CUI 76001600019320181284601 IMPUGNACIÓN ESPECIAL 61313 HELIO ANDRÉS BARRERA PALACIOS LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP068-2023 Radicación 61313 Acta 035 Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veintitrés (2023). VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación especial interpuesta por la defensa de HELIO ANDRÉS BARRERA PALACIOS contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que revocó parcialmente el fallo absolutorio emitido en primera instancia y, en su lugar, lo condenó como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, respecto de IGV, SGP Y DSME.

En la misma determinación confirmó la absolución en relación con la menor KVAP.

HECHOS: El 23 de abril de 2018 IGV, de 5 años, fue víctima de tocamientos en la cola por parte del profesor de música HELIO ANDRÉS BARRERA PALACIOS en el colegio La Fontaine de la ciudad de Cali. Los actos de connotación sexual los realizaba cuando la alumna se acercaba para que le revisara la tarea. La madre de la víctima se dio cuenta porque su hija le dijo que el profesor de música las trataba con mucho cariño, las abrazaba, les daba besos y les sobaba la cola, comportamiento que desplegó con otras niñas de la institución, a saber: SGP y DSME.

ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El 2 de agosto de 2018, ante el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal de Cali, la Fiscalía legalizó la captura de BARRERA PALACIOS, le imputó la autoría del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no fue aceptado. Le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. 2.

La acusación se formuló en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de dicha ciudad, autoridad que adelantó la audiencia preparatoria y el juicio oral, luego del cual emitió sentido del fallo de carácter absolutorio y, el 11 de mayo de 2020, dictó la correspondiente sentencia. 3. Ante apelación de la Fiscalía y el Ministerio Público, el Tribunal Superior de Cali, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 26 de noviembre de 2021, revocó parcialmente el fallo de primera instancia y, en su lugar, condenó a BARRERA PALACIOS por los casos relacionados con IGV, SGP y DSME a 168 meses de prisión como autor responsable del punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Confirmó la absolución referida a la menor KVAP. LAS DECISIONES DE LAS INSTANCIAS: 1. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali consideró que la acusación de la niña IGV, según la cual fue objeto de tocamientos por debajo de la ropa en la cola y la vagina por parte del profesor de música, no tiene respaldo en el material probatorio, dado que la menor fue sometida a presión por parte de sus padres, compañeros de estudio y directivas del colegio.

Por esa razón, en el juicio dijo inicialmente que fue tocada en “la colita” por encima de la ropa, pero al avanzar el interrogatorio y exigírsele más detalles, agregó que los tocamientos eran a través del calzón por debajo de la ropa. Adicionalmente, porque a pesar de que la mesa de trabajo del profesor estaba a la vista de los alumnos y del personal que transitaba frente al salón, ninguno vió alguna situación irregular.

Con mayor razón cuando no existen elementos periféricos >. 2. El Tribunal, por su parte, al confrontar las impugnaciones con el material probatorio coligió que, contrario a lo señalado en primera instancia, el testimonio de la menor IGV es claro y concatenado, pues, a pesar de contar con sólo 6 años al momento de declarar, hecho que explica que su narrativa no fuera fluida, fue contundente en señalar que su profesor de música le tocaba “la colita”, sin que se observe en esa manifestación presión o que sea parte de un libreto aprendido.

Máxime cuando igual relato efectuó ante su progenitora, el médico y la sicóloga que la valoraron, de suerte que no hay cambio de versión, como aduce la defensa, sino que al sentirse respaldada y saber que a otras niñas le había pasado lo mismo, se atrevió a contar los tocamientos debajo de la ropa. También encontró creíble las afirmaciones de SGP y DSME sobre los tocamientos de orden libidinoso de que fueron víctimas por parte del procesado, pues son claras y concretas en sus relatos y existe uniformidad entre lo que declararon en el juicio, lo informado a sus padres y a los médicos y sicólogas que las entrevistaron.

Respecto de KVAP halló que la menor señaló en el juicio que el profesor le tocó la cintura, pero negó que tocara cualquier otra parte de su cuerpo, circunstancia por la cual lo absolvió del cargo de actos sexuales abusivos respecto de ella y lo condenó en relación con las menores mencionadas inicialmente. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL: 1. Para el defensor, el Tribunal pasó por alto el yerro mayúsculo en que incurrió la Fiscalía al formular la imputación, como quiera que BARRERA PALACIOS fue sentenciado por el delito de actos sexuales abusivos respecto de las menores SGP y DSME con apoyo en hechos jurídicamente relevantes que no fueron detallados porque se presumió que son los mismos de IGV.

Esa situación generó la afectación del principio de congruencia fáctica, puesto que se le imputaron hechos altamente graves -dar besos, abrazos, tocar la cola y la vagina por debajo de la ropa- y terminó condenado por sucesos accesorios, valorados aisladamente del contexto imputado. Lo anterior porque las menores IGV, SGP y DSME refirieron en el juicio que el profesor les tocaba la espalda y dejaba deslizar la mano a la cola y a las piernas, pero nunca dijeron que les tocara la vagina por debajo de la falda, les diera besos o las amedrantara para no contar lo sucedido, lo cual desdibuja el ambiente de abuso sexual edificado por la Fiscalía. A su parecer, el delito de actos sexuales abusivos demanda una finalidad libidinosa dirigida a satisfacer el apetito sexual del acusado, la cual no se configura en este caso porque las niñas manifestaron confusión sobre los tocamientos sin saber si eran incorrectos, circunstancia que denota la ausencia de certeza sobre la existencia de abuso sexual infantil.

Niega que el llamado a las alumnas una por una hacia su escritorio para revisar tareas, constituya el > a través del cual se aprovechaba para tocarlas, pues el Tribunal no consideró la falta de demostración de las circunstancias fácticas reseñadas en la acusación, que eran las que denotaban el carácter abusivo de la conducta. Censura que no se haya demostrado en el juicio que, como se plasmó en la acusación, todas las menores fueron abusadas el 23 de abril de 2018, circunstancia que desbordó, igualmente, la congruencia que debe existir entre la acusación fáctica y el resultado del juicio oral, dado que las menores SGP y DSME refirieron fechas indeterminadas.

A su parecer, entonces, debe revocarse el fallo de condena y confirmarse la absolución dictada en primera instancia porque existe duda acerca de la configuración del delito imputado. 2. Según la defensa, el Tribunal erró al adjudicarle credibilidad absoluta a las declaraciones de las menores IGV, SGP y DSME porque presentan sustanciales contradicciones.

Refiere, en tal sentido, que a IGV se le preguntó en varias oportunidades sobre los hechos y manifestó que el tocamiento con la mano en la cola había sido por encima de la ropa. Sin embargo, en el contrainterrogatorio refirió que fue por debajo, lo cual configura una contradicción relevante, máxime cuando el médico Jhon Jairo Mueses Samboni refirió que la menor dijo que el profesor le había tocado la vagina y la cola y Janet Karina Velasco Martínez señaló que su hija le informó que el docente la había empezado a tocar desde la espalda bajando la mano, levantándole la falda y metiéndole la mano a la licra, por debajo del calzón, tocándole la vagina y los glúteos, aspectos que la niña no narró durante el juicio.

Esta falta de consistencia resquebraja la credibilidad del testimonio. Respecto de las declaraciones de SGP y DSME no advierte contradicciones sustanciales en el relato ofrecido durante el juicio, más allá, de lo que se desprende de la acusación, esto es, que también fueron víctimas de tocamientos en la vagina y en la cola por debajo del uniforme, hecho que no se acreditó. 3.

Reitera que los actos relatados por IGV, SGP y DSME durante el juicio oral corresponden a un contexto distinto al edificado en la acusación y no configuran el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, pues, aunque el Tribunal sostuvo que las víctimas no se habían contaminado entre sí ni había existido injerencia de un tercero, la prueba devela la mutua influencia entre ellas e incluso de parte de las madres de estas.

Así, en el evento ligado a SGP, la psicóloga Catalina Muñoz Guzmán refirió que >. Y Carolina Guevara Paredes, madre de la menor, relató que tuvo conocimiento de los hechos porque su hija le contó que habían echado al profesor de música porque estaba tocando a unas niñas y, luego de ello, se contactó con otras madres para >. Destaca igualmente que DSME narró que al finalizar las clases las compañeritas se reunían a contarse si el profesor HELIO las había tocado.

En general resalta los apartes de las declaraciones en las que las menores afirman que habían hablado con compañeras sobre los tocamientos realizados por el profesor. A su parecer, en suma, contrario a lo considerado por el Tribunal, existió contaminación entre las propias menores, quienes ante su escasa edad se dejaron influenciar de lo que escuchaban de parte de sus compañeras sin dimensionar las consecuencias de tales afirmaciones.

Considera posible, por ello, que hayan tergiversado o confundido la vivencia padecida creando un falso recuerdo sobre hechos que no padecieron, dado el tráfico de información sobre algo que escucharon, de manera que declararon sobre un evento nunca ocurrido, como haberles tocado la vagina y la cola por debajo de la falda, o distorsionaron lo vivido, como considerar que les había tocado la cola, cuando la mano del docente sólo llegaba hasta la cadera o la cintura.

Reseña que la menor IGV era la única que cursaba grado primero, mientras que SGP, DSME y KVPA estaban en grado cuarto, lo que, en su opinión, afianza la tesis de que entre estas últimas y otras compañeras hubo tráfico de información sobre lo que ocurría con el profesor BARRERA PALACIOS, situación que explica la uniformidad en las tres versiones, esto es, que las tocaba desde la espalda hasta la cola y las piernas en lo que atañe a las dos primeras -de 8 y 9 años- y hasta la cintura en lo que corresponde a la restante -de 10 años-.

Por tratarse de menores de 5, 8, 9 y 10 años eran fácilmente sugestionables y no tenían la capacidad de comprender lo correcto o incorrecto, por manera que malinterpretaron el contacto de cariño desplegado por el maestro hacia ellas. El Tribunal, por su parte, tergiversó la amabilidad y cariño de un profesor que apenas iniciaba en su profesión y que sin ninguna finalidad maliciosa abrazó a sus alumnas. 4.

Reconoce la inexistencia de animadversión de parte de las menores y sus familiares respecto del procesado. Con todo, considera que la valoración de la prueba muestra las inconsistencias de las testigos de cargo, la cuales, a su juicio, son suficientes para desestimar los cargos. Con mayor razón cuando esa clase de delitos son de > porque el victimario busca no ser visto por nadie y en este caso el investigador de la defensa demostró con el plano del salón y el álbum fotográfico, que al interior del salón se veía desde la parte externa y, conforme a las reglas de la sana crítica, no es posible afirmar que los hechos punibles se hayan realizado con la presencia de otros menores y con el constante paso de personas que tenían visibilidad hacia el interior del aula de clases.

Destaca, de otra parte, que las menores de edad informaron a sus madres lo sucedido con el profesor de música, sin que ninguna advirtiera que el docente demandara su silencio o les hiciera insinuaciones o comentarios indecorosos, como se indicó en la imputación. En cuanto al daño emocional, el defensor considera que, contrario a lo colegido por el Tribunal, ello no fue demostrado porque al revisarse el contenido de las declaraciones de las madres de las menores, estas manifestaron que sus hijas no habían tenido cambio en el comportamiento.

Y si IGV fue víctima de abuso sexual y la afectación psicológica se liga a tal evento traumático, debió la Fiscalía aportar, a través de un perito, la valoración psicológica que diera cuenta de ello, máxime cuando se trata de la única menor que introdujo durante el juicio contradicciones sustanciales en su relato. En suma, a su criterio, el Tribunal confundió las circunstancias de corroboración periférica con la verificación del dicho de las menores implicadas.

Y, además, incurrió en un falso juicio de existencia porque no valoró la intervención de la sicóloga de la defensa Gladys Romero Valencia, quien examinó psicológicamente al procesado y descartó que padeciera trastorno alguno relacionado con la pedofilia. 5. En su opinión, la acción desplegada por el autor debe tener idoneidad para producir lujuria porque no todo acto tipifica ataque sexual.

En ese sentido, considera que los hechos jurídicamente relevantes de la acusación indican que el procesado tocaba la vagina y la cola de las menores por debajo de la falda, actos que efectivamente tienen connotación sexual. Pero lo declarado en el fallo fue que el docente tocaba la espalda y bajaba la mano hacia la cola y las piernas de las niñas, lo cual no configura el hecho delictivo descrito en el artículo 209 del Código Penal por falta de aptitud del comportamiento para producir lujuria.

Rememora que como el profesor era muy cariñoso, le llamaron la atención en el colegio, situación que demuestra que su proceder pudo ser inapropiado, pero no delictivo por tratarse de tocamientos incidentales sin ánimo libidinoso. Con todo, a su parecer, si se llegara a considerar que los tocamientos existieron y deben sancionarse, el tipo penal llamado a reprender dicho actuar inadecuado sería el de la injuria por vías de hecho y no el de acto sexual abusivo, dado que se trató de un contacto realizado en un contexto de afecto y de cariño, que precisamente al ligarse a un menor de 14 años, solo podría tener como consecuencia una sanción por este delito.

Solicita a la Corte, en consecuencia, revocar el fallo impugnado y, en su lugar, mantener la absolución decretada por la primera instancia. 6. Subsidiariamente pide que se decrete la nulidad por indebida estructura de los hechos jurídicamente relevantes por cuanto la Fiscalía no los acreditó respecto de cada una de las menores al señalar que los hechos ventilados respecto de IGV eran extensivos en similares términos a las tres niñas restantes.

La debida fijación de los hechos jurídicamente relevantes en la imputación y acusación configura un supuesto necesario para salvaguardar la congruencia fáctica a efectos de que el procesado conozca las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las que debe defenderse, lo cual no sucedió en este caso, pues HELIO ANDRÉS BARRERA fue condenado sin que se detallaran los hechos del caso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con el numeral 2º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Corte es competente para resolver el recurso de impugnación especial interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, que condenó por primera vez en segunda instancia a HELIO ANDRÉS BARRERA PALACIOS como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo. 2.

Acorde con el principio de limitación que rige las impugnaciones, el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión a partir de los argumentos presentados por el recurrente.

Siendo ello así, los planteamientos del defensor imponen resolver los siguientes problemas jurídicos: i) Si la construcción por parte de la Fiscalía de los hechos jurídicamente relevantes afectó las garantías del procesado, ii) Si la valoración del testimonio de la menor IGV fue equivocada, iii) Si se tergiversaron las manifestaciones de cariño del docente y si las menores declarantes «contaminaron» sus versiones entre sí, iv) Si no existen circunstancias de corroboración periférica y, v) si la acción desplegada por el procesado carece de idoneidad para configurar el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y sólo podría sancionarse como una injuria por vías de hecho.

Los hechos jurídicamente relevantes. Para el impugnante, la Fiscalía no detalló en la imputación ni en la acusación los hechos jurídicamente relevantes respecto de las menores SGP y DSME, pues supuso que eran los mismos de IGV, situación que afectó el principio de congruencia fáctica porque al procesado se le atribuyeron hechos graves – besos, tocar cola y vagina por debajo de la ropa- y se le condenó por sucesos accesorios aislados del contexto de abuso sexual imputado.

Pues bien, la formulación de imputación, acorde con el artículo 285 de la Ley 906 de 2004, es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías. En ella, según el artículo 288, se debe i) individualizar en forma concreta al imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones, ii) hacer una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, iii) informar al investigado la posibilidad de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.

La imputación de cargos constituye, entonces, el presupuesto lógico y jurídico inicial del procedimiento penal ordinario puesto que en ella se fija el marco fáctico del juicio y de la futura sentencia. Se trata, por tanto, del punto de partida para establecer el cumplimiento o violación del principio de congruencia y, a su vez, constituye el marco de referencia que permite el ejercicio adecuado del derecho a la defensa.

De esta manera, la definición de los comportamientos atribuidos a la persona investigada en la formulación de imputación –imputación fáctica - es la que delimita el objeto del debate a lo largo del proceso y, en tal virtud, su núcleo debe permanecer invariable tanto en la posterior acusación como en el fallo que llegue a proferirse. Por esa razón, los hechos referidos en la imputación configuran la garantía fundamental del investigado a conocer las actividades ilícitas que se le atribuyen, pues, además, ese conocimiento permite estructurar la estrategia defensiva y evita que sea sorprendido con cargos a los que no ha podido oponerse de manera razonada.

Lo anterior no significa, como cree el impugnante, que, si en desarrollo del debate oral y público no se demuestran todos los hechos jurídicamente relevantes incluidos en la imputación, se infringe el principio de congruencia fáctica puesto que se trata de dos niveles de análisis diferentes. Uno se refiere a la obligación legal de la Fiscalía de informar al acusado los hechos detallados que sustentan la imputación y otro es el conocimiento que los juzgadores adquieren a partir de las pruebas acopiadas en el juicio que les permite establecer cuáles hechos jurídicamente relevantes se probaron y cuáles fueron desvirtuados.

Es por ello que el cuestionamiento del defensor, referido a que no se probó que BARRERA PALACIOS besara a IGV, SGP y DSME, les tocara la vagina y les dijera que no contaran nada a sus progenitoras, no configura afectación al principio de congruencia porque no se relaciona con la omisión de comunicar hechos jurídicamente relevantes al acusado, sino que tiene que ver con el grado de conocimiento adquirido en el juicio oral y la falta de prueba de algunos hechos imputados por la Fiscalía. Ahora bien, el recurrente censura que en la imputación y acusación no se hubiesen detallado los hechos jurídicamente relevantes relacionados con los cargos por acto sexual abusivo con menor de 14 años respecto de SGP y DSME porque se consideró que eran los mismos relatados por IGV.

Es cierto como aduce el defensor que en la imputación y subsiguiente acusación la Fiscalía no particularizó los sucesos frente a las menores referidas por la defensa y que se limitó a afirmar que el mismo comportamiento desplegado respecto de IGV lo realizó BARRERA PALACIOS con las niñas SGP, DSME y KVAP. En este caso esa situación, con todo, no configura la irregularidad sustancial aducida como quiera que la imputación sí incluyó las acciones que el acusado desplegó frente a cada una de las niñas, esto es, llamarlas a su escritorio y tocarles la cola con la mano, igual que sucedió con IGV.

Sólo que por tratarse del mismo proceder, la Fiscalía consideró innecesario repetir las conductas que uniformemente desplegó con cada una de ellas, pero, es claro, que el procesado tuvo conocimiento exacto de los hechos que se le atribuían y pudo defenderse de las hipótesis fácticas que fundaban los cargos. No sobra precisar que la fecha citada en la imputación -23 de abril de 2018- corresponde al día en que BARRERA PALACIOS tocó los glúteos de IGV, según ésta informó a su progenitora, circunstancia que resulta clara al revisar el audio de la audiencia de imputación y que no implica que todos los tocamientos indebidos se hayan realizado ese día, pues la fecha sólo se mencionó en el caso de la citada menor.

Para los restantes eventos la Fiscalía no suministró ningún día particular, en la medida que las menores, tal como lo reconoce el impugnante, no suministraron una fecha exacta de los sucesos, situación que de ninguna manera implica que no hubiesen ocurrido. Por este aspecto tampoco se configura la infracción del principio de congruencia porque desde el inicio del proceso –audiencia de imputación- HELIO ANDRÉS BARRERA PALACIOS tuvo conocimiento de los hechos jurídicamente relevantes que fundamentaban los cargos por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, atribuidos por la Fiscalía y contó con la oportunidad de defenderse de ellos.

En otras palabras, el fallo de condena no incluye acciones no consignadas en la imputación y acusación. En consecuencia, el reproche no prospera y, por estos aspectos, no hay lugar a absolver al procesado ni a declarar la nulidad de la actuación como solicitó la defensa en forma subsidiaria. Error en la valoración del testimonio de la menor IGV.

Aunque el defensor inicialmente adujo que el Tribunal erró al otorgar credibilidad a las declaraciones de IGV, SGP y DSME, al sustentar el recurso reseñó que la falencia de valoración sólo se presentó respecto de IGV, razón por la que la Sala se concentrará en revisar dicha prueba. Según el recurrente, IGV incurrió en contradicciones sustanciales que restan mérito probatorio a su dicho, puesto que en el interrogatorio sostuvo que el tocamiento en la cola había sido por encima de la ropa mientras que en el contrainterrogatorio dijo que fue por debajo del calzón. A esto se suma que al médico le habría dicho que le tocó la vagina y cola y a la mamá que el profesor le levantó la falda y metió la mano en la licra, tocándole vagina y glúteos, aspectos que no narró durante el juicio.

Pues bien, contrario a lo afirmado por el impugnante, la menor IGV, de sólo 6 años al momento de los hechos y al rendir testimonio en juicio, fue consistente frente a las diversas preguntas que se le formularon y siempre indicó que el profesor de música le tocaba la cola con la mano cuando ella pasaba a su escritorio para que revisara las tareas, situación que ocurrió en varias ocasiones.

Y si bien fue en el contrainterrogatorio cuando indicó que el profesor también le tocó la cola por debajo de la falda, ello no configura contradicción en su testimonio sino complemento de la información suministrada, en la medida que esa respuesta obedeció a la insistencia en preguntar sobre la forma como el docente ejecutó la acción indebida.

Ello, además, porque el video de la diligencia permite colegir que las respuestas de la niña se produjeron de manera espontánea sin titubeos ni cavilaciones al respecto. Ahora bien, para cuestionar la confiabilidad de la declaración, el defensor acude a manifestaciones anteriores que la menor habría efectuado al médico legista y a su progenitora sobre otro tipo de tocamientos.

Sin embargo, en el proceso no se cuenta con el contexto exacto en que se dieron esas afirmaciones ni la literalidad y forma en que se expresaron. Pero, además, las aseveraciones previas de IGV que el recurrente utiliza para fundar su reproche no pueden suplir lo manifestado por la menor al declarar en el juicio ni pueden servir para controvertir su contendido por cuanto no fueron incorporadas de acuerdo con las reglas del ordenamiento procesal penal, dado que no fueron usadas para impugnar su credibilidad en el debate público y tampoco incorporadas como testimonio adjunto o prueba de referencia admisible.

Recuérdese que el testimonio adjunto es una figura desarrollada por la jurisprudencia para aquellos eventos en que en el juicio el testigo se desdice de las aserciones efectuadas en entrevistas y declaraciones anteriores o cuando las modifica sustancialmente o rehúsa haberlas efectuado. En ese escenario, la parte interesada puede incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, siempre que se garantice a la parte contra la cual se aducen, la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción. Para cumplir esa exigencia, deben satisfacerse los siguientes requisitos: (i) el testigo debe estar disponible para declarar en el juicio y, de hecho, (ii) se ha retractado en la vista pública de sus aserciones antecedentes u ofrece una versión sustancialmente diferente de la contenida en las manifestaciones anteriores, (iii) La declaración anterior debe incorporarse a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, de modo que el Juez cuente con las dos versiones y pueda valorarlas en su integridad a efectos de discernir, con apego a la sana crítica, cuál de ellas le merece credibilidad (CSJ SP 25/01/2017, rad. 44950).

La prueba de referencia, por su parte, es «toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio» -art. 437 C.P.P.-.

Como este tipo de pruebas entrañan una limitación del derecho de confrontación, la jurisprudencia de la Sala ha señalado su admisibilidad excepcional, de forma que procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 ibídem, esto es, cuando la persona que ha producido la declaración (i) ha perdido la memoria, (ii) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar, (iii) padece una enfermedad grave que le impide rendir testimonio, (iv) ha fallecido, o (v) «es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código» (CSJ SP 30/01/2017, rad. 42656).

Y en casos excepcionales de menores víctimas de delitos sexuales, es posible usar sus declaraciones anteriores como prueba de referencia así concurran al juicio, en aplicación del principio pro infans, siempre que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido» o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada (CSJ SP 28/10/2015, rad. 44056), circunstancias que no fueron aducidas ni acreditadas en este caso.

Lo anterior, además, porque para la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia, la parte interesada debe haber solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer la carga argumentativa correspondiente.

En este caso, esos procedimientos no fueron adelantados por la defensa y, por ello, las manifestaciones anteriores que refiere el recurrente no se pueden valorar. Igual sucede respecto de las manifestaciones que SGP habría realizado a la testigo Paula Andrea Rojas. De esta manera, la contradicción aducida carece de soporte probatorio legal y oportunamente aducido al proceso, en la medida que la declaración de IGV vertida en juicio fue clara, espontánea y directa en señalar que el profesor de música -HELIO ANDRÉS BARRERA PALACIOS- le tocó la cola en varias oportunidades y fue por ese comportamiento que se dictó fallo de condena en su contra.

Tergiversación de las manifestaciones de cariño del docente y contaminación de las versiones de las menores afectadas. Según el defensor, el contexto de abuso sexual edificado en la acusación fue desvirtuado con la declaración de las menores en el juicio puesto que al procesado se le atribuyeron hechos graves –tocar la vagina por debajo de la ropa, dar besos, tocar la cola- y se le terminó condenando por sucesos accesorios –tocar cola y piernas por encima de la ropa-, de suerte que se tergiversó la amabilidad y cariño de un profesor inexperto.

Contrario a lo sostenido por el recurrente, la condena no se produjo porque HELIO ANDRÉS BARRERA PALACIOS abrazara a sus alumnas sino porque les tocó en varias ocasiones la cola y las piernas, lo cual no es un hecho accesorio, como aduce el defensor, sino un suceso de grave connotación en la medida que fue ejecutado por el docente encargado del cuidado y educación de las niñas y afecta el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual.

Nótese que HELIO ANDRÉS BARRERA PALACIOS tenía 26 años para la época de los hechos y estaba culminando sus estudios universitarios de música, por manera que no era un joven inexperto que desconociera la gravedad que comporta tocar la cola y piernas de niñas de 6, 8 y 9 años de edad. Aún más, téngase en cuenta que en el «Informe estudiante de práctica docente», recaudado como prueba documental de la defensa, la coordinadora del Colegio La Fontain reseñó que, ante información de tocamientos en el cuello y la espalda por parte de dos niñas del grado cuarto, llamaron la atención al profesor BARRERA PALACIOS para que se abstuviera de tocar a las niñas y evitar cualquier malentendido.

De esta manera, el profesor estaba advertido sobre la inconveniencia de realizar acciones como las investigadas en este caso. Ahora bien, el defensor aduce que los cargos son producto de una tergiversación de las niñas que confundieron los gestos de cariño del profesor y, a su vez, se contaminaron entre sí porque dijeron ante las sicólogas entrevistadoras que escucharon del tema en el colegio o de sus progenitoras, de suerte que ante su escasa edad se dejaron influenciar de lo que escuchaban sin dimensionar las consecuencias de tales afirmaciones.

Esa tesis, sin embargo, sólo recoge una hipótesis de la defensa carente de sustento porque sólo SGP señaló haber escuchado del tema a sus compañeras, hecho que en sí mismo no indica que haya declarado sobre los tocamientos influenciada por esos comentarios. Lo cierto es que en el juicio fue enfática en señalar que el profesor la tocó a ella, por manera que no se trata de un invento sino de un suceso realmente vivido por la niña. Y aunque es cierto, como aduce el defensor con apoyo en la doctrina que cita, que los niños son influenciables, en este caso no se demostró que las tres niñas hubiesen declarado bajo la guía de terceras personas ni que existiese un motivo para que inventaran cargos tan graves.

Siendo ello así, el reproche no evidencia un error de apreciación probatoria por parte del Tribunal sino la inconformidad del recurrente con las conclusiones de la sentencia, lo cual no es suficiente para derruir el fallo de condena. Inexistencia de circunstancias de corroboración periférica. A criterio del recurrente, las versiones incriminatorias de las menores carecen de corroboración periférica porque no se allegaron elementos de juicio que las robustecieran.

La jurisprudencia de la Sala ha señalado que la clandestinidad que suele caracterizar los delitos sexuales cometidos contra niños y adolescentes, generalmente impide que la prueba de referencia admisible –declaraciones anteriores al juicio de la víctima- esté acompañada de otras que la ratifiquen, circunstancia que se puede suplir con actos de investigación orientados a obtener prueba de hechos o circunstancias que permitan inferir que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima (CSJ SP 16/03/2016, rad. 43866).

A esa actividad investigativa dirigida a verificar la narración de la víctima, la doctrina española la denomina «corroboración periférica» y consiste básicamente en recabar información sobre cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre otras, sobre (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado, (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual, (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos, (iv) regalos o dádivas que el procesado le haya hecho a la víctima, sin que exista una explicación diferente de propiciar el abuso sexual, etc.

En este caso, como lo señaló el Tribunal y lo reconoce el recurrente, se tiene que no se evidencian razones para que la víctima o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado. Además, se constató la afectación del estado anímico de IGV, quien en testimonio vertido en el juicio manifestó que cuando el profesor la tocaba en sus partes íntimas –cola y piernas-, temblaba y se sentía nerviosa, de lo cual se deduce su afectación síquica en los momentos de la agresión, sin que se requiera dictamen sicológico para determinar la afectación del ánimo, pues la declarante lo expresó claramente y el Tribunal acertadamente le creyó. Recuérdese que se trata de una niña de tan sólo 6 años a quien le habían enseñado en su casa que nadie le podía tocar el cuerpo –según indicó en su testimonio la progenitora de la niña-.

De esta manera, contrario a lo señalado por la defensa, la Fiscalía sí realizó actos de corroboración periférica y el Tribunal consideró que robustecían la credibilidad de las manifestaciones de las niñas afectadas. Ahora bien, el hecho de que en uno de los costados del salón de clases donde sucedieron los actos existiese una ventana grande que permitía mirar hacia el interior, no hace imposible ni descarta la ocurrencia de los tocamientos del profesor hacia sus alumnas, puesto que, como indicaron las menores en su declaración en el juicio, cuando el profesor las tocaba, los compañeros estaban en sus puestos realizando las labores asignadas.

Además, no se demostró que en forma permanente existieran personas mirado hacia el interior del aula de clases. Respecto de la afirmación del recurrente sobre la omisión de valorar la intervención de la sicóloga de la defensa Gladys Romero Valencia, quien examinó al procesado y descartó que padeciera trastorno alguno relacionado con la pedofilia, la Sala encuentra que el Tribunal sí valoró su testimonio sólo que no le dio el mérito pretendido por la defensa.

Pero, además, el derecho penal colombiano es de acto no de autor, lo que significa que sanciona los comportamientos tipificados como delitos en el ordenamiento jurídico nacional, no la condición y carácter de un sujeto determinado. El artículo 29 de la Carta Política establece que «nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistes al acto que se le imputa…».

Siendo ello así, en el derecho penal de acto el sujeto responde por sus acciones conscientes y libres, esto es, por la realización de conductas por él conocidas y queridas, previstas expresamente y prohibidas por la ley y no por su carácter o temperamento, como parece entenderlo la defensa. Por demás, en la imputación no se afirmó, como hecho jurídicamente relevante, la condición pedófila del procesado, por manera que el estudio aportado no desvirtúa ninguno de los hechos en que se fundan los cargos.

Idoneidad de la acción desplegada por el procesado y tipicidad de la misma. Según el impugnante, la acción desplegada por BARRERA PALACIOS no es idónea para afectar el bien jurídico protegido en el artículo 209 del Código Penal, dada su levedad, pues sólo se declaró probado que el docente tocaba la espalda y bajaba la mano hacia la cola y las piernas de las niñas, actos que no tienen connotación erótico sexual.

Para la Corte, por el contrario, ese comportamiento sí configura un proceder con capacidad de afectar el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de las menores IGV, SGP y DSME, porque el hecho de que un hombre de 26 años de edad toque la cola y piernas de niñas de 6, 8 y 9 años de edad, no es un acto inocente, como aduce la defensa, sino una verdadera invasión a su integridad física.

La Sala tiene establecido de tiempo atrás que los tocamientos en partes íntimas, besos en la boca o actos similares, no son «conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado» (CSJ SP 16/05/2012, rad. 34661).

De otra parte, la tesis de la defensa según la cual, si los tocamientos existieron y deben sancionarse, el tipo penal llamado a reprender dicho actuar inadecuado sería el de la injuria por vías de hecho y no el de acto sexual abusivo, desconoce la jurisprudencia elaborada sobre el tema. En efecto, la Sala ha establecido que cuando un menor de edad es víctima de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese comportamiento no configura el delito de injuria por vías de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual de la víctima, quien, por sus condiciones de inmadurez, dada la edad, no está en posibilidad de comprender su naturaleza y trascendencia (CSJ SP 16/05/2012, rad. 34661, SP15269-2016, rad. 47640).

En suma, ninguno de los argumentos expuestos por la defensa en el recurso de impugnación especial logran desvirtuar la legalidad y corrección del fallo de condena emitido por el Tribunal Superior de Cali y, por ello, la Sala lo confirmará. Por lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual condenó por primera vez en segunda instancia a HELIO ANDRÉS BARRERA PALACIOS como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, respecto de IGV, SGP y DSME.

Contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y Cúmplase HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.

PBX: (571) 562 20 00 Exts.1126 -1142 - 1143 - 1144 - 1145 Fax: 1125 - 1428 www.cortesuprema.gov.co 31