CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 51177 Alcides Cahueño Rodríguez PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP071-2019 Radicación n° 51177 (Aprobado Acta n° 15) Bogotá D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) 1. VISTOS Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de ALCIDES CAHUEÑO RODRÍGUEZ en contra del fallo emitido el 13 de junio de 2017 por el Tribunal Superior de Yopal, que confirmó la condena emitida el 24 de febrero del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa ciudad. 2.

HECHOS El dos de mayo de 2014, en horas de la noche, el soldado profesional ALCIDES CAHUEÑO RODRÍGUEZ tenía consigo una pistola calibre 22, apta para disparar, sin contar con la respectiva autorización. Los hechos ocurrieron en un paraje del municipio de Maní –Casanare-.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE El 3 de mayo siguiente la Fiscalía le formuló imputación por el delito previsto en el artículo 365 del Código Penal, que trata de la fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Siete meses después lo acusó bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos. El 24 de febrero de 2017 el Juzgado Segundo Penal del Circuito lo condenó a las penas de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de armas, todas por el término de 108 meses, tras hallarlo penalmente responsable del delito incluido en la acusación. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal Superior de Yopal confirmó la condena, mediante proveído del 13 de junio de 2017, que fue objeto del recurso de casación presentado por el mismo sujeto procesal.

La demanda de casación fue admitida el 25 de septiembre de 2017. La respectiva audiencia de sustentación se surtió el primero de marzo del 2018.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN El censor incluyó tres cargos en la demanda. Primer cargo: violación del debido proceso, por falta de defensa técnica. Sostiene que el abogado que lo precedió no conocía suficientemente las reglas establecidas en la Ley 906 de 2004, lo que se vio reflejado en lo siguiente: (i) en lugar de solicitar el testimonio de José Guerrero, optó por pedir el ingreso de su entrevista como prueba documental, por lo que la defensa no pudo valerse de ese medio de prueba para corroborar las explicaciones dadas por el procesado;

(ii) se refirió indistintamente a los términos de pertinencia y admisibilidad, “ que a la postre puede ser lo mismo ”, pero sin diferenciar “ la conducencia, razonabilidad y sobre todo la utilidad ”; y (iii) no se opuso a las preguntas capciosas formuladas por el fiscal, ni realizó contrainterrogatorios adecuados, lo que dio lugar a una “ masacre ”, pues el delegado de la Fiscalía evidenció una formación notoriamente superior.

Segundo cargo: Violación del debido proceso, porque el Tribunal no le dio respuesta a los alegatos presentados por la defensa como sustentación del recurso de apelación. En su opinión, el Tribunal no le dio respuesta a la mayoría de argumentos orientados a demostrar la falta de defensa técnica, así como los atinentes a la valoración probatoria realizada por el fallador de primer grado.

Para evitar repeticiones inútiles, en el apartado 6.1 se hará un recuento pormenorizado de las razones expuestas por el censor. Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y, en consecuencia, decretar la nulidad de lo actuado, desde la audiencia preparatoria –para el primer cargo-, o desde la emisión del fallo de segunda instancia, inclusive –para el segundo-.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia –por omisión-. Plantea que el Juzgador no valoró el testimonio del coronel Rafael Antonio Galindo, quien, a su manera, corroboró la tesis exculpatoria presentada por el procesado. De no haber incurrido en esa omisión, el Tribunal se hubiera percatado de que dicha corroboración se dio en 5 aspectos importantes: El primero lo relativo a la existencia de la comunicación vía telefónica del soldado CAHUEÑO con el coronel Galindo; segundo el reporte de los elementos encontrados incluida el arma de fuego; tercero que en la llamada también se reportó del lugar del hallazgo como cercano a un río; cuarto que en esa zona era de común (sic) encontrar ese tipo de elementos por la presencia permanente de grupos de “autodefensas” y del ELN y quinto que CAHUEÑO al momento de su captura estaba siguiendo las instrucciones que le manifestó el coronel Galindo.

Bajo el entendido de que dicha irregularidad determinó la confirmación de la condena, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. 5. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS El impugnante reiteró los planteamientos expuestos en la demanda. El delegado de la Fiscalía y la representante del Ministerio Público solicitaron desestimar las solicitudes del impugnante, en esencia porque: (i) el abogado que lo precedió solicitó 3 pruebas en la audiencia preparatoria y 2 de ellas fueron decretadas, lo que denota su conocimiento de la Ley 906 de 2004;

(ii) el hecho de que su estrategia defensiva no haya salido avante, no es indicativo de su ineptitud; (iii) aunque se equivocó al solicitar como documento la entrevista de uno de los testigos, ello no es suficiente para concluir que el procesado no tuvo defensa técnica; (iv) si bien es cierto el Tribunal no respondió puntualmente los aspectos expuestos en la apelación, también lo es que se pronunció frente a los temas abordados para cuestionar la sentencia de primera instancia, esto es, la falta de defensa técnica y la insuficiencia de las pruebas para soportar la condena; y (v) bajo el entendido de que los fallos de primer y segundo grado conforman una unidad, de tal suerte que lo expuesto por el Juez debe sumarse a las razones ofrecidas por el Tribunal, no se configura el error de hecho por falso juicio de existencia, porque el Juzgado sí valoró el testimonio del referido militar, solo que lo hizo en un sentido que no se aviene a los intereses de CAHUEÑO RODRÍGUEZ. 6.

CONSIDERACIONES El impugnante alega que el procesado no contó con una adecuada defensa técnica, que el Tribunal no le dio respuesta a los argumentos planteados en la apelación de la condena y que los juzgadores no tuvieron en cuenta la declaración del coronel Rafael Antonio Galindo. Propuesto de esta manera el debate, resulta imperioso establecer cómo se estructuró y resolvió la controversia a lo largo del proceso y, luego, se estudiarán los tres cargos incluidos en la demanda. 6.1.

La delimitación del debate y la forma como fue resuelta la controversia Se sabe que el procesado fue capturado porque tenía en su poder una pistola sin contar con la respectiva autorización. Ello dio lugar a la imputación y la acusación por el delito previsto en el artículo 365 del Código Penal. Durante la audiencia preparatoria la Fiscalía solicitó el testimonio de dos de los militares que participaron en la aprehensión, así como el dictamen pericial orientado a demostrar la idoneidad y el estado de conservación del arma.

Por su parte, la defensa solicitó que fueran decretadas como prueba documental las entrevistas tomadas al coronel Galindo, al procesado y a la persona que acompañó a este el día en que fue capturado. Cuando el juez le preguntó si pretendía introducir dichos documentos o solicitar los testimonios, el defensor aclaró que el procesado y el oficial del Ejército declararían en el juicio oral, pero insistió en la introducción del documento contentivo de la entrevista del otro testigo, lo que a la postre le fue negado por tratarse de prueba de referencia inadmisible.

En el juicio oral, la Fiscalía orientó sus esfuerzos a demostrar que CAHUEÑO RODRÍGUEZ portaba un arma de fuego sin autorización. Por su parte, la defensa propuso como hipótesis alternativa que el procesado halló casualmente el arma y varias prendas militares en una bolsa mientras realizaba labores de pesca con un amigo, por lo que procedió a llamar a quien fue su comandante (el coronel Galindo) para pedirle asesoría, y cuando se aprestaba a materializar la sugerencia que recibió –entregar la pistola a las autoridades- fue capturado por los integrantes de una patrulla militar a quienes previamente les había solicitado el servicio de transporte hacia el municipio de Maní. El juez de primera instancia concluyó que existe mérito suficiente para condenar al procesado.

Valoró las pruebas de la siguiente manera: Se estableció, por los testimonios del Cabo Primero del Ejército Nacional, Dayniker Sierra Infante y el soldado profesional Bladimir Delgado Quevedo, que efectivamente, el día 2 de mayo de 2014, el señor Alcides Enrique Cahueño Rodríguez fue sorprendido por miembros del Ejército Nacional, en la carretera que de Aguazul conduce al municipio de Maní, en la vereda El Viso, en posesión de un arma de fuego y munición, junto con otros elementos, de los que da cuenta el acta de incautación. Concluyó que estos testimonios son creíbles, toda vez que [s]e muestran coherentes en consideración a las circunstancias temporo espaciales (sic) que son relatadas; no se evidencian anomalías respecto de sus capacidades senso perceptivas o de evocación de sus recuerdos; no se dejaron constancias relevantes sobre su comportamiento al momento de la declaración; no se les impugnó su credibilidad y se descarta motivos para declarar en falso, ya que, para el día de la captura, no conocían al acusado, ni se advierte motivo alguno para declarar en falso.

Concluyó que la versión del procesado no es creíble por las siguientes razones: La defensa afirma que la conducta es atípica ya que, a partir del testimonio del acusado, no portaba el arma y los demás elementos incautados, sino que estos fueron hallados casualmente en el río donde pescaba con su amigo Vianey. En contra de lo manifestado por el acusado, el cabo primero Sierra Infante, refiere que al acercarse al señor Cahueño, en un comienzo, admitió que los elementos que se encontraban en el bolso eran de su propiedad, entre ellos unas prendas con las palabras CANÍBALES y CAHUEÑO (su propio apellido), lo que refuerza el convencimiento de este servidor judicial que (sic) efectivamente portaba los elementos que le fueron incautados y que conocía su procedencia. Este servidor judicial comparte los reparos elevados por la Fiscalía al testimonio del acusado, en cuanto que resulta contrario a la experiencia, que una persona que, en un paraje apartado, encuentra unos elementos de los que cualquier ciudadano puesto en sus mismas circunstancias, pensaría que pertenecen a un grupo armado al margen de la ley, pues recuérdese que algunas de las prendas tenían la inscripción A.U.C. y A.C.S.C., aun así permanezca en dicho espacio por espacio de cuatro horas, so pretexto de estar pescando, exponiendo su integridad personal ante un riesgo evidente.

(…) Menos creíble aún (sic) es que, siendo el acusado una persona de la región y dirigiéndose al municipio donde reside su familia, estando en actividades de pesca, no haya reservado para sí o para su familia parte del producto de esa actividad y, en su lugar, la haya dejado todo (sic) a su amigo Vianey, cuyo testimonio no fue solicitado para su práctica en el juicio, pretendiéndose, en su lugar, incorporar como prueba de referencia notoriamente inadmisible, su entrevista.

Asimismo, se refirió al otro testigo presentado por la defensa, así: La declaración del coronel Galindo[footnoteRef:1], en nada refuerza la credibilidad de la versión del acusado, pues este testigo, por una parte, manifiesta que en el lugar donde se encontraba el acusado era frecuente encontrar elementos delas autodefensas y el E.L.N., en otro aparte, dice no recordar exactamente el lugar o caño que le refería el soldado Cahueño y aun cuando inicialmente dice que la llamada el dos de mayo de 2014, finalmente al ser interrogado por este servidor judicial, manifiesta que no está seguro de la fecha en que recibió la llamada, pero sí de la situación relatada. [1: Negrillas fuera del texto original.

Adviértase, desde ahora, que este testimonio sí fue valorado por los juzgadores. ] Al sustentar el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo condenatorio, el defensor planteó dos aspectos perfectamente diferenciables, a saber: (i) la falta de defensa técnica, aspecto que sustentó básicamente en los mismos términos expuestos en la demanda de casación; y (ii) las razones por las que considera que no hay prueba suficiente para emitir la condena.

Frente al último aspecto, debe resaltarse que la defensa no cuestiona lo siguiente: (i) Alcides Cahueño Rodríguez tenía consigo un arma de fuego idónea para disparar, y (ii) el procesado no contaba con autorización para portar ese tipo de artefactos. Según se indicó en precedencia, en este caso el debate se centró en las razones por las que el procesado portaba la pistola, pues mientras la Fiscalía asegura que ocurrió un porte ilegal de armas de fuego, la defensa plantea que se trató del hallazgo casual del artefacto, el cual iba a ser entregado a las autoridades.

Bajo esta lógica, al sustentar el recurso de apelación el defensor abordó los siguientes temas: (i) las supuestas contradicciones en que incurrieron los militares en las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon la captura del procesado, a lo que destina varios párrafos; (ii) el hecho de que su representado, en el primer contacto con los militares, les dijo que “ tenía unos elementos para entregar ”, lo que no pudo ser presenciado por los testigos de la Fiscalía porque iban en una motocicleta y no en el camión donde se transportaban sus compañeros;

(iii) el procesado, por su amplia experiencia castrense, podía reconocer el vehículo militar; (iv) si hubiese estado realizando una actividad ilegal, no tiene sentido que le hubiera hecho la señal de pare a la patrulla; (v) incluso, tuvo la oportunidad de ocultar los referidos elementos “ en un rastrojo ” y no lo hizo; (vi) el hecho de que el procesado haya bajado el tono de la voz durante el contrainterrogatorio no es indicativo de su responsabilidad penal, como lo entendió el Juez, máxime si se tiene en cuenta la vehemencia con la que actuó el fiscal;

(vii) el arma estaba sucia y en regular estado de conservación, lo que se contrapone al cuidado que los militares suelen prestarle a estos elementos; entre otros. Al resolver el recurso de apelación, el Tribunal abordó de la siguiente manera los temas incluidos por el impugnante: Frente a la nulidad, tras referirse a los principios que rigen este remedio procesal, concluyó que [n]o se afectaron los componentes del derecho a la defensa y debido proceso en materia de nulidades según las voces del artículo 457, por el contrario a lo largo del diligenciamiento se han garantizado los mismos y solo basta con analizar la audiencia preparatoria de la cual el impugnante refiere la nulidad deprecada en donde el anterior defensor solicitó pruebas como fue el testimonio del propio acusado y el del oficial del Ejército coronel RAFAEL ORLANDO GALINDO ROA, que de por sí dan cuenta de diligencia y actos tendientes a demostrar la inocencia del procesado y que por el contrario contrarrestan lo argumentado por la defensa en el sentido de que no existió una verdadera defensa.

Frente al segundo tema propuesto por el impugnante, el Tribunal resaltó que: (i) con el testimonio de los militares que declararon en el juicio a instancias de la Fiscalía se demostró que el procesado “ llevaba consigo el arma decomisada ”; (ii) con la declaración del perito se probó la idoneidad de la misma para producir disparos; y (iii) con “ el documento ” se acreditó que el procesado no tenía autorización para portarla.

Frente a los argumentos planteados por el apelante dijo lo siguiente: Igualmente y contrario a lo afirmado por la defensa sí existe la prueba para condenar al procesado en los términos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal. Ahora bien respecto a las diferencias entre los deponentes del Ejército que predica la defensa en cuanto a la hora de la operación y el procedimiento que dio con la captura del acusado son irrelevantes dado que lo principal como es la persona o autor de los hechos no existe asomo de duda como que el sumariado era quien llevaba el arma decomisada.

El aspecto del arma que al decir del impugnante era sucia también es irrelevante por cuanto el dictamen da cuenta de su capacidad para percutir y buen estado de funcionamiento[footnoteRef:2]. [2: Negrillas fuera del texto original.] 6.2. Respuesta a los cargos incluidos en la demanda 6.2.1. Primer cargo: violación del debido proceso, por falta de defensa técnica.

Los argumentos del impugnante no son de recibo, por lo siguiente: Es cierto que al inicio de la audiencia preparatoria el anterior defensor de CAHUEÑO RODRÍGUEZ solicitó que las entrevistas tomadas a este, al coronel Galindo y a Vianey Guerrero fueran admitidas como prueba documental, lo que era improcedente dado el evidente carácter testimonial de las mismas (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras), pero también lo es que cayó en cuenta de su error, gracias a la intervención del Juez y, bajo esas circunstancias, optó por solicitar que el procesado y el testigo Galindo fueran escuchados en el juicio oral, al tiempo que insistió en que se aceptara la entrevista de Vianey Guerrero como prueba documental.

Por tanto, es infundado lo que expresa el memorialista en el sentido de que esa prueba no se practicó por la falta de preparación del defensor, pues es evidente que este, a tiempo, se percató de que debía solicitar que los testigos declararan en juicio (y, en efecto, lo hizo frente a dos de ellos), pero por razones que no se conocen se mantuvo en que el testigo Guerrero no comparecería a la audiencia. En el campo especulativo, al que se traslada el censor, pueden plantearse múltiples razones para que una parte pretenda que un testigo no comparezca al juicio oral, entre ellas, evitar que sea sometido a un riguroso contrainterrogatorio, sea confrontado con prueba de refutación, etcétera.

En todo caso, no existen razones para afirmar que el desistimiento tácito de esa prueba (en cuanto se propuso que solo se haría uso de la misma si se aceptaba la entrevista rendida por fuera del juicio oral), no es razón suficiente para inferir la ineptitud del defensor. De otro lado, el impugnante plantea que la falta de preparación de su predecesor se hizo evidente por la falta de control a las preguntas “ capciosas ” de la Fiscalía y, en general, por la forma deficiente como intervino en el interrogatorio cruzado.

Sin embargo, no precisó cuáles fueron las preguntas inadecuadas que debieron ser objeto de oposición, ni indicó los temas que se dejaron de abordar en los contrainterrogatorios. Tras consultar el registro la Sala pudo constatar que durante los interrogatorios directos el fiscal formuló preguntas abiertas, como corresponde, todas atinentes a los hechos objeto de juzgamiento.

Durante los contrainterrogatorios utilizó preguntas cerradas, claramente orientadas a cuestionar la credibilidad del testigo, lo que constituye la razón de ser de ese ejercicio, tal y como lo ha reiterado esta Corporación (CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, entre otras). Así, no se avizora la existencia de irregularidades por parte de la Fiscalía, ni de omisiones atribuibles al defensor, que puedan tenerse como indicativas de su falta de preparación. Asimismo, el censor cuestiona a su predecesor porque utilizó en forma indebida los conceptos de pertinencia y admisibilidad, pero sus críticas se alejan notoriamente del desarrollo jurisprudencial acerca del sentido y alcance de la pertinencia, la conducencia y utilidad (CSJAP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre otras).

En todo caso, este tipo de errores conceptuales son comunes y no tienen la entidad suficiente para cuestionar la idoneidad del abogado que defendió los intereses de CAHUEÑO RODRÍGUEZ en la fase de juzgamiento y de quien cumple la misma función en el ámbito del recurso extraordinario de casación. Por el contrario, es claro que el apoderado judicial de CAHEÑO RODRÍGUEZ diseño una estrategia de defensa que fue desarrollada a lo largo de la actuación, orientada a sostener que tenía el arma en su poder porque la halló casualmente en el lugar donde estaba pescando y que se aprestaba a entregarla a las autoridades cuando fue capturado por los militares a quienes les solicitó el servicio de transporte.

De hecho, esa postura fue defendida en el recurso de apelación al que, según el censor, no se le dio respuesta. Las anteriores razones son suficientes para desestimar la solicitud de nulidad asociada a la falta de defensa técnica. 6.2.2. Segundo cargo: Violación del debido proceso, porque el Tribunal no le dio respuesta a los alegatos presentados por la defensa como sustentación del recurso de apelación. En primer término, debe aclararse que el fallador de segundo grado sí le dio respuesta a la solicitud de nulidad presentada por el apelante, pues a la luz de los principios que rigen esa medida procesal resaltó que no existen elementos de juicio para concluir que el anterior defensor de CAHUEÑO RODRÍGUEZ era inidóneo para desempeñar su función. Sin embargo, es evidente que el Tribunal incurrió en la irregularidad referida por el censor en lo que concierne a la revisión de los fundamentos probatorios de la condena, tal y como se explica a continuación. Según se indicó en el numeral 6.1, desde las primeras fases de la etapa de juzgamiento quedó claro que la controversia se redujo a las razones por las que el procesado tenía en su poder el arma de fuego, pues la defensa propuso como hipótesis alternativa que ello ocurrió porque la encontró casualmente mientras se dedicaba a labores de pesca.

Aunque es evidente que la apelación se orientó a cuestionar ese tema puntual, el Tribunal omitió dar respuesta a los argumentos del impugnante, y se limitó a explicar el soporte probatorio de los aspectos que no fueron discutidos por las partes: (i) que el procesado “ tenía consigo ” el arma de fuego, (ii) que esta es idónea para disparar, y (iii) que CAHUEÑO RODRÍGUEZ no tenía autorización para portar ese tipo de artefactos.

Al respecto, es pertinente recordar que el apelante incluyó los siguientes temas en su escrito: (i) las supuestas contradicciones en que incurrieron los militares en las circunstancias de tiempo y lugar que rodearon la captura del procesado, a lo que destina varios párrafos; (ii) el hecho de que su representado, en el primer contacto con los militares, les dijo que “ tenía unos elementos para entregar ”, lo que no pudo ser presenciado por los testigos de la Fiscalía porque iban en una motocicleta y no en el camión donde se transportaban sus compañeros;

(iii) el procesado, por su amplia experiencia castrense, podía reconocer el vehículo militar; (iv) si hubiese estado realizando una actividad ilegal, no tiene sentido que le hubiera hecho la señal de pare a la patrulla; (v) incluso, tuvo la oportunidad de ocultar los referidos elementos “ en un rastrojo ” y no lo hizo; (vi) el hecho de que el procesado haya bajado el tono de la voz durante el contrainterrogatorio no es indicativo de su responsabilidad penal, como lo entendió el Juez, máxime si se tiene en cuenta la vehemencia con la que actuó el fiscal;

(vii) el arma estaba sucia y en regular estado de conservación, lo que se contrapone al cuidado que los militares suelen prestarle a estos elementos; entre otros. Igualmente, debe rememorarse que el Tribunal, en un lacónico pronunciamiento, se limitó a reiterar los fundamentos probatorios de dos aspectos ajenos a la controversia delimitada por las partes: Igualmente y contrario a lo afirmado por la defensa sí existe la prueba para condenar al procesado en los términos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

Ahora bien respecto a las diferencias entre los deponentes del Ejército que predica la defensa en cuanto a la hora de la operación y el procedimiento que dio con la captura del acusado son irrelevantes dado que lo principal como es la persona o autor de los hechos no existe asomo de duda como que el sumariado era quien llevaba el arma decomisada.

El aspecto del arma que al decir del impugnante era sucia también es irrelevante por cuanto el dictamen da cuenta de su capacidad para percutir y buen estado de funcionamiento[footnoteRef:3]. [3: Negrillas fuera del texto original.] En principio podría afirmarse que el fallador de segundo grado le dio respuesta a uno de los argumentos del apelante, concretamente al relacionado con la suciedad y mal estado de conservación del arma.

Sin embargo, también es claro que frente a este aspecto omitió estudiar el fundamento de la condena, pues es evidente que el censor se refirió a este dato para resaltar su compatibilidad con la tesis del hallazgo casual del artefacto que fue abandonado por sus verdaderos dueños en aquel paraje – lo que se ha planteado a lo largo del proceso -, mientras que el Tribunal lo descartó bajo el argumento de que el arma es idónea para disparar, tal y como lo declaró el perito en balística.

Al no dar respuesta a los argumentos expuestos por el apelante en procura de que se revisara la sentencia condenatoria, el Tribunal violó flagrantemente el debido proceso, no solo porque afectó el derecho a la impugnación, sino además porque lo hizo frente a una decisión – la condena - que activa una protección reforzada para el sujeto pasivo de la pretensión punitiva estatal, consagrada en el ordenamiento interno y en varios tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, que consiste, precisamente, en la posibilidad real y efectiva de solicitar la revisión de los fundamentos fácticos y jurídicos del fallo sancionatorio.

Por razones obvias, la materialización de este derecho está supeditada a que el superior jerárquico estudie y se pronuncie frente a los reparos expuestos por el apelante, lo que implica la correcta delimitación del tema de debate y el análisis puntual de los argumentos orientados a sostener una determinada postura. De lo contrario, el derecho a impugnar la sentencia condenatoria se convertiría en un formalismo carente de contenido, en contravía de lo expuesto en la Constitución Política y en los tratados internacionales que consagran esta garantía. Frente al deber de motivar los fallos de segunda instancia, de tiempo atrás y de forma reiterada esta Corporación ha fijado el sentido y alcance de la respuesta que debe dársele a los alegatos del apelante.

En tal sentido, en la decisión CSJ, SP 21 Feb. 2007, rad. 25.799, se hicieron las siguientes precisiones: Indudablemente que la sentencia, como acto que decide el aspecto primordial del debate, demanda una información básica y suficiente acerca del sentido de lo resuelto, que por supuesto incluye el estudio de la realidad probatoria que acredita la realización de los hechos delictivos y su atribución al procesado.

De ahí que su motivación hace parte del debido proceso (artículo 29 de la Carta Política), que se entronca con principios de la función pública de la administración de justicia como los de publicidad, prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 ib.) y con la garantía de acceso a la administración de justicia. Pero tratándose de una sentencia de segunda instancia, ha de tenerse en cuenta que los fundamentos de la impugnación son los que fijan el radio de acción del fallador, limitando su actividad.

Por eso, ha señalado la Sala que: Si los fundamentos de la impugnación establecen el objeto de pronunciamiento del funcionario de segundo grado y ellos están referidos a discutir los términos y conclusiones de la decisión de primera instancia, es clara la relación de necesidad existente entre la providencia impugnada, la sustentación de la apelación y la decisión del Juez de segunda instancia. Providencia impugnada y recurso, entonces, forman una tensión, que es la que debe resolver el superior.

Se trata de una de las manifestaciones más decantadas del principio de contradicción o controversia que rige el proceso penal y que explica el deber legal que tiene el Juez de integrar a la estructura del fallo el resumen de los alegatos presentados por las partes y el de analizarlos, de acuerdo a como se encuentra previsto en los numerales 3º y 4º del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal (de 1991)[footnoteRef:4]. [4: Sentencia de casación del 25 de octubre de 2001, radicado No. 14.647.] Requisitos que aparecen reiterados en el artículo 170 de la ley 600 de 2000, normatividad que además precisa en el artículo 204 que en materia de apelaciones el juez de segunda instancia adquiere competencia únicamente para pronunciarse sobre los aspectos impugnados por el apelante e igualmente respecto de aquellos inescindiblemente asociados a los mismos, de donde se deriva que cuando se censura en casación la falta de motivación de la sentencia de segundo grado, la propuesta debe encontrarse vinculada a la falta de motivación respecto de los temas de discusión planteados a través del recurso de apelación, como en efecto lo asumió en este caso el demandante.

(…) En ese contexto, tratándose de un fallo de segunda instancia, lo que debe examinarse en punto a la motivación es si la providencia dictada por el Ad quem es suficiente por sí sola para explicar la decisión que finalmente toma frente a las argumentaciones del impugnante, sea que confirme, revoque o modifique la decisión revisada, independientemente de las referencias que haga de la sentencia de primera instancia, o que para desarrollar el discurso adopte el mismo método e idéntico orden que el utilizado en aquella, o que se apoye en similar prueba y se valore de igual manera a como se hizo en el grado inferior.

Sobre los fundamentos jurídicos del derecho a impugnar la sentencia condenatoria, en la sentencia C-792 de 2014 la Corte Constitucional precisó lo siguiente: Fundamento normativo. El derecho a la impugnación se encuentra previsto en tres disposiciones del ordenamiento superior, así: (i) por un lado, el artículo 29 del texto constitucional, al definir los lineamientos básicos del derecho al debido proceso, establece que “toda persona (…) tiene derecho (…) a impugnar la sentencia condenatoria”;

(ii) por su parte, en el marco de las garantías judiciales, el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “toda persona inculpada de delito tiene el (…) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”; (iii) y el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

Status o condición jurídica. Tanto la Carta Política como los instrumentos internacionales de derechos humanos han calificado la impugnación de los fallos condenatorios como un derecho subjetivo que integra el núcleo básico del derecho de defensa. Es así como el artículo 29 de la Carta Política establece que toda persona tiene “derecho” a impugnar las sentencias condenatorias, el artículo 14.5 del PIDCP le asigna la condición de “derecho” en cabeza de toda persona declarada culpable de un delito, y el artículo 8.2.h de la CADH establece que toda persona tiene “derecho” a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.

Se trata entonces de un derecho constitucional y convencional, cuyo sujeto activo es la persona que ha sido condenada en un proceso penal. Y acerca de las características especiales del fallo condenatorio, que ameritan una protección reforzada frente al derecho a la impugnación, en el mismo proveído se dejó sentado que Objeto. El derecho a la impugnación recae sobre las sentencias condenatorias, es decir, sobre las decisiones judiciales que al resolver el objeto de un proceso penal, determinan la responsabilidad de una persona y le imponen la correspondiente sanción. Como puede advertirse, el objeto de la referida prerrogativa constitucional se estructura en torno a dos elementos: por un lado, en torno al tipo de decisión que se expide dentro del juicio penal, y por otro lado, en torno al contenido de la providencia. Con respecto al primero de estos elementos, la referida facultad únicamente opera frente a las decisiones que definen el objeto del proceso penal, y no frente a las demás determinaciones adoptadas a lo largo del juicio, incluso si de las mismas se pueden derivar efectos jurídicos adversos para el procesado, o incluso si son determinantes de la sentencia. Todas estas providencias podrán ser controvertidas en los términos de la legislación procesal con fundamento en el derecho de defensa en general, más no con fundamento en el derecho a la impugnación, diseñado específicamente para atacar la decisión judicial más importante dentro del juicio penal, porque define el objeto del proceso.

Esto se explica por la doble circunstancia de que con la sentencia culmina el proceso judicial, y se define la condición del procesado, determinando si cometió un delito, si es penalmente responsable, y en caso afirmativo, la pena que debe cumplir. Así pues, en atención a la función que cumple la sentencia dentro de los juicios penales, el ordenamiento superior ha circunscrito esta garantía especial a la sentencia. Además, el derecho a la impugnación se otorga, no respecto de toda sentencia que se expide dentro de un proceso penal, sino únicamente respecto de aquellas que declaran la responsabilidad del procesado, y le imponen una condena.

En este sentido, el artículo 29 de la Carta Política establece expresamente el derecho a impugnar las sentencias “condenatorias”, el artículo 8.2.h se refiere a la revisión del fallo mediante el cual una persona es “inculpada de un delito”, y el artículo 14.5 alude al “fallo condenatorio” y a la “pena que se le haya impuesto”. Esto significa que el derecho se otorga en función del contenido de la sentencia, cuando ésta tiene una connotación incriminatoria.

Esta limitación también tiene pleno sentido, porque es justamente a través de las sentencias condenatorias que se concreta el poder represivo del Estado, y porque además, el interés del procesado de ejercer el derecho de defensa y de contradicción recae sobre este tipo de fallos, y no sobre las sentencias absolutorias, que en tal virtud, no tienen la potencialidad de afectar su libertad personal, y que por el contrario, lo exoneran de la responsabilidad penal.

En síntesis: (i) desde las primeras etapas de la fase de juzgamiento las partes delimitaron el objeto de debate, que en este caso se contrae a las razones por las que el procesado tenía en su poder el arma de fuego; (ii) al sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria la defensa expuso múltiples razones orientadas a demostrar la plausibilidad de la hipótesis alternativa que propuso, esto es, que CAHUEÑO RODRÍGUEZ “ llevaba consigo ” el artefacto porque lo halló casualmente mientras realizaba labores de pesca, por lo que procedió a pedirle asesoría a un militar de alto rango y, siguiendo sus instrucciones, se aprestaba a entregarlo a las autoridades cuando fue capturado por los integrantes de la patrulla militar a la que solicitó el servicio de transporte;

(iii) a pesar de ello, el Tribunal se limitó a reiterar la prueba de aspectos no controvertidos y eludió el tema de debate; (iv) solo se refirió a la suciedad y estado de conservación del arma, pero en un ámbito sustancialmente diferente al propuesto por el censor; y (v) de esta forma, el fallador de segundo grado violó el debido proceso, toda vez que, en lo sustancial, privó al procesado del derecho a solicitar la revisión de los fundamentos de la condena.

Por lo expuesto, se decretará la nulidad de lo actuado a partir del fallo de segunda instancia, inclusive, para que el Tribunal, a la mayor brevedad posible, resuelva el recurso de apelación como es debido, esto es, revise los aspectos de la condena que fueron cuestionados por el apelante y, a partir de ello, decida si la misma debe ser confirmada o revocada. 6.2.3.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia –por omisión. De manera residual, en aras de descartar la procedencia de un eventual fallo absolutorio que deba primar sobre la declaratoria de nulidad, la Sala se pronunciará frente a este cargo. No es de recibo lo que plantea el censor en el sentido de que los juzgadores incurrieron en el referido error porque no valoraron el testimonio de Rafael Antonio Galindo.

Lo anterior porque (i) los fallos de primer y segundo grado conforman una unidad, toda vez que en ellos se resolvió de la misma manera el asunto objeto de juzgamiento, y (ii) tal y como se resaltó en el numeral 6.1, el Juzgado se refirió expresamente a dicha prueba, solo que en un sentido diferente al pretendido por el impugnante. Por lo expuesto, no hay lugar a casar el fallo impugnado, por las razones expuestos en este acápite de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: casar el fallo impugnado, por las razones expuestas en el segundo cargo de la demanda. Segundo: decretar la nulidad de lo actuado a partir del fallo de segunda instancia, inclusive.

El Tribunal deberá resolver en debida forma y a la mayor brevedad posible el recurso de apelación interpuesto por la defensa, según lo explicado en la parte motiva. Contra la presente decisión no proceden recursos. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 27