituto de Medicina Legal, con quien se incorporaría el informe médico legal sexológico practicado a la menor e informaría sobre los hallazgos encontrados en la cuerpo de esta, c) menor victima L.F.M.O., para que relatara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue objeto de abuso sexual, d) P.A.O.P., madre de la víctima, quien explicaría la forma en que se enteró de los hechos por ella denunciados, y e) Fabián Ruiz Holguín, funcionario del Instituto de Bienestar Familiar, quien recibió el testimonio a la menor víctima, de tal suerte que, con éste se incorporaría la entrevista rendida por la menor. 9 Fls 19 ss del c.o. 1 íb. Audiencia de 24 de julio de 2013. 10Fls. 11 ss del c.o. Record 3:03 a 6:43.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 20 Sin embargo, no fue posible practicar el testimonio de la menor víctima, ni el de su madre, en tanto, pese al esfuerzo realizado por la Fiscalía para su ubicación e incluso, de la orden de conducción emitida por el juez, no se les pudo hallar. Esta incidencia fue registrada en audiencias del 12 de agosto de 201511 y 26 de noviembre del mismo año12.

Con sustento en lo anterior, la Fiscalía acudió a la excepción de prueba de referencia, acuñada por el artículo 438 b). En ese sentido, solicitó del juez incorporar la denuncia del 3 de abril de 2013, presentada por P.A.O.P., madre de la menor. Valga recordar, la denuncia se había descubierto por la Fiscalía en la audiencia de acusación y decretada como prueba en la preparatoria.

Igual procedimiento realizó el ente acusador con lo declarado por la menor a instancia de un profesional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y lo relatado por ella y su madre en la anamnesis tomada por la médico adscrita al Instituto de Medicina Legal, salvo que, respecto de lo dicho por la niña su ingreso operó de pleno derecho, acorde con el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013, tal cual se anotó con anterioridad.

En ese orden, lo relatado por la madre de la menor en la denuncia fue ingresado con Miguel Ángel Atanache Ojeda, patrullero de la Policía Nacional, adscrito a la unidad de 11 Fls. 86 ss. Record 00:10:00 ss. 12 Fls. 95 ss del c.o. 1 de primera instancia. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 21 infancia y adolescencia, en audiencia del 26 de noviembre de 201613.

Advirtió el uniformado que dentro de esta actuación realizó los primeros actos urgentes, entre ellos, recibió la denuncia de P.A.O.P., madre de la menor; solicitó del defensor de familia recibir la entrevista a la menor víctima e igualmente realizó los oficios dirigidos al Instituto de Medicina Legal, para la correspondiente valoración física de la niña. Respecto de la madre de la víctima, recordó que concurrió bastante alterada, manifestándole que “que tenía que haber un muerto para que así actuaran rápido”, dado que había ido al Instituto de Medicina Legal, pero que de allí la habían enviado con la niña a esa unidad, a formular la denuncia. En concreto, adujo el testigo que el 3 de abril de 2013, a eso de las 9:20 de la mañana, recibió la denuncia que por acceso carnal se formuló en contra del procesado, padre de la menor L.F.M.O., de 10 años de edad.

El policial procedió a leer lo relatado por la denunciante: “El día de hoy miércoles 3 de abril a las 8:00 a.m. cuando me levanté de la sala donde duermo por un dolor de cabeza y me voy para la pieza donde se cambia mi hija de nombre L.F.M.O. y veo que mi esposo de nombre RODOLFO MOSQUERA BORJA se encuentra encima de mi hija L.F. penetrándola y él 13 Fls. 95 ss.

Record 36:00 ss. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 22 acomodándose el pene y ahí mi hija lo retiraba con las manos y le decía “hay nooo” y él le decía “espere un momento”. Ahí fue cuando yo cogí un cuchillo y me calmé y lo dejé donde estaba y cogí una chancleta que tengo puesta le pegué en el cuello y en la cara.

Le pegué una bofetada. Y ahí él me dijo que habláramos y ahí yo le digo que me dejara salir. Me dijo que no me iba a dejar salir de la casa, diciéndome asquerosa. Después yo le dije que me dejara salir con mi hija para la casa de la cultura, ya que mi hija tenía un evento del colegio, queriendo mi hijo salir conmigo a lo que yo pensé que si me llevaba mi otro hijo el me ocuparía más tiempo y le dije a mi hijo que si usted no quiere ir, a lo que él respondió que no. Y mi esposo me decía que me lo llevara ya que él tenía que hacer una vuelta en el centro y en el banco, a lo que yo le digo a mi hija L. que abra la puerta que nos tenemos que ir, a lo que me tocó levantar un colchón para que mi hija saliera.

Cuando mi hija estaba en la puerta de afuera yo veo que RODOLFO se descuida y le hago señas a mi hija para que llamara a alguien, pero ella no me entendía y a lo que digo en voz alta a mi hija L que llamara a Félix del taller de metalistería y el señor RODOLFO empezó a gritarme que para que lo mandaba a llamar asquerosa malparida. Ese es tu mozo que de aquí no vas a salir.

A lo que llega Félix y saluda y dice: no sé que es lo que está pasando, pero tienen dos niños y los niños están asustados y que los niños son primero y que habláramos. A lo que yo le dijo a Félix es que mire que lo que pasa es que él me quiere matar aquí en la casa y lo que yo le estaba pidiendo al señor RODOLFO es que me dejara salir para llevar a mi hija a la casa de la cultura ya que ella tiene un evento y que regresaba hablar de lo que pasó con RODOLFO.

Ahí fue donde salí con mi hija para casa de la cultura y veo unas profesoras de mi hija y ellas me dicen que va a iniciar el evento y me vieron un poco preocupada y ellas me dicen qué le pasó, a lo que yo respondo que un problema y que me iba a ir con mi hija a lo que ellas me dicen que la deje que ya va a iniciar el evento, pero yo les digo que no que ya se las traía y me fui para el centro, de ahí quedé un poco desorientada y me fui para Medicina Legal, expuse el caso y me dicen que primero tenía que poner la denuncia en Bienestar y en la Policía de infancia y adolescencia y le dije primero tiene que haber un muerto para que ahí sí actúen rápido.

Después ya fue donde llegue aquí en esta oficina. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 23 Preguntado: Diga a este Despacho desde cuánto hace que vive con el señor RODOLFO MOSQUERA BORJA y si estaban casados?. Contestó: desde hace cinco años y estamos casados por la parte civil. Preguntado. Diga a este Despacho si el señor RODOLFO MOSQUERA BORJA es el padre biológico de la niña L.F.M.O.?.

Contestó. Él no es el padre pero él la registró. Preguntado. Si vio algún tipo de fluido o semen?. Contestó. No, pero la verdad no me percate de eso. Lo que sí vi en el momento fue la cuquita roja de mi hija L.F. Preguntado. Diga cómo encontró al señor RODOLFO con su hija en la pieza?. Contestó. El señor RODOLFO estaba encima de mi hija penetrándola y tenía medio puesta la toalla y mi hija estaba con el uniforme de diario del colegio, camisa y falda.

Los calzoncitos y la falda los tenía por la rodilla ya que el señor RODOLFO la estaba penetrando. Preguntado. Diga a esta Despacho qué tiempo transcurrió desde que sucedieron los hechos hasta que usted dio aviso a la policía de infancia y adolescencia?. Contestó. Por ahí unos 30 o 40 minutos y de inmediato la policía de infancia y adolescencia salió a coger al señor RODOLFO.

Preguntado. Diga a este Despacho si al momento de ir a la policía a su casa por el señor RODOLFO ingresaron a su casa. Contestó. La policía no ingresó a la casa ya que el señor RODOLFO cuando fueron a mi casa se encontraba en la parte de afuera de mi casa con mi hijo Jack Estiven Mosquera Ospina”. Por la misma senda, ante la falta de presencia de la menor en juicio, su declaración anterior, rendida el 3 de abril de 2013, ingresó en audiencia del 21 de abril de 201614, a través del testimonio rendido por Fabián Ruiz Holguín, 14 Fls Record 8:21 ss.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 24 defensor de familia adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Con tal propósito la Fiscalía pidió del profesional proceder a dar lectura a los hechos relatados. A ello accedió el juez, sin oposición de la defensa: “(Record 24.00) Preguntado: Haga un breve relato de lo que sucedió cuando estaba en compañía de su padre RODOLFO MOSQUERA BORJA?.

Contestó. Yo estaba en la habitación y me empecé a rascar la barriga. Tenía mi ropa puesta, luego mi papá me untó aceite Jhonson en la barriga y las piernas, luego me dijo que me bajara el interior yo le dije que no. Él me lo quitó, dejándome desnuda. Mi papá estaba en toalla, él se alzó la toalla, se montó encima y yo le dije que no. Él me empezó a manosear por la vagina.

Yo le dije que se me bajara de encima. Él dijo que esperara un momentico, él trataba de meter su pene por la vagina pero como no entraba me abrió mis piernas, cuando ya acomodaba su pene para introducírmelo llego mi mamá lo empujó y le pegó. Le dijo a mi mama que lo perdonara, que hablara con él, que no lo volvía hacer, que los problemas los arreglaban entre ellos, también nos amenazó de que no nos dejaba salir.

Como pudimos levantamos los colchones. Yo abrí la puerta y me senté en el andén, luego llegó el vecino de nombre Félix y mi papá lo insultó que no se metiera que los problemas los arreglaban los dos. Preguntado. Indique si conoce a la persona que le tocó sus partes íntimas y qué le decía?. Menor. Si lo conozco es mi papá que se llama RODOLFO MOSQUERA BORJA y me decía espere un momentico mientras él lo metía. Preguntado.

Indique qué otras personas se dieron cuenta de lo que sucedía?. Menor. Mi mamá y nadie más. Preguntado. Indique después de ese momento cómo te has sentido físicamente. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 25 Menor. Mal, porque mi mamá me ha enseñado que debía cuidar mi cuerpo de toda persona y no esperaba eso de mi papa.

Preguntado. Quieres agregar algo más?. Menor. Sí. quiero hablar con la sicológica para entender lo que le pasó, no quiero decir nada más15. Además de leer el contenido del relato de la menor, el testigo Ruíz Holguín fue interrogado por la Fiscalía acerca de la forma en que observó a la menor, al momento de realizar su relato. Señaló que “la niña no fue una persona con evasivas fue clara en lo que describió. A ella no se le acomodo ninguna palabra, como está escrito es que ella hablo.

Y la niña estaba dolida porque el que le había hecho eso era el papá. Por eso, al final pide la sicóloga y a la niña se direcciona para que vaya al sicólogo, no solo de infancia y adolescencia sino a la de su EPS para tratar este tipo de problemas16. La Fiscalía indagó al testigo sobre el estado de ánimo en que se hallaba la menor: “para verle (sic) pasado lo que le pasó era una niña muy centrada.

No era una niña aspavientoza, no era vulgar, como lo repito ella textualmente sin que le insinuara la mamá porque a la mamá lo primero que yo hice fue advertirle que le dije que ella no podía intervenir ni objetar, lo que escribí en la entrevista es lo que corresponde a lo narrado por la niña17. 15 La entrevista rendida por la menor fue incorporada en audiencia como prueba de la Fiscalía nro. 6. 16 Record 30:00 ss. 17 Íb. Record 31:10 a 32:00.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 26 En el uso del contrainterrogatorio la defensa igualmente solicitó del testigo indicar la razón por la cual concluyó que la niña “parecía dolida”. Sobre este tópico adujo el testigo: “las lágrimas que se le vienen cuando habla del tema. Porque cuando la niña no le importa o yo pienso que está diciendo algo normal para ella, pero en este caso, la niña hablaba y se le venían las lágrimas.

Cuando hablaba del tema. Reconozco que debía haber anotado que al momento de que la niña narraba su situación se le venían las lágrimas, pero no está en el documento, sin embargo, recuerdo que cuando la niña hablaba del tema se le venían las lágrimas”18. La misma parte interrogó al testigo acerca de las razones que lo llevaban a concluir que la “niña estaba centrada”.

En torno a ello adujo el declarante: “Cuando usted habla con propiedad, yo creo que uno sabe quién está diciendo la verdad o la mentira, cuando la persona empieza a gaguear, a mirar para un lado y otro, en mi apreciación la niña estaba centrada porque cuando contestaba me miraba”. Y de las razones por las cuales tenía “tanta claridad del caso”, el testigo contesto a la pregunta de la defensa: “recordé ahora que el doctor me facilitó el documento.

Estos casos no son comunes, y por eso lo recuerdo. Y cuando uno ve estos casos no tan comunes los traigo al recuerdo. Las características de la niña no las recuerdo, pero sí recuerdo el suceso porque me pareció aberrante”. 18 Ìb. 31:10 a 32:00. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 27 Así mismo, continuó el interrogatorio de la defensa auscultando acerca del comportamiento adoptado por la madre de la menor mientras esta declaraba.

Sobre el punto dijo el testigo: “Era una persona pasiva y solo se limitó a escuchar, pero sus características no las recuerdo”. Adujo el funcionario que “el testimonio de la niña fue pausado. Aunque dije que la niña era centrada y clara. La niña de todas formas se quedaba callada, empezaba hablar y se quedaba callada, luego seguía hablando.

Se limitó a contestar lo que se le preguntaba”. La defensa igualmente auscultó al testigo acerca de las razones por las cuales había hecho una “afirmación personal y es que manifestó que la niña relataba textualmente lo que le había ocurrido”. Sobre esa pregunta dijo el testigo: “por sus manifestaciones. Decir como empezaron los hechos, decía que le dolía el estómago, que el papá le froto aceite Johnson, que como el señor estaba en toalla no midió sus actuaciones e hizo lo que hizo”19.

Al debate oral concurrió también como testigo de la Fiscalía Elsa Vanessa Torres Matamba20, perito forense del Instituto de Medicina Legal, con quien se incorporó como prueba base de opinión pericial el informe médico legal sexológico 2013C-06040100392, del 3 de abril de 2013 -hora 19 Ìb. Record 44:00 ss. 20 Fls.52 ss del c.o.1 de primera instancia Record: 22:42 ss.

Audiencia del 16 de julio de 2014. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 28 15:16 horas- practicado a la menor L.F.M.O., de 10 años de edad. De acuerdo con la testigo, la menor acudió en compañía de su madre, quien como su representante legal, autorizó el examen de la niña. Acotó la profesional que el informe médico legal consta igualmente de la anamnesis, en cuyo aparte anotó tanto lo revelado por la madre, como lo relatado por la menor víctima.

Desde ese punto de vista, lo referido por las mencionadas, a la profesional del Instituto de Medicina Legal, fue incorporado al juicio como prueba de referencia admisible, dada la falta de disponibilidad de ambas testigos. De acuerdo con la perito, la madre de la niña dijo: “vengo hace días con un dolor de cabeza, yo estaba acostada, mi esposo levanto a la niña, yo estaba despierta y le dije que no la levantara, y entonces el la volvió a llamar como a las 07:30 horas, la niña fue y se arregló. Yo me recosté, él me dice cómo se siente, sigue igual con el dolor, y me dice, recuéstese yo le hago aquí el desayuno, y me estaba quedando dormida cuando me pare a ver, él estaba encima de ella, la estaba penetrando cuando eso ella tenía la camisilla ya le había quitado un shorcito y él le decía espere un momentico, ya va un momentico”.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 29 A su vez, la profesional dio lectura a lo relatado por la menor, de la siguiente manera: “a mí me empezó una rasquiña en la barriga, entonces yo me empecé a rascar, él me dijo que dónde estaba mi crema, él sacó un aceite Johnson y me lo echó en la barriga y en las piernas, él me dijo que me bajara el interior con el short, ahí se subió la toalla, él intentó meterme el pene en la vagina y yo le dije que no, que se bajara y él me dijo espere un momentico, luego ahí entró mi mama”.

Al proceder al examen físico y genital, la profesional encontró un “himen anular desgarrado, bordes equimóticos, lo cual indica desfloración resiente a las 8, tomo anal normal”. Concluyó la profesional en su experticia forense: “se trata de una menor de 10 años, según tarjeta de identidad, acompañada de su madre, vive actualmente con su madre, padre y 2 hermanos más. Presenta diálogo coherente acorde con la edad, tranquila, adecuado orden cronológico de los hechos.

Presenta eritema en labios menores, himen desgarrado con bordes esquemáticos a las 8, lo cual indica penetración reciente”21. La profesional de medicina informó que al examinar a la menor encontró como hallazgos “eritema en labios menores, himen anular desgarrado, bordes equimóticos lo cual indica desfloración reciente a las ocho. Tono anal normal, forma anal normal".

En el apartado CONCLUSIONES dice: "Se trata de una menor de 10 años según tarjeta de identidad, 21 Ìb. Record 27:14. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 30 acompañada de su madre, vive actualmente con su madre, padre y dos hermanos más; presenta diálogo coherente acorde a la edad, tranquila, adecuado orden cronológico de los hechos.

Presenta eritema en labios menores, himen desgarrado con bordes equimóticos a las ocho, lo cual indica penetración reciente… No se descarta otras maniobras sexuales realizadas a la menor”. Indicó la perito que, de acuerdo con esos hallazgos pudo concluir que la niña sí fue abusada sexualmente22. Encontró un eritema que corresponde a una lesión rojiza en los labios menores de la examinada, la cual “se trata de una lesión directamente genital a nivel de los labios menores de la vagina (…).

Es consecuencia de mecanismos contundente, de fuerza aplicada en esa zona. Cuando yo describo himen anular desgarrado, bordes equimóticos lo cual indica desfloración reciente, indica que hubo a nivel del himen una fuerza, algo contundente que produjo un desgarro, que produjo la equimosis que indica que fue una desfloración reciente"23. Adujo la testigo, a pregunta de la defensa, “que las desfloraciones no siempre se dan por el órgano viril, pero que las características del desgarro de la menor sí fue por el miembro viril, lo cual concuerda con el relato de la niña”24. 22 Record 27:50 ss. 23 Record 31:40 ss. 24 Record 43:52.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 31 A la pregunta de la defensa sobre lo que observó del relato de la menor, respondió la testigo que “la paciente se expresaba muy bien, se expresaba acorde a la edad, tranquila y dio un orden cronológico detallados de los hechos, teniendo en cuenta que es una menor de 9 o 10 años, según la edad clínica”25.

A la pregunta aclaratoria del juez, aseguró que cuando señaló que la lesión fue reciente se refirió a que se produjo en un interregno de tiempo menor a las 12 horas respecto del momento del examen. Como se acaba de reseñar, tanto el relato de la víctima como el de la madre ingresaron a la audiencia para su valoración como prueba de referencia admisible, dado que fueron descubiertas oportunamente a la contraparte y se decretaron por el juez, previo señalamiento de su conducencia, pertinencia y utilidad26.

Medios de conocimiento que, de acuerdo con los testigos de acreditación, se recibieron a la víctima y a su madre el mismo día de ocurrencia de los hechos -3 de abril de 201327-. Auscultadas esas declaraciones previas de la menor afectada, se advierte su fidelidad y trascendencia, en tanto, describe detalladamente el vejamen sexual padecido en su habitación, a manos de su propio padre. 25Record 45.42. 26 Sesiones del 16 de julio de 2014 y 21 de abril de 2016. 27 El primero, realizado a las 15:16 horas.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 32 Su relato se mantuvo hilado y coherente, no sólo ante el funcionario de Bienestar Familiar a quien de primera mano le narró lo ocurrido, sino también, en la relación de hechos efectuada cuando se realizó el examen sexológico, sin variar lo inicialmente señalado.

En ambos escenarios la menor, sin dudar, señaló al aquí procesado como la persona que la atacó sexualmente. Fue clara en detallar la presencia del acusado en la habitación en la cual ella se encontraba, la interacción que con el mismo tuvo mientras le aplicaba el aceite Johnson en su cuerpo, que derivó en que luego le bajara los pantalones y la ropa interior, para subirse sobre su cuerpo y después accederla por vía vaginal.

Lo referido por la menor encuentra sustento probatorio en el propio relato de su madre, quien de manera clara y contundente reveló que su esposo le pidió que continuara descansando en la cama mientras él levantaba a la niña para el colegio y le preparaba el desayuno; sin embargo, decidió levantarse y dirigirse a la habitación de su hija. Allí vio directamente cuando su esposo accedía a la niña. Añadió que el agresor apenas estaba cubierto por una toalla, mientras que, la niña estaba vestida con su camisa del colegio y tenía sobre las rodillas la ropa interior.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 33 Es decir, como testigo directo de los hechos, la madre reafirmó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó el hecho, verificando los indicios de presencia y oportunidad en la comisión del vejamen, por parte del incriminado. No hay duda, entonces, que tanto el relato de la víctima como el de su madre resultan coherentes respecto de lo que cada una vivió y observó, sin que se observe confusión o fisura respecto del autor vejamen.

Resulta evidente que el procesado aprovechó que su esposa, madre de la víctima, se encontraba enferma, para ejecutar el delito atribuido. Por supuesto, no discute la Corte que lo dicho por la víctima y su madre ante los funcionarios mencionados se constituyen en prueba de referencia, con lo cual se advierte que por sí misma no es suficiente para emitir sentencia de condena, acorde con lo dispuesto en el art. 380 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, la limitación se zanja en este caso, pues, se recogieron otros medios de conocimiento directos que corroboran lo expuesto por aquellas, verificando, más allá de toda duda razonable, la existencia de los hechos y consecuente responsabilidad del procesado, como bien lo coligió el Tribunal. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 34 En este orden de ideas, al juicio acudieron testigos que dan cuenta de lo por ellos percibido de forma directa.

Así, se deben destacar los hallazgos encontrados en el cuerpo de la niña por la médica forense, Elsa Vanessa Torres Matamba, en tanto, como atrás señaló, al examen genital encontró un himen desflorado reciente, al meridiano de las 8, compatible con la penetración del miembro viril y acorde con el relato de la menor. Lo observado por la perito, desde el punto de vista forense, no se constituye en prueba de referencia. Tampoco su observación acerca del estado en el cual la menor narró lo ocurrido, encontrando su dicho claro y convergente con los hallazgos encontrados en el examen genital por ella realizado.

De manera particular, destacó la experta que, si bien, en abstracto, la desfloración puede tener distintos orígenes, las características clínicas halladas en la víctima correspondían a la penetración por órgano viril masculino, como lo afirmó al momento de absolver el contrainterrogatorio del defensor y lo reiteró al juez de la causa, ante pregunta realizada por este: “¿La desfloración a las ocho dicha por usted, pudo ser causada por miembro viril o por otro elemento? R: Que pueda causar un desgarro definido a nivel de las ocho en himen, si es causado por penetración de miembro viril, en el caso en cuestión. ¿Siempre que se habla de desfloración es por órgano viril? R: No, no, las desfloraciones no se dan todo el tiempo por órgano viril, pero Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 35 la característica de la examinada si era por la penetración de un miembro viril, cundo la revisé señor Juez”28.

Por su parte Fabián Ruiz Holguín, defensor de familia adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, describió el relato de la menor como claro, resaltando que la niña lloró al momento de relatar los hechos y que se encontraba “dolida porque el que le había hecho eso era su padre”, al punto que pidió ser remitida a sicología para entender lo que le había pasado.

Desde este contexto, los testimonios evidencian que el acusado tuvo oportunidad para ejecutar la conducta reprochada, lo cual fue reconocido por él mismo en sus intervenciones, al admitir cercanía con la niña en momentos coincidentes con los hechos por ella relatados. En suma, existe íntima relación entre el accionar descrito por la víctima —aplicación de fuerza con los dedos y con el miembro viril sobre la vagina y el himen— y las lesiones objetivamente constatadas por la legista en esa zona del cuerpo, lo que robustece la conclusión de que la menor fue accedida carnalmente en tiempo reciente a los hechos denunciados. 28 Record 44:30.

Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 36 De este modo, queda claro que no se vulneró el debido proceso probatorio, menos el principio de contradicción, en tanto, la defensa tuvo la oportunidad de conocer los mencionados medios de conocimiento en la oportunidad debida y pudo contrainterrogar a los testigos que asistieron a la audiencia e incorporaron las pruebas.

En consecuencia, no se configura vulneración a los principios mencionados por el libelista. A efectos de definir si las supuestas contradicciones entre lo expuesto por la víctima y la declaración rendida por su madre generan duda razonable, se debe partir por significar que el Ad quem no halló dicha disonancia, que se refiere al estado de desnudez en que pudo estar la menor.

En este sentido, es lo cierto que P.A.O., nunca dijo que la niña estuviera desnuda, sino, apenas, que sorprendió al procesado cuando se hallaba sobre el cuerpo de su hija y que esta portaba sus prendas íntimas a la altura de las rodillas, aunque tenía puesta la camisa del colegio. La menor, por su parte, se remitió a señalar que su padre le bajó los interiores a la altura de la rodilla.

Ambas declaraciones se entienden correlacionadas, no contradictorias, en tanto, se evidencia que lo narrado respecto de la desnudez de la niña dice relación con su zona Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 37 vaginal y perianal, justamente la que resultó comprometida con las lesiones constatadas en el dictamen médico-legal.

No se acredita, entonces una fisura de trascendencia como la indicada por la defensa, en tanto, ambas atestantes coinciden en el eje central del abuso, referido, como lo señaló la víctima que su padre intentaba meterle el pene en la vagina, manifestación compatible con su edad, en clara coincidencia con lo advertido por la médica forense, en cuanto, verificó hallazgos de penetración, que también se compadecen con lo expuesto por la madre de la afectada, respecto de la posición en la que observó al acusado.

Por lo demás, la defensa no aportó alguna prueba que verifique su tesis atinente a algún deseo de venganza por parte de la madre de la víctima, o que pare ese efecto instrumentalizara a la niña. Se recuerda, en contrario, que para la fecha de los hechos la pareja vivía en comunidad, sin que para el momento del vejamen se presentara algún tipo de problema que permitiera soportar ese ánimo vindicativo expuesto por la defensa.

La hipótesis de instrumentalización, así, emerge completamente especulativa, dado que carece de sustento probatorio. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 38 La defensa cuestiona que la madre de la víctima estuviese presente cuando esta rendía su declaración ante el defensor de familia. Sin embargo, no refiere alguna circunstancia puntual que permita advertir algún tipo de intromisión o efectos concreto en lo relatado por la niña. Incluso, para despejar dudas Fabián Ruíz Holguín, funcionario del Instituto de Bienestar Familiar aseguró que la madre en ningún momento intervino en la diligencia, limitándose a hacer presencia y entregar su consentimiento informado para que la menor rindiera la entrevista, fungiendo allí como su representante legal.

A este respecto, además de lo dicho, debe tenerse en cuenta que los hechos se presentaron aproximadamente a las 8:00 de la mañana del 3 de abril de 2013, y la denuncia respectiva se formuló a las 9:05 de esa misma mañana, ante la URI de Buenaventura, y el examen sexológico se realizó en la misma calenda, a las 15:16 horas. Este margen horario advierte de una serie de hechos lógicos y concatenados que se partan con mucho de algún tipo de preparación mendaz urdida para afectar, sin razón, al acusado.

Se insiste, carece de sustento lo alegado respecto de supuestas contradicciones entre lo relatado por la víctima y Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 39 la madre de ésta, así como la materialización de algún tipo de instrumentalización. Contrario a ello no se demostró que la progenitora de la niña y el implicado existiera algún tipo de rencilla que llevara a la menor a dar cuenta de unos hechos que no tuvieron ocurrencia. La Corte no encuentra ningún error en la valoración realizada por el juez plural, en tanto, su decisión se basó en los parámetros establecidos por el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que exige el conocimiento más allá de toda duda razonable sobre la realización de la conducta punible y la responsabilidad del acusado.

Como se señaló en acápites anteriores, no es verdad que la condena contra el procesado se hubiere sustentado exclusivamente en la entrevista de la menor o en la declaración anterior de la madre (prueba de referencia), sino que se soportó en otros medios válidos y trascendentes, tal cual se explicó en líneas anteriores. Adicional a ello, se recuerda que el procesado decidió renunciar a guardar silencio y declaró en su propio juicio, pero su relato, en lugar de demostrar ajenidad con el vejamen, corroboró en parte lo relatado por la niña y su madre.

Véase que del propio dicho del implicado se verifica el indicio de presencia y oportunidad en el lugar de los hechos, en tanto, aceptó que se encontraba solo con la menor, en la Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 40 habitación, en el preciso momento en el cual ingresó su esposa y lo acusó de “violar” a la niña. Al respecto, señaló: "El día lunes nos acostamos a dormir, entonces yo estaba pendiente de que la niña tenía la actividad a las ocho, yo despacho al mayor y mi esposa está acostada en la sala.

Yo tomo la decisión de que los niños duerman en la habitación y los dos con mi esposa dormimos en la sala. Ese día yo madrugo y despacho al hermano mayor que entraba a las siete. A la niña la despierto sobre las 7:15 o 7:20, le digo: Luisa Fernanda vaya báñese, espero y aspiro que no te me vas a ir sin ropa para el baño porque te castigo.

Me dice no papá. Se va la niña y se está bañando cuando en eso se despierta mi esposa y me dice ¿dónde está Luisa Fernanda?, le digo: se está bañando; digo Luisa?, señor, espero que llevaste tu toalla, me dice si papá la tengo encima de la lavadora; le digo (a P.) ¿escuchaste a la niña? Está mi esposa acostada en la sala y está despierta, cuando me dice que le está doliendo la cabeza, le digo espere yo le paso la pastilla que está en la nevera, voy la saco y se la entrego; cuando ya Luisa sale yo le estoy preparando el desayuno, 2 sándwich y le digo voy a hacer un tercero para que desayune y se lleve los dos porque no sé a qué hora termina la actividad, me dice bueno papá, le digo ¿ya se vistió?, me dice sí; le digo P. estás escuchando la niña?; cuando yo voy hacia la habitación la niña está rascándose la piernita y le digo, ¿esa qué cochinesa (sic) es? me dice Luisa: Papá es que me ha salido un brote aquí (en el video el acusado se señala su pierna) y le digo: espero y aspiro que te hayas colocado el interior y el bóxer, me dice si papa le digo a mí no me mostrés (sic) nada; yo me salgo y voy al bolso de mi esposa y le digo P. dónde está el aceite (Johnson) que está en el bolso, cojo yo el bolso lo esculco y saco el aceite, se lo estoy pasando a la niña en la habitación cuando veo que ella se echa el aceite volteo y le digo espere un momentico, cuando voy a salir siento que me pegan un chancletazo en la cara, entonces yo reacciono, como humano, y le digo P. qué es lo que te pasa, me contesta ella ¿desde cuándo me venís violando a la niña?, le digo: P. hace (sic) el favor y me respetas y ya actuó con palabras soeces, y me encamino a agredirla, y me dice: Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 41 a mí no me vas a pegar; entonces me dice papá no se vaya a ir porque ella me mata, le digo: vos a la niña no me le vas a hacer nada, la niña está con su uniforme puesto, entonces ella coge a la niña de la mano y salen y se van ".( Record 22:30)".

Es evidente, así, que del dicho del procesado no se desprende la existencia de algún tipo de conflicto con la madre de la menor en esa mañana. Por el contrario, confirma que el procesado se encontraba a solas en la habitación con la niña y que, en efecto, la madre de esta lo golpeó al observar que la “violaba”. De esa manera, el dicho del procesado pierde consistencia. Se trata de un relato acomodado que busca oponerse, sin fortuna, a lo que sobre el vejamen narraron la menor y su madre.

Desde luego, si lo que ejecutó fue apenas entregar el aceite para que la niña directamente lo usara, nada explica por qué la madre de esta advirtió maniobras de “violación”, ni mucho menos, que lejos de amparar esta información, la víctima, sin otra razón distinta al narrar el vejamen, refiriera una efectiva maniobra sexual, se repite, en todo compatible con lo arrojado en el examen sexológico.

Po su parte el testimonio de Ana Milena Angulo Bolaños, excompañera sentimental del procesado, no desvirtúa las acusaciones realizadas en contra de este, dado que no presenció los hechos. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 42 De igual manera, el buen comportamiento del procesado en otras ocasiones no es suficiente para desechar lo ejecutado en este caso, pese a que la defensa se esfuerce por señalar que el actuar de éste resulta “altruista” por haber reconocido a la niña como su hija.

Así las cosas, valoradas en conjunto las pruebas, es claro que ello cumple a satisfacción la exigencia probatoria establecida por la ley, que permite consolidar, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal de RODOLFO MOSQUERA BORJA. En suma, la Sala concluye que el fallador de segundo grado acertó en la decisión de condena adoptada y, en consecuencia, en sede de doble conformidad de la primera condena, confirmará la sentencia impugnada.

OTROS ASUNTOS Finalmente, la Sala hace un llamado de atención al Juez Primero Penal del Circuito de Buenaventura, dado que, al proferir el fallo de primer grado, realizó valoraciones probatorias sesgadas, sin efectuar un análisis conjunto, a la luz de la sana crítica, como se dejó consignado al inicio de la parte motiva, amén de exigirle a la Fiscalía, aportar un peritaje, a través del cual se acreditara el daño moral y sicológico producido a la víctima, con el vejamen, como si el delito por el cual fue acusado MOSQUERA BORJA (art. 208 Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 43 C.P.), exigiera, para su configuración, ese tipo de afectaciones.

Además de introducir una tarifa legal probatoria proscrita en nuestro ordenamiento jurídico. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: CONFIRMAR la sentencia del 22 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por medio de la cual condenó a RODOLFO MOSQUERA BORJA, por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado.

Segundo: Conforme con lo indicado en otros asuntos, se hace un llamado de atención al juez de primer grado para que al momento de emitir la respectiva sentencia se haga con fundamento en la valoración conjunta de las pruebas, a la luz de la sana crítica. Remítase copia de esta decisión al mencionado estrado judicial. Tercero: ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno. Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 44 Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Presidente de la Sala Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: A3B4B0714C6DA1E671C2124536D3B15F2E4AB641595B6A044F9C645A3A199135 Documento generado en 2026-02-27 Impugnación especial N° 59876 CUI: 76109600016320130092201 RODOLFO MOSQUERA BORJA 45