DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP053-2024 Radicado N°59864. Acta 08. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024). ASUNTO Se decide la impugnación especial interpuesta por el defensor de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, contra la sentencia del 2 de julio de 2014, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, al desatar los recursos de apelación interpuestos por la parte civil y el agente del Ministerio Público, revocó el fallo absolutorio dictado el 29 de febrero de 2012, por el Juzgado 15 Penal del Circuito de la ciudad, y en su reemplazo condenó al procesado, por el delito de Peculado por apropiación agravado, en calidad de determinador.

Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 2 HECHOS El 8 de julio de 1996, LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, apoderado de HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA, PAUL VARGAS DE LA HOZ, HIMERA MONTESINO DE JIMÉNEZ, EDISON FERNÁNDEZ P., HUGO GRANADOS CORREA, MANUEL MANJARREZ JIMÉNEZ, GUILLERMINA SCOTT DE BRUGES, BLADIMIRO MONTESINOS PÉREZ, RAÚL EMILIO PEÑARANDA y BERNARDO LÓPEZ TORO, ex trabajadores del terminal marítimo de Santa Marta, instauró acción de tutela contra el Fondo de Pasivo Social de Foncolpuertos en liquidación (en adelante, FONCOLPUERTOS) y solicitó el amparo del derecho fundamental a la igualdad, junto con los previstos en el artículo 53 de la Constitución Política, ante la discriminación en el “pago oportuno de la totalidad de sus prestaciones sociales a la terminación de sus contratos laborales”.

El implicado expuso, como fundamento de la demanda de amparo, que sus poderdantes fueron retirados de la empresa mediante el reconocimiento y pago de pensión de jubilación y demás prestaciones sociales, y posteriormente, en 1995, la entidad demandada les reconoció una diferencia por reliquidación y reajuste de las mesadas pensionales, respecto de la cual sus mandantes reclamaron, por no pago oportuno, la correspondiente sanción moratoria.

Acotó que la discriminación se presentó porque FONCOLPUERTOS pagó en forma voluntaria la sanción Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 3 moratoria a otros ex trabajadores que se encuentran en las mismas condiciones de los accionantes. El 19 de julio de 1996, dentro de la actuación identificada como 24079 T, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, amparó el derecho a la igualdad porque “no hay duda para la Sala que a los accionantes” se les vulneró el mismo, pues, “Aunque a algunos de sus compañeros de labores ya se les pagaron las indemnizaciones moratorias ellos continúan sin percibir estas sumas y tienen como los primeros, derecho a obtenerlas sin necesidad de recurrir a un proceso administrativo”.

Por consiguiente, ordenó a la entidad demandada “adoptar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, las medidas adecuadas para que, respecto de las peticiones elevadas por los aquí actores en tutela, se resuelva de inmediato con fundamento en los mismos criterios que en su momento sirvieron de base para reconocer y realizar en favor de otros acreedores laborales de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación, el pago de indemnizaciones moratorias”.

La entidad accionada impugnó bajo el argumento que a los accionantes “no se les adeudaba suma alguna por indemnización moratoria, además que suscribieron actas de conciliación por la cancelación del referido concepto por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales”. Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 4 El 15 de agosto de 1996, bajo el radicado 3239, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, confirmó el fallo, tras considerar que “es evidente que la entidad accionada dio un trato diferente a personas que estuvieron vinculadas a Puertos de Colombia y retiradas o indemnizadas, en las mismas circunstancias de hecho en que se encuentran los accionantes, sin que para justificar tal actitud FONCOLPUERTOS haya dado explicaciones que puedan desvirtuar las afirmaciones hechas en la solicitud de amparo”.

No obstante, resaltó que “en modo alguno se está ordenando mediante este mecanismo el pago de dichas sumas de dinero”. El 4 de noviembre de 1997, ante la Inspección del Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca (ubicada en Bogotá), FONCOLPUERTOS, mediante apoderada designada por su representante legal, concilió con LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, apoderado de los accionantes, el pago del 70% de “los salarios moratorios liquidados” (Acta N.° 42 de la fecha indicada).

La Corte Constitucional revisó conjuntamente 79 acciones de tutela promovidas con similar soporte fáctico contra FONCOLPUERTOS, entre ellas, la correspondiente a este asunto, identificado como T-110718, y mediante la sentencia T-575 del 10 de noviembre de 1997, originada en la Sala Quinta de Revisión, confirmó lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 5 Precisó que, por no ser el mecanismo adecuado para ello, no amparaba el pago de deudas laborales, pero sí concedía la tutela respecto de “la obligación que tiene Foncolpuertos de responder afirmativa o negativamente -y de manera oportuna, sin incurrir en discriminaciones que desconozcan el principio consagrado en el artículo 13 de la Carta-, las solicitudes respetuosas que se elevaron ante sus dependencias, pues la omisión a dicho deber viola el derecho fundamental de petición, y en ciertos eventos también, y por contera, el derecho a la información”.

El 14 de abril de 1998, mediante la Resolución N°0483, SALVADOR ATUESTA BLANCO, Director General de FONCOLPUERTOS, ordenó el pago del acta de conciliación N°042 del 4 de noviembre de 1997, por un total de $104.402.522.70. De acuerdo con el comprobante de egreso N°000373, del 15 de abril de 1998, de FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., el pago anteriormente ordenado fue efectuado, en esa fecha, al abogado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA.

Lo precedente, pese a que el implicado y los servidores públicos de FONCOLPUERTOS eran conocedores de que los derechos laborales reclamados no se habían causado, los mismos ya habían sido pagados, las acciones respectivas estaban prescritas o los interesados habían renunciado a tales requerimientos. Es decir, a sabiendas que las reclamaciones carecían de fundamentos fácticos o jurídicos.

Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 6 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la remisión de la actuación efectuada por la Corte Constitucional, en la sentencia T- 575/97, para que “se inicien las investigaciones penales tendientes a establecer responsabilidades por la posible comisión de delitos en la iniciación, trámite y decisión de los procesos adelantados” (numeral décimo quinto de la parte resolutiva), la Fiscalía General de la Nación inició sumario que, luego de la vinculación procesal correspondiente, concluyó con resolución calificatoria del 23 de agosto de 2006, dictada por la Fiscalía Segunda Delegada de la Unidad Nacional de Administración Pública, Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS.

En dicha providencia, la Fiscalía: (i) Acusó a los procesados LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, como coautores de Estafa agravada, de conformidad con los artículos 246 y 267-1 y 2 de la Ley 599 de 2000. (ii) Precluyó la investigación a favor de MANUEL MANJARREZ JIMÉNEZ, tanto por Fraude procesal como por Estafa agravada, por no haber ejecutado esas conductas punibles.

Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 7 (iii) Precluyó la investigación, por prescripción de la acción penal, respecto del punible de Fraude procesal, respecto de los procesados LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO. (iv) Precluyó la investigación, tanto por Fraude procesal como por Estafa agravada, por muerte de PAÚL EDUARDO VARGAS DE LA HOZ.

Mediante resolución del 2 de febrero de 2007, la Fiscalía mantuvo la acusación frente a la reposición interpuesta por la defensa de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, y concedió la apelación subsidiariamente presentada. El 26 de junio de 2008, la Fiscalía 46 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el pliego de cargos. Agotada la etapa de juicio, el 21 de septiembre de 2009, el Juzgado 2° Penal del Circuito para FONCOLPUERTOS y CAJANAL de Bogotá dictó fallo absolutorio.

Al conocer de apelación interpuesta por la parte civil, el 10 de marzo de 2011 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, declaró la nulidad de lo actuado, a partir de la intervención del Fiscal en la audiencia pública de juzgamiento, “para que se reponga la actuación, con acatamiento de la normatividad procesal prevista en el artículo 404 del C.P.P. de 2000”, puesto que, en Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 8 su criterio, se hacía necesaria la variación de la calificación jurídica de los hechos, pues, estos no encuentran adecuación “en la estafa agravada sino en el peculado por apropiación en calidad de determinadores”.

Correspondió rehacer la actuación al Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá. Ante esa oficina, LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA solicitó la declaratoria de nulidad de aquella decisión proferida por el Ad quem, la que fue negada en proveído del 5 de abril de 2011. Este auto fue apelado por el mencionado procesado y el 15 de noviembre siguiente, el Tribunal lo confirmó. Concomitantemente, ese mismo juzgado, el 14 de abril de 2011, adelantó la audiencia de que trata el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, a fin de cumplir lo resuelto por su superior.

Allí, les puso de presente a los sujetos procesales aquella decisión (variación de la calificación jurídica de los hechos que el Tribunal efectuó). En esas circunstancias, la Fiscal Segunda Delegada de la Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS, expuso: (…) manifiesto respetuosamente a la señora Juez que dentro de la presente causa no accedo a la sugerencia de variar la adecuación típica impartida al proferir la resolución de acusación (…) puesto que no comparto los criterios esbozados por los Honorables Magistrados del Tribunal (…) ya que considero que no existe error en la calificación jurídica (…).

Por lo anterior, insisto que la Fiscalía no acepta varias la calificación jurídica plasmada en la resolución de acusación proferida contra el abogado LUIS EMILIO ALVARADO Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 9 ESTEPA y sus representados HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO.

Después de esa intervención, la diligencia fue suspendida. Nuevamente, por razones administrativas, dado que aquel despacho fue incorporado al sistema penal acusatorio, la actuación se asignó a otra oficina: el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que, el 22 de agosto de 2011, le dio curso a la fase de alegatos de cierre. Presentado un nuevo cambio en el conocimiento del proceso, por situación similar a la anterior, lo asumió el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá, oficina que, el 29 de febrero de 2012, absolvió a los procesados del cargo de Estafa agravada, por atipicidad, al considerar que las pruebas no revelaron que LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA hubiera inducido en error a los funcionarios judiciales que conocieron de la acción de tutela.

En cambio, estimó que su actuar se ajustó a la ley, en tanto, representó a unos accionantes que tenían justo título para sus reclamaciones. Sobre la variación de la calificación jurídica que el Ad quem sugirió, el juzgado sostuvo que, efectivamente, el dinero con el que FONCOLPUERTOS saldó las acreencias laborales era del Estado, pero las reclamaciones de HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA estuvieron acordes con el artículo 65 Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 10 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 100 de la Convención Colectiva de Trabajo, comoquiera que: (…) a consecuencia de no efectuarse el pago a tiempo se produjo por FONCOLPUERTOS las correspondientes reliquidaciones, mediante las respectivas resoluciones administrativas.

Y que este fue el motivo para que los ex portuarios procesados confiaran poder al doctor LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, quien obrando de consuno procedió a entablar la acción de tutela. Al conocer de apelaciones interpuestas por la parte civil y el agente del Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, el 2 de julio de 2014 revocó la sentencia de primera instancia y condenó a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, como determinadores de Peculado por apropiación agravado, conforme al inciso tercero del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.

A HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, les impuso 72 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y $104.402.522 de multa. A LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, 108 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término y multa de $104.402.522. Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 11 A todos les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y la prisión domiciliaria.

Los defensores de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO interpusieron recurso extraordinario de casación. En respuesta, la Corte inadmitió las demandas, en providencia CSJ AP2753-2015, 25 may 2015, rad. 45471. El 15 de septiembre de 2020, la defensa de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA interpuso impugnación especial, la cual fue concedida por la Corte, mediante la providencia CSJ AP3325-2020, 2 dic., rad. 45471, conforme a las reglas previamente fijadas por la Corporación, en atención a lo resuelto por la Corte Constitucional en el fallo SU146 de 2020, entendiéndose, por tanto, que la impugnación no eliminaba la firmeza del fallo (el proceso se hallaba radicado en el Juzgado 9° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad), y tampoco implicaba la reanudación del término de prescripción de la acción penal.

Así, la actuación original fue remitida al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, para surtir los traslados correspondientes, en curso de los cuales se presentó la sustentación de la impugnación especial. Los no recurrentes guardaron silencio. Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 12 FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La sustentación de la misma contiene tres pretensiones.

La principal consiste en que se declare la nulidad del fallo condenatorio emitido por primera vez en segunda instancia, por desconocimiento del principio de congruencia, y, en consecuencia, que se confirme la absolución dispensada por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá. La primera subsidiaria estriba en que se declare la nulidad de la providencia de segundo grado, por violación del debido proceso y del derecho a la defensa, e, igualmente, que se ratifique la sentencia del A quo.

Y, la segunda subsidiaria persigue la redosificación de la pena, pues, “ninguno de los despachos judiciales que conocieron del proceso imputaron el agravante del punible de peculado por el que fuera penado mi defendido”. El recurrente se refirió a la decisión del 10 de marzo de 2011, adoptada por el Ad quem, consistente en anular la actuación para que se surtiera el trámite de la variación de la calificación jurídica provisional, y anotó que: (…) lo que no tuvo en cuenta la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al declarar la nulidad de la sentencia absolutoria, es que, las resoluciones 2543 del 22 de diciembre de 1995 y 1116 de fecha 6 de junio de 1996, no fueron motivo de investigación, acusación ni juzgamiento dentro de este proceso, y mucho menos las mismas fueron tramitadas y pagadas por intermedio del abogado Luis Emilio Alvarado Estepa, es decir se declaró la nulidad de lo actuado por hechos que no fueron motivo de Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 13 investigación, acusación, juzgamiento y en los cuales mi patrocinado no participó. Adujo que “ante la negativa de la fiscalía a variar la calificación jurídica, (…) la Sra. Juez 37 Penal del Circuito no indicó dentro de la audiencia la nueva calificación jurídica que estimaba procedente, es decir, dentro de la audiencia no se cumplió con el procedimiento ordenado y establecido dentro del artículo 404 de la Ley 600 de 2000 para realizar la variación de la calificación jurídica”.

Finalmente, alegó que en el fallo materia de impugnación: no solo se mutaron los hechos objeto de investigación, acusación y juzgamiento, sino que además se crearon nuevas pruebas con el propósito de dejar sin efectos resoluciones que no fueron objeto de investigación, acusación y juzgamiento, dentro de las cuales mi defendido Dr. Luis Emilio Alvarado Estepa no tuvo relación ni participación alguna y mucho menos fueron pagadas a través de él, tal y como se aprecia en el contenido de las mismas, es decir, mi defendido fue condenado por hechos que no cometió (…).

CONSIDERACIONES La asignación de competencia para la resolución de la impugnación especial deriva del artículo 3-2 del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el artículo 235 de la Constitución Política, y del hecho que la Sala es superior funcional del fallador de segunda instancia. Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 14 Hecha la precisión formal, la Sala abordará cada uno de los temas objeto de cuestionamiento del impugnante, de la siguiente forma:

1. NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Comoquiera que la defensa aduce alguna especie de discordancia entre lo consignado en la resolución de acusación y el contenido del fallo de condena, la Corte debe precisar cómo en la Ley 600 de 2000, respecto de la exigencia de congruencia entre la acusación y la sentencia, esta Corporación ha significado que (SP1714-2019, 15 may., rad. 45718): (…) es una garantía del derecho a la defensa porque asegura que una misma persona (dimensión subjetiva) sólo pueda ser condenada por hechos (dimensión fáctica) y por delitos (dimensión jurídica) respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción. Además, la imperativa correlación entre la decisión intermedia de acusar y la definitiva de condenar dota al proceso de una estructura lógica en la medida en que impone la definición de un eje conceptual alrededor del cual girará el debate, por lo que es, también, un componente fundamental del debido proceso.

Es decir, la congruencia implica la delimitación del objeto inmutable del juicio que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico- penal, mientras que la calificación típica que de los mismos se hace en la resolución de acusación es «provisional» según lo dispone expresamente el artículo 398, numeral 3, del C.P.P./2000, por lo que ésta sí es susceptible de cambio o mutación durante el juicio.

Esa posibilidad de introducir variaciones a la imputación jurídica contenida en la acusación puede concretarse a través de dos mecanismos: uno, el procedimiento contemplado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 que permite hacerlo una vez concluida la práctica de las pruebas en la audiencia pública de juzgamiento a iniciativa del fiscal o del juez, y, dos, mediante la facultad de este Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 15 último para degradar en la sentencia la entidad jurídica de los hechos materia de acusación. En relación a estas formas de modificar la calificación típica de las conductas imputadas, desde los albores de la vigencia de la precitada Ley 600 esta Corporación sentó algunas reglas fundamentales, de las cuales se citan las pertinentes al caso bajo examen: (i) Que el trámite previsto en el prementado artículo 404 sólo es imperativo para aquellos eventos en que se pretende mutar la imputación jurídica contenida en la acusación por una más gravosa, (ii) Que el juez puede degradar la responsabilidad en la sentencia, es decir, puede condenar por un delito de inferior gravedad al del pliego de cargos o reconocer una específica circunstancia de atenuación punitiva, (iii) Que siempre debe respetarse la «intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica», lo cual implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.

Y, (iv) Que «La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado». (CSJ SP3339-2016, 16 mar., rad. 44288). No cabe duda, por tanto, de la importancia que comporta dicho principio, en cuanto, expresión del debido proceso y sus correlativas garantías de defensa y contradicción, toda vez que a la parte acusada se le hace indispensable, no solo conocer los cargos por los cuales se convoca a juicio, sino defenderse adecuadamente de los mismos, de modo que resulta contrario a tales derechos que se le condene por un supuesto fáctico diferente al objeto de controversia.

(énfasis fuera de texto) En cuanto a la variación de la calificación, por una más gravosa, y la necesidad de acudir a esta figura procesal, la Corte ha establecido, en pronunciamiento AP, 2 sept. 2019, rad. 34282, que: El modelo de enjuiciamiento criminal aplicable a los Congresistas en Colombia, ceñido a los ritos procedimentales contemplados en la Ley 600 de 2000, exige, entre otras cosas, lo siguiente: (i) Determinación completa del marco fáctico y jurídico dentro del cual deberá desarrollarse el respectivo juzgamiento, cuyos Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 16 precisos límites deberán quedar claramente señalados en la resolución de acusación. De allí nace el principio de congruencia, el cual se predica entre la acusación y la sentencia. (ii) La satisfacción plena, real y concreta de esa congruencia por parte de los operadores judiciales, que se vincula necesariamente con la garantía del derecho a la defensa, pues parte de la inalterabilidad de los supuestos de hecho objeto de investigación y juzgamiento, así como también de su calificación jurídica, para que con ello los sujetos procesales mantengan incólume la posibilidad de controvertir la hipótesis fáctica y jurídica contenidas en la acusación. Esto se traduce en la limitación que, innegablemente, tiene el juzgador al momento de emitir el fallo, pues está en la obligación de respetar la relación fáctica y la adecuación típica de la conducta contenida en la acusación. En esa medida, de manera general, no está autorizado para sentenciar por una conducta punible distinta a la deducida en el pliego de cargos.

Ahora, sobre los hechos presentados por el acusador, entendidos como el relato preciso de un actuar humano penalmente relevante, no hay duda alguna que es inalterable y, en principio, no cabe posibilidad de corrección ni modificación; así lo ha enseñado nuestra jurisprudencia de manera pacífica1. Sin embargo, igualmente se ha aceptado que cuando los reparos se encuentran en la calificación jurídica de dichos hechos por no acoplarse a la realidad fáctica que aflora debido a la presencia de prueba sobreviniente o por error en la calificación, es factible modificarla en razón de la autorización introducida en la codificación procesal penal del año 2000, a través del artículo 404, donde se preceptúa: 1 Por ejemplo, Auto del 14 de febrero de 2002 Rad. 18.457 cuando expuso: ”…Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica.

Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.” Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 17 “Variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible.

Concluida la práctica de pruebas, si la calificación provisional dada a la conducta punible varió por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos, se procederá así: 1.- Si el Fiscal General de la Nación o su delegado advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, procederá a variarla y así se lo hará saber al juez en su intervención durante la audiencia pública.

Finalizada su intervención, se correrá traslado de ella a los demás sujetos procesales, quienes podrán solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias. Si se suspende la diligencia, el expediente quedará inmediatamente a disposición de los sujetos procesales por el término de diez días para que soliciten las pruebas que consideren pertinentes.

Vencido el traslado, el juez, mediante auto de sustanciación, ordenará la práctica de pruebas y fijará fecha y hora para la continuación de la diligencia de audiencia pública, la que se realizará dentro de los diez días siguientes. Si los sujetos procesales acuerdan proseguir la diligencia de audiencia pública o reanudada ésta y practicadas las pruebas, se concederá el uso de la palabra en el orden legal de intervenciones. 2.- Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia pública, limitando su intervención exclusivamente a la calificación jurídica que estima procedente y sin que ella implique valoración alguna de responsabilidad.

El fiscal podrá aceptarla u oponerse a ella. Si el fiscal admite variar la calificación jurídica, se dará aplicación al numeral primero de este artículo. (…) Cuando el proceso sea de aquellos que conoce en su integridad la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se introducirá la modificación por decisión notificable en estrados” Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 18 En conclusión, esta norma fue introducida2 para permitir la modificación de la calificación jurídica efectuada en la acusación, cuando se presente alguna de estas dos situaciones: 1.

Cuando por prueba sobreviniente cambie la realidad jurídica del proceso, y 2. Cuando se advierta que la calificación jurídica de la conducta efectuada por el ente acusador, no se corresponde con la realidad fáctica demostrada. Sobre la primera hipótesis, es decir, cuando se soporta la variación de la calificación en prueba nueva, aducida, producida o incorporada luego de la resolución de acusación, no ha existido mayor discusión, pues el novedoso hallazgo probatorio justificaría y posibilitaría una nueva calificación. Mientras que sobre la segunda, varias posiciones jurisprudenciales han existido en la última década y bastante se ha discutido sobre si el yerro en la adecuación típica puede provenir de la equivocada apreciación de la prueba existente al momento de la acusación (antecedente) o de la errada selección de la norma aplicable.

La tesis imperante en la actualidad es la adoptada por la Sala de Casación Penal en sentencia del 8 de noviembre de 2011 dentro 2 En los antecedentes legislativos del artículo 404, concretamente en la exposición de motivos del Proyecto de Ley 42 de 1998 Senado, se mencionó: "Se introduce la variación de la calificación jurídica provisional dada en la resolución de acusación, dentro de la misma etapa, con fundamento en las decisiones de la Corte Constitucional, entre ellas, la contenida en la Sentencia C-394 de septiembre 8 de 1994, siendo magistrado ponente el doctor Antonio Barrera Carbonell, donde se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 37 del actual Código de Procedimiento Penal.

Con fundamento en ella, la modificación podrá formularla el Fiscal, como sujeto acusador, pues siendo la acusación un acto complejo que va desde el llamamiento a juicio, contenido en la resolución de acusación, hasta la intervención del mismo dentro de la audiencia pública incluyendo el acto de variación; más aún cuando se ha entendido que la función juzgadora del juez es independiente e imparcial, limitada al control de la actividad investigadora, para la recta administración de justicia, lo que impide su participación en esta clase de decisión. ( ) Fenecido el término probatorio de la audiencia pública, podrá disponerse la variación por dos causales determinadas: 1.

Si hay error en la calificación dada por la Fiscalía, o 2. Si existe prueba sobreviniente que la modifique, siempre que conlleve detrimento en la situación de los procesados. Podrá hacerla el Fiscal en su intervención o solicitarla el Juez, si el fiscal no se pronunciare y aquel lo considerare procedente, así se lo hará saber, evento en el que el Fiscal General de la Nación o su delegado podrá aceptar o no lo peticionado ( ).

(esta cita es propia de la decisión transcrita) Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 19 del radicado 34.4953, en la que se advierte que la variación de la calificación jurídica provisional es procedente aún sin mediar prueba sobreviniente, en los eventos en que se advierta un error en la imputación jurídica, el cual puede provenir de una errada selección normativa o del equivocado análisis de la prueba.

Aclarado lo anterior, el fallador cuenta con las siguientes opciones ante una calificación jurídica que considere errada: (i) el juez puede seguir adelante y dictar sentencia por un delito diferente al imputado en la resolución de acusación, siempre que sea menos gravoso y se respete el núcleo central de la imputación fáctica; y (ii) si la nueva calificación se considera más gravosa para la situación del procesado, es imperativo adelantar el trámite señalado en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000, haciendo explícita la variación que en criterio del juzgador debe hacerse a la calificación jurídica efectuada en el llamamiento a juicio, procedimiento que torna compleja la acusación, en tanto dicha mutación se entiende incorporada a la misma.

Así las cosas, esta Sala Penal de Juzgamiento hará uso de la facultad de variar la calificación jurídica contenida en la norma comentada y como juez natural del ex Senador (…), procederá a modificar parcialmente la adecuación típica efectuada en la resolución de acusación en punto de los delitos de cohecho propio (art. 405) e interés indebido en la celebración de contratos (art. 409), por considerar que la calificación realizada por la Sala de 3 “6- Por antonomasia la resolución de acusación es la que establece los límites fácticos y jurídicos en los que se desarrollará el juicio.

Es por esto, que el principio de congruencia externa se predica entre la acusación y la sentencia. Esto significa que el juzgador debe emitir fallo dentro de los límites de la acusación. No obstante, está autorizado para condenar por una conducta punible distinta a la endilgada en el pliego de cargos (3), siempre que: - el delito por el que se emite el juicio de reproche sea de menor entidad que el asignado en aquél y - se respete el núcleo básico de la imputación fáctica, lo que de ninguna manera comporta lesión alguna del principio de congruencia. En todo caso, acusar por un delito más gravoso que el deducido en el pliego de cargos, el régimen de procesamiento penal del 2000, en su artículo 404, habilitó para el ente acusador la posibilidad de variar la calificación jurídica provisional, de tal suerte que la consonancia también involucra a dicha mutación realizada conforme a las previsiones de ley en la audiencia pública de juzgamiento, en tanto el fallo puede acoger cualquiera de las dos -acusación o variación- sin quebrantar el aludido postulado.

(esta cita es propia de la decisión transcrita) Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 20 Instrucción no se ajusta cabalmente a la realidad fáctica acreditada en el proceso, según se explicará a continuación. Huelga advertir que se acude a esta figura por cuanto la nueva calificación jurídica comporta una situación más gravosa para el procesado, pues de interviniente en los dos delitos de cohecho propio e interés indebido en la celebración de contratos, pasará a responder como autor del punible de tráfico de influencias en concurso con los dos delitos de interés indebido en la celebración de contratos, sustancial modificación que frente a una eventual condena implicaría la imposición de una pena mayor.

(énfasis fuera de texto) En el presente caso, la Fiscalía acusó a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, de ser coautor del delito de estafa agravada, acorde con los artículos 246 y 267-1 y 2 de la Ley 599 de 2000, selección que, como se lee en el acápite de “ADECUACIÓN TÍPICA PROVISIONAL”, obedeció a la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal.

La conducta que en la resolución de acusación se atribuyó al implicado, consistió en lo siguiente: Merece destacar que el abogado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, no le asistía la facultad para reclamar la sanción por falta de pago a favor de los señores Hernando Rafael Díaz Mejía, Raúl Emilio Peñaranda Alvarado y Paul Eduardo Vargas de La Hoz, puesto que realmente aquello que ordenó cancelar FONCOLPUERTOS en las resoluciones expedidas durante el año 1995 fue el reajuste de la pensión, lo cual no genera indemnización, en razón a que la pensión le fue reconocida y pagada a los ex portuarios en su momento, es decir al retiro de la Empresa.

Al respecto manifestó el investigado que los susodichos actos administrativos y la conciliación No. 037 del 19 de diciembre de 1995; reconocieron y ordenaron el pago de la reliquidación de las prestaciones sociales y por ello surgió la obligación en contra del Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 21 patrono de la indemnización moratoria y como en tales resoluciones no se ordenó el pago de ese concepto, los accionantes procedieron a la reclamación directa, la cual no fue atendida por el Fondo y esto conllevó a la instauración de la tutela.

(Folios 54 a 69 CO. 1) Criterio éste que no comparte la Fiscalía, puesto que unido a los anteriores planteamientos, se insiste que los exportuarios ya habían recibido el pago de la moratoria, además que suscribieron actas de conciliación comprometiéndose a no cobrar de nuevo salarios moratorios. Tampoco era viable el reclamo de los salarios caídos porque ya sancionada la Empresa por la mora en el pago de las cesantías y prestaciones sociales, no podía volver a sancionarse por el mismo hecho.

Así las cosas, el profesional del derecho indujo en error al Juez de tutela (Para el caso Sala Civil Tribunal Superior de Bogotá), cuando sin prueba alguna que sustentara sus afirmaciones invocó so pretexto de la violación a los derechos fundamentales a la igualdad, a no ser discriminado y al pago oportuno, la cancelación de las indemnizaciones moratorias causadas por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales a los exportuarios al momento de la liquidación, cuando lo cierto es que, no solo se habían cancelado los salarios caídos a éstos sino que sobre ese concepto los extrabajadores ahora investigados, celebraron audiencia de conciliación ante el Inspector del Trabajo.

Al decidir la impugnación planteada por FONCOLPUERTOS contra el fallo de tutela, la Sala de Casación Civil y Agraria de la Corte Suprema de Justicia, a través de sentencia del 15 de agosto de 1996, confirmó la proferida el 18 de julio de 1996 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá (Tuteló el derecho a la igualdad) pero resaltó que en modo alguno se está ordenando mediante este mecanismo el pago de dichas sumas de dinero.

(Folios 18 a 29 Anexo 1) El abogado Alvarado Estepa solicitó la aclaración del texto que se resaltó en el párrafo anterior, pues alegó la existencia de una incongruencia originada en la frase antedicha y sostuvo que con el pago es que se logra la efectividad material del derecho a la igualdad. (Folios 37 a 38 Anexo 1) Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 22 Mediante providencia del 10 de septiembre de 1996, decidió la Sala de Casación Civil y Agraria de la C. S. J., la solicitud de aclaración del fallo del 15 de agosto del mismo año, negando la aclaración solicitada.

(Folios 39 a 45 Anexo 1) Vemos que, aunque no se adeudaba a los exportuarios la indemnización moratoria deprecada por el togado y que el fallo de tutela no impartió la orden de pagar la reclamación de lo supuestamente debido, el señor LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA ni sus representados cesaron en su intento y obtuvieron por la vía de la conciliación el pago de la reclamación que invocó el profesional del derecho a través de la acción constitucional.

Para ello, los señores Hernando Rafael Díaz Mejía, Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, Manuel Manjarrés Jiménez y Paúl Vargas de La Hoz, confirieron el poder a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA y dirigido a Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez, Director General de FONCOLPUERTOS “ para que en su nombre y representación tramite y lleve hasta su culminación la reclamación de la Indemnización Moratoria, la cual bajo la gravedad del juramento manifiesto no me ha sido pagada.” (Folios 9, 12 a 14 Anexo 4) En efecto, se celebró ante la inspección 16 de Trabajo y Seguridad Social - Regional Cundinamarca, la conciliación plasmada bajo el No. 42 del 4 de noviembre de 1997 (Folios 1 a 4 Anexo 4), que acordó el reconocimiento y pago de las sumas de dinero que resulten de reliquidar SALARIOS MORATORIOS POR RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE ACUERDO A LAS RESOLUCIONES Nos. 2538 del 18 de Dic. de 1995, del 16 de enero de 1995, 1433 del 23 de junio de 1995 y 2543 del 22 de diciembre de 1995, acordándose el pago como a continuación se relaciona: (…) Con la Resolución No. 0483 del 14 de abril de 1998, se reconoció y ordenó el pago por FONCOLPUERTOS del Acta de Conciliación No. 42 del 4 de noviembre de 1987 (sic) y la cancelación de la suma total acordada que ascendió a $104.402.522.70, pues además incluyó a los señores Bladimiro Montesino ($15.978.653.60) y Bernardo López Toro ($33.803.400.40), se realizó a través de la Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 23 Fiduciaria La Previsora S. A. correspondiendo un neto de $97.094.345.70, habiéndose de esta forma esquilmado el patrimonio del Estado, pues finalmente el abogado y sus representados obtuvieron el pago de las sumas reclamadas FONCOLPUERTOS.

(Folios 16 a 22 Anexo 4) (énfasis fuera de texto) Después de agotada la fase de juzgamiento con sentencia absolutoria, conforme se reseñó, en providencia del 10 de marzo de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, anuló la actuación a partir de la intervención del Fiscal en la audiencia pública de juzgamiento y ordenó que, respecto de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, se adelantara el procedimiento para la variación de la calificación jurídica provisional, para atribuir el delito de peculado por apropiación agravado, en calidad de determinador.

Para llegar a esa conclusión, el Ad quem analizó la realidad fáctica acreditada en el proceso y explicó: Estos hechos, llevan a concluir sin duda alguna que existe error en la adecuación jurídica de la conducta endilgada a los procesados, pues del examen de las pruebas, se verifica que FONCOLPUERTOS reconoció a aquellos en diversas ocasiones acreencias laborales y conceptos ya cancelados, algunos inexistentes, generando duplicidad de pagos, lo que permite inferir que con su comportamiento se produjo la apropiación indebida de los recursos del erario, cuya administración se había confiado a los funcionarios de esa entidad, servidores públicos que por razón de sus funciones tenían la disponibilidad jurídica de los mismos, los cuales permitieron dolosamente, la defraudación al Estado a través de conciliaciones y resoluciones irregulares.

Ante tal panorama, es evidente que el juicio jurídico del comportamiento de los procesados que efectuó el Fiscal es Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 24 incorrecto, pues en este caso, resulta claro que no se indujo en error a FONCOLPUERTOS para conseguir el pago indebido de la indemnización moratoria y de emolumentos a los que no tenían derecho los ex portuarios con lo que obtuvieron sumas millonadas, (sic) logrando de contera un desmedido reajuste de la pensión, salta de bulto, la necesaria participación de los empleados de FONCOLPUERTOS en el desfalco al patrimonio del Estado, determinados por los aquí procesados, teniendo en cuenta que dicha entidad contaba con el historial laboral de aquellos y la información sobre todos y cada uno de los pagos que se les habían realizado, lo que permitía a los mismos, a cargo de los controles y, responsables de la administración de los recursos públicos verificar con seguridad y exactitud la procedencia y oportunidad de las reclamaciones y la licitud de las mismas.

Y es que no se puede desconocer, como se ha comprobado en la mayoría de los procesos examinados, relacionados con el caso de FONCOLPUERTOS, que el cobro de la sanción moratoria se constituyó en una forma de enriquecimiento ilícito de los ex portuarios y sus apoderados que propició la mayor defraudación al Estado, pues por la manera como legalmente estaba prevista, dio lugar al reconocimiento de cuantiosas indemnizaciones en su gran mayoría injustas, como se avizora en este caso, soportadas en el reclamo fraccionado y gradual de diversos factores salariales algunos inexistentes o ya cancelados que aquellos realizaron, entre otras acciones a través de la tutela, con la clara intención de esquilmar los recursos del erario.

Para la Sala, es evidente que el objeto material de la conducta realizada por los procesados lo constituye el erario, toda vez que existió reconocimiento de deuda pública por parte de servidores públicos, la cual fue cancelada a los acusados, conducta que no se adecúa en la estafa agravada sino en el peculado por apropiación en calidad de determinadores, por el que debieron ser convocados, el abogado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA y los ex portuarios HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA y RAUL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, en el caso del primero de los nombrados, agravado por razón de la cuantía toda vez que lo apropiado supera los doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se consumó la defraudación. (énfasis fuera de texto) Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 25 En cumplimiento de aquella determinación (variación de la calificación jurídica provisional), el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, conforme quedó reseñado en los antecedentes de la providencia, el 14 de abril de 2011 adelantó la correspondiente audiencia encaminada a cubrir esos fines, en la que la fiscal del caso se mantuvo en su postura (estafa en calidad de coautor).

El implicado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA estuvo presente en la misma y fue asistido por un defensor de oficio. Tal vista pública fue suspendida y reanudada el 22 de agosto de 2011, por los motivos previamente explicados, por el Juzgado 55 Penal del Circuito de Bogotá. Allí, el titular de esa oficina dispuso conceder la palabra a la fiscal.

Esta funcionaria, de inmediato, procedió a alegar de conclusión, con petición de absolución en favor de los procesados. Seguidamente, el apoderado de la parte civil solicitó la suspensión de la diligencia, pues, el Ad quem aún no resolvía el recurso de apelación que el citado acusado había interpuesto contra el auto dictado el 5 de abril de 2011 por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, contentivo de la negativa de la nulidad que LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA formuló contra la decisión del Tribunal, referente, se itera, a la variación de la calificación jurídica de los hechos.

Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 26 El defensor de RAÚL PEÑARANDA ALVARADO coadyuvó la suspensión de la diligencia, mientras que LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA guardó silencio. Frente a lo sucedido (principalmente, por la petición de absolución en comento), el Juez 55 Penal del Circuito de Bogotá accedió a la suspensión (recuérdese que, por razones administrativas, esta autoridad asumió el conocimiento).

Posteriormente, en providencia del 15 de noviembre de 2011, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, confirmó la negativa de la nulidad invocada por el acusado, tras considerar lo siguiente: En la providencia del Tribunal, que censura el impugnante, contrario a lo que éste indica, no se hicieron juicios de responsabilidad porque a pesar de decirse que los procesados actuaron como determinadores de peculado por apropiación debe tenerse en cuenta que no efectuaron un pronunciamiento que pusiera fin al proceso o lo resolviera en su fondo, sino conforme al estado en que se encontraba la actuación regida por el carácter progresivo y donde para imponer medida de aseguramiento se requiere la posibilidad y para proferir resolución de acusación se exige probabilidad de la autoría o participación, procedió la Sala no a realizar valoración probatoria sobre la responsabilidad de los acusados, sino a ejercer el control que se tiene sobre la acusación para variar la calificación conforme las facultades legales y así indicó, por ser necesario la probable calidad en que presuntamente obraron el delito imputado por la Fiscalía, así no hubiere empleado con exactitud estos vocablos.

Ahora, la nulidad que declaró la Corporación obedeció a que estimó errónea la calificación jurídica de estafa y consideró que el comportamiento presuntamente desarrollado por los procesados constituía peculado por apropiación, pues en la etapa de juicio se allegaron diferentes pruebas que demandan dicha modificación, tales como la indagatoria y fallo de funcionarios de Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 27 FONCOLPUERTOS que resultaron condenados por hechos de la misma naturaleza, “así como los printer de pagos, resoluciones y conciliaciones de los procesados” y se da a entender que, con base en ello, se estableció no que se indujo en error a FONCOLPUERTOS sino que podía haber mediado la participación de los servidores de la Entidad para apropiarse de sus dineros.

(…) De acuerdo con lo anterior, fue con base en pruebas sobrevinientes que el Tribunal sostuvo una diversa calificación jurídica de las conductas de los procesados y no a partir de evidencias con que la Fiscalía contaba antes de emitir resolución de acusación. De manera que, como bien lo dispuso en dicha oportunidad, no procede anular para que se llame a juicio a los procesados con la nueva adecuación típica, como lo solicita el recurrente, sino desde la intervención del Fiscal en la audiencia pública, para que el ente acusador indique si acoge o no la nueva calificación. Debe advertirse que los hechos que menciona el Tribunal en la providencia anulatoria, según los cuales “FONCOLPUERTOS reconoció en diversas ocasiones acreencias laborales y conceptos ya cancelados, algunos inexistentes, generando duplicidad de pagos”, constitutivos de presunto delito de peculado por apropiación, ya habían sido indicados en forma incluso más detallada en la resolución de acusación cuando la Fiscalía, al calificar por estafa agravada, indicó que como consecuencia de una conciliación con FONCOLPUERTOS se reconoció y ordenó pagar sumas ya sufragadas a los sindicados, “habiéndose de esta forma esquilmado el patrimonio del Estado”.

A pesar de que la Fiscalía hizo expresa mención a que el desembolso de dinero de FONCOLPUERTOS a favor de quienes ahora son procesados se dio como consecuencia del acuerdo conciliatorio con el Fondo, no de las sentencia de tutela emitida gracias a la correspondiente acción constitucional formulada por LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, restó connotación jurídica a estas circunstancias fácticas, al paso que el Tribunal concluyó que éstas encajaban dentro de un presunto delito de peculado por apropiación y, de este modo, se dio lugar a la nueva calificación jurídica.

Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 28 Después, el 28 de febrero de 2012, el Juzgado 15 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a los acusados, por los motivos previamente relatados. Ante la apelación propuesta por la parte civil y el agente del Ministerio Público, el Tribunal, en la decisión objeto de censura vía impugnación especial, luego de analizar la situación anómala de cada ex portuario procesado, se refirió al caso particular de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA.

En ese sentido, el juez plural sostuvo: LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA adujo que la sanción [moratoria] examinada procedía porque FONCOLPUERTOS re- liquidó prestaciones sociales a sus representados en el año 1995. Concretamente, expuso: al consultarme el caso y mostrarme las resoluciones administrativas antes relacionadas, mediante las cuales FONCOLPUERTOS les reconoció y pagó las reliquidaciones por prestaciones sociales unas diferencias por reajuste a las mesadas pensionales y fijó los nuevos montos de pensión para el año 1995, concluí, luego de hacer un análisis jurídico que el reconocimiento de reliquidación de prestaciones sociales generó para la empresa afectada una indemnización moratoria respecto del mayor valor entre las prestaciones sociales pagadas inicialmente y las re-liquidadas posteriormente de acuerdo con lo contemplado en el artículo 65 del C.S.T., concepto salarial que mediante las resoluciones antes citadas el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia ordenó el pago de factores que constituían salario a favor de los actores, pero que en definitiva no les fue cancelado a tiempo.

Por esta razón asumí los poderes a mi otorgados en legal forma por los precitados señores. (…) Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 29 La reclamación de la indemnización moratoria procede en los casos contemplados dentro del artículo 65 del C.S.T. y para el caso FONCOLPUERTOS de acuerdo con lo contenido en el artículo 100 de la C[onvención]C[olectiva de] T[rabajo] vigente para el Terminal Marítimo de Santa Marta y para el caso concreto estos salarios moratorios se causaron como consecuencia de la·re-liquidación (sic) de prestaciones sociales realizada en 1995 a los accionantes en tutela hecho éste que a la luz del derecho es legal y procede de un Justo título emanado de la ley y aceptado por el Estado a través de la Inspección 16 del Trabajo, mediante la concillaci6n ante este Despacho Según el criterio jurisprudencial transcrito en párrafos anteriores, dada la naturaleza sancionatoria de la indemnización moratoria se encuentra condicionada al análisis o apreciación de elementos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador, por lo que no es suficiente aducir el simple retraso en el pago de las prestaciones sociales, ni la reliquidación de las mismas, como sostuvo LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA.

En el evento que procedieran las reclamaciones de los ex trabajadores, aquél no demostró que FONCOLPUERTOS actuó con malicia o propósito de engañar, por eso en la demanda de tutela sostuvo: “el error en la liquidación inicial de las prestaciones, corregido mediante reliquidación, es atribuible sólo al patrono”, lo que significa que no atribuyó comportamiento de aquella índole a la empresa, sino que hizo referencia a que la supuesta desmejora salarial de sus poderdantes obedeció a una equivocación en el valor calculado.

La entidad tampoco adoptó un actuar prudente en cuanto al reconocimiento de las supuestas acreencias laborales, bastó que los extrabajadores presentaran las pretensiones respectivas para que aceptara pagar el equivalente al 70 % del monto por indemnización moratoria reclamado, según acta de conciliación de 4 de noviembre de 1997, sin que fuera probado que efectivamente les adeudaba dicho concepto, ni se indicara el valor del promedio diario y el número de días por el que se pedía la compensación, con el fin de calcular el monto exacto de la misma, pues los funcionarios estaban interesados en cualquier pretexto para efectuar la erogación. Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 30 Dicha conducta pone en evidencia que varios servidores públicos de FONCOLPUERTOS soslayaron controles mínimos para efectuar el reconocimiento de los estipendios y desembolsos, verbigracia, confrontar las solicitudes con las hojas de vida y el record de pago de los exportuarios, pero como no pretendían proteger el patrimonio del Estado se dedicaron a “indemnizarlos” de manera automática, cuando no había sustento fáctico y jurídico del factor requerido, algunas acciones derivadas de los mismos habían fenecido y se renunció a exigir el pago de la penalidad de los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 100 de la Convención Colectiva del Trabajo, Terminal Marítimo de Santa Marta.

Se llega también a esa conclusión porque el agotamiento de la vía gubernativa se hizo con base en formatos de solicitudes de reliquidaciones, sin especificar cómo y por qué inicialmente se habían calculado erróneamente las prestaciones sociales en cada caso, ejemplo de ello son los escritos de HERNANDO RAFAEL DÍAZ MEJÍA de 17 de diciembre de 1993 y 7 de febrero de 1995, además se canceló indemnización moratoria a RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO con base en Resolución 0038 que no podía soportar dicha exigencia, como atrás se explicó, circunstancia que también se presentó respecto de otros peticionarios.

Igualmente, causa extrañeza que a la mayoría de los ex portuarios mencionados se les haya dejado de pagar los dominicales, festivos y horas extras del último año, y pese a que en las primeras conciliaciones declararon a paz y salvo, a la empresa hicieron reclamaciones parciales, para generar futuras reliquidaciones. El abogado LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA aceptó que cuando le fue consultado el caso por los exportuarios, le “mostrar(on) las resoluciones administrativas antes relacionadas, mediante las cuales FONCOLPUERTOS les reconoció y pagó las reliquidaciones”, luego tuvo el tiempo de analizar la situación de cada pensionado, para establecer que no tenían derecho a la indemnización moratoria, sin embargo, quiso valerse de tales inconsistencias y la apariencia de legalidad de las reclamaciones con el fin de obtener en su provecho y de los poderdantes los dineros respectivos.

No puede dejarse a un lado que los honorarios de aquél correspondieron al 50 % del monto que cada peticionario recibirla, Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 31 porcentaje alto y que desborda el usualmente cobrado por los profesionales del derecho por la gestión desarrollada, lo que revela que conocía la ilicitud que iba a cometer.

Lo expuesto descarta la ajenidad de los acusados y revela el acuerdo tácito que existía entre ellos y miembros de FONCOLPUERTOS, que conocedores del caos que imperaba, mediando reclamaciones administrativas y conciliaciones irregulares, dispusieron del erario a sabiendas que infringían la ley, sin efectuar ningún control, so pretexto de las obligaciones realmente inexistentes que figuraban en los mencionados actos administrativos.

Aunque un juez, a través de sus decisiones, puede administrar bienes oficiales en virtud de la relación jurídica que tiene con los mismos, pues su vinculación se deriva del ejercicio de un deber funcional, en este asunto la apropiación de dinero del Estado a favor de terceros, se consumó por razón de la asignación de competencia o atribuciones derivadas del cargo que ejercía TEOFILO SARMIENTO BERNATE, como coordinador de presupuesto, que expidió el certificado de disponibilidad presupuestal y SALVADOR A TUESTA BLANCO, como director general, al expedir resolución 0483 de 14 de abril de 1998 en que ordenó el pago de $104.402.522.70, conforme la conciliación de 4 de noviembre de 1997, con lo que se beneficiaron HERNANDO RAFAEL DIAZ MEJIA, RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO y LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, entre otros.

De tal manera, que la extracción de tales recursos no estructuró el delito de estafa agravada sino el de peculado por apropiación en beneficio de terceros. (…) Los acusados atentaron contra la administración pública en contubernio con funcionarios de FONCOLPUERTOS, simulado por solicitudes y reclamaciones de orden laboral, que propició la expedición de resoluciones y suscripción del acta de conciliación de 4 de noviembre de 1997 con la que se consiguió el reconocimiento ilícito de indemnizaciones moratorias y le fue dada apariencia de legalidad a dicha actividad para esquilmar el erario.

Es notoria la participación de empleados y funcionarios de FONCOLPUERTOS en la sustracción del patrimonio estatal, Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 32 determinados por los procesados, pues, se itera, dicha entidad contaba con el historial laboral de aquellos e información sobre cada uno de los pagos que se les había realizado, lo que permitía que fueran realizados los controles pertinentes y se verificara con exactitud la oportunidad, procedencia y licitud de las reclamaciones.

La intervención de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, HERNANDO RAFAEL DIAZ MEJIA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO se produjo dentro de la figura denominada “determinación en cadena”. (…) Que no se especifiquen nombres de otros empleados o funcionarios de la entidad, además de SALVADOR ATUESTA BLANCO y TEOFILO SARMIENTO BERNATE, coordinador de presupuesto, que el 27 de octubre de 1997 libró certificado de disponibilidad presupuestal con objeto “atender pago de conciliación Dr. LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA”, no significa que no pueda ser atribuida responsabilidad a los procesados como determinadores.

(…) En la resolución de acusación se dijo que el reconocimiento y pago de indemnizaciones moratorias a que no tenían derecho los procesados se produjo al inducir en error al juez constitucional con la tutela presentada el 8 de julio de 1996, pues la orden impartida obligó a FONCOLPUERTOS a pagar dichos conceptos, para no ser sancionado en incidente de desacato.

De acuerdo con el análisis efectuado, se estableció que los actos ejecutivos del delito contra la administración pública se llevaron a cabo desde las reclamaciones iniciales, continuaron con la conciliación de 4 de noviembre de [1997], cuando LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, en representación de los demás acusados y extrabajadores, exigió el pago de $149.146.461 con base en reliquidaciones realizadas en las Resoluciones 0038 de 16 de enero, 518 de 13 de marzo, 713 de 7 de abril, 1433 de 23 de junio, 1546 de 6 de julio, 2538 de 18 de diciembre y 2543 de 22 de diciembre de 1995, sin explicar los lapsos por los que se requería el pago ni el promedio diario de cada uno, entre otros datos indispensables para entender por qué se “adeudaban” montos tan altos, pero como a los empleados de FONCOLPUERTOS Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 33 no les interesaba velar por los recursos públicos de la empresa, omitieron los controles respectivos, de ahí que la apoderada de la entidad aceptara conciliar el 70 % de dicha cifra.

Conducta punible que se consumó cuando SALVADOR ATUESTA BLANCO, mediante resolución 0438 de 14 de abril de 1998, ordenó que se pagara a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA $104.402.522.70, conforme certificado de disponibilidad presupuestal de 27 de octubre de 1997 suscrito por TEOFILO SARMIENTO BERNATE, cuyo desembolso acaeció el 15 de abril de 1998, según comprobante de egreso de Fiduciaria La Previsora S. A. En ese orden de ideas, las indemnizaciones moratorias sufragadas a favor de HUGO GRANADOS CORREA, BLADIMIRO MONTESINO PÉREZ, MANUEL MANJARRES JIMÉNEZ, LÓPEZ · TORO BERNARDO, PAUL VARGAS DE LA HOZ, HERNARDO DIAZ MEJIA y RAÚL EMILIO PAÑARANDA ALVARADO no fue con ocasión del fallo de tutela.

El 16 de julio de 1996 la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá amparó únicamente los derechos de igualdad y de petición de los accionantes, por eso ordenó a FONCOLPUERTOS dar respuesta a sus solicitudes bajo los mismos parámetros con que fueron resueltas las presentadas por otros ex portuarios, mas no dispuso pago alguno. La Sala Civil de la máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria lo ratificó en la sentencia de segunda instancia así: (…) Adicionalmente, los fallos de tutela de primera y de segunda instancia y de revisión, datan de 19 de julio y 15 de agosto de 1996 y 10 de noviembre de 1997, respectivamente, mientras que la conciliación se llevó a cabo el 4 de noviembre del último año citado, la resolución que ordenó la erogación es de 14 de abril de 1998 y el pago se efectuó al día siguiente, fechas que permiten deducir que el desembolso del dinero se autorizó para dar cumplimiento a lo pactado entre las partes y no porque FONCOLPUERTOS temiera ser sancionado en incidente de desacato, pues si ello hubiera sido así desde un primer momento habría procedido a reconocer y pagar la supuesta indemnización moratoria y no habría dejado pasar más de año y medio desde Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 34 que fue proferida la primera sentencia, para sufragar la supuesta obligación. De ahí que RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO, en Indagatoria, asegurara que “la plata que él (LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA) sacó no fue por tutela, fue por conciliación”.

No debe perderse de vista que LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA presentó demanda de tutela, en representación, de los hasta ahora mencionados y también de HIMERA MONTESINO DE JIMÉNEZ, EDISON FERNÁNDEZ y GUILLERMINA SCOTT DE BRUGES, que no fueron incluidos en el acuerdo de 4 de noviembre de 1997, lo que demuestra que el pago de los $104.402.522 se dio con independencia de la acción de amparo, en la medida que únicamente benefició a HUGO GRANADOS CORREA, BLADIMIRO MONTESINO, MANUEL MANJARRES JIMÉNEZ, LÓPEZ TORO BERNARDO, PAUL VARGAS DE LA HOZ, HERNANDO DÍAZ MEJÍA y RAÚL EMILIO PEÑARANDA ALVARADO que otorgaron poder al primero para la celebración de dicho acto conciliatorio.

Como los acusados determinaron a funcionarios de FONCOLPUERTOS para que defraudaran el patrimonio del Estado, pues éstos no realizaron deliberadamente el control de las peticiones de reconocimiento de prestaciones y obligaciones Inexistentes y así disponer su pago con lo que se apropiaron de los recursos públicos en provecho de los primeros, por lo que no hubo la supuesta inducción en error a la que aludió la Fiscalía para imputar estafa agravada.

(énfasis fuera de texto) Con base en lo ampliamente transcrito, se puede concluir, de cara al primer reparo planteado por el recurrente, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, respetó el principio de congruencia, pues, como viene de verse, no alteró el núcleo fáctico de la acusación. Al efecto, la hipótesis de la fiscal del caso dice relación con que, a pesar de no adeudarse a los ex portuarios “la Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 35 indemnización moratoria deprecada por el togado y que el fallo de tutela no impartió la orden de pagar la reclamación de lo supuestamente debido”, LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA y sus prohijados “obtuvieron por la vía de la conciliación el pago de la reclamación”.

Lo anterior, indudablemente, evidencia que las injustas indemnizaciones moratorias canceladas a favor de dicho profesional del derecho y otros, por parte de FONCOLPUERTOS, no fueron producto de la aludida sentencia de tutela, sino de las infundadas reclamaciones iniciales que el referido abogado promovió, en las que solicitó, vía derecho de petición, a dicha institución, el pago de la ficticia sanción moratoria, las cuales fueron secundadas por la indebida conciliación que él, en representación de sus apadrinados, celebró con la apoderada de tal entidad oficial.

Los supuestos fácticos que el Ad quem tuvo en cuenta, junto con las pruebas arrimadas al plenario, le condujeron a inferir que (i) LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA determinó a los directivos de FONCOLPUERTOS, para el desfalco al patrimonio del Estado, con ocasión a esas dos gestiones (derecho de petición y acto de conciliación); y (ii) a aquellos servidores públicos no les interesaba velar por los recursos públicos de la empresa, en tanto, deliberadamente omitieron realizar los controles respectivos sobre dichas reclamaciones iniciales –carentes de soportes fácticos o jurídicos- que el implicado formuló en beneficio de sus mandantes.

Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 36 Acerca de esto último, la legalidad exige, de aquellos directivos, evitar la duplicidad de pagos del tipo de los pretendidos por el acusado, en su condición de abogado. No obstante, los ordenadores del gasto de la compañía oficial optaron por evadir intencionadamente ese deber funcional, en la medida en que, con la simple revisión de las historias laborales que reposaban en los archivos de dicha empresa, bastaba para percibir que a los ex portuarios en comento no se les adeudaba dinero por ningún concepto laboral.

Recuérdese que FONCOLPUERTOS impugnó el fallo de tutela que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Civil, profirió en primera instancia, bajo el argumento que a los accionantes “no se les adeudaba suma alguna por indemnización moratoria, además que suscribieron actas de conciliación por la cancelación del referido concepto por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales”.

En seguimiento de ello, la apoderada de la entidad aceptó, sin mayor reparo, conciliar con aquel abogado las solicitudes de reconocimiento y pago de inexistentes sanciones moratorias, por la suma de $104.402.522.70, equivalente al 70 % de su pretensión inicial. En cuanto a la calidad de determinador en esta clase de asuntos, en los que la víctima ha sido FONCOLPUERTOS, la Corte ha sostenido: Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 37 No en pocas oportunidades, la Corporación ha tenido oportunidad de analizar un reparo como el propuesto, esto es, la indebida aplicación del inciso segundo del artículo 30 del Código Penal y, consecuente falta de aplicación del cuarto, en casos en los cuales, particulares, a través de múltiples acciones legales y administrativas, lograron acceder al pago de acreencias laborales o pensionales de forma irregular, en desmedro del patrimonio público.

Así, han sido varios los casos en los que, en razón del proceso de liquidación de Foncolpuertos, se detectaron innumerables anomalías que llevaron al desfalco del Estado a través de la señalada entidad, los cuales, comportaron un entramado administrativo complejo del cual participaron varios servidores públicos y de la Rama Judicial, quienes dispusieron, sin causa real, el reconocimiento o reliquidación de derechos prestacionales a ex trabajadores de la empresa por iniciativa de estos.

En esa línea, respecto del título de imputación que corresponde a quienes tomaron parte en la realización de la conducta de peculado por apropiación -descrita en el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 o 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por canon 19 de la Ley 190 de 1995-, especialmente, ex trabajadores de la empresa portuaria en quienes no concurre la calidad de servidor público, se ha dilucidado que deben responder a título de determinadores, en la medida que gestaron el propósito criminal en los empleados con competencia para reconocer, liquidar y pagar las prestaciones sociales a las que no tenían derecho porque excedían los límites permitidos en la ley laboral –convencional-, de tal manera que si no hubieran presentado la propuesta, no hubiera tenido lugar la comisión del delito (CSJ SP3808-2019, AP4549-2018, AP3174- 2018, AP127-2018, AP5499-2018, AP2074-2017, AP1656-2016, AP324-2016, AP7147-2015, SP16846-2014, AP2269-2014, AP 9 Oct. 2013 Rad. 39346, AP. 9 dic. 2010 Rad. 31.793, CSJ SP, 2 mar. 2011 Rad. 30.970). 4 De esa manera, la Corte comparte el criterio alusivo a que la fiscal del caso “restó connotación jurídica a estas 4 Cfr. CSJ AP. 9 dic. 2010, rad. 31793, SP, 2 mar. 2011, rad. 30970, AP1656-2016 (47672), AP324-2016 (47168) y SP1263-2020 (52180), entre muchas otras.

Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 38 circunstancias fácticas”, pues, a pesar de no percibirse alguna inducción en error a los funcionarios que tramitaron y resolvieron la citada demanda de amparo, estimó que tal proceder es constitutivo del delito de estafa. Máxime, se insiste, cuando los mencionados fallos de tutela no dispusieron el pago de acreencias laborales.

Es claro que a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, en lo fáctico, se le atribuyó responsabilidad en razón de la promoción de la acción administrativa (conciliación) que sirvió de fachada para obtener el pago de acreencias laborales que no correspondían con la realidad. Lo anterior, precisamente, al considerarse que él no tenía la disponibilidad material o jurídica sobre los recursos públicos, pues, ésta concurría en los servidores públicos de la empresa portuaria, que disponían de su presupuesto para desangrar las arcas estatales, a través de la emisión de mandatos por los cuales ordenaban el pago de acreencias, se itera, carentes de soportes fácticos o jurídicos (CSJ SP1263- 2020, 10 jun. 2020, rad. 52180).

En otras palabras, la calidad de determinador imputada a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, se concibió una vez se descartó que las injustas indemnizaciones moratorias canceladas en su favor y de otros, por parte de FONCOLPUERTOS, no corresponden a lo ocurrido en el trámite de tutela, sino, se repite, por obra del referido Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 39 derecho de petición y de la señalada conciliación, celebrada el 4 de noviembre de 1997.

Ello permitió colegir que el acusado obró como instigador o creador en los servidores públicos de dicha institución, de la idea que se concretó en las acciones criminales reprochadas, pues, si no hubiera presentado la propuesta, no hubiera tenido lugar la comisión del delito (CSJ SP1263-2020, 10 jun. 2020, rad. 52180). Por ende, el cambio que el Ad quem efectuó se acompasa con la jurisprudencia relativa a la variación de la calificación jurídica, debido a que en ésta los hechos permanecieron inalterados en su núcleo esencial y lo único que se modificó es la connotación jurídica, al subsumirse en un tipo penal distinto, tópico admisible en la legislación que regulaba el trámite penal para ese momento.

2. NULIDAD POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA De acuerdo con lo reseñado, el A quo acató la orden de su superior, consistente en agotar el trámite del artículo 404 de la Ley 600 de 2000, para realizar la variación de la calificación jurídica, por una conducta más grave. Nótese que, en la audiencia del 14 de abril de 2011, la Juez 37 Penal del Circuito de Bogotá puso de presente a los sujetos procesales que participaron en ella, incluido LUIS Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 40 EMILIO ALVARADO ESTEPA, la decisión que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, adoptó el 10 de marzo de 2011, referente a la variación de la calificación jurídica, a la que la Fiscal Segunda Delegada de la Estructura de Apoyo para FONCOLPUERTOS se opuso.

Ante esa negativa, no era deber de la mencionada falladora singular, en dicha vista pública, pronunciarse al respecto, en la medida en que la ley no lo exige; tampoco podía contrariar el criterio del juez plural, pues, dada la estructura jerárquica de la administración de justicia, estaba conminada a adelantar el procedimiento establecido en aquel precepto legal, el que, conforme se detalló en los antecedentes, se agotó a cabalidad.

Con todo, el Juez 15 Penal del Circuito de Bogotá, al emitir la correspondiente sentencia, conforme se especificó en los antecedentes, sí se refirió a la variación de la calificación jurídica en comento. Así, no se vulnera el debido proceso, ni el derecho a la defensa de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, comoquiera que, se subraya, la nueva adecuación típica derivó consecuencia de las pruebas allegadas en la etapa de juzgamiento, el encartado tuvo la oportunidad de solicitar la práctica de medios de convicción relacionados con el cambio y de alegar con relación a esa nueva calificación, y no se le sorprendió, en torno de los hechos imputados, pues, Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 41 conforme se pormenorizó, el supuesto fáctico de la nueva tipificación ya había sido expuesto en la resolución de acusación. En consecuencia, emerge infundado el reproche que, sobre el particular, el recurrente postula.

3. NULIDAD POR FALTA DE ATRIBUCIÓN DE AGRAVANTE En atención a lo referido, se advierte, sin vacilación, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, en su sentencia del 2 de julio de 2014, se adecuó a las previsiones del artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Fíjese que el Ad quem condenó al implicado por el cargo sugerido por esa misma colegiatura en el auto del 10 de marzo de 2011, cuando anuló la actuación y ordenó que se adelantara el procedimiento para la variación de la calificación jurídica provisional.

En concreto, sobre LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA se recalca que en el aludido interlocutorio el cuerpo colegiado sugirió que el tipo penal pasible de actualizar con ocasión de lo fácticamente atribuido, es el de Peculado por apropiación “agravado por razón de la cuantía toda vez que lo apropiado supera los doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento en que se consumó la Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 42 defraudación”, conforme al inciso tercero del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995.

Ello denota que, contrario al parecer del impugnante, al procesado sí le fue atribuida la citada agravante. Por otro lado, se percibe que el recurrente lesiona el principio de corrección material. Analizado el pliego de cargos, se percibe que las resoluciones 2543 del 22 de diciembre de 1995 y 1116 del 6 de junio de 1996, emitidas por FONCOLPUERTOS, sí fueron motivo de investigación y de acusación, y, por reflejo, ello habilitó que fuesen objeto de valoración en el fallo condenatorio.

Acerca de ese puntual aspecto, en el llamado a juicio se percibe lo siguiente: 3°. Raúl Emilio Peñaranda Alvarado. Prestó servicios en el Terminal Marítimo de Santa Marta del 28: de diciembre de 1979 al 30 de marzo de 1992, ocupando como último cargo el de Estibador. A través de la Resolución No. 143512 del 14 de septiembre de 1992, emanada de la Gerencia del Terminal Marítimo de Santa Marta, se reconoce y autoriza el pago de una cesantía definitiva y demás prestaciones sociales, cuales son prima proporcional antigüedad y prima proporcional servicio y con la Resolución No. 144225 (Sin fecha) se reconoce indemnización moratoria en la cantidad de $1.477.382.00 al señor Peñaranda, quien presentó reclamo administrativo, pues los valores equivalentes a cesantías y demás prestaciones sociales fueron pagados el 1 de octubre de Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 43 1992, contraviniendo la Empresa lo señalado en el artículo 100 de la C.C.T. años 1991-1993 que dispone que el auxilio de cesantía y la compensación monetaria por vacaciones pendientes a que se tenga derecho, deberán ser pagadas dentro de los 70 días siguientes a la fecha de retiro, generándose la indemnización por mora a partir del día 71 de terminado el contrato de trabajo.

(Folios 80 a 83 Anexo 3) El señor Peñaranda Alvarado suscribió el 4 de diciembre de 1992 un acta especial de conciliación (Sin No.) ante la Dirección Regional de Trabajo del Magdalena, contentiva de su acuerdo con el representante de la Empresa (Hernando Vives Franco) por el reconocimiento del referido concepto o salarios caídos en cuantía de $1.503.530.70, en razón a que han transcurrido 115 dias de retardo en el pago.

(Folios 9 a 12 CO. 1 y 75 a 77 Anexo 3) Mediante la Resolución No. 145904 del 14 de septiembre de 1993, se realiza una reliquidación y se paga una diferencia de prestaciones sociales, atendiendo la solicitud del exportuario sobre la revisión de las mismas, por cuanto no se incluyeron factores como diferencia sueldo reubicación, prima antigüedad proporcional y prima servicios proporcional en la cantidad de $3.220.890.91.

(Folio 85 Anexo 3) Con la Resolución No. 145919 del 14 de septiembre de 1993, se realiza una reliquidación y se ordena un reajuste de pensión con base en ella, por la diferencia originada por la no inclusión de los factores mencionados en el párrafo anterior, valores que corresponden a $2.827.647.23 y $656.750.39. (Folio 84 Anexo 3) Por medio de la Resolución No. 0029 del 16 de enero de 1995, suscrita por el Director General de FONCOLPUERTOS, se reliquidan prestaciones sociales, por cuanto en la Resolución No. 143512 del 14 de septiembre de 1992, no se incluyó en la liquidación el valor de $2.253.662.29 por dominicales y feriados, correspondiendo al señor Peñaranda la suma de $5.359.567.99.

(Folios 93 a 95 Anexo 3) A través de la Resolución No. 0038 del 16 de enero de 1995, se reajusta la pensión de invalidez reconocida al señor Raúl Peñaranda de La Hoz, por no haberse incluido en la liquidación inicial los conceptos de dominicales y feriados, prima de antigüedad proporcional y prima de servicios proporcional y Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 44 ordenó pagar la cantidad de $10.505.063.51 por concepto de diferencias de reajuste de pensión de jubilación del 1 de abril de 1992 al 30 de diciembre de 1994, incluyendo las mesadas adicionales de Diciembre de 1992, 1993 y 1994 y la mesada adicional de Junio de 1994.

(Folios 97 a 102 Anexo 3) Con la Resolución No. 1116 del 6 de junio de 1996, se reconoce y ordena el pago del acta de conciliación No. 002 del 5 de junio de 1996, celebrada en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bogotá, suscrita por el abogado José Víctor Martínez de Luque, en representación de algunos exportuarios, entre ellos Raúl Peñaranda Alvarado, por los conceptos de Prima sobre Prima y consecuencialmente Indemnización Moratoria (Por valor de $18.755.065.00) que implica el reconocimiento de diferencia de mesadas y reajuste del monto de pensión, correspondiendo al exportuario la suma total de $28.473.838.00.

(Folios 200 a 205 Anexo 3) El printer de pagos contiene los pagos hechos con las Resoluciones Nos. 29 y 38 de 1995 y 483 de 1998 (Folios 105 a 107 Anexo 3) 4° Paúl Eduardo Vargas de La Hoz Laboró en la Empresa Puertos de Colombia desde el 10 de septiembre de 1979 hasta el 15 de diciembre de 1990, siendo el último cargo desempeñado, en el Terminal Marítimo de Santa Marta como Tarjador.

Con la Resolución No. 140359 del 22 de enero de 1991, expedida por el Gerente del Terminal de Santa Marta, se reconoce y autoriza el pago de una cesantía definitiva y demás prestaciones sociales, como son prima de antigüedad proporcional y prima proporcional de servicio y mediante la Resolución No. 140635 del 14 de abril de 1991, se reconoció la pensión de jubilación a partir del 15 de diciembre de 1990.

(Folios 113 a 116 Anexo 3) El 20 de diciembre de 1995 ante el Inspector Quinto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Regional Cundinamarca, los abogados Javier Granados en representación de los Extrabajadores, entre ellos Paúl Vargas de La Hoz y Adolfo Augusto Camelo Camelo, como apoderado de FONCOLPUERTOS, celebraron la conciliación plasmada bajo el No. 058, por la reliquidación de las prestaciones sociales derivados de la Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 45 reliquidación de horas extras, dominicales y festivos dejados de incluir en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, correspondiendo al señor Vargas de La Hoz por diferencia de mesadas pensionales y nuevo monto de pensión las sumas de $7.472.219.00 y $734.632.44, respectivamente.

(Folios 282 a 284 Anexo 3) A través de la Resolución No. 2543 del 22 de diciembre de 1995, el Director General de FONCOLPUERTOS, pagó un acta de conciliación celebrada en la Oficina de Trabajo y Seguridad Social de Santafe de Bogotá entre los abogados Javier Granados, como apoderado de los pensionados y Adolfo Augusto Camelo Camelo, en representación de FONCOLPUERTOS (Se desconoce número y fecha pero al parecer se trata de la celebrada Dic. 29/95), hallándose entre otros beneficiarios el señor Vargas de La Hoz, por los conceptos de diferencia salario por horas extras y dominicales, diferencia prima de antigüedad, diferencia prima proporcional de servicios y por cesantía definitiva, correspondiendo por el pago de las diferencias por reajuste de la mesada pensional la suma de $7.472.219.00 y la nueva pensión a partir del 1 de enero de 1996 $734.632.44.

(Folios 193 a 199 Anexo 3) El printer de pagos indica los pagos realizados con las Resoluciones Nos. 2543 de 1995 y 483 de 1998. (Folios 161 a 165 Anexo 3) (…) - La Resolución No. 2543 del 22 de diciembre de 1995, reconoció y ordenó el pago de las diferencias por reajuste a la mesada pensional, por efecto de reliquidación de prestaciones sociales al señor Paúl Vargas de La Hoz y reajustó el nuevo monto de la pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1996.

Sin duda alguna, el Fondo no canceló la reliquidación de las prestaciones sociales, careciendo de sustento fáctico y legal la reclamación de la indemnización moratoria, en consideración a que la misma no se predica del reajuste de la pensión. (Folio 152 a 158 Anexo 1) Por manera que, la indemnización moratoria que se proclamó por el abogado Alvarado Estepa para sus representados, mediante la acción constitucional a excepción del señor Manuel Manjarrés Jiménez, no se le adeudaba por FONCOLPUERTOS a ninguno de Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 46 ellos como desacertadamente lo indicó el togado en el libelo e insistió en la exposición de sus descargos.

Unido a lo anterior, se observa que los exportuarios o sus apoderados suscribieron actas de conciliación así: (…) El señor Raúl Emilio Peñaranda Alvarado, suscribió el 4 de diciembre de 1992, un acta especial de conciliación por el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria y declaró a la Empresa a paz y salvo por este concepto.

(Folios 9 a 12 CO. 1 y 75 a 77 Anexo 3) En representación del señor Paul Eduardo Vargas de La Hoz, entre otros exportuarios, el abogado Javier Granados suscribió el 20 de diciembre der 1995 el acta de conciliación No. 058 e hizo la manifestación expresa de la renuncia a reclamar salarios moratorios y se declaró a paz y salvo a FONCOLPUERTOS.

(Folios 282 a 284 Anexo 3) Notemos entonces que, los extrabajadores ya habían recibido el pago de la indemnización por mora por el retraso en la cancelación de sus prestaciones sociales definitivas al retiro de la Empresa y como fue usual en la época, suscribieron un acta de conciliación contentiva de su conformidad con el acuerdo y la declaración a paz y salvo de Puertos de Colombia y/o FONCOLPUERTOS.

(énfasis fuera de texto) Lo transcrito verifica cuál fue la concreta descripción fáctica consignada en el pliego de cargos. Así, se percibe que, pese a la ausencia de participación del acusado en el trámite y pago de los emolumentos contenidos en las resoluciones 2543 del 1995 y 1116 del 1996, mediante las cuales se reconocieron a varios ex portuarios sendas acreencias laborales justas, las mismas sí fueron motivo de investigación y acusación. Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 47 Al efecto, sirvieron de base para sostener, tanto a la Fiscalía, en su acusación, como al Tribunal, en su sentencia, que las posteriores reclamaciones efectuadas por esos ex trabajadores, a través de LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, carecían de fundamento fáctico o jurídico, en la medida en que FONCOLPUERTOS ya había cancelado tales obligaciones a sus ex empleados, lo que desembocó en la malversación dineraria en comento.

Destáquese que, el citado implicado, dada su intervención ante la Inspección del Trabajo y Seguridad Social Regional Cundinamarca, propició, a través del mecanismo de la conciliación, la duplicidad de pagos de acreencias laborales que no se correspondían con la realidad, con lo que determinó a los servidores públicos de FONCOLPUERTOS, para que dispusieran el desfalco de los recursos de dicha entidad.

Así las cosas, los reparos del recurrente, en cuanto al supuesto agravio a las garantías judiciales del implicado, comporta una mera postura defensiva, sin soporte probatorio o jurídico, inidónea para derruir la fortaleza fáctica, probatoria y jurídica de la actuación, en la cual se dio por cierta la existencia del delito de Peculado por apropiación agravado, y la responsabilidad penal del acusado en calidad de determinador.

En suma, la Corte advierte que a LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA, se le respetaron sus garantías Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 48 judiciales, debido a que no hubo alteración del núcleo fáctico de la acusación, la variación de la calificación jurídica se tramitó adecuadamente y la agravante de aquel reato, consistente en la cuantía, fue correctamente atribuida al encausado, aunado a que, al no verificarse causal de ausencia de responsabilidad, de las consagradas en el artículo 29 del Decreto Ley 100 de 1980, ni otras análogas a ellas, fuerza concluir que la sentencia condenatoria recurrida debe ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR la sentencia impugnada. Segundo: ADVERTIR que contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 49 CON SALVAMENTO DE VOTO Impugnación Especial N°59864 CUI 11001310405720080001502 LUIS EMILIO ALVARADO ESTEPA 50 Nubia Yolanda Nova García Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Radicación: 59864 Procesado: Luis Emilio Alvarado Estepa Acta: No. 008 de 31 de enero de 2024 Con el respeto debido hacia la posición mayoritaria de la Sala, salvo mi voto respecto de lo decidido en la Sentencia de la referencia, dado que, a partir de la valoración fáctica y probatoria allí expuesta, en mi criterio era posible constatar la alegada violación del principio de congruencia, como de otras garantías fundamentales del procesado, así: Como se evidencia con el Auto de 10 de marzo de 2011 y la Sentencia de 2 de julio de 2014, ambas proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, esta autoridad estimó equivocada la calificación jurídica inicial atribuida por la fiscalía (estafa agravada, en calidad de coautor) y, en su lugar, concluyó que la conducta se adecuaba al tipo penal de peculado por apropiación agravado, como determinador.

Sin embargo, para realizar esa variación, el tribunal modificó el núcleo comportamental reprochado al procesado desde la fase de investigación. Radicación: 59864 Procesado: Luis Emilio Alvarado Estepa Salvamento de voto Si se revisa la resolución de acusación, la fiscalía cuestionó que Luis Alvarado Estepa, como “profesional del derecho indujo en error al juez de tutela (para el caso Sala Civil Tribunal Superior de Bogotá), cuando sin prueba alguna que sustentara sus afirmaciones invocó (…) la cancelación de las indemnizaciones moratorias causadas por el no pago oportuno de sus prestaciones sociales a los ex portuarios a momento de la liquidación, cuando lo cierto es que, no solo se habían cancelado los salarios caídos a éstos sino que sobre ese concepto los ex trabajadores ahora investigados, celebraron audiencia de conciliación ante el Inspector del Trabajo” (subrayas fuera del texto).

En contraste, el Tribunal Superior no solo abandonó la tesis de la inducción en error al juez de tutela, sino que consideró que Luis Alvarado determinó, en particular, a 2 funcionarios de Foncolpuertos, para apropiarse de recursos públicos. Así lo explicó: “Como los acusados determinaron a funcionarios de FONCOLPUERTOS para que defraudaran el patrimonio del Estado, pues éstos no realizaron deliberadamente el control de las peticiones de reconocimiento de prestaciones y obligaciones Inexistentes y así disponer su pago con lo que se apropiaron de los recursos públicos en provecho de los primeros, por lo que no hubo la supuesta inducción en error a la que aludió la Fiscalía para imputar estafa agravada” (subrayas fuera del texto).

Si bien es cierto, como lo sostuvo el fallo del que salvo el voto, existen algunos aspectos en común entre la imputación fáctica formulada por la fiscalía y aquella finalmente atribuida por el tribunal, como ocurre con el mecanismo de conciliación celebrado entre las partes, este hecho resulta solo un tema Radicación: 59864 Procesado: Luis Emilio Alvarado Estepa Salvamento de voto accesorio.

Por el contrario, de un lado, en la resolución de acusación explícitamente se cuestionó el hecho de haber inducido en error al juez de tutela (al haber generado en el juez constitucional un conocimiento falso de la realidad) y, de otro, en la sentencia condenatoria, se reprochó haber determinado a los funcionarios de Foncolpuertos (mediante un acuerdo tácito, generó o provocó en ellos la comisión de una conducta punible).

Los hechos relevantes no son coincidentes. De acuerdo con lo anterior, no se trataba solo de una adecuación típica diferente, sino de una modificación sensible del núcleo de la imputación fáctica. En este sentido, considero que sí se configuró la aludida violación del principio de congruencia, por lo que, en mi sentir, se debió revocar la sentencia condenatoria de 2 de julio de 2014.

Por otra parte, con independencia de la discusión sobre si, mediante el Auto de 10 de marzo de 2011 -que declaró la nulidad de la actuación- se varió efectivamente la calificación jurídica, como quiera que allí se expuso el criterio del juez acerca de la nueva adecuación típica, el fallo del que salvo el voto no amplió su afirmación acerca de la oportunidad real que tuvo la defensa de discutir, mediante las pruebas solicitadas en el juicio y sus argumentos conclusivos, los elementos de esa segunda tipificación (no se precisó qué otras pruebas solicitó o con cuales planteamientos controvirtió la nueva calificación).

En efecto, si la fiscalía se negó a plantear la variación de la calificación jurídica en la audiencia pública y el juez de primera instancia dictó sentencia absolutoria por el delito de estafa agravada, surgen dudas acerca de las verdaderas posibilidades Radicación: 59864 Procesado: Luis Emilio Alvarado Estepa Salvamento de voto que tuvo la defensa para solicitar pruebas complementarias, que permitieran discutir la estructuración del aludido delito contra la administración pública y, en consecuencia, diseñar una postura defensiva adecuada con ese nuevo cargo.

Por las anteriores razones, salvo mi voto de la sentencia de la referencia. Magistrado SP053-2024 59864 (31-01-24) IMPUG ESP DR. CORREDOR.pdf (p.1-50) 59864 () SALVA VOTO DR. BARBOSA.pdf (p.51-54)