SP059-2023(58929) — Corte Suprema

SP059-2023(58929)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: Gerson Chaverra Castro

Ley 1098 de 2006Ley 1236 de 2008Ley 1652 de 2013Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: DOBLE CONFORMIDAD - Impugnación especial: competencia de la Sala de Casación Penal Tesis: « La Sala es competente para conocer de la impugnación especial contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual condenó en segunda instancia a HHV, quien el 27 de septiembre de 2019 había sido absuelto del delito de actos sexuales con menor de catorce años, por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, Tolima. Ello, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP 1263-2019 del 3 de abril de 2019, en aras de hacer efectiva la garantía de doble conformidad.». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica: la congruencia fáctica y personal es absoluta Tesis: « Según lo dispone el artículo 448 del C.P.P., “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena” Se contempla de tal manera el principio de congruencia como una expresión del derecho de defensa, cuya exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación, asegura que una persona sólo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía encuentra sustento en la interpretación sistemática de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Y, se manifiesta en nuestro sistema procesal, como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia; de manera que, implica una definición del objeto inmutable del proceso penal que tienen en lo fundamental, una limitación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal. […] […] Por tanto, resulta incuestionable que al mantener el núcleo esencial de la imputación fáctica se garantiza plenamente el ejercicio del derecho de defensa, dado que será la base de la calificación jurídica que, realmente corresponde aplicar y, por ello, en cuanto se conserve el aspecto medular de los hechos, no es factible predicar la afectación del principio de congruencia y tampoco violación de las referidas garantías.». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Juicio oral: declaración inicial, teoría del caso, no está contemplada como un acto procesal a través del cual se puedan concretar o mutar los hechos y su calificación jurídica Tesis: « […] se aprecia que el defensor de HV alegó que los hechos jurídicamente relevantes sufrieron variación entre la acusación y la exposición de la “teoría del caso”, porque la Fiscalía introdujo, además, como evento a demostrar, la presencia de la progenitora de la afectada al momento de la ejecución de la conducta, lo cual, en su criterio, afecta las garantías procesales del acusado. De ese modo, debe examinarse tal cuestión con el objeto de determinar si se respetó o no el principio de congruencia, análisis que, obviamente, debe incluir la verificación de la premisa fáctica contenida tanto en la imputación como en la acusación y en la sentencia, no así la teoría expuesta por la Fiscalía al inicio del juicio oral, como lo pretende el recurrente, en virtud de no ser esta manifestación un acto estructural de la imputación sino una mera alegación. Para el efecto, se tiene que: i) En la audiencia de formulación de imputación se atribuyó a HHV un cargo delictivo, derivado de un específico hecho, referido al tocamiento que habría realizado en la zona genital -vagina-de la menor S.C.C.A., de nueve años de edad, ocurrido aproximadamente a las 7:22 de la noche del 12 de noviembre de 2017, al encontrarse aquella sentada en el andén frente a su vivienda, ubicada en la […] en el municipio de […]. Evento descrito en la audiencia preliminar, así: “El señor HHV fue capturado el día de ayer a las 7:25 exactamente en la […] de esta población, momentos en que tocaba, acariciaba los órganos genitales de una menor de edad, por esto se habla del delito contenido en el artículo 209 del Código Penal, “actos sexuales con menor de catorce años”. La Fiscalía posee … suficiente material probatorio para asegurar que se trata de la conducta que aparece en el artículo 209 del Código Penal, el que es modificado por el art 5º de la Ley 1236 de 2008. Es entonces el delito que se le imputa a usted …”. ii) Ahora, en la audiencia de acusación, la Fiscalía se basó para describir los hechos jurídicamente relevantes, en el contenido del “informe policivo”, suscrito por el patrullero JIMJ. Así, sustentó que se trató de un único episodio de tocamiento a las “partes íntimas” de la menor S.C.C.A, de nueve años de edad, por parte de HV, a quien se acusó formalmente como presunto autor de la conducta delictiva contenida en el artículo 209 del Estatuto Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008. De esta forma se establece, que no existió variación alguna a los hechos jurídicamente relevantes señalados en la formulación de imputación. El núcleo fáctico y las circunstancias de tiempo, modo y lugar aducidas en tal escenario resultan idénticas a las que permitieron estructurar la acusación efectuada a HHV, en punto de la maniobra libidinosa realizada en la menor de nueve años de edad. iii) Por último, la sentencia de segunda instancia condenó al acusado por un único evento, acogiendo en estricto sentido el nomen iuris de la infracción referido tanto en la formulación de imputación como en la acusación, en el entendido que los hechos puestos en consideración se ajustaban al calificado como “acto sexual abusivo”, descrito en la sinopsis fáctica: “Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el doce (12) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en […] del municipio de […], cuando HHV le tocó “las partes íntimas” a la menor S.C.C.A., a la sazón con nueve años de edad, cuando esta última se encontraba sentada en el andén de su casa...” Conforme lo verificado, no se observa vulneración al principio congruencia, pues el acusado fue condenado por el supuesto fáctico que se describe en el tipo penal que le fue formalmente atribuido, efectuado en las precisas circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas desde la inicial audiencia y en estricta consonancia de la adecuada consolidación de los hechos jurídicamente relevantes, tópico sobre el que la Sala tiene dicho: “…corresponden a los supuestos fácticos que guardan relación con la descripción del tipo penal objeto de la acusación, permiten su adecuación a la figura típica y delimitan el ámbito de la conducta atribuida con todas sus circunstancias, de modo, que al inculpado ofrezca claridad sobre el delito por el cual se le acusa. La Sala ha precisado, entre otras, en la CSJ SP del 20 de marzo de 2019, Rad. 48073, que los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que se subsumen en un tipo penal. No son los indicios o hechos de los cuales se infiere el hecho desconocido, ni los medios de prueba. Son los supuestos fácticos que se adecúan al tipo penal descrito abstractamente por el legislador, con las circunstancias que lo acompañan, y, cuya claridad y necesaria precisión influye en el desarrollo de la actuación, como ocurre por ejemplo al discernir sobre la pertinencia y conducencia de las pruebas en la audiencia preparatoria”. De tal manera, ningún fundamento tiene la alegación que al respecto elevó la defensa, pues el que la Fiscalía en su alegato inicial haya indicado que demostraría la presencia de la progenitora de la víctima al momento de la ejecución de la conducta, no representa una variación al núcleo central de la atribución fáctica contenido en la imputación y la acusación (referida al tocamiento que hizo el procesado de la zona vaginal de la menor), pues, de un lado, tal afirmación solo determina una aspiración tendiente a darle una mayor fuerza de persuasión a una declarante, al presentarla como testigo presencial, y de otro, la declaración inicial expuesta por el representante del ente acusador (artículo 371 C.P.P.) no está contemplada como un acto procesal a través del cual se puedan concretar o mutar los hechos y su calificación jurídica.». TESTIMONIO - Del menor: víctima de delitos sexuales, apreciación probatoria / TESTIMONIO - Corroboración periférica: cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión del testigo / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: entrevistas, menor víctima de delitos sexuales (art. 206A), es un elemento material probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Entrevista forense a menores víctimas de delitos sexuales y otros (art. 206A): Es un elemento material probatorio / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Declaraciones rendidas antes del juicio: alcance, facilitar el interrogatorio cruzado (refrescar la memoria o impugnar la credibilidad) o como medio de prueba (prueba de referencia) / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Demostración / ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14 AÑOS - Se configura Tesis: « La eficacia del testimonio de la menor S.C.C.A., se funda, según el ad quem, en los motivos de credibilidad predicables de su claro relato a través del cual dio a conocer el suceso, pues especificó su naturaleza, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que le fue realizado el tocamiento libidinoso en su vagina por parte del procesado. […] […] Para la Sala, se trata de un relato preciso con el que S.C.C.A, hizo clara mención de haber sido el señor de nombre H, a quien no conocía, la persona que se le acercó cuando ella se hallaba sentada en el andén frente a su vivienda y procedió a tocarle la zona genital. Precisando, sin dubitación ninguna, frente a la pregunta sobre la parte del cuerpo en la que se produjo tal tocamiento que lo fue en su vagina , destacando que su reacción ante ese hecho fue la de gritar. A su vez, describió sin dificultad el lugar en el que se encontraba (afuera de su casa), la actividad que realizaba (jugando y comiendo bon bon bum), en compañía de quién se hallaba cuando se produjo el malicioso acercamiento del procesado (con un primo), la conducta desplegada por el agresor (tocamiento de su vagina), su reacción inmediata (gritar) y destacó las personas que para ese momento estaban cerca de ella (EÁ, su progenitora y RÁ, la tía). Características que evidencian la consistencia de su relato, lo que le otorga un alto grado de verosimilitud. No puede pasarse por alto que S.C.C.A., contaba con nueve años de edad y cursaba para ese momento quinto de primaria, de ahí que, describió con sencillez, pero con claridad el suceso, sin que pueda exigírsele la infalible percepción de mayores y particulares sucesos y la fijación exacta de circunstancias accesorias, en este particular caso, todas las situaciones ocurridas alrededor del hecho que, por sí solo, fue traumático. Por consiguiente, no hay duda que el testimonio ofrecido por la menor S.C.C.A., es verosímil y ello tiene sustento en: i) su espontaneidad, es decir, la naturalidad de su narrativa, dado que sin dificultad expresó el vejamen al que fue expuesta, lo cual descarta algún rasgo de preparación; ii) la sencillez de su lenguaje, sin duda acorde a su edad, desarrollo cognitivo y grado de escolaridad que le permitió indicar con claridad la zona en la que se realizó el tocamiento; iii) fue consistente, pues no se perciben contradicciones, ni en lo que hace a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre el suceso, tampoco en cuanto a la maniobra en ella realizada; a la vez iv) sincero, correlacionado y objetivo, considerando que no se estableció que se tratara de un evento implantado, o producto de un ánimo perverso que originara el injusto señalamiento del procesado como ejecutor del comportamiento. Dicho en el que es evidente la coherencia existente entre el evento abusivo y la reacción de rechazo, que emergió en la menor cuando sufrida la agresión desplegada por el procesado HV, de forma espontánea gritó en búsqueda de protección. De manera que, en los temas de interés en este debate, de los que se deriva la acusación al antes nombrado, la menor S.C., realizó una sólida revelación. Ahora bien, la defensa reprochó el testimonio de la menor en dos sentidos: i) por la escasa información que aportó sobre el hecho y sus circunstancias, lo cual considera no permite hacer una corroboración periférica de su narración y, ii), por incurrir en ostensible inconsistencia en relación con la información por ella entregada previamente, relativa a la presencia de su progenitora y la actividad que esta realizaba en ese preciso momento. Frente la primera de las censuras cabe indicar que de acuerdo con el examen que se viene de realizar, tales reproches en modo alguno afectan la credibilidad otorgada a la víctima, dado que en lo fundamental el relato de S.C. es coherente y consistente en cuanto revela la modalidad de la conducta en ella ejecutada, la zona del cuerpo afectada con el tocamiento y el señalamiento de su autor. Además, contiene datos objetivos constatables que permiten considerar que proviene del episodio traumático al que fue expuesta, y su narrativa evidenció un adecuado proceso de rememoración, sin interferencias, carente de manipulación y ceñido a la experiencia negativa vivida. De ahí que, catalogar su versión de limitada o escasa, corresponde a un calificativo subjetivo que, en modo alguno, controvierte la multiplicidad de razones que sustentan la valía otorgada a la misma, en la que finalmente se soporta su eficacia para satisfacer el estándar de conocimiento en cuanto a la conducta lasciva que en ella abusivamente ejecutó el acusado HV, con lo cual deviene inadmisible la crítica con la cual pretende la defensa minimizar el mérito que la cobija. Ahora, sobre la ausencia de verificación periférica del testimonio de la víctima, pertinente es destacar que sobre este especifico tema, la Sala tiene dicho: “El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental para establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se obtuvieron muestras biológicas del agresor. Pero en los casos en los que no quedan huellas materiales, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada. En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual; (iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos..., entre otros. (…).” Para el caso en estudio, la menor S.C., refirió que se trató de un único tocamiento de su zona genital, frente al cual reaccionó de manera inmediata pidiendo auxilio a su progenitora. Dicho que encuentra corroboración periférica, dada por: i) la inexistencia de razones para que la víctima mienta con la finalidad de perjudicar al procesado. Ello, por cuanto la ausencia de un conocimiento anterior entre la menor y el procesado, hace del todo improbable que pudiera mediar enemistad o motivo por el cual aquella lo señalara como autor de tal agresión. Así, se deduce que su directo señalamiento fue producto del lascivo comportamiento que el procesado ejecutó en ella. ii) El estado anímico posterior a la agresión. Destacó en su relato la menor que ante el tocamiento efectuado por el procesado gritó y salió en búsqueda de auxilio. Es decir, que la tranquilidad y la paz que rodeaba su juego, se vio claramente perturbada al ser sorprendida por su agresor sexual, muestra clara de la perfecta coherencia entre el estímulo negativo -el tocamiento- que en ella se realizó y su manifestación de alarma, advertida por la progenitora EÁ y RÁ, su tía. Así, los elementos analizados dan cuenta que, contrario al argumento de la defensa, el relato de la menor no es insular y tiene la solidez suficiente para edificar el juicio de responsabilidad contra el acusado. En lo que hace a las contradicciones que la defensa dice existen en el testimonio de la menor ofendida, en torno de la presencia de la progenitora al momento de los hechos, el sitio en el que se encontraba y la actividad que desarrollaba su madre, resultan inexistentes. Ello, por cuanto las respuestas que al respecto entregó, dilucidaron claramente dichos interrogantes, incluso, de manera coherente y sin dubitación contestó: “mi mamá es la que se dio cuenta porque yo grite y mi tía” y, cuando se le indagó sobre el quehacer de cada una, indicó: “mi tía, como tenía una venta de arepas, ella estaba ahí trabajando y mi mamá estaba ahí sentada hablando.” . Lo cierto es que tales hechos resultan ser secundarios y cualquier imprecisión en ellos, lo cual fue ya descartado, surge intrascendente frente al asunto que es de capital relevancia dilucidar y que corresponde a la ejecución de la maniobra libidinosa en la menor por parte de HV, como impecablemente fue descrito por aquella. Fuera de lo anterior, emerge reprochable aducir la falta de veracidad del dicho de la víctima sustentado en el contenido de la entrevista que, según indicó el apelante, le fue tomada por la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, CPR, pues, valga señalar, la defensa no hizo uso de las misma para impugnar su credibilidad, ruta que debió agotar si en verdad estimaba la presencia de las insalvables contradicciones que ahora pregona evidencia su dicho, específicamente en cuanto al lugar en el que sitúa a la progenitora al momento del hecho. Necesario es recordar que la Ley 1652 de 2013, adicionó a la Ley 906 de 2004 el artículo 206A, que regula la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, entre otros, señalando además el procedimiento para su realización. A su vez, dicha normativa, adicionó al artículo 275 Ibídem, el parágrafo, según el cual, la entrevista forense consagrada en el artículo 206A ha de considerarse como elemento material probatorio. De ahí que esta, no tiene la condición de prueba, sino que podrá ser utilizada con fines de refrescar memoria durante el contrainterrogatorio , y para cuestionar ante el juez la credibilidad del testigo confrontándolo con sus afirmaciones anteriores , las que, solo una vez leídas en la fase de interrogatorio o contrainterrogatorio, validan el ejercicio que se pretende. Práctica sobre la que, la Sala tiene dicho: (…) los interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas pueden ser utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria del testigo -art. 392, literal d) ibidem- o para impugnar su credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-, pero no tienen la naturaleza de prueba autónoma e independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su contenido, como acontece en los casos de menores víctimas de abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de contradicción y confrontación en el juicio oral, lo cual se cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus declaraciones anteriores, pues es a través de éste con quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764; CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131)” . Así que, al haber desechado la defensa la posibilidad de contrainterrogar a S.C., al momento de rendir su testimonio y confrontar su dicho, en el punto que, según el recurrente, aquella entró en contradicción con el revelado en la citada entrevista, mal puede pretender ahora cuestionar su credibilidad con una declaración previa frente a la cual no se le confrontó. Por otra parte, no resulta válido exigirle a la ofendida reproducir información absolutamente idéntica a la entregada por otros testigos, o reprocharle por la que de manera distinta ofrecen terceros, cuando en lo fundamental su recuento mantiene el núcleo fáctico con el cual se estructuró el comportamiento delictivo del que fue víctima, esto es, que al estar sentada en el andén jugando y comiendo bon bon bum, “el señor” - procesado- pasó y le tocó su zona genital. Adicional, la narración de S.C., encuentra respaldo en otros medios de convicción, especialmente en el testimonio de la progenitora EÁ, quien en juicio corroboró la forma en que la menor reacciona frente a la acción abusiva por ella sufrida. Además, tuvo oportunidad de percibir de manera directa la agresión, al encontrarse muy cerca de la víctima. Respecto del hecho, en lo sustancial, EÁ afirmó que vio a HV tocar las “partes íntimas” de su hija de nueve años, quien se encontraba sentada en el andén frente a su vivienda y su llamado de auxilio se lo ratificó. […] De sus respuestas, se establece que, efectivamente, tuvo una percepción directa del hecho, mucho más cuando describió el tipo de manipulación libidinosa ejercida por HV en la menor, esto es, el tocamiento de su zona genital; evento que le fue ratificado por aquella luego de que S.C. gritó. Suceso que, sin dudarlo, la hizo reaccionar, alcanzando al agresor para golpearlo. De ahí, el categórico señalamiento del procesado como autor de dicha conducta, pues nunca lo perdió de vista. En lo sustancial, su dicho es altamente compatible con lo señalado por la menor, dada la similitud con la que relataron el suceso: i) en cuanto a la naturaleza de la maniobra ejecutada en S.C.; ii) respecto de su autor, el aquí procesado; iii) también en la espontánea reacción de la menor; y, iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se registró el suceso, pues consignaron, al unísono, que S.C. estaba sentada en el andén acompañada del primo, con quien jugaba, incluso, las dos indicaron que en ese momento comía bon bon bum. Pertinente es destacar que al ser interrogada EÁR sobre el lugar dónde se encontraba al momento de los hechos, contestó: “… y yo estaba afuera también, en una silla sentada con un hermano hablando” , y sobre el mismo punto la menor señaló: “…mi mamá estaba ahí sentada hablando. ”. Respuestas plenamente convergentes que descartan la contradicción advertida por la defensa en un aspecto de evidente accesoriedad. Es más, EÁR, en sede del contrainterrogatorio contestó con igual contundencia sobre la distancia en la que se encontraba con relación a su hija al momento de los hechos, […] […] Así que, si según lo dicho por la testigo EÁ, se encontraba afuera de la casa y a tan corta distancia de la menor, es razonable aceptar que ante esa cercanía haya apreciado el acto de abuso sexual, al tiempo que pudo reaccionar rápidamente en favor de su hija y alcanzar inmediatamente al agresor y golpearlo. Adicionalmente, RÁ, tía de la víctima, señaló que estaba atendiendo su negocio de venta de arepas y a pocos metros se hallaban EÁR y S.C., vio pasar al procesado y, de repente escuchó a la menor gritar, volteó a mirar, pero ya su hermana - E- estaba golpeando “al señor”, esto es, al procesado. De este modo, queda evidenciado que las manifestaciones de estas dos declarantes, corroboran, en lo fundamental, las afirmaciones de la víctima, sin que en manera alguna se adviertan, como lo destaca la defensa, incoherencias protuberantes que le resten credibilidad al dicho de la ofendida. Ahora, la supuesta contradicción en la que, según el impugnante, incurrió la denunciante EÁR, dado que inicialmente aseguró que vio a HV tocar las partes íntimas de su hija, luego, indicó que, al oír gritar a la menor, le preguntó qué le sucedió, en realidad está lejos de ser una incongruencia interna del relato, dado que, es dable que no obstante la testigo haber apreciado la maniobra abusiva, quiso corroborarla preguntándole directamente a la afectada.». TESTIMONIO - Credibilidad: apreciación / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Testigo: que no tiene calidad de perito, emisión de opiniones, apreciación probatoria / TESTIMONIO - Corroboración de la prueba testimonial / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Acusado como testigo: apreciación probatoria / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Teoría del caso: evento en que la presentada por la defensa no encuentra demostración Tesis: « El impugnante se ocupó igualmente de censurar la valoración que hizo el Tribunal de los testimonios de descargos, insistiendo en la credibilidad de sus dichos, señalando que el brindado por BLQP, reveló con objetividad y claridad que el hecho fue accidental, dado que se presentó por el avanzado estado de embriaguez en el que se hallaba HHV . Al respecto, se tiene que la citada declarante, refirió conocer a HV, desde hace doce años, por la relación laboral que tenía este con su cónyuge. De los hechos, dijo, ocurrieron entre 7 y 8 de la noche del día 12 de noviembre de 2017, mientras ella estaba atendiendo las mesas en el bar “[…]”, desde donde observó “cuando el señor pasó todo borracho, borracho, se enredó y se cayó encima de la niña, cayó encima de la niña, la niña arrancó para adentro a avisarle a la mamá que un señor se había caído encima de la niña, fue cuando salió la señora, salieron todos y le pegaron …” En concreto, fue esa la narración efectuada por la testigo, en punto de la cual el ad quem señaló: […] Razonamientos que para la Sala son acertados, ya que, no obstante, asegurar la testigo que percibió de manera directa los hechos, no le fue posible indicar, entre otros aspectos, por qué estableció que el procesado se encontraba “embriagado”, considerando que no afirmó que hubiese tenido contacto previo con HV, adicional a que, dijo que lo observó desde el otro lado de la calle, sin hacer descripción ninguna de cómo era su desplazamiento, para, desde esa percepción, inferir su estado de embriaguez. Además, se advierte inverosímil el relato de esta declarante, en tanto proporcionó información sobre lo que le expresó la menor a su progenitora, al señalar que “la niña se arrancó para adentro a avisarle a la mamá que un señor se había caído encima de ella”, cuando, si tal aviso, como lo dijo la testigo, se lo dio la ofendida a su madre dentro de su vivienda, no es posible que la testigo, quien aseguró estar para ese momento atendiendo clientes en el bar […], haya podido escuchar lo que en tal sentido manifestó la niña. Sumado a la imprecisión en la que incurrió al mencionar la reacción de la víctima, luego de caerle, supuestamente, encima el procesado, pues afirmó “Gritó…no, ella arrancó a correr fue para adentro. Yo me di cuenta cuando salió gritando para adentro.“ De manera que, BLQP se empeñó en hacer creer que la caída del acusado se constituyó en el origen del tocamiento, pero acudió a afirmaciones vacilantes y débiles, claramente orientadas en el específico interés de favorecer al procesado, lo que quedó evidenciado con la molestia que le generó el contrainterrogatorio de la Fiscalía, al expresar “yo no digo más” . Bajo tal panorama, estima la Sala infructuosa la pretensión de la defensa en el sentido de considerar que lo dicho por BLQP es consistente y permite demostración de su tesis de atipicidad de la conducta, basada en que -el estado de beodez en HV, lo hizo tropezar, caer encima de la menor y así tocarla-; narración cuyo análisis, la muestra carente de objetividad, claridad y sinceridad que permitan hacerla confiable. Igual resultado se obtiene ante la insistencia de la defensa en que se le reconozca credibilidad a la declaración de la testigo DFAM, ya que, en su opinión, revela que la nombrada señaló que el hecho no existió. Dicha tesis, la sustentó el censor indicando que: “…se debe creer en la versión que de los hechos da esta testimoniante (sic) como quiera que indica de comienzo a fin de su relato en juicio que (sic) No vio cuando el señor hubiera tocado en sus partes íntimas a la ofendida…no observé que el señor HERNANDO HURTADO hubiera tocado la niña en ningún momento…”. Para la Sala, una proposición sin posibilidad ninguna de ser considerada, pues la cimenta la defensa, descontextualizando las afirmaciones de la testigo. Basta verificar el registro de audio del juicio oral para establecer con facilidad que lo afirmado por la declarante es que no observó la agresión a la menor, ya que enfáticamente dijo: “…Yo lo único que observé, fue que cuando yo me baje de la buseta, el señor estaba en la chancería, la señora le pegó y el señor también…escuche fue a la señora que gritaba que él le había violado la niña” . En consecuencia, lo relatado por AM, se contrae a que observó básicamente la agresión de la cual ya era objeto HV, por parte de madre de la niña, esto es, posterior al suceso origen de tal reclamo, el que, efectivamente, no presenció por no encontrarse en el sitio para ese instante. Similar resultado se obtiene al examinar lo afirmado por HHV, quien renunció a su derecho a guardar silencio y, frente a los hechos adujo que esa noche aproximadamente a las 7:00 p.m, se encontraba muy embriagado, se dirigía hacia la casa, caminaba por la carrera 27 en donde “cogí” un “andén y me caí”. Luego, mencionó no recordar haberse caído encima de alguna persona, pero sí recuerda que, una señora lo estaba agrediendo, a quien identificó como la mamá de una niña. En sede del contrainterrogatorio practicado por la Fiscalía, expresó que la señora a la que se estaba refiriendo se encontraba en la audiencia y era la mamá “posiblemente de la niña que yo la toqué, que yo la había tocado” El ad quem destacó la fragilidad de tales afirmaciones en las cuales resaltó el que “no negó o excluyó el posible tocamiento a la menor”, solo que se orientó en el propósito de salvaguardarse, excusándose en un estado de embriaguez, no acreditado y, que, además, no desestima la prueba de cargo que sustenta la acusación respecto de la responsabilidad que como autor del hecho se le atribuye: […] Argumentación que la defensa replica aduciendo la ausencia de contradicción en la narración que del hecho hizo su defendido. Según su opinión, su relato evidencia el alto grado de alcoholemia en el que se encontraba su prohijado y que contribuyó a su caída, al punto que, solo recordaba algunos detalles. De ahí, la ausencia de dolo en el actuar del acusado, lo que conduce irremediablemente a la revocatoria de la decisión de condena que se emitió en su contra. Para la Sala, sin embargo, se trata de un dicho forjado en la manifiesta finalidad de mostrarse ajeno al censurable comportamiento en el que incurrió, cuando de manera deliberada se acercó a la menor y creyendo que pasaría inadvertido, procedió a tocar las partes íntimas de ésta. Es pertinente señalar que el esfuerzo argumentativo de la defensa, dirigido a justificar en el grado de embriaguez las contradicciones en que incurrió HV al rendir testimonio, fácilmente se diluye en la medida que su relato en un principio se muestra coherente, con ubicación en tiempo y espacio en cuanto a particulares episodios: “Yo a esa hora, tipo las 7 a 8 de la noche, ya estaba muy perdido del trago, a renglón seguido expresó sin dificultad ninguna, “…voy ahí, por la carrera 27, que son los negocios” “yo cogí, me fui a subir al andén y me caí”. Luego, extrañamente, frente a los sucesos venideros se pierden sus recuerdos: […] De este modo, se aprecia que en su relato el procesado fue elocuente y detallado sobre sus actividades previas a la supuesta caída, pero inexplicablemente afirma no recordar el encuentro que seguidamente tuvo con la víctima, mas, sí, recuerda los sucesos inmediatamente subsiguientes, esto es, el que fue agredido por una señora, de la cual mencionó los señalamientos que esta le hacía, relativos a la violación de la hija, respecto de los cuales rememoró sin dificultad las respuestas que él le ofreció, insistiéndole que no hizo lo que ella le atribuía. Sin duda, se trata de un relato selectivo que, por lo mismo es notoriamente inverosímil y carente de la solidez y contundencia para derruir los claros señalamientos de la víctima, quien sin ambages afirmó que el acusado de forma intencional tocó su vagina con un claro propósito lascivo. Es más, ni siquiera las afirmaciones del procesado le dan soporte a la teoría del caso de la defensa, orientadas a que se reconozca que el tocamiento de la parte íntima de la menor fue producto de un contacto meramente accidental, originado en el estado de alicoramiento del procesado y la fortuita caída sufrida por éste, dado que el acusado en su relato adujo simplemente que cayó, pero sin relacionar que por razón de esa caía haya tenido contacto físico con la ofendida. Bajo tales asertos, la credibilidad que reclama el impugnante se le otorgue a los testigos de descargo carece de un sustento fundado en la sana critica testimonial y, por ende, se desvanece su anhelo de excluir el carácter doloso del comportamiento del sindicado, máxime cuando la evidencia de cargo revela que éste tocó lascivamente la vagina de la menor víctima, en el momento en que esta se encontraba sentada en un andén a las afueras de su residencia.». DOBLE CONFORMIDAD - Sentencia: confirma condena Tesis: « En consecuencia, la Corte encuentra acreditada más allá de duda razonable la responsabilidad del procesado en la ejecución del delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal y, por consiguiente, le impartirá confirmación al fallo apelado.».

CUI: 73449610674620178029701 N.I.: 58929 Impugnación especial Hernando Hurtado Vargas GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente SP059-2023 Radicación No. 58929 Acta No 032 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Resuelve la Sala la impugnación especial promovida por el defensor de HERNANDO HURTADO VARGAS, quien luego de ser absuelto el 27 de septiembre de 2019 por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, Tolima, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, fue condenado el 16 de octubre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, como autor de la referida conducta ilícita.

HECHOS: Fueron consignados por el Ad quem de la siguiente manera: “Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el doce (12) de noviembre dos mil diecisiete (2017), en la calle 8° con carrera 27 del barrio el centro del municipio de Melgar, Tolima, cuando HERNANDO HURTADO VARGAS le tocó “ las partes íntimas” a la menor S.C.C.A.[footnoteRef:1], a la sazón con nueve años de edad, cuando esta última se encontraba sentada en el andén de su casa, la cual gritó e inmediatamente acudieron en su auxilio su progenitora ESTIVALIX ÁLVAREZ HERRERA y otros familiares, los cuales golpearon e inmovilizaron al agresor para posteriormente entregarlo a una patrulla de la Policía Nacional.”[footnoteRef:2] [1: No se registra el nombre de la menor en aplicación del numeral 8 del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia] [2: Fls. 1a 35 expediente de segunda instancia, digitalizado pdf.] ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencia realizada el 13 de noviembre de 2017 en el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Villarrica, Tolima, se legalizó la captura de HERNANDO HURTADO VARGAS, oportunidad en la que le fue imputada la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209 del Código Penal) y le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.[footnoteRef:3] [3: Fls. 6 a 9 acta de audiencia preliminar, expediente de primera instancia pdf. ] Presentado el escrito de acusación el 19 de enero de 2018, fue asignado al Juzgado Penal del Circuito de Melgar, ante el cual en audiencia adelantada el 23 de abril de la referida anualidad, la Fiscalía mantuvo la ya mencionada imputación jurídica.

Surtido el juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Melgar profirió fallo absolutorio el 27 de septiembre de 2019. Impugnada tal determinación por la Fiscalía, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima la revocó, mediante sentencia que data del 16 de octubre de 2020, para, en su lugar, condenar a HERNANDO HURTADO VARGAS a nueve años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito objeto de acusación. Adicional, le fue negada tanto la condena de ejecución condicional, como la prisión domiciliaria y, en consecuencia, se ordenó su captura.

La defensa interpuso impugnación especial y se surtieron los respectivos traslados a los no recurrentes quienes guardaron silencio. DE LAS SENTENCIAS Primera Instancia El Juzgado Penal del Circuito de Melgar, Tolima, absolvió a HERNANDO HURTADO VARGAS. Consideró que el acervo probatorio no permitía alcanzar el estándar de conocimiento con el cual se pudiese estructurar una decisión adversa, en consecuencia, estimó, viable dar aplicación al principio in dubio pro reo.

Destacó en primer término que, en cuanto a la acreditación de la conducta, la afectada no fue indagada de forma suficiente, así que, sobre la naturaleza de los tocamientos que habría realizado en ella el procesado no se logró suficiente claridad. También que existió contradicción en el dicho de Estivalix Álvarez Herrera, madre de la menor, en cuanto al lugar en el que se encontraba en el momento en que ocurrió el presunto tocamiento.

Es decir, dentro o fuera de la vivienda, para establecer si pudo observarlo o no. Situación que afecta los hechos jurídicamente relevantes señalados en la acusación y crea incertidumbre en lo que hace al juicio de responsabilidad predicable del enjuiciado. Sin que se haya logrado corroboración periférica con los demás medios de convicción. Si, en cambio, otorgó credibilidad al testimonio de Blanca Ligia Quintana Palacio, testigo de descargo, al revelar que la madre de la menor se encontraba al interior de la vivienda, por tanto, no pudo observar lo ocurrido.

También destacó que se advierte que el procesado HURTADO VARGAS se hallaba, efectivamente, bajo el influjo de bebidas embriagantes, circunstancia que explica su accidental caída sobre la niña, lo cual confirmó lo expresado por aquel. En esas condiciones, la duda razonable fue sustento de la decisión de absolución que emitió en favor de HURTADO VARGAS.

Segunda Instancia Para el Tribunal, contrario a lo afirmado por el juez de primer grado, el testimonio de la menor S.C., en particular, ofrece serios motivos de credibilidad, ya que: i) narró en detalle y claramente el suceso del que fue víctima; ii) tuvo oportunidad de aprehender directamente el tocamiento lascivo ejecutado en su zona genital, para luego, sin dubitación, de forma simple describirlo; iii) respecto del señalamiento del procesado, radicó en que fue el autor de tal maniobra; iv) su narración serena y objetiva descarta que la menor haya tenido conocimiento previo o razón mezquina que lo propiciara y, con ello, determinara incertidumbre en cuanto a la ejecución de la conducta y la responsabilidad del acusado como su ejecutor.

Bajo tales parámetros, que se corresponden con los contenidos en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, encontró el Ad quem que su testimonio es sólido, claro y conteste, además corroborado en elementos intrínsecos y extrínsecos que permiten la verificación de su apego a la realidad, en tanto sin dubitación describió la abusiva maniobra realizada en su cuerpo, más exactamente en su zona genital, sin que se ocasionara en un hecho accidental o casual.

Además, frente al señalamiento del procesado HERNANDO HURTADO VARGAS, como su autor, ninguna duda se constituye por haber mencionado la menor en su relato, el nombre, pues en modo alguno, revela que antes del hecho conocía su identidad y la aprovechó de manera mal intencionada para atribuirle tal agresión, cuando razonablemente, pudo obtener esa información posterior al suceso el que enfáticamente dijo S.C., realizó el acusado, mas no otra persona.

Apreciado el testimonio de la menor S.C, estimó incuestionable que HURTADO VARGAS el 12 de noviembre de 2017, hacia las 7 de la noche, en la calle 8 con carrera 27 del barrio el centro del municipio de Melgar, Tolima, al hallarse la víctima sentada en el andén frente a su vivienda, aquel le realizó tocamientos de tipo libidinoso en sus “partes íntimas”.

Hecho que de igual manera relató a la investigadora del CTI que la entrevistó, la doctora Carolina Pava Ramírez. Asimismo, su dicho encuentra respaldo en el relato efectuado por Estivalix Álvarez Reina, madre de la niña. El cual, expresó el Tribunal, complementa lo señalado por la víctima, sin que su credibilidad se afecte con las diferencias advertidas al citar aspectos secundarios a la conducta delictiva ejecutada en la menor.

También, con el dicho de Rubiela Álvarez Reina, tía de la menor afectada. Puesto que, a pesar de no observar el suceso mismo, si tuvo oportunidad de percibir la reacción de la menor relacionada con la presencia del acusado, así como las acciones inmediatamente desplegadas por la progenitora de S.C., en contra del procesado. Bajo tales presupuestos, el ad quem, indicó inexacta la conclusión del juez de primer grado al descalificar la versión de la menor y señalarla de escaso el acervo probatorio.

Contrario, advirtió que analizada la misma, ella de forma eficaz y con suficiencia da cuenta de la existencia del tocamiento libidinoso efectuado por el procesado en la “parte intima” de S.C.C.A. En cuanto a los testigos de descargos, Blanca Ligia Quintana Palacios, Diana Fernanda Agudelo Martínez y María del Carmen Martínez, encontró que ninguno de ellos a través de sus relatos, logró acreditar objetivamente la teoría del caso formulada por la defensa, según la cual el acusado se encontraba en estado de embriaguez cerca de la menor, pero por efecto del mismo, tropezó y cayó encima de aquella tocándola accidentalmente.

Del testimonio de HERNANDO HURTADO VARGAS, desatacó la fragilidad de sus explicaciones, sin duda apegadas al interés propio de presentarse ajeno al hecho. Dado que su relato en modo alguno logró la demostración del estado de alicoramiento, ni su accidental caída; pero sí incurrió en serías contradicciones al intentar señalar con detalle el acontecer del que finalmente expresó recordar solo algunos episodios.

Con base en lo expuesto, el Tribunal consideró que se encuentra acreditada más allá de la duda razonable la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado. De tal modo, revocó la absolución de primera instancia para, en su lugar, condenar a HERNANDO HURTADO VARGAS a la pena de 9 años de prisión, imponiéndole la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

Al tiempo, le negó la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria, de acuerdo a lo normado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, en orden a que se trata de un delito con el que se atentó contra la libertad, integridad y formación sexual de una niña. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL: Bajo igual metodología, el censor retomó cada una de las pruebas testimoniales traídas a juicio, así como la consideración y decisión adoptada por el Ad quem respecto de su prohijado, frente a los cuales expuso sus reparos.

Para el efecto, reseñó la información que cada testigo de cargo entregó sobre el hecho, resaltando las inconsistencias en las que incurrieron la menor y su progenitora, las cuales, en su criterio, evidencian incertidumbre en cuanto a la ejecución de la conducta. Pero que, estima, se clarifica totalmente al darle acertada valoración a lo dicho por los declarantes que presentó, quienes señalaron que a causa del estado de alicoramiento del procesado, se enredó y cayó encima de la niña, siendo totalmente accidental el tocamiento.

Inicialmente, resaltó las contradicciones en las que incurrió Estivalix Árdila Reina, madre de la menor, referidas al lugar en el que se encontraba -dentro o fuera de la casa-, la actividad que realizaba, si vio o no el tocamiento del que habló, cuando escuchó el grito de la niña. Manifestaciones que hacen dudar de que hubiese presenciado el suceso, de ahí, la censura a la total credibilidad que le fue otorgada por la segunda instancia ante tan evidentes contradicciones.

De otra parte, la valoración efectuada al testimonio de Rubiela Álvarez, tía de la menor, la cuestiona por no tener en cuenta que la misma manifestó no haber observado el tocamiento efectuado a la niña. A su vez, repara en que omitió señalar los nombres de los demás familiares allí presentes. Del dicho de la menor S.C.C.A., insiste la defensa, carece de información suficiente en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el tocamiento que dijo realizó HURTADO VARGAS.

En su criterio, dicho testimonio no permite corroboración periférica de su narración, tampoco, un mínimo grado de certeza o convicción más allá de toda duda frente a la realización de la conducta ilícita, ni sobre la responsabilidad de quien se dice la ejecutó. Resaltó las inconsistencias del relato de la menor al confrontarlo con lo que dijo en la entrevista forense que le rindió a la investigadora Carolina Pava Ramírez, en lo que fue la manera en que enteró a su progenitora de lo ocurrido.

Afirmaciones con las cuales, concluye el censor, evidencian que la niña mintió. En torno de la descalificación que realizó el ad quem, respecto de los testimonios de: Blanca Ligia Quintana Palacios, expresa que las contradicciones deducidas de su dicho, son irrelevantes. Destaca que lo importante en su declaración es que, sin ambigüedad afirmó que vio al procesado muy alicorado, tropezó y cayó encima de la niña. Por lo que se debe concluir que “ …los hechos se presentaron por el estado de embriaguez que para la noche presentaba el señor Hernando Hurtado Vargas ”.

De igual modo, censura que no se haya tenido en cuenta lo dicho por Diana Fernanda Agudelo Martínez, considerando la claridad de su narración, quien afirmó “ No vi cuando el señor hubiera tocado a la menor. ”, de lo que debe entenderse que el hecho no existió. Y del rendido por HERNANDO HURTADO VARGAS, pues ninguna contradicción reporta su narración, cuando aseguró que desde el mediodía se dedicó a ingerir bebidas alcohólicas, lo cual explica las imprecisiones en las que pudo incurrir en su relato.

Y que a causa de ese estado se produjo su caída, lo cual no resulta extraño, como tampoco el no recordar de qué manera ocurrió aquella; aspectos que estima son insignificantes como para desechar su dicho. En este orden de ideas, consideró errónea la apreciación probatoria efectuada por el Tribunal al considerar, de una parte, irrelevantes las contradicciones en las que incurrieron Estivalix Árdila Reina y S.C., de las que finalmente emerge duda frente a la existencia del hecho.

De otra, descartar la atipicidad de la conducta atribuida a HURTADO VARGAS, conforme la evidencia testimonial que da respaldo a la tesis relacionada con que el tocamiento a la menor se produjo sin intención dolosa. Argumentó, además el apelante la afectación al derecho de defensa del procesado, en atención a que la Fiscalía al esbozar su teoría del caso, varió los hechos jurídicamente relevantes que sustentaron la audiencia de acusación, comoquiera que adicionó a los ya señalados, la promesa de probar que la progenitora de la menor estaba presente y percibió directamente el tocamiento.

Con fundamento en lo expuesto, el impugnante solicitó a la Sala revocar el fallo de segundo grado, dejando incólume el absolutorio de primera instancia, ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara HERNANDO HURTADO VARGAS. 2. Los no recurrentes. No presentaron alegación alguna. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala es competente para conocer de la impugnación especial contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual condenó en segunda instancia a HERNANDO HURTADO VARGAS, quien el 27 de septiembre de 2019 había sido absuelto del delito de actos sexuales con menor de catorce años, por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar, Tolima.

Ello, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio plasmado en la decisión CSJ AP 1263-2019 del 3 de abril de 2019, en aras de hacer efectiva la garantía de doble conformidad. 1. Delimitación del problema jurídico: Los cuestionamientos que en sede de la impugnación especial promovió el defensor de HURTADO VARGAS convocan a la Sala a analizar si, se presentó variación de los hechos jurídicamente relevantes que a su vez causaran afectación al principio de congruencia y al derecho de defensa; asimismo, si con las pruebas practicadas en el juicio, a instancias de la acusación, se puede llegar al estándar de conocimiento que exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para emitir una decisión de condena.

O si, como lo propuso el recurrente, las diversas inconsistencias que advirtió en esos elementos de convicción, principalmente en los testimonios de la víctima y la denunciante, logran estructurar una duda que, a voces del artículo 7º ibídem, debe ser resuelta a favor del procesado. 2. El principio de congruencia y los hechos jurídicamente relevantes.

Según lo dispone el artículo 448 del C.P.P., “el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena” Se contempla de tal manera el principio de congruencia como una expresión del derecho de defensa, cuya exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación, asegura que una persona sólo pueda ser condenada por hechos y delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Tal garantía encuentra sustento en la interpretación sistemática de los artículos 29 y 31 de la Constitución Política, el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[footnoteRef:4]. [4: CC C-025/10.] Y, se manifiesta en nuestro sistema procesal, como la necesaria correlación que debe existir entre la acusación y la sentencia; de manera que, implica una definición del objeto inmutable del proceso penal que tienen en lo fundamental, una limitación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico-penal.

Al respecto, esta Sala de Casación tiene dicho: “En sentencia del 20 de junio de 2005, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, consideró que la descripción fáctica de la conducta expuesta en la acusación, es referencia indispensable para el derecho de defensa del procesado y marco para las consideraciones que el juzgador plasmará en la sentencia, razones por las cuales se constituye en garantía fundamental que los hechos permanezcan sin variación, mientras que la calificación jurídica puede ser modificada sin afrentar dichos pilares.

En Colombia, con ocasión del Acto Legislativo 03 de 2002, el alto tribunal constitucional destacó la importancia de la coherencia que debe existir entre la acusación y la sentencia, de cara a las particularidades del sistema penal de tendencia acusatoria, como “(i) la separación entre el órgano que investiga y acusa con aquel que falla; (ii) el derecho que tiene el procesado a conocer la acusación formulada; y (iii) una comprensión estricta de la prohibición de la reformatio in pejus” [footnoteRef:5]. [5: Ibídem.] Y en esa comprensión, en la Ley 906 de 2004, el legislador estableció, en el artículo 448, que el procesado no puede ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.

De allí que, la acusación enmarca la pretensión de la Fiscalía, a partir de la cual se anuncia el delito por el que se ha de adelantar el proceso, así el procesado y su defensor tendrán la posibilidad de planear, adelantar y posteriormente, ejecutar su estrategia defensiva de cara a la conducta reprochada y las pruebas que la sustentan. Ahora, en desarrollo de tal precepto, la Sala ha venido en expresar aquellas circunstancias en las que se trasgrede el principio de congruencia, esto es, cuando profiere condena «(i) por hechos no incluidos en la imputación y acusación o por conductas punibles diversas a las atribuidas en el acto de acusación;

(ii) por un delito jamás mencionado fácticamente en la imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto por el que se acusó, pero le adiciona una o varias circunstancias específicas o genéricas de mayor punibilidad, o (…) [footnoteRef:6]. » [6: CSJ SP, 13 mar. 2019, rad. 52066, CSJ SP, 18 ago. 2021, rad. 57196, entre otros.] Asimismo, en sentencia del 22 de enero de 2020, rad. 55595[footnoteRef:7] esta Corte reiteró que la imputación fáctica no puede ser objeto de modificación sustancial a lo largo del proceso, de manera que el núcleo central se mantenga desde la formulación de imputación hasta la sentencia. Por el contrario, la imputación jurídica es flexible[footnoteRef:8], en tanto se permite al fallador que profiera condena por un delito distinto al previsto en la acusación, sin que ello atente contra el principio de congruencia, siempre que[footnoteRef:9]: [7: CSJ SP, 5 oct. 2016, rad. 45647;

CSJ SP. 24 jul. 2017, rad. 41749; CSJ SP, 23 nov. 2017, rad. 46166; CSJ SP, 7 feb. 2018, rad. 49799, entre otras.] [8: CSJ SP, 3 may. 2017, Rad. 30716; CSJ SP, 8 feb. 2017, Rad. 46099; CSJ SP, 11 abr. 2018, rad. 47680, entre otras.] [9: Ibídem.] «i) la modificación se oriente hacia una conducta punible de menor entidad -en CSJ SP, 30 nov. 2016, rad. 45589, reiterada en CSJ SP2390-2017, rad. 43041, se aclaró que la identidad del bien jurídico de la nueva conducta no es presupuesto del principio de congruencia, por lo que nada impide hacer la modificación típica dentro de todo el Código Penal-; ii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y iii) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes (CSJ AP5715-2014).».[footnoteRef:10] [10: CSJ SP660-2022, 9 mar.2022, rad.58850.] Por tanto, resulta incuestionable que al mantener el núcleo esencial de la imputación fáctica se garantiza plenamente el ejercicio del derecho de defensa, dado que será la base de la calificación jurídica que, realmente corresponde aplicar y, por ello, en cuanto se conserve el aspecto medular de los hechos, no es factible predicar la afectación del principio de congruencia y tampoco violación de las referidas garantías.

Bajo estos derroteros, se aprecia que el defensor de HURTADO VARGAS alegó que los hechos jurídicamente relevantes sufrieron variación entre la acusación y la exposición de la “teoría del caso”, porque la Fiscalía introdujo, además, como evento a demostrar, la presencia de la progenitora de la afectada al momento de la ejecución de la conducta, lo cual, en su criterio, afecta las garantías procesales del acusado.

De ese modo, debe examinarse tal cuestión con el objeto de determinar si se respetó o no el principio de congruencia, análisis que, obviamente, debe incluir la verificación de la premisa fáctica contenida tanto en la imputación como en la acusación y en la sentencia, no así la teoría expuesta por la Fiscalía al inicio del juicio oral, como lo pretende el recurrente, en virtud de no ser esta manifestación un acto estructural de la imputación sino una mera alegación. Para el efecto, se tiene que: i) En la audiencia de formulación de imputación se atribuyó a HERNANDO HURTADO VARGAS un cargo delictivo, derivado de un específico hecho, referido al tocamiento que habría realizado en la zona genital -vagina-de la menor S.C.C.A., de nueve años de edad, ocurrido aproximadamente a las 7:22 de la noche del 12 de noviembre de 2017, al encontrarse aquella sentada en el andén frente a su vivienda, ubicada en la calle 8° con carrera 27 barrio el centro en el municipio de Melgar, Tolima.

Evento descrito en la audiencia preliminar, así: “El señor Hernando Hurtado Vargas fue capturado el día de ayer a las 7:25 exactamente en la calle 8ª con carrera 27 de esta población, momentos en que tocaba, acariciaba los órganos genitales de una menor de edad, por esto se habla del delito contenido en el artículo 209 del Código Penal, “actos sexuales con menor de catorce años”.

La Fiscalía posee … suficiente material probatorio para asegurar que se trata de la conducta que aparece en el artículo 209 del Código Penal, el que es modificado por el art 5º de la Ley 1236 de 2008. Es entonces el delito que se le imputa a usted …”.[footnoteRef:11] [11: Récord 00:32:59 a 00:38:20 de la sesión de audiencia preliminar de formulación de imputación. ] ii) Ahora, en la audiencia de acusación, la Fiscalía se basó para describir los hechos jurídicamente relevantes, en el contenido del “informe policivo”, suscrito por el patrullero Jorge Iván Mora Jara.

Así, sustentó que se trató de un único episodio de tocamiento a las “partes íntimas” de la menor S.C.C.A, de nueve años de edad, por parte de HURTADO VARGAS, a quien se acusó formalmente como presunto autor de la conducta delictiva contenida en el artículo 209 del Estatuto Penal, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008. De esta forma se establece, que no existió variación alguna a los hechos jurídicamente relevantes señalados en la formulación de imputación. El núcleo fáctico y las circunstancias de tiempo, modo y lugar aducidas en tal escenario resultan idénticas a las que permitieron estructurar la acusación efectuada a HERNANDO HURTADO VARGAS, en punto de la maniobra libidinosa realizada en la menor de nueve años de edad. iii) Por último, la sentencia de segunda instancia condenó al acusado por un único evento, acogiendo en estricto sentido el nomen iuris de la infracción referido tanto en la formulación de imputación como en la acusación, en el entendido que los hechos puestos en consideración se ajustaban al calificado como “acto sexual abusivo”, descrito en la sinopsis fáctica: “Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron el doce (12) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en la calle 8 con carrera 27 del barrio el centro del municipio de Melgar, Tolima, cuando HERNANDO HURTADO VARGAS le tocó “las partes íntimas” a la menor S.C.C.A., a la sazón con nueve años de edad, cuando esta última se encontraba sentada en el andén de su casa...” Conforme lo verificado, no se observa vulneración al principio congruencia, pues el acusado fue condenado por el supuesto fáctico que se describe en el tipo penal que le fue formalmente atribuido, efectuado en las precisas circunstancias de tiempo, modo y lugar señaladas desde la inicial audiencia y en estricta consonancia de la adecuada consolidación de los hechos jurídicamente relevantes, tópico sobre el que la Sala tiene dicho: “…corresponden a los supuestos fácticos que guardan relación con la descripción del tipo penal objeto de la acusación, permiten su adecuación a la figura típica y delimitan el ámbito de la conducta atribuida con todas sus circunstancias, de modo, que al inculpado ofrezca claridad sobre el delito por el cual se le acusa.

La Sala ha precisado, entre otras, en la CSJ SP del 20 de marzo de 2019, Rad. 48073, que los hechos jurídicamente relevantes son aquellos que se subsumen en un tipo penal. No son los indicios o hechos de los cuales se infiere el hecho desconocido, ni los medios de prueba. Son los supuestos fácticos que se adecúan al tipo penal descrito abstractamente por el legislador, con las circunstancias que lo acompañan, y, cuya claridad y necesaria precisión influye en el desarrollo de la actuación, como ocurre por ejemplo al discernir sobre la pertinencia y conducencia de las pruebas en la audiencia preparatoria”[footnoteRef:12]. [12: CSJ AP, 31 jul 2019, rad. 55667, reiterada en SP3578- 2020, 23 sept. 20 rad 55140.] De tal manera, ningún fundamento tiene la alegación que al respecto elevó la defensa, pues el que la Fiscalía en su alegato inicial haya indicado que demostraría la presencia de la progenitora de la víctima al momento de la ejecución de la conducta, no representa una variación al núcleo central de la atribución fáctica contenido en la imputación y la acusación (referida al tocamiento que hizo el procesado de la zona vaginal de la menor), pues, de un lado, tal afirmación solo determina una aspiración tendiente a darle una mayor fuerza de persuasión a una declarante, al presentarla como testigo presencial, y de otro, la declaración inicial expuesta por el representante del ente acusador (artículo 371 C.P.P.) no está contemplada como un acto procesal a través del cual se puedan concretar o mutar los hechos y su calificación jurídica. 3.

Valoración probatoria y examen de los argumentos de impugnación. La eficacia del testimonio de la menor S.C.C.A., se funda, según el ad quem, en los motivos de credibilidad predicables de su claro relato a través del cual dio a conocer el suceso, pues especificó su naturaleza, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que le fue realizado el tocamiento libidinoso en su vagina por parte del procesado.

Ello considerando que el hecho lo narró[footnoteRef:13] de la siguiente manera: [13: Se refiere al relato de la menor SCCA, para el cual el Juez ordenó no mencionar su nombre, si en cambio dirigirse a ella, con el término de “Princesa”, así como que el interrogatorio se haría a través de la Defensora de Familia, de acuerdo con el cuestionario que la Fiscalía diseñó.] “Preguntada: Dinos princesa, ¿cuántos años tienes? Contestó: Yo tengo 9 años.

Preguntada: Por favor, dinos el nombre de tus padres. Contestó: Mi mamá se llama Estivalix, mi papá biológico se llama Orlando, pero el que me crió, así de pequeñita, es mi papá Cristian. Preguntada: ¿Por favor, nos dices el apellido de tu mami? Contestó: Es Álvarez Reina. Preguntada: ¿Bueno princesa, dinos si tú conoces las partes de tu cuerpo? Contestó: Sí señora.

Preguntada: ¿Conoces las partes íntimas? ¿si así fuere, dinos cuáles son? Contestó: La vagina, la cola y los senos. Preguntada: Princesa, dinos si tú (sic) en algún momento o en alguna ocasión te han realizado alguna entrevista, ¿o te han llevado a alguna declaración o algún sitio? Contestó: Una psicóloga que se llama Carolina, ella me grabó con una cámara para contar todo lo que me sucedió. Preguntada: Bueno princesa, dinos si en algún momento alguien ha tocado las partes íntimas de tu cuerpo? Contestó: Nadie, solamente el señor.

Preguntada: Bueno, dinos con base en la anterior respuesta nena, ¿cuándo sucedió? O has un relato de los hechos, de lo que has manifestado anteriormente. Contestó: Bueno pues, yo estaba afuera de la casa, estaba sentada con mi primo, ahí jugando y comiendo un bon bon bum, entonces el señor pasó y me tocó. Preguntada: Princesa dinos si tú puedes decirnos o tienes recuerdo o algo de cómo era ese señor, danos una descripción de ese señor que tu refieres.

Contestó: Era bajito, un poquito gordito. Preguntada: ¿Princesa, dinos si tú sabes el nombre o si el algún momento de tu vida habías visto a ese señor? Contestó: No, no más el día que me tocó y el nombre es Hernando. Preguntada: ¿Puedes decirnos exactamente cuál fue la parte intima de tu cuerpo que te tocaron? Contestó: Fue la vagina. Preguntada: ¿Princesa, dinos si alguien se dio cuenta de estos hechos que tú estás diciendo que sucedieron con el señor que tú manifiestas? Contestó: Mi mamá es la que se dio cuenta porque yo grité y mi tía. Preguntada: Al momento princesa, en que sucedieron los hechos y tú has manifestado que gritaste, ¿dónde se encontraban tu mamá y tu tía? Contestó: Mi tía, como tenía una venta de arepas, ella estaba ahí trabajando y mi mamá, estaba ahí sentada hablando.”[footnoteRef:14] [14: Audiencia de juicio oral, llevada a cabo el 10 de septiembre de 2018.

Récord 00:09:10 a 00:24:12.] Para la Sala, se trata de un relato preciso con el que S.C.C.A, hizo clara mención de haber sido el señor de nombre HERNANDO, a quien no conocía, la persona que se le acercó cuando ella se hallaba sentada en el andén frente a su vivienda y procedió a tocarle la zona genital. Precisando, sin dubitación ninguna, frente a la pregunta sobre la parte del cuerpo en la que se produjo tal tocamiento que lo fue en su vagina[footnoteRef:15], destacando que su reacción ante ese hecho fue la de gritar. [15: Récord: 00:22:58 de la sesión 2 de la audiencia de juicio oral llevada a cabo el 10 de septiembre de 2018. ] A su vez, describió sin dificultad el lugar en el que se encontraba (afuera de su casa), la actividad que realizaba (jugando y comiendo bon bon bum), en compañía de quién se hallaba cuando se produjo el malicioso acercamiento del procesado (con un primo), la conducta desplegada por el agresor (tocamiento de su vagina), su reacción inmediata (gritar) y destacó las personas que para ese momento estaban cerca de ella ( Estivalix Árdila, su progenitora y Rubiela Álvarez, la tía).

Características que evidencian la consistencia de su relato, lo que le otorga un alto grado de verosimilitud. No puede pasarse por alto que S.C.C.A., contaba con nueve años de edad y cursaba para ese momento quinto de primaria, de ahí que, describió con sencillez, pero con claridad el suceso, sin que pueda exigírsele la infalible percepción de mayores y particulares sucesos y la fijación exacta de circunstancias accesorias, en este particular caso, todas las situaciones ocurridas alrededor del hecho que, por sí solo, fue traumático.

Por consiguiente, no hay duda que el testimonio ofrecido por la menor S.C.C.A., es verosímil y ello tiene sustento en: i) su espontaneidad, es decir, la naturalidad de su narrativa, dado que sin dificultad expresó el vejamen al que fue expuesta, lo cual descarta algún rasgo de preparación; ii) la sencillez de su lenguaje, sin duda acorde a su edad, desarrollo cognitivo y grado de escolaridad que le permitió indicar con claridad la zona en la que se realizó el tocamiento; iii) fue consistente, pues no se perciben contradicciones, ni en lo que hace a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre el suceso, tampoco en cuanto a la maniobra en ella realizada; a la vez iv) sincero, correlacionado y objetivo, considerando que no se estableció que se tratara de un evento implantado, o producto de un ánimo perverso que originara el injusto señalamiento del procesado como ejecutor del comportamiento.

Dicho en el que es evidente la coherencia existente entre el evento abusivo y la reacción de rechazo, que emergió en la menor cuando sufrida la agresión desplegada por el procesado HURTADO VARGAS, de forma espontánea gritó en búsqueda de protección. De manera que, en los temas de interés en este debate, de los que se deriva la acusación al antes nombrado, la menor S.C., realizó una sólida revelación. Ahora bien, la defensa reprochó el testimonio de la menor en dos sentidos: i) por la escasa información que aportó sobre el hecho y sus circunstancias, lo cual considera no permite hacer una corroboración periférica de su narración y, ii), por incurrir en ostensible inconsistencia en relación con la información por ella entregada previamente, relativa a la presencia de su progenitora y la actividad que esta realizaba en ese preciso momento.

Frente la primera de las censuras cabe indicar que de acuerdo con el examen que se viene de realizar, tales reproches en modo alguno afectan la credibilidad otorgada a la víctima, dado que en lo fundamental el relato de S.C. es coherente y consistente en cuanto revela la modalidad de la conducta en ella ejecutada, la zona del cuerpo afectada con el tocamiento y el señalamiento de su autor.

Además, contiene datos objetivos constatables que permiten considerar que proviene del episodio traumático al que fue expuesta, y su narrativa evidenció un adecuado proceso de rememoración, sin interferencias, carente de manipulación y ceñido a la experiencia negativa vivida. De ahí que, catalogar su versión de limitada o escasa, corresponde a un calificativo subjetivo que, en modo alguno, controvierte la multiplicidad de razones que sustentan la valía otorgada a la misma, en la que finalmente se soporta su eficacia para satisfacer el estándar de conocimiento en cuanto a la conducta lasciva que en ella abusivamente ejecutó el acusado HURTADO VARGAS, con lo cual deviene inadmisible la crítica con la cual pretende la defensa minimizar el mérito que la cobija.

Ahora, sobre la ausencia de verificación periférica del testimonio de la víctima, pertinente es destacar que sobre este especifico tema, la Sala tiene dicho: “ El testimonio de la víctima, por tanto, constituye la pieza fundamental para establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado. Obviamente, en los eventos en que quedan rastros físicos, el dictamen médico legal sobre las afectaciones en la integridad de la persona agredida es esencial para verificar la comisión del delito e incluso la responsabilidad, si se obtuvieron muestras biológicas del agresor.

Pero en los casos en los que no quedan huellas materiales, la versión de la víctima constituye el único elemento de juicio a partir del cual reconstruir lo sucedido, dificultad probatoria morigerada por la jurisprudencia de la Corte a través de la corroboración periférica de los hechos, metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la persona afectada.

En tal sentido, la Sala ha señalado: En el derecho español se ha acuñado el término “corroboración periférica”, para referirse a cualquier dato que pueda hacer más creíble la versión de la víctima, entre ellos: (i) la inexistencia de razones para que la víctima y/o sus familiares mientan con la finalidad de perjudicar al procesado; (ii) el daño psíquico causado a raíz del ataque sexual;

(iii) el estado anímico de la víctima en los momentos posteriores a la ocurrencia de los hechos, entre otros. (…).”[footnoteRef:16] [16: Ver entre otras SP1525 -2018 Rad 50958.] Para el caso en estudio, la menor S.C., refirió que se trató de un único tocamiento de su zona genital, frente al cual reaccionó de manera inmediata pidiendo auxilio a su progenitora.

Dicho que encuentra corroboración periférica, dada por: i) la inexistencia de razones para que la víctima mienta con la finalidad de perjudicar al procesado. Ello, por cuanto la ausencia de un conocimiento anterior entre la menor y el procesado, hace del todo improbable que pudiera mediar enemistad o motivo por el cual aquella lo señalara como autor de tal agresión. Así, se deduce que su directo señalamiento fue producto del lascivo comportamiento que el procesado ejecutó en ella. ii) El estado anímico posterior a la agresión. Destacó en su relato la menor que ante el tocamiento efectuado por el procesado gritó y salió en búsqueda de auxilio.

Es decir, que la tranquilidad y la paz que rodeaba su juego, se vio claramente perturbada al ser sorprendida por su agresor sexual, muestra clara de la perfecta coherencia entre el estímulo negativo -el tocamiento- que en ella se realizó y su manifestación de alarma, advertida por la progenitora Estivalix Árdila y Rubiela Árdila, su tía. Así, los elementos analizados dan cuenta que, contrario al argumento de la defensa, el relato de la menor no es insular y tiene la solidez suficiente para edificar el juicio de responsabilidad contra el acusado.

En lo que hace a las contradicciones que la defensa dice existen en el testimonio de la menor ofendida, en torno de la presencia de la progenitora al momento de los hechos, el sitio en el que se encontraba y la actividad que desarrollaba su madre, resultan inexistentes. Ello, por cuanto las respuestas que al respecto entregó, dilucidaron claramente dichos interrogantes, incluso, de manera coherente y sin dubitación contestó: “mi mamá es la que se dio cuenta porque yo grite y mi tía ” y, cuando se le indagó sobre el quehacer de cada una, indicó: “ mi tía, como tenía una venta de arepas, ella estaba ahí trabajando y mi mamá estaba ahí sentada hablando.”[footnoteRef:17]. [17: Récord: 00:24:12, sesión de juicio oral del 10 de septiembre de 2018.] Lo cierto es que tales hechos resultan ser secundarios y cualquier imprecisión en ellos, lo cual fue ya descartado, surge intrascendente frente al asunto que es de capital relevancia dilucidar y que corresponde a la ejecución de la maniobra libidinosa en la menor por parte de HURTADO VARGAS, como impecablemente fue descrito por aquella.

Fuera de lo anterior, emerge reprochable aducir la falta de veracidad del dicho de la víctima sustentado en el contenido de la entrevista que, según indicó el apelante, le fue tomada por la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, Carolina Pava Ramírez, pues, valga señalar, la defensa no hizo uso de las misma para impugnar su credibilidad, ruta que debió agotar si en verdad estimaba la presencia de las insalvables contradicciones que ahora pregona evidencia su dicho, específicamente en cuanto al lugar en el que sitúa a la progenitora al momento del hecho.

Necesario es recordar que la Ley 1652 de 2013, adicionó a la Ley 906 de 2004 el artículo 206A, que regula la entrevista forense a niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, entre otros, señalando además el procedimiento para su realización. A su vez, dicha normativa, adicionó al artículo 275 Ibídem, el parágrafo, según el cual, la entrevista forense consagrada en el artículo 206A ha de considerarse como elemento material probatorio.

De ahí que esta, no tiene la condición de prueba, sino que podrá ser utilizada con fines de refrescar memoria[footnoteRef:18] durante el contrainterrogatorio[footnoteRef:19], y para cuestionar ante el juez la credibilidad del testigo confrontándolo con sus afirmaciones anteriores[footnoteRef:20], las que, solo una vez leídas en la fase de interrogatorio o contrainterrogatorio, validan el ejercicio que se pretende.

Práctica sobre la que, la Sala tiene dicho: [18: Ley 906 de 2004, artículo 392, literal d.] [19: Ley 906 de 2004, artículo 393, literal b.] [20: Ley 906 de 2004, artículo 403-4.] (…) los interrogatorios, declaraciones juradas y entrevistas pueden ser utilizadas por las partes en el debate oral para refrescar la memoria del testigo -art. 392, literal d) ibidem- o para impugnar su credibilidad -arts. 347, 393, literal b) y 403, numeral 4 ejusdem-, pero no tienen la naturaleza de prueba autónoma e independiente, sin perjuicio de que el juez pueda apreciar su contenido, como acontece en los casos de menores víctimas de abuso sexual, siempre y cuando se garanticen los principios de contradicción y confrontación en el juicio oral, lo cual se cumple cuando la parte contra quien se aduce tiene la oportunidad y posibilidad de contrainterrogar al testigo sobre sus declaraciones anteriores, pues es a través de éste con quien se incorpora su contenido (CSJ AP, 28 ago. 2013, rad. 41764;

CSJ AP, 11 dic. 2013, rad. 40239 y CSJ SP, 2 jul. 2014, rad. 34131)”[footnoteRef:21]. [21: CSJ AP, 27 jul. 2014, rad. 44066; SP564-2022, 02 mar, 2022, rad.56994, entre otras.] Así que, al haber desechado la defensa la posibilidad de contrainterrogar a S.C., al momento de rendir su testimonio y confrontar su dicho, en el punto que, según el recurrente, aquella entró en contradicción con el revelado en la citada entrevista, mal puede pretender ahora cuestionar su credibilidad con una declaración previa frente a la cual no se le confrontó. Por otra parte, no resulta válido exigirle a la ofendida reproducir información absolutamente idéntica a la entregada por otros testigos, o reprocharle por la que de manera distinta ofrecen terceros, cuando en lo fundamental su recuento mantiene el núcleo fáctico con el cual se estructuró el comportamiento delictivo del que fue víctima, esto es, que al estar sentada en el andén jugando y comiendo bon bon bum, “el señor” – procesado- pasó y le tocó su zona genital[footnoteRef:22]. [22: Récord 00:21:30 Ibídem.] Adicional, la narración de S.C., encuentra respaldo en otros medios de convicción, especialmente en el testimonio de la progenitora Estivalix Álvarez, quien en juicio corroboró la forma en que la menor reacciona frente a la acción abusiva por ella sufrida.

Además, tuvo oportunidad de percibir de manera directa la agresión, al encontrarse muy cerca de la víctima. Respecto del hecho, en lo sustancial, Estivalix Álvarez afirmó que vio a HURTADO VARGAS tocar las “partes íntimas” de su hija de nueve años, quien se encontraba sentada en el andén frente a su vivienda y su llamado de auxilio se lo ratificó. Sobre los hechos materia de juzgamiento, la testigo indicó: “Contestó: Eso sucedió un domingo 12 de noviembre (01:00:15) Fiscal: ¿de qué año? Contestó: El 12 de noviembre de 2017.

Fiscalía: ¿en qué lugar? ¿a qué horas? Contestó: Afuera de mi casa, entre 7:25 a 7:30, no tengo la hora precisa. Fiscal: ¿Recuerda usted quién fue la persona que realizó eso que usted llama acoso sexual contra su hija? Contestó: Si señor, el señor que está aquí presente Fiscal: ¿sabe su nombre? Contestó: Hernando. Fiscal: Indica usted que el señor que se encuentra aquí presente.

¿Nos puede indicar dónde se encuentra y cómo está vestido? Contestó: El señor está a mi izquierda, el segundo señor, que está a mi izquierda. Fiscal: ¿y usted por qué hace ese señalamiento, de que esta fue esta persona? Contestó: Porque yo estuve en el lugar de los hechos. Fiscal: ¿Dónde se encontraba la menor hija suya cuando sucedieron estos hechos y donde se encontraba usted? Contestó: La menor estaba afuera de la casa en el andén, comiéndose un bon bon bum con un primito de ella, y yo estaba afuera también en una silla sentada con un hermano hablando, se llama Yovanny.

Fiscalía: ¿Y por qué indica usted, que vio los hechos? Contestó: Porque yo vi cuando el señor pasó y le tocó las partes íntimas a mi hija. Aclaro una cosa no, el tocamiento fue por encima de la ropa, no sé, sirva o no de algo. Fiscal: ¿y qué parte del cuerpo le tocó? Contestó: La vagina. Fiscal:¿la menor hizo alguna manifestación? Contestó: Si, me gritó y me dijo, mamá, y yo había visto el tipo y yo le dije, mami que pasó, y me dijo, ese señor, palabras textuales, me dijo, ese señor me tocó el cococho …” (sic) Fiscal: Cuándo esto sucedió ¿qué hizo usted? Contestó: La reacción mía fue correr contra él, y pegarle.

Fiscal: ¿había más personas por el lugar? Contestó: Había mucha gente, porque cuando vieron que yo gritaba violador y esas cosas, pues obviamente me salí de casillas y le gritaba cosas, groserías al señor porque me indigné muchísimo por eso, entonces se reunió muchísima gente … mi hermana también, ella tiene un puestico de arepas al frente y ella también estaba en ese momento.

Ella se llama Rubiela Álvarez. De sus respuestas, se establece que, efectivamente, tuvo una percepción directa del hecho, mucho más cuando describió el tipo de manipulación libidinosa ejercida por HURTADO VARGAS en la menor, esto es, el tocamiento de su zona genital; evento que le fue ratificado por aquella luego de que S.C. gritó. Suceso que, sin dudarlo, la hizo reaccionar, alcanzando al agresor para golpearlo.

De ahí, el categórico señalamiento del procesado como autor de dicha conducta, pues nunca lo perdió de vista. En lo sustancial, su dicho es altamente compatible con lo señalado por la menor, dada la similitud con la que relataron el suceso: i) en cuanto a la naturaleza de la maniobra ejecutada en S.C.; ii) respecto de su autor, el aquí procesado; iii) también en la espontánea reacción de la menor; y, iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se registró el suceso, pues consignaron, al unísono, que S.C. estaba sentada en el andén acompañada del primo, con quien jugaba, incluso, las dos indicaron que en ese momento comía bon bon bum.

Pertinente es destacar que al ser interrogada Estivalix Árdila Reina sobre el lugar dónde se encontraba al momento de los hechos, contestó: “… y yo estaba afuera también, en una silla sentada con un hermano hablando ”[footnoteRef:23], y sobre el mismo punto la menor señaló: “… mi mamá estaba ahí sentada hablando.[footnoteRef:24]”. Respuestas plenamente convergentes que descartan la contradicción advertida por la defensa en un aspecto de evidente accesoriedad. [23: Récord 01:02:44 Ibíd] [24: Récord 00:22:58 Ibíd] Es más, Estivalix Árdila Reina, en sede del contrainterrogatorio contestó con igual contundencia sobre la distancia en la que se encontraba con relación a su hija al momento de los hechos, lo que le permitió observar el acontecer: “Defensa: ¿puede informar a esta audiencia pública a qué distancia exacta se encontraba usted con relación al lugar donde se encontraba su hija al momento de los hechos? Contestó: No tengo calculado cuánta distancia, pero no más de 3 a 5 metros.[footnoteRef:25] [25: Récord 01:09:36 Ibíd, ] Así que, si según lo dicho por la testigo Estivalix Árdila, se encontraba afuera de la casa y a tan corta distancia de la menor, es razonable aceptar que ante esa cercanía haya apreciado el acto de abuso sexual, al tiempo que pudo reaccionar rápidamente en favor de su hija y alcanzar inmediatamente al agresor y golpearlo.

Adicionalmente, Rubiela Árdila, tía de la víctima, señaló que estaba atendiendo su negocio de venta de arepas y a pocos metros se hallaban Estivalix Árdila Reina y S.C., vio pasar al procesado y, de repente escuchó a la menor gritar, volteó a mirar, pero ya su hermana – Estivalix- estaba golpeando “al señor”, esto es, al procesado.[footnoteRef:26] [26: Récord 01:19:29 sesión de audiencia de juicio oral del 10 de septiembre de 2018. ] De este modo, queda evidenciado que las manifestaciones de estas dos declarantes, corroboran, en lo fundamental, las afirmaciones de la víctima, sin que en manera alguna se adviertan, como lo destaca la defensa, incoherencias protuberantes que le resten credibilidad al dicho de la ofendida.

Ahora, la supuesta contradicción en la que, según el impugnante, incurrió la denunciante Estivalix Árdila Reina, dado que inicialmente aseguró que vio a HURTADO VARGAS tocar las partes íntimas de su hija, luego, indicó que, al oír gritar a la menor, le preguntó qué le sucedió, en realidad está lejos de ser una incongruencia interna del relato, dado que, es dable que no obstante la testigo haber apreciado la maniobra abusiva, quiso corroborarla preguntándole directamente a la afectada.

El impugnante se ocupó igualmente de censurar la valoración que hizo el Tribunal de los testimonios de descargos, insistiendo en la credibilidad de sus dichos, señalando que el brindado por Blanca Ligia Quintana Palacios, reveló con objetividad y claridad que el hecho fue accidental, dado que se presentó por el avanzado estado de embriaguez en el que se hallaba HERNANDO HURTADO VARGAS[footnoteRef:27]. [27: Escrito de impugnación, archivo pdf.] Al respecto, se tiene que la citada declarante, refirió conocer a HURTADO VARGAS, desde hace doce años, por la relación laboral que tenía este con su cónyuge.

De los hechos, dijo, ocurrieron entre 7 y 8 de la noche del día 12 de noviembre de 2017, mientras ella estaba atendiendo las mesas en el bar “Mi Tolima”, desde donde observó “ cuando el señor pasó todo borracho, borracho, se enredó y se cayó encima de la niña, cayó encima de la niña, la niña arrancó para adentro a avisarle a la mamá que un señor se había caído encima de la niña, fue cuando salió la señora, salieron todos y le pegaron …”[footnoteRef:28] [28: Récord 01:23:59 sesión de juicio oral ] En concreto, fue esa la narración efectuada por la testigo, en punto de la cual el ad quem señaló: “… al no contar con referentes objetivos que ratifiquen ese supuesto estado del acusado al momento de los acontecimientos, y, si, por el contrario, militan en autos elementos persuasivos que le restan verosimilitud a tal aserto.

En efecto, resulta incontrastable la falta de objetividad de QUINTANA PALACIOS al evocar lo sucedido, pues es evidente la incomodidad advertida en la testigo al formulársele las preguntas del contrainterrogatorio relacionadas con el estado de embriaguez del inculpado, al punto de manifestar “yo no digo nada más” (01:39:02), lo cual al contextualizarse su actitud en el desarrollo del marco temático abordado, resulta denotativo de su propósito de no querer continuar respondiendo para evitar incurrir en eventuales contradicciones que revelaran su fallida estrategia refractaria a la realidad procesal y direccionada a favorecer la situación jurídica de aquél…” [footnoteRef:29]. [29: Fl. 24 sentencia de segunda instancia, archivo pdf.] Razonamientos que para la Sala son acertados, ya que, no obstante, asegurar la testigo que percibió de manera directa los hechos, no le fue posible indicar, entre otros aspectos, por qué estableció que el procesado se encontraba “embriagado”, considerando que no afirmó que hubiese tenido contacto previo con HURTADO VARGAS, adicional a que, dijo que lo observó desde el otro lado de la calle, sin hacer descripción ninguna de cómo era su desplazamiento, para, desde esa percepción, inferir su estado de embriaguez.

Además, se advierte inverosímil el relato de esta declarante, en tanto proporcionó información sobre lo que le expresó la menor a su progenitora, al señalar que “la niña se arrancó para adentro a avisarle a la mamá que un señor se había caído encima de ella”, cuando, si tal aviso, como lo dijo la testigo, se lo dio la ofendida a su madre dentro de su vivienda, no es posible que la testigo, quien aseguró estar para ese momento atendiendo clientes en el bar Mi Tolima, haya podido escuchar lo que en tal sentido manifestó la niña. Sumado a la imprecisión en la que incurrió al mencionar la reacción de la víctima, luego de caerle, supuestamente, encima el procesado, pues afirmó “ Gritó … no, ella arrancó a correr fue para adentro.

Yo me di cuenta cuando salió gritando para adentro. “ De manera que, Blanca Ligia Quintana Palacios se empeñó en hacer creer que la caída del acusado se constituyó en el origen del tocamiento, pero acudió a afirmaciones vacilantes y débiles, claramente orientadas en el específico interés de favorecer al procesado, lo que quedó evidenciado con la molestia que le generó el contrainterrogatorio de la Fiscalía, al expresar “ yo no digo más ”[footnoteRef:30]. [30: Récord 01:39:02 Ibídem.] Bajo tal panorama, estima la Sala infructuosa la pretensión de la defensa en el sentido de considerar que lo dicho por Blanca Ligia Quintana Palacios es consistente y permite demostración de su tesis de atipicidad de la conducta, basada en que - el estado de beodez en HURTADO VARGAS, lo hizo tropezar, caer encima de la menor y así tocarla -; narración cuyo análisis, la muestra carente de objetividad, claridad y sinceridad que permitan hacerla confiable.

Igual resultado se obtiene ante la insistencia de la defensa en que se le reconozca credibilidad a la declaración de la testigo Diana Fernanda Agudelo Martínez, ya que, en su opinión, revela que la nombrada señaló que el hecho no existió. Dicha tesis, la sustentó el censor indicando que: “… se debe creer en la versión que de los hechos da esta testimoniante (sic) como quiera que indica de comienzo a fin de su relato en juicio que (sic) No vio cuando el señor hubiera tocado en sus partes íntimas a la ofendida…no observé que el señor HERNANDO HURTADO hubiera tocado la niña en ningún momento …”[footnoteRef:31]. [31: Tomado del escrito de impugnación presentado por la defensa, archivo digital en pdf.] Para la Sala, una proposición sin posibilidad ninguna de ser considerada, pues la cimenta la defensa, descontextualizando las afirmaciones de la testigo.

Basta verificar el registro de audio del juicio oral para establecer con facilidad que lo afirmado por la declarante es que no observó la agresión a la menor, ya que enfáticamente dijo: “… Yo lo único que observé, fue que cuando yo me baje de la buseta, el señor estaba en la chancería, la señora le pegó y el señor también…escuche fue a la señora que gritaba que él le había violado la niña ”[footnoteRef:32]. [32: Récord 00:27:10 Ibídem.] En consecuencia, lo relatado por Agudelo Martínez, se contrae a que observó básicamente la agresión de la cual ya era objeto HURTADO VARGAS, por parte de madre de la niña, esto es, posterior al suceso origen de tal reclamo, el que, efectivamente, no presenció por no encontrarse en el sitio para ese instante.

Similar resultado se obtiene al examinar lo afirmado por HERNANDO HURTADO VARGAS, quien renunció a su derecho a guardar silencio y, frente a los hechos adujo que esa noche aproximadamente a las 7:00 p.m, se encontraba muy embriagado, se dirigía hacia la casa, caminaba por la carrera 27 en donde “cogí” un “andén y me caí”. Luego, mencionó no recordar haberse caído encima de alguna persona, pero sí recuerda que, una señora lo estaba agrediendo, a quien identificó como la mamá de una niña. En sede del contrainterrogatorio practicado por la Fiscalía, expresó que la señora a la que se estaba refiriendo se encontraba en la audiencia y era la mamá “posiblemente de la niña que yo la toqué, que yo la había tocado”[footnoteRef:33] [33: Récord 00:41:09 sesión de juicio oral del 2 de octubre de 2018.] El ad quem destacó la fragilidad de tales afirmaciones en las cuales resaltó el que “no negó o excluyó el posible tocamiento a la menor”, solo que se orientó en el propósito de salvaguardarse, excusándose en un estado de embriaguez, no acreditado y, que, además, no desestima la prueba de cargo que sustenta la acusación respecto de la responsabilidad que como autor del hecho se le atribuye: “De igual manera, aunque el inculpado aseveró no recordar que el día de los hechos había caído encima de alguna persona, “porque yo iba, siempre muy tomado”, si evocó con precisión que una “señora”, a quien identificó como la mamá “de la niña” lo agredió cuando él iba a ingresar a una casa chancera; sin embargo, en el contrainterrogatorio al indagársele “¿manifiesta usted que la mamá de la niña empezó a pegarle, la señora se encuentra acá, de cuál niña se refiere Usted?”, respondió: “posiblemente de la niña que yo la toqué, que yo la había tocado”.

Es decir, no niega o excluye la posibilidad de haberse efectivamente presentado el cuestionado tocamiento, solo que, según se advierte, se escuda en su supuesto estado de beodez no demostrado, lo que resulta insuficiente para descartar la contundente prueba de cargo que sustenta la acusación, y mucho menos su responsabilidad a partir de un supuesto caso fortuito derivado de la referida accidental caída que se expone como argumento defensivo.”[footnoteRef:34] [34: Fl. 27 sentencia de segundo grado, archivo pdf. ] Argumentación que la defensa replica aduciendo la ausencia de contradicción en la narración que del hecho hizo su defendido.

Según su opinión, su relato evidencia el alto grado de alcoholemia en el que se encontraba su prohijado y que contribuyó a su caída, al punto que, solo recordaba algunos detalles. De ahí, la ausencia de dolo en el actuar del acusado, lo que conduce irremediablemente a la revocatoria de la decisión de condena que se emitió en su contra. Para la Sala, sin embargo, se trata de un dicho forjado en la manifiesta finalidad de mostrarse ajeno al censurable comportamiento en el que incurrió, cuando de manera deliberada se acercó a la menor y creyendo que pasaría inadvertido, procedió a tocar las partes íntimas de ésta.

Es pertinente señalar que el esfuerzo argumentativo de la defensa, dirigido a justificar en el grado de embriaguez las contradicciones en que incurrió HURTADO VARGAS al rendir testimonio, fácilmente se diluye en la medida que su relato en un principio se muestra coherente, con ubicación en tiempo y espacio en cuanto a particulares episodios: “ Yo a esa hora, tipo las 7 a 8 de la noche, ya estaba muy perdido del trago, a renglón seguido expresó sin dificultad ninguna, “… voy ahí, por la carrera 27, que son los negocios ” “ yo cogí, me fui a subir al andén y me caí ”.

Luego, extrañamente, frente a los sucesos venideros se pierden sus recuerdos: “Pregunta: Qué horas eran cuando llegó aproximadamente a la carrera 27?. Contestó: La carrera 27 yo llegue por ahí al medio día. Pregunta: ¿A qué horas aproximadamente sucedieron los hechos, cuando usted se cayó? Respuesta: Yo más o menos me caí entre 7:20 y 7 y media de la noche.

Pregunta: ¿Se encontraba en estado de embriaguez? Contestó: Si señor. Pregunta: ¿Puede repetir aproximadamente la dirección donde Usted se cayó? Contestó: En la carrera 27. Pregunta: ¿Cayó encima de alguna persona? Contestó: Yo no me acuerdo, porque iba siempre muy tomado. Pregunta: ¿Usted el día 27 de noviembre, en las horas entre las 7 y 8 de la noche, fue golpeado por persona alguna? Contestó: Sí señor, cuando me entré a la casa chancera y fui a salir, cuando cogió una señora y comenzó a pegarme, que si violador, usted cogió, tocó a mi hija la estaba violando y por ahí y por acá y yo cómo así, le digo yo, si yo tengo hijas también, yo tengo tres hijas.

Pregunta: ¿Cuándo Usted cayó al piso, tocó a persona alguna? Contestó: No señor, porque yo en ningún momento toque a nadies (sic). Pregunta: ¿En el lugar de los hechos a los cuales usted ha venido haciendo alusión, había más personas? Contestó: Había harta gente, eso hubo mucha gente y eso tres personas me estaban pegando y ahí se arrimaron otras quisque (sic) a pegarme.

Pregunta: ¿Usted nos puede indicar qué personas le pegaron a usted? Contestó: Cuando eso la mamá de la hija, la mamá de la niña, cogió y comenzó a pegarme, ahí llegó creo el esposo a pegarme, pero de eso sino lo tengo bien presente. Pregunta: ¿La mamá de la niña se encuentra en esta audiencia? Contestó: Si señor.”[footnoteRef:35] [35: Récord 00:50:54 sesión de juicio oral llevada a cabo el 2 de octubre de 2018.] De forma subsiguiente, se desarrolló el contrainterrogario por parte del Fiscal: “Pregunta: Ha indicado usted, que la mamá de la niña comenzó a pegarle, que la señora se encuentra acá. De cuál niña se refiere usted?.

Contestó: Posiblemente de la niña que yo toqué, que yo la había tocado. Pregunta: Esa niña usted la vio esa noche, ese día?. Contestó: No señor, no sé quién será.”[footnoteRef:36] [36: Récord 00:52:25 Ibídem.] De este modo, se aprecia que en su relato el procesado fue elocuente y detallado sobre sus actividades previas a la supuesta caída, pero inexplicablemente afirma no recordar el encuentro que seguidamente tuvo con la víctima, mas, sí, recuerda los sucesos inmediatamente subsiguientes, esto es, el que fue agredido por una señora, de la cual mencionó los señalamientos que esta le hacía, relativos a la violación de la hija, respecto de los cuales rememoró sin dificultad las respuestas que él le ofreció, insistiéndole que no hizo lo que ella le atribuía. Sin duda, se trata de un relato selectivo que, por lo mismo es notoriamente inverosímil y carente de la solidez y contundencia para derruir los claros señalamientos de la víctima, quien sin ambages afirmó que el acusado de forma intencional tocó su vagina con un claro propósito lascivo.

Es más, ni siquiera las afirmaciones del procesado le dan soporte a la teoría del caso de la defensa, orientadas a que se reconozca que el tocamiento de la parte íntima de la menor fue producto de un contacto meramente accidental, originado en el estado de alicoramiento del procesado y la fortuita caída sufrida por éste, dado que el acusado en su relato adujo simplemente que cayó, pero sin relacionar que por razón de esa caía haya tenido contacto físico con la ofendida.

Bajo tales asertos, la credibilidad que reclama el impugnante se le otorgue a los testigos de descargo carece de un sustento fundado en la sana critica testimonial y, por ende, se desvanece su anhelo de excluir el carácter doloso del comportamiento del sindicado, máxime cuando la evidencia de cargo revela que éste tocó lascivamente la vagina de la menor víctima, en el momento en que esta se encontraba sentada en un andén a las afueras de su residencia. En consecuencia, la Corte encuentra acreditada más allá de duda razonable la responsabilidad del procesado en la ejecución del delito de actos sexuales con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal y, por consiguiente, le impartirá confirmación al fallo apelado.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, Tolima, el 16 de octubre de 2020, mediante la cual condenó por primera vez a HERNANDO HURTADO VARGAS, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HUGO QUINTERO BERNATE Presidente JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MIRYAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 56 56 Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.

PBX: (571) 562 20 00 Exts.1126 -1142 - 1143 - 1144 - 1145 Fax: 1125 - 1428 www.cortesuprema.gov.co