SP051-2023(54452) — Corte Suprema

SP051-2023(54452)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Magistrado ponente: José Francisco Acuña Vizcaya

Ley 1232 de 2008Ley 750 de 2002Ley 82 de 1993Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: SENTENCIA - Motivación / SENTENCIA - Defectos de motivación: modalidades Tesis: « La motivación de las decisiones judiciales es parte o elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, implica, a la vez, el deber del funcionario judicial de fundamentar y exponer las razones de su decisión a las partes y sujetos interesados en la actuación quienes pueden, de esa manera, en ejercicio del derecho de defensa, disentir de lo resuelto y controvertir la providencia con instrumentalización de los recursos que el ordenamiento establece. La motivación, en lo sustancial, propende por excluir la arbitrariedad en la funcionalidad de los poderes públicos. En cuanto a los defectos de motivación la jurisprudencia de la Sala «… tiene establecidas como situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación, la ausencia absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y finalmente la sofística, aparente o falsa, ocurriendo la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la segunda (motivación incompleta), si deja de analizar uno cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), cuando los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva y la última (sofística), si la sustentación expuesta por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada, así como que los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor técnico un error in procedendo y el cuarto uno in iudicando, de modo que la vía de ataque de las primeras es la causal tercera [segunda en el régimen de Ley 906/04] y de la última, la primera, cuerpo segundo [tercera causal en el actual CP.P.] (violación indirecta).”». PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: improcedencia / PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando haya sido condenado por los delitos enlistados en el art. 68A de la Ley 599 de 2000 / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: juez competente para decidir al respecto / SENTENCIA - Falta de motivación: no se configura Tesis: « El actor asegura que el Tribunal eludió decidir sobre la procedencia de la prisión domiciliaria y focalizó sus consideraciones sobre el tema “en establecer si el juez de conocimiento es el competente para resolver la solicitud de detención preventiva como padre cabeza de familia de que trata el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, después del sentido del fallo y antes de la sentencia de segundo grado”, con lo cual se sustrajo de la motivación que le dio competencia en el curso de la alzada. Al planteamiento anterior se opone el texto de la sentencia recurrida, la cual, conforme ilustran los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público, evidencia que el juzgador de segundo grado se pronunció frente a la prisión domiciliaria reclamada en apelación por la defensa y confirmó la determinación del juez de conocimiento, en cuanto consideró [precisa el Tribunal] que “la implicada debía cumplir la pena impuesta en un centro penitenciario, por tratarse de un delito excluido tanto de los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena, como de la prisión domiciliaria que de que tratan los cánones 63 y 68B del Código Penal, pero una vez quede ejecutoriado el fallo.” En su determinación el juez colegiado tuvo en cuenta de igual manera la falta de acreditación de los requisitos para sustituir la sanción a la acusada como madre cabeza de familia, ya que no demostró, en perspectiva de reconocerla como tal, el efectivo abandono que enfrentaría su hijo menor de edad por inexistencia de otras personas que pudieran asumir su cuidado y protección, en particular la ausencia permanente del progenitor y, en forma adicional, porque la evaluación del desempeño personal, laboral y social de la sentenciada desaconsejaba sustituir la pena, por advertirse probable que coloque en peligro a la comunidad o al hijo en beneficio de quien reclama la pena sustitutiva. En torno a la cuestión debatida la sentencia - en su unidad jurídica - refiere en general que los procesados no pueden acceder ni a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria “dado que, según el inciso 2° del artículo 68A del C.P., ambos institutos están vedados para las personas condenadas por concierto para delinquir agravado y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones. Sin embargo, el inciso 3° [de esa norma] prevé que dicha prohibición no se aplicará respecto de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, puesto que en estos casos los fines de la pena pueden ceder ante determinados derechos fundamentales.” De esa manera, destacó el sentenciador que los procesados WJAA y JHS, no elevaron petición especial sobre el particular, en cambio, LDEG reclamó la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, por lo que procedió a resolver la solicitud con base en las preceptivas de los artículos 314-5 del Código de Procedimiento Penal, 2° de la Ley 1232 de 2008 y 1° de la Le 750 de 2002. El análisis y la fundamentación expuestos en la sentencia, ya se precisó, derivaron en negar la petición por no satisfacerse las condiciones de ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, y porque el desempeño personal, laboral, familiar o social de la reclamante, no descartan que colocará en peligro a la comunidad o a las personas a cargo, para el caso, su hijo menor de edad. El Tribunal, por su parte, avaló las consideraciones del fallo apelado, en cuanto indicó que “la implicada debía cumplir la pena impuesta en un centro penitenciario, por tratarse de un delito excluido tanto de los subrogados de suspensión condicional de ejecución de la pena, como de la prisión domiciliaria de que tratan los cánones 63 y 68B del Código Penal, pero una vez quedase ejecutoriado el fallo.” A lo cual agregó que, como la procesada se hallaba en detención domiciliaria, “no tiene sentido que el Tribunal otorgue a LDEG un beneficio cautelar del que ya goza… y del que gozará hasta que el fallo quede ejecutoriado”, de modo que, concluyó, “se despachará desfavorablemente la pretensión de los apelantes, a quienes deberá indicárseles, acorde con lo dicho, que su intención de sustituir la prisión en centro carcelario por la domiciliaria como madre cabeza de familia, si a bien lo estima, atiende el déficit probatorio que le fue señalado en la sentencia y el interés subsiste, deberá elevarse al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que vigile la pena impuesta, obviamente, una vez ejecutoriada.” En los términos acabados de referir se tiene que el Tribunal confirmó la determinación del juez de instancia de negar la prisión domiciliaria, primero, por la prohibición legal de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de prisión carcelaria por domiciliara, en relación con los delitos por los cuales fue condenada la solicitante, y, en segunda medida, porque, si bien por mandato legal es posible superar ese impedimento, por ejemplo, cuando la persona condenada es además madre o padre cabeza de familia, no se acreditaron en la sentenciada EG las condiciones normativas que permiten reconocer esa calidad, según la amplia argumentación que al efecto ofreció el sentenciador de primera grado. En consecuencia, el cargo deviene improcedente en la medida que la temática en cuestión fue abordada por el Tribunal al asumir y avalar los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que sustentan la determinación de negar la prisión domiciliaria, determinación que, merced a los argumentos fácticos y jurídicos que la sustentan, dista de la arbitrariedad judicial y de la posibilidad de afectar el debido proceso y el derecho de defensa. Cosa diferente es que el actor ensaye una lectura reducida de la sentencia y se niegue a reconocer que la temática de su interés mereció una respuesta judicial adecuada en términos de motivación, que no por distanciarse de sus expectativas, deviene impropia, deficiente o incompleta según denuncia en la formulación del cargo. Las motivaciones del Tribunal en la resolución de la alzada, comprendieron también el tema que tituló “Prisión preventiva como madre cabeza de familia” (art. 314-5 C.P.P.), en el que, ciertamente, disertó sobre la competencia del juez de conocimiento para resolverla cuando se solicita después del sentido del fallo y antes de la sentencia de segundo grado, temática sobre la cual precisó que “para la Sala, la condición de padre cabeza de familia, por su naturaleza, puede determinarse en cualquier momento. Su reconocimiento y consecuencias jurídicas pueden incoarse con ocasión a la medida cautelar (art. 314 del C. de P..) o, como resultado de la prisión (artículo 1° Ley 750 de 2002).” Ahora bien, el estudio que sobre el tema adelantó el Tribunal no constituye óbice para entender que las razones de los juzgadores para negar en este caso la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, no derivan del examen de competencia funcional para decretarla, según la lectura del recurrente, sino del hecho específico de no haberse demostrado a plenitud esa condición en la sentenciada y, en forma adicional, porque del análisis de su desempeño personal, laboral, familiar o social, no se descarta que con la pena sustitutiva coloque en peligro a la comunidad o al hijo menor de edad destinatario real del beneficio. La censura, en consecuencia, no prospera.». CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: concepto / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos (Ley 750 de 2002) / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: no basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores para acceder a ésta / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: no se trata de un derecho automático ni está estatuido en favor del procesado, sino de los niños / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: peligro para la comunidad, gravedad de la conducta, factor subjetivo, valoración del desempeño personal, familiar, laboral y social del sentenciado / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: improcedencia / CASACIÓN - Sentencia: la Sala no casa el fallo impugnado Tesis: « […] Con el fin de controvertir las razones que llevaron a los juzgadores de instancia a negar la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a LDEG, el actor acusa la sentencia de violar en forma directa la ley sustancial, puesto que ‘por interpretación restringida dejó de aplicar los artículos 1° de la Ley 750 de 2002, 2° de la Ley 1232 de 2008 y numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906, y le negó a la sentenciada la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia’. Habiéndose superado los defectos de postulación de los cargos merced a la admisión de la demanda, la Corte se ocupará de examinar si la decisión de los juzgadores de negar a la sentenciada EG la pena prisión domiciliaria que demandó sobre la base de ser mujer cabeza de familia, consulta las disposiciones legales y los parámetros jurisprudenciales establecidos en relación con la medida sustitutiva de la pena. El actor considera que la procedencia de la pena sustitutiva para el padre o la madre cabeza de familia, no está condicionada a la naturaleza del delito, tampoco resulta determinante el prontuario judicial, ni puede el juzgador adelantar valoraciones de orden subjetivo como las que fundamentan la decisión recurrida. De conformidad con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, es mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar. Por su parte, El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia [u hombre en similar situación], en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, y se cumplan los otro requisitos enunciados en la norma , la cual, estableció el legislador en forma adicional, no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos. La jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Constitucional, precisan que la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión (domiciliaria en lugar de intramuros) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre, claro está, que cumplan los requisitos previstos en el ordenamiento y los parámetros jurisprudenciales desarrollados en torno al mecanismo sustitutivo. De igual modo, han establecido que el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer [o al hombre] que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley. El actor asume como regla que la madre de familia, por serlo, es beneficiaria siempre de la prisión domiciliaria cuando se la condena con privación de la libertad, lo cual no es de rigor, ni siquiera frente a la necesidad de proteger derechos prevalentes como son los de los niños (art. 44 C.P.), pues aquí también operan admisibles límites constitucionales. Así lo precisó Corte Constitucional en la sentencia C-184-03, en la cual declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002 “en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido.” En esa decisión manifestó que, los derechos de las niñas y niños, pese a su especial protección, tienen límites como cualquier otra garantía constitucional. Unos de esos límites - agregó - se encuentra cuando la madre de un menor solicita que se le conceda el derecho de reclusión domiciliaria como alternativa a la detención o a la prisión intramurales, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad. […] La sentencia de constitucionalidad precisó además que corresponde a los jueces, en cada evento, analizar, a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente, las condiciones específicas del caso, así como su contexto, para adoptar la determinación de si conceden o no el derecho, del cual es beneficiario real, legítimo, el hijo menor, el hijo impedido, o la persona desvalida que solo dependa del sentenciado o sentenciada. De esa manera, en perspectiva de impedir que la medida se utilice en forma fraudulenta en beneficio personal de quien invoca la condición de ser cabeza de familia, se exige del juez encargado de resolver la solicitud de sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por domiciliaria, valorar: i) que la determinación sea manifiestamente necesaria en razón del estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos de la persona condenada, ii) que la medida sea adecuada para proteger el interés del menor, y iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes. Así, se tiene que el derecho no opera de manera automática por simple solicitud de la mujer o el hombre que proclamándose cabeza de familia la reclamen. “Según el artículo 1° de la propia Ley [750], para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad. Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente. Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien, en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso. ” La aplicación de las disposiciones que rigen la materia - enumeradas en el cargo que se resuelve - y los parámetros jurisprudenciales que vienen de recordarse, rigen la determinación cuestionada por el recurrente. La sentencia, en efecto, tiene en cuenta que la defensa de LDEG, solicitó la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, en garantía de los derechos de su hijo SDEG, a la sazón de 3 años de edad, los cuales advertía en riesgo dado que la mamá es quien le provee, en forma exclusiva, el cuidado, cariño y sustento económico; los abuelos son adultos mayores (66 y 69 años) con algunos padecimientos de salud, y su hermano tampoco puede asumir el cuidado de otra persona, pues tiene a cargo dos hijos, también menores de edad, y la esposa que padece artritis reumatoide. En el registro civil de nacimiento del menor, refiere la sentencia, “aparece registrado con los mismos apellidos de su progenitora, pues, según el defensor, el niño fue engendrado en una relación pasajera con un piloto extranjero que no respondió por él, ni siquiera al enterarse de la judicialización de EG.” El sentenciador “corroboró todas estas circunstancias a través de elementos materiales probatorios que aportó el defensor; excepto, la situación del padre del menor, pues se desconoce si efectivamente él se encuentra enterado de la situación de la señora EG dado que ningún medio suasorio apunta a ello [pues] sólo se mostraron las suposiciones del abogado defensor aludiendo a la publicidad que ha recibido este caso… Entonces se desconoce si efectivamente el padre del menor ha repudiado el cuidado de este. Sobre todo, llama poderosamente la atención que ella conozca la nacionalidad del padre y su identidad y que, a pesar del supuesto desinterés que persiste en el progenitor, no haya recurrido a las acciones legales que tiene a la mano para hacerlo responder por sus obligaciones filiales en virtud del principio de solidaridad; máxime, cuando según el propio defensor, ella ha estado pasando afugias económica.” Entonces, de cara a las exigencias de los artículos 1° de la Ley 750 de 2002 y 2° de la Ley 1232 de 2008, los sentenciadores establecieron, según la evidencia aportada, que no se acreditaba a cabalidad la condición de madre cabeza de familia de la acusada; y aunque pudiera tenérsele como tal - agrega la providencia - esa sola condición no conduce, por vía de ley, a sustituir la pena de prisión en establecimiento carcelario por domiciliaria, ya que “no basta con argumentar que se es padre o madre de familia para llegar indefectiblemente a la conclusión que se debe conceder prisión domiciliaria”. Se debe examinar por igual si, a partir del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, la medida no ocasionará peligro para la comunidad o para las personas a su cargo. En esa perspectiva la sentencia tuvo en cuenta la pertenencia de la sentenciada a una banda criminal dedicada a exportar estupefacientes a otros países, propósito que efectivamente lograba. Así mismo, que su desempeño en la organización ilegal era destacado, importante, en forma alguna tangencial y del cual se deducen varias notas de su personalidad. […] Los sentenciadores adelantaron de igual modo un test de ponderación de las condiciones de la condenada frente a los derechos del infante en favor de quien se reclama la sustitución de pena, mediante el cual determinaron: “Aquí, lo primero que salta a la vista es que el menor tenía 3 años de edad, apenas está forjando su personalidad, por lo que actitudes como la desidia por la autoridad, manipulación de compañeros de trabajo para que permitan la comisión de delitos y la participación en hechos delictivos de gran envergadura, no pueden ser buen ejemplo para [él]. No se estaría propugnando por los derechos del menor si se permitiera que la procesada no corrigiera su comportamiento antes de seguir en contacto con [su hijo]. Además, nótese [que] el contacto directo que ella tuvo con el líder de la organización, con quien planeo de primera mano la comisión del ilícito… denota avenencia con criminales de la cúpula de la banda delincuencial.” De modo que, “el test de ponderación arroja que los derechos del menor no se verían protegidos con la permanencia de la procesada junto a él y que tampoco la comunidad se vería protegida si la procesada pudiera purgar la condena en su domicilio toda vez que los detalles que fueron revelados denotan que ella requiere tratamiento penitenciario.” Ningún alcance contrario al que corresponde según su texto y los desarrollos jurisprudenciales, dieron los sentenciadores en este caso a las normas que regulan la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria a las madres o los padres cabeza de familia. En la sentencia se estableció, de una parte, que en la sentenciada no se predica plenamente esa condición y, por otra, del diagnóstico de su desenvolvimiento en las diversas áreas de acción de ser humano, se constató que no ofrecía garantías para la sociedad ni para su hijo menor de edad, el cumplimiento de la pena en el propio domicilio. De esa manera, en tanto se descarta el desafuero hermenéutico planteado por el actor, el cargo deviene improcedente.».

CUI 11001600000020180092501 Rad. 54452 Luz Dary Espitia Garzón y otros JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP051-2023 Radicación No. 54452 (Aprobado Acta No. 032) Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintitrés (2.023) La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el defensor de Luz Dary Espitia Garzón, contra la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena de 134 meses de prisión, 2684 salarios mínimos legales mensuales de multa e interdicción de derecho y funciones públicas por término similar a la pena privativa de la libertad, que le impuso el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- En el aeropuerto de Farnborough, Inglaterra, el 29 de enero de 2018, autoridades de policía del lugar incautaron 500 kilos de cocaína, con valor aproximado de 20 millones de libras esterlinas, en un jet privado que había partido del aeropuerto El Dorado de Bogotá con dos pasajeros británicos, dos españoles y un italiano. Las investigaciones adelantadas en Colombia a partir de ese hallazgo, permitieron establecer que, en 2017, en Bogotá, se había constituido una banda delincuencial dedicada al tráfico de estupefacientes que empleaba símbolos alusivos al cartel de Sinaloa y operaba con otras organizaciones de similar actividad.

Contaba con bodegas próximas al aeropuerto El Dorado, a donde llevaban cargamentos de cocaína para ser trasportados al Reino Unido y a Portugal. Hacían parte de la organización criminal, entre otras personas, Luz Dary Espitia Garzón, Walter de Jesús Arias Arango, Jairo Hernán Salazar, Alexander Arias Arango, Jesús María Hurtado Ríos y Nelson Enrique Robles Munévar. 2.- Iniciada la actuación, ante el Juzgado 9° Penal Municipal con funciones de control de garantías, la Fiscalía les imputó (22 y 27-02-18) a Luz Dary Espitia Garzón, Walter de Jesús Arias Arango y Jairo Hernán Salazar, los delitos de concierto para delinquir agravado, en concurso con tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (arts. 340-2, 376 y 384-3 C.P.).

A los restantes procesados el solo el tráfico de estupefacientes. 3.- En esa audiencia Alexander Arias Arango aceptó la imputación que se le formuló, continuando la actuación con los restantes imputados. 4.- Posteriormente, ante el juez de conocimiento, la Fiscalía, de consuno con Luz Dary Espitia Garzón, Walter de Jesús Arias Arango y Jairo Hernán Salazar, presentó el acuerdo que suscribieron en orden a concluir la actuación, admitiendo responsabilidad como cómplices para ser sancionados, con 134 meses de prisión y multa de 2644 salarios mínimos legales mensuales vigentes, los acusados Espitia Garzón y Arias Arango, y con 128 meses de prisión, 1334 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el procesado Jairo Hernán Salazar[footnoteRef:1]. [1: La actuación continuó su curso normal en relación con Hurtado Ríos y Robles Munévar, quienes no suscribieron ese acuerdo. ] 5.- En virtud de lo anterior el Juzgado 1° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, condenó a los acusados según los términos contenidos en el acuerdo.

Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, atendiendo la prohibición establecida en el artículo 68A del Código Penal. 6.- De igual manera, no accedió a sustituirle a la acusada Espitia Garzón la prisión en centro de detención por domiciliaria, la cual solicitó bajo el supuesto de ser madre cabeza de familia. 7.- La sentencia, recurrida en apelación por la defensa, fue confirmada por el Tribunal mediante proveído del 27 de septiembre de 2018 y protestada en forma extraordinaria por el mismo sujeto procesal.

DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo. A través de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, el actor denuncia la violación de las garantías fundamentales por indebida o incompleta motivación, al no haber resuelto el Tribunal las temáticas planteadas por la defensa en el recurso de apelación. En lo sustancial, considera que el juzgador de segundo grado no resolvió la solicitud de prisión domiciliara reclamada en favor de la acusada Espitia Garzón y que negó en primera instancia por el juez de conocimiento.

Refiere que en el trámite se le reconoció a la acusada la condición de madre cabeza de familia, en virtud de la cual el juez de control de garantías sustituyó la medida de aseguramiento de detención en sitio de reclusión por domiciliaria, de modo que procede reconocerla, ahora en perspectiva de los fines de la pena, como prisión domiciliaria, sin diferir el reconocimiento a la ejecutoria de la sentencia para que se pronuncie sobre el tema el juez a quien se le asigne la ejecución de la pena.

El defecto denunciado cobra trascendencia, agrega el actor, teniendo en cuanta que “la aplicación del mecanismo de sustitución (así como el de la detención preventiva en el lugar de residencia) no está limitado por la naturaleza del delito, ni está supeditada a la carencia de antecedentes penales y, menos aún, a la valoración de algún componente subjetivo.” En forma adicional, de conformidad con el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, la concesión del sustituto penal por el juez de ejecución de penas, es discrecional o facultativa, no obligatoria, razón de más para sostener que el Tribunal debió resolver el tema.

Segundo cargo. Acusa de igual manera el actor la sentencia de violar en forma directa la ley sustancial, ‘por interpretación restringida’ que condujo a la inaplicación de los artículos 1° de la Ley 750 de 2002 y 2° de la Ley 1232 de 2008 y numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906, y llevó a la judicatura a denegar la concesión de la prisión domiciliaria de la procesada Espitia Garzón, de manera que procede emitir fallo de reemplazo en el que se reconozca la medida sustitutiva teniendo como fundamento su condición de madre cabeza de familia.

Alude el concepto de madre cabeza de familia involucrado en esas disposiciones. De igual manera, señala que, si bien el juez al resolver la procedencia de la medida debe valorar el desempeño personal, laboral, familiar y social del infractor, en orden a descartar que la sustitución de la pena pone en peligro a la comunidad o a las personas a cargo de la infractora, el cambio de lugar de cumplimiento de la sanción no está limitado por la naturaleza del delito ni supeditado a la carencia de antecedentes penales, tampoco depende de la valoración de componentes subjetivos; de donde surge que la interpretación restringida que el sentenciador de instancia hizo de esos preceptos legales, condujo a inaplicarlos, desconociendo así el criterio de la Corte, órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria.

Precisa que la sentencia verifica la concurrencia de los requisitos para sustituir la prisión a la madre cabeza de familia, salvo el relativo a la ausencia del progenitor del hijo menor de edad de la acusada, pues, aunque se dijo que no lo reconoció y se desconoce su paradero, no está acreditado que repudiara el cuidado del niño. Además, el diagnóstico sobre su desempeño personal, familiar, laboral y social, en criterio de los sentenciadores, desaconsejaba igualmente reconocer el sustituto punitivo por el peligro que significaba para la comunidad y el hijo menor de edad de la solicitante.

El error interpretativo del juzgador que lo llevó a negar la medida sustitutiva es trascendente, dice el actor, por cuanto el menor en este caso “está dentro del primer rango de la infancia (2 a 6 años), y sin desconocer la naturaleza y gravedad del delito de narcotráfico, pues si bien es cierto se trata de un delito pluriofensivo, también lo es que frente [a] un test de ponderación de los derechos fundamentales constitucionales de que tratan los artículos 250, 43 y 44, adquiere supremacía los derechos del menor, a más que frente a finalidades de valores constitucionales… debe tener en cuenta que ningún reproche le hizo la Fiscalía a la señora Espitia Garzón que estuviera delinquiendo desde su residencia que ponga en peligro y de mala educación en ese sentido a su menor hijo.” TRÁMITE DE SUSTENTACIÓN El defensor del acusado reiteró los términos de los cargos de la demanda y la solicitud de que se case la sentencia. La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, planteó la improcedencia del primer cargo de la demanda.

No le asiste razón al recurrente quien parte de una apreciación equivocada de la sentencia recurrida; el Tribunal motivó en debida forma en punto de descartar la posibilidad de conceder a la sentenciada la prisión domiciliaria por ser madre cabeza de familia y “se observa que el ad quem incluso dedicó un capítulo completo para referiré a la posibilidad de otorgar la prisión preventiva como consecuencia de reclamar esa calidad la enjuiciada.” De igual modo, el juez colegiado “se refirió ampliamente al reconocimiento de la prisión domiciliaria como madre o padre cabeza de familia, con apoyo legal y jurisprudencial suficientes, e incluso se refirió a las diversas hipótesis en que ocurriría tal situación y el hecho de que la censura no comparta la conclusión a la que llegó el fallo de segunda instancia, no significa que el mismo esté indebidamente motivado o que sea incompleta su motivación como sin razón lo invoca el accionante (sic) y el cargo así propuesto deberá ser desestimado.” En relación con el segundo cargo, coadyuva al recurrente en cuento afirma que el Tribunal debió resolver de fondo sobre la procedencia de la prisión domiciliaria, dado que sus argumentos se dirigieron más a precisar la competencia de los jueces de ejecución de penas en esa materia.

Pero, de todos modos, para la Delegada “las posturas del Juez de conocimiento que lo llevó a negar la solicitud de prisión domiciliaria como madre cabeza de familia de la procesada Luz Dary Espitia Garzón, debe ser confirmada. Obsérvese que los criterios expuestos razonablemente por el Juzgado se corresponden con el comportamiento asumido en la comisión del delito por la sentenciada, como se pasa a indicar: Espitia Garzón para la comisión del delito por el cual es condenada, se hizo miembro de una organización al margen de la ley, para cometer delitos de raigambre internacional o transnacional como fue el tráfico de drogas en cantidades que desbordan los parámetros de un delincuente primario u ocasional.

Por el contrario, se puso en funcionamiento todo un andamiaje fina y debidamente calculado. Para llegar a tener la capacidad de poner en el mundo del consumo media tonelada de estupefacientes, al punto de llevarla de un aeropuerto internacional a otro, lo cual implicaba para los autores del ilícito un conocimiento propio de personas relacionadas con el medio en el cual se iba a poner en el mercado los alucinógenos (sic) y ello también, involucraba una fuente o grupo de proveedores asimismo organizados, posiblemente de la misma cadena o eslabón. Luego entonces, el papel de la procesada desde su lugar o puesto de trabajo fue estratégico y determinante en el éxito de la operación, tal como lo puntualizó el juzgado, ello permitió burlar los controles, agilizar el paso de las maletas a la plataforma donde se encontraba el avión donde se iban a transportar y además coordinó con el líder de la organización el ingreso del equipaje al aeropuerto, de lo que refulge que tuvo contacto directo con la cúpula de la organización criminal y conocía las amplias dimensiones de las actividades delincuenciales en las que participaba.” De modo que, concluye la Delegada, la ponderación atendida por el sentenciador para negar la prisión domiciliaria es acertada en la evaluación del riesgo para la sociedad, por lo que solicita que la corte resuelva en ese sentido la petición del recurrente.

El Fiscal Décimo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, se opone a la prosperidad de los cargos. Al primero, dice, por no ser cierto que la sentencia carece de motivación en relación con el tema aludido en la demanda, toda vez que el Tribunal remitió a lo expuesto en primera instancia por el juez de conocimiento quien consideró que la sentenciada debía cumplir la pena impuesta en centro penitenciario, por lo que “concluyó el ad quem que despacharía desfavorablemente la pretensión de sustituir la prisión en centro carcelario por el lugar de domicilio de la implicada, por su condición de madre de familia, atendiendo al déficit probatorio que le fue señalado en la sentencia, de tal forma que si el interés subsiste debía elevarse la solicitud al juez de ejecución de penas, una vez ejecutoriado el fallo.” Señala de igual modo el Fiscal Delegado que en la providencia recurrida se consideraron los artículos 2° de la Ley 1232 de 2008 y 1° de la Ley 750 de 2002 y, dado que la sentenciada tiene un hijo menor de edad, el juzgador verificó la concurrencia de algunos de los elementos que habilitan la modificación del lugar de cumplimiento de la sanción para madres cabeza de familia.

No obstante, agrega, la sentencia puntualiza “que nada se había demostrado con relación al padre del menor SDEG, pues si bien se dijo que el niño había sido engendrado en una relación pasajera con un piloto extranjero quien no asumió su responsabilidad como padre y que por ello el infante fue registrado con los dos apellidos de Luz Dary Espitia Garzón, lo cierto es que en el plenario no se demostró tal situación, como tampoco se comprobó que el progenitor se encuentre enterado de la situación que enfrenta la señor Luz Dary Espitia Garzón, para saber si está dispuesto o no a asumir su responsabilidad como padre.” Entonces – continúa el Fiscal Delegado – los juzgadores de instancia negaron la prisión domiciliaria porque “existían dudas de que el padre del menor se encontrara dentro de las categorías de ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral, de la manera como lo demanda el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008.” Por tanto, “al referirse el Tribunal al déficit probatorio que hacía inviable el reconocimiento del subrogado de prisión domiciliaria, estaba haciendo alusión precisamente a la circunstancia anotada por el juez de primera instancia, con relación a la ausencia del padre del menor.” Se opone de igual manera el delegado Fiscal a la procedencia del segundo cargo, toda vez que no se estableció en la actuación la condición de madre cabeza de familia de la procesada, y tampoco resulta satisfactorio el pronóstico dirigido a establecer que, de sustituírsele la pena, no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, emergiendo válido que en el examen correspondiente el juzgador valorara que la señora Espitia Garzón pertenecía a una banda delincuencial en la que realizaba labores importantes y que el trabajo lícito que cumplía en una empresa de transporte aéreo lo utilizó para servir de engranaje fundamental en el envío de 500 kilos de cocaína a Inglaterra.

En síntesis, considera improcedente el error advertido por el actor y solicita no casar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES Primer cargo. Con base en la causal segunda de casación el actor propone la nulidad de la sentencia por indebida o incompleta motivación, bajo el supuesto de no haber resuelto el Tribunal la solicitud de prisión domiciliaria planteada por la defensa en el recurso de apelación. La motivación de las decisiones judiciales es parte o elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, implica, a la vez, el deber del funcionario judicial de fundamentar y exponer las razones de su decisión a las partes y sujetos interesados en la actuación quienes pueden, de esa manera, en ejercicio del derecho de defensa, disentir de lo resuelto y controvertir la providencia con instrumentalización de los recursos que el ordenamiento establece.

La motivación, en lo sustancial, propende por excluir la arbitrariedad en la funcionalidad de los poderes públicos. En cuanto a los defectos de motivación la jurisprudencia de la Sala «… tiene establecidas como situaciones que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia por violación del deber de motivación, la ausencia absoluta de ella, la incompleta o deficiente, la equívoca, ambigua, dilógica o ambivalente y finalmente la sofística, aparente o falsa, ocurriendo la primera (ausencia de motivación), cuando el juzgador omite precisar los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan la decisión; la segunda (motivación incompleta), si deja de analizar uno cualquiera de dichos supuestos, o lo hace en forma tan precaria que no es posible determinar su sustento; la tercera (equívoca), cuando los argumentos que sirven de apoyo a la decisión se excluyen recíprocamente impidiendo conocer el contenido de la motivación, o las razones que se invocan contrastan con la decisión tomada en la parte resolutiva y la última (sofística), si la sustentación expuesta por el fallador contradice en forma grotesca la verdad probada, así como que los tres primeros vicios constituyen en estricto rigor técnico un error in procedendo y el cuarto uno in iudicando, de modo que la vía de ataque de las primeras es la causal tercera [segunda en el régimen de Ley 906/04] y de la última, la primera, cuerpo segundo [tercera causal en el actual CP.P.] (violación indirecta). [footnoteRef:2] ” [2: Cfr. CSJ SP., abr. 11 de 2018.

Rad. 49433.] El actor asegura que el Tribunal eludió decidir sobre la procedencia de la prisión domiciliaria y focalizó sus consideraciones sobre el tema “en establecer si el juez de conocimiento es el competente para resolver la solicitud de detención preventiva como padre cabeza de familia de que trata el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, después del sentido del fallo y antes de la sentencia de segundo grado”, con lo cual se sustrajo de la motivación que le dio competencia en el curso de la alzada.

Al planteamiento anterior se opone el texto de la sentencia recurrida, la cual, conforme ilustran los delegados de la Fiscalía y el Ministerio Público, evidencia que el juzgador de segundo grado se pronunció frente a la prisión domiciliaria reclamada en apelación por la defensa y confirmó la determinación del juez de conocimiento, en cuanto consideró [precisa el Tribunal] que “la implicada debía cumplir la pena impuesta en un centro penitenciario, por tratarse de un delito excluido tanto de los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena, como de la prisión domiciliaria que de que tratan los cánones 63 y 68B del Código Penal, pero una vez quede ejecutoriado el fallo.” En su determinación el juez colegiado tuvo en cuenta de igual manera la falta de acreditación de los requisitos para sustituir la sanción a la acusada como madre cabeza de familia, ya que no demostró, en perspectiva de reconocerla como tal, el efectivo abandono que enfrentaría su hijo menor de edad por inexistencia de otras personas que pudieran asumir su cuidado y protección, en particular la ausencia permanente del progenitor y, en forma adicional, porque la evaluación del desempeño personal, laboral y social de la sentenciada desaconsejaba sustituir la pena, por advertirse probable que coloque en peligro a la comunidad o al hijo en beneficio de quien reclama la pena sustitutiva.

En torno a la cuestión debatida la sentencia – en su unidad jurídica – refiere en general que los procesados no pueden acceder ni a la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni a la prisión domiciliaria “dado que, según el inciso 2° del artículo 68A del C.P., ambos institutos están vedados para las personas condenadas por concierto para delinquir agravado y delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones.

Sin embargo, el inciso 3° [de esa norma] prevé que dicha prohibición no se aplicará respecto de la sustitución de la ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, puesto que en estos casos los fines de la pena pueden ceder ante determinados derechos fundamentales.” De esa manera, destacó el sentenciador que los procesados Walter de Jesús Arias Arango y Jairo Hernán Salazar, no elevaron petición especial sobre el particular, en cambio, Luz Dary Espitia Garzón reclamó la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, por lo que procedió a resolver la solicitud con base en las preceptivas de los artículos 314-5 del Código de Procedimiento Penal, 2° de la Ley 1232 de 2008 y 1° de la Le 750 de 2002.

El análisis y la fundamentación expuestos en la sentencia, ya se precisó, derivaron en negar la petición por no satisfacerse las condiciones de ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar, y porque el desempeño personal, laboral, familiar o social de la reclamante, no descartan que colocará en peligro a la comunidad o a las personas a cargo, para el caso, su hijo menor de edad.

El Tribunal, por su parte, avaló las consideraciones del fallo apelado, en cuanto indicó que “la implicada debía cumplir la pena impuesta en un centro penitenciario, por tratarse de un delito excluido tanto de los subrogados de suspensión condicional de ejecución de la pena, como de la prisión domiciliaria de que tratan los cánones 63 y 68B del Código Penal, pero una vez quedase ejecutoriado el fallo.” A lo cual agregó que, como la procesada se hallaba en detención domiciliaria, “no tiene sentido que el Tribunal otorgue a Luz Dary Espitia Garzón un beneficio cautelar del que ya goza… y del que gozará hasta que el fallo quede ejecutoriado”, de modo que, concluyó, “se despachará desfavorablemente la pretensión de los apelantes, a quienes deberá indicárseles, acorde con lo dicho, que su intención de sustituir la prisión en centro carcelario por la domiciliaria como madre cabeza de familia, si a bien lo estima, atiende el déficit probatorio que le fue señalado en la sentencia y el interés subsiste, deberá elevarse al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que vigile la pena impuesta, obviamente, una vez ejecutoriada.” En los términos acabados de referir se tiene que el Tribunal confirmó la determinación del juez de instancia de negar la prisión domiciliaria, primero, por la prohibición legal de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de prisión carcelaria por domiciliara, en relación con los delitos por los cuales fue condenada la solicitante, y, en segunda medida, porque, si bien por mandato legal es posible superar ese impedimento, por ejemplo, cuando la persona condenada es además madre o padre cabeza de familia, no se acreditaron en la sentenciada Espitia Garzón las condiciones normativas que permiten reconocer esa calidad, según la amplia argumentación que al efecto ofreció el sentenciador de primera grado.

En consecuencia, el cargo deviene improcedente en la medida que la temática en cuestión fue abordada por el Tribunal al asumir y avalar los fundamentos fácticos, probatorios y jurídicos que sustentan la determinación de negar la prisión domiciliaria, determinación que, merced a los argumentos fácticos y jurídicos que la sustentan, dista de la arbitrariedad judicial y de la posibilidad de afectar el debido proceso y el derecho de defensa.

Cosa diferente es que el actor ensaye una lectura reducida de la sentencia y se niegue a reconocer que la temática de su interés mereció una respuesta judicial adecuada en términos de motivación, que no por distanciarse de sus expectativas, deviene impropia, deficiente o incompleta según denuncia en la formulación del cargo. Las motivaciones del Tribunal en la resolución de la alzada, comprendieron también el tema que tituló “Prisión preventiva como madre cabeza de familia” (art. 314-5 C.P.P.), en el que, ciertamente, disertó sobre la competencia del juez de conocimiento para resolverla cuando se solicita después del sentido del fallo y antes de la sentencia de segundo grado, temática sobre la cual precisó que “para la Sala, la condición de padre cabeza de familia, por su naturaleza, puede determinarse en cualquier momento.

Su reconocimiento y consecuencias jurídicas pueden incoarse con ocasión a la medida cautelar (art. 314 del C. de P..) o, como resultado de la prisión (artículo 1° Ley 750 de 2002).” Ahora bien, el estudio que sobre el tema adelantó el Tribunal no constituye óbice para entender que las razones de los juzgadores para negar en este caso la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, no derivan del examen de competencia funcional para decretarla, según la lectura del recurrente, sino del hecho específico de no haberse demostrado a plenitud esa condición en la sentenciada y, en forma adicional, porque del análisis de su desempeño personal, laboral, familiar o social, no se descarta que con la pena sustitutiva coloque en peligro a la comunidad o al hijo menor de edad destinatario real del beneficio.

La censura, en consecuencia, no prospera. Segundo cargo. Con el fin de controvertir las razones que llevaron a los juzgadores de instancia a negar la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia a Luz Dary Espitia Garzón, el actor acusa la sentencia de violar en forma directa la ley sustancial, puesto que ‘por interpretación restringida dejó de aplicar los artículos 1° de la Ley 750 de 2002, 2° de la Ley 1232 de 2008 y numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906, y le negó a la sentenciada la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia’.

Habiéndose superado los defectos de postulación de los cargos merced a la admisión de la demanda, la Corte se ocupará de examinar si la decisión de los juzgadores de negar a la sentenciada Espitia Garzón la pena prisión domiciliaria que demandó sobre la base de ser mujer cabeza de familia, consulta las disposiciones legales y los parámetros jurisprudenciales establecidos en relación con la medida sustitutiva de la pena.

El actor considera que la procedencia de la pena sustitutiva para el padre o la madre cabeza de familia, no está condicionada a la naturaleza del delito, tampoco resulta determinante el prontuario judicial, ni puede el juzgador adelantar valoraciones de orden subjetivo como las que fundamentan la decisión recurrida. De conformidad con el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, es mujer cabeza de familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Por su parte, El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 establece que la ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia [u hombre en similar situación], en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, y se cumplan los otro requisitos enunciados en la norma[footnoteRef:3], la cual, estableció el legislador en forma adicional, no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposo o delitos políticos. [3: Que se garantice mediante caución el cumplimiento de las siguientes obligaciones: i) cuando sea el caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia; ii) observar buena conducta en general y en particular respecto de las personas a cargo; iii) comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerida para ello; iv) permitir la entrada a la residencia, a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión; y v) cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y cumplir la reglamentación del INPEC.] La jurisprudencia de la Corporación y de la Corte Constitucional, precisan que la Ley 750 de 2002 permite el cambio de sitio de reclusión ( domiciliaria en lugar de intramuros ) cuando la mujer o el hombre es la única persona a cargo del cuidado y la manutención de sus hijos menores de edad, siempre, claro está, que cumplan los requisitos previstos en el ordenamiento y los parámetros jurisprudenciales desarrollados en torno al mecanismo sustitutivo.

De igual modo, han establecido que el mismo beneficio puede otorgarse a la mujer [o al hombre] que tenga la calidad de madre cabeza de familia respecto de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, que integren su núcleo familiar, bajo las limitaciones establecidas en la ley[footnoteRef:4]. [4: Cfr. CSJ SP 13 Nov 2019 Rad. 53863] El actor asume como regla que la madre de familia, por serlo, es beneficiaria siempre de la prisión domiciliaria cuando se la condena con privación de la libertad, lo cual no es de rigor, ni siquiera frente a la necesidad de proteger derechos prevalentes como son los de los niños (art. 44 C.P.), pues aquí también operan admisibles límites constitucionales.

Así lo precisó Corte Constitucional en la sentencia C-184-03, en la cual declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 1° de la Ley 750 de 2002 “en el entendido de que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo menor o del hijo impedido.” En esa decisión manifestó que, los derechos de las niñas y niños, pese a su especial protección, tienen límites como cualquier otra garantía constitucional.

Unos de esos límites – agregó – se encuentra cuando la madre de un menor solicita que se le conceda el derecho de reclusión domiciliaria como alternativa a la detención o a la prisión intramurales, y a pesar de que eso sea lo mejor para sus hijos, se le niega por representar ello un peligro o amenaza grave para la paz y tranquilidad de la sociedad.

“Sin embargo, de la necesidad de proteger los derechos fundamentales del menor no se sigue necesariamente que su madre deba salir de la prisión. La existencia de un derecho fundamental cuya protección ponga en tela de juicio una parte esencial de la organización del Estado debe conducir a la adecuación de las instituciones, de tal manera que permitan la efectividad de los derechos.

Lo anterior, sin embargo, deberá hacerse sin arriesgar ni poner gravemente en peligro las instituciones constitucionales legítimas del régimen punitivo. (…) Permitir indiscriminadamente y por principio la detención domiciliaria de las madres de menores, no sólo pone en entredicho la seguridad del Estado y la tranquilidad ciudadana, sino que no soluciona el verdadero problema.

Esto es, la humanización de las condiciones carcelarias.” [footnoteRef:5] [5: Corte Constitucional T-598 de 1993. En este caso la Corte reiteró los fallos de los jueces de instancia, según los cuales no se violaba el derecho de los hijos de la petente a tener una familia, por haberle negado la medida de detención domiciliaria. ] De esta manera, la jurisprudencia constitucional considera, por una parte, que es legítimo para el legislador introducir derechos en materia penal a mujeres que se encuentran privadas de la libertad, como por ejemplo la prisión domiciliaria; pero por otra, considera que no concederla a una mujer cabeza de familia cuando ésta pone en riesgo la seguridad de la comunidad y puede representar una amenaza para los derechos de los asociados, es legítimo, porque es constitucional restringir esa posibilidad en tales condiciones.” La sentencia de constitucionalidad precisó además que corresponde a los jueces, en cada evento, analizar, a partir de un acervo probatorio pertinente y suficiente, las condiciones específicas del caso, así como su contexto, para adoptar la determinación de si conceden o no el derecho, del cual es beneficiario real, legítimo, el hijo menor, el hijo impedido, o la persona desvalida que solo dependa del sentenciado o sentenciada.

De esa manera, en perspectiva de impedir que la medida se utilice en forma fraudulenta en beneficio personal de quien invoca la condición de ser cabeza de familia, se exige del juez encargado de resolver la solicitud de sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por domiciliaria, valorar: i) que la determinación sea manifiestamente necesaria en razón del estado de abandono y desprotección a que quedarían expuestos los hijos de la persona condenada, ii) que la medida sea adecuada para proteger el interés del menor, y iii) que no comprometa otros intereses y derechos constitucionalmente relevantes.

Así, se tiene que el derecho no opera de manera automática por simple solicitud de la mujer o el hombre que proclamándose cabeza de familia la reclamen. “Según el artículo 1° de la propia Ley [750], para acceder a este derecho deben cumplirse varios requisitos. Antes de conceder el derecho el juez debe haber valorado: (a) el desempeño personal, es decir, su comportamiento como individuo, (b) el desempeño familiar, o sea, la forma como ha cumplido efectivamente sus deberes para con su familia y la manera como se relaciona con sus hijos, (c) el desempeño laboral, con el fin de apreciar su comportamiento pasado en una actividad lícita y (d) el desempeño social, para apreciar su proyección como miembro responsable dentro de la comunidad.

Con base en el estudio de la manera como se comporta y actúa en estos diferentes ámbitos de la vida, el juez debe decidir si la persona que invoca el derecho de prisión domiciliaria no pone en peligro: (i) a la comunidad, (ii) a las personas a su cargo, (iii) a los hijos menores de edad y (iv) a los hijos con incapacidad mental permanente.

Así, el juez habrá de ponderar el interés de la comunidad en que personas que han tenido un comportamiento asociado, por ejemplo, a la criminalidad organizada y, por ende, pueden poner claramente en peligro a la comunidad, no accedan al derecho de prisión domiciliaria. En el mismo sentido iría en contra de la finalidad de la propia ley, conceder el derecho de prisión domiciliaria a quien, en lugar de cuidar de los menores, los expondría a peligros derivados del contacto personal con éstos o de otros factores que el juez ha de valorar detenidamente en cada caso. [footnoteRef:6] ” [6: Corte Constitucional sentencia citada] La aplicación de las disposiciones que rigen la materia – enumeradas en el cargo que se resuelve – y los parámetros jurisprudenciales que vienen de recordarse, rigen la determinación cuestionada por el recurrente.

La sentencia, en efecto, tiene en cuenta que la defensa de Luz Dary Espitia Garzón, solicitó la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia, en garantía de los derechos de su hijo SDEG, a la sazón de 3 años de edad, los cuales advertía en riesgo dado que la mamá es quien le provee, en forma exclusiva, el cuidado, cariño y sustento económico; los abuelos son adultos mayores (66 y 69 años) con algunos padecimientos de salud, y su hermano tampoco puede asumir el cuidado de otra persona, pues tiene a cargo dos hijos, también menores de edad, y la esposa que padece artritis reumatoide.

En el registro civil de nacimiento del menor, refiere la sentencia, “aparece registrado con los mismos apellidos de su progenitora, pues, según el defensor, el niño fue engendrado en una relación pasajera con un piloto extranjero que no respondió por él, ni siquiera al enterarse de la judicialización de Espitia Garzón.” El sentenciador “corroboró todas estas circunstancias a través de elementos materiales probatorios que aportó el defensor; excepto, la situación del padre del menor, pues se desconoce si efectivamente él se encuentra enterado de la situación de la señora Espitia Garzón dado que ningún medio suasorio apunta a ello [pues] sólo se mostraron las suposiciones del abogado defensor aludiendo a la publicidad que ha recibido este caso… Entonces se desconoce si efectivamente el padre del menor ha repudiado el cuidado de este.

Sobre todo, llama poderosamente la atención que ella conozca la nacionalidad del padre y su identidad y que, a pesar del supuesto desinterés que persiste en el progenitor, no haya recurrido a las acciones legales que tiene a la mano para hacerlo responder por sus obligaciones filiales en virtud del principio de solidaridad; máxime, cuando según el propio defensor, ella ha estado pasando afugias económica.” Entonces, de cara a las exigencias de los artículos 1° de la Ley 750 de 2002 y 2° de la Ley 1232 de 2008, los sentenciadores establecieron, según la evidencia aportada, que no se acreditaba a cabalidad la condición de madre cabeza de familia de la acusada; y aunque pudiera tenérsele como tal – agrega la providencia – esa sola condición no conduce, por vía de ley, a sustituir la pena de prisión en establecimiento carcelario por domiciliaria, ya que “no basta con argumentar que se es padre o madre de familia para llegar indefectiblemente a la conclusión que se debe conceder prisión domiciliaria”.

Se debe examinar por igual si, a partir del desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, la medida no ocasionará peligro para la comunidad o para las personas a su cargo. En esa perspectiva la sentencia tuvo en cuenta la pertenencia de la sentenciada a una banda criminal dedicada a exportar estupefacientes a otros países, propósito que efectivamente lograba.

Así mismo, que su desempeño en la organización ilegal era destacado, importante, en forma alguna tangencial y del cual se deducen varias notas de su personalidad. “En primera medida, nótese de los elementos materiales probatorios se denota que ella persuadió a Ingrid Sáenz para que inmediatamente llegaran las maletas contaminadas con estupefacientes las pasaran a la plataforma donde se encontraba el avión. Es decir que su actuar criminal mostró su habilidad directa para engañar a los demás miembros de la empresa [de aviación] de la cual hacía parte para que [los] ilícitos llegaran a concretarse.

Además… Espitia Garzón se aprovechó de su cargo para burlar los controles de la autoridad, lo que demuestra su desidia por esta (la autoridad) dado que en los aeropuertos se tienen múltiples controles para evitar el narcotráfico, en los cuales participa la Policía Nacional y los empleados [de] las terminales aéreas. De allí que se haga necesario, a título de prevención especial de pena, que ella perciba rigorosamente las consecuencias de sus actos ilícitos.” La providencia recurrida considera de igual manera, que la sentenciada, “coordinó con el líder de la organización el ingreso del equipaje al aeropuerto, de lo que refulge que tuvo contacto directo con la cúpula de la organización criminal y conocía las amplias dimensiones de las actividades delincuenciales en las que participaba.

En igual medida, la procesada conocía la gran cantidad de estupefaciente que serían enviados al exterior dado que dirigió las múltiples y pesadas maletas directamente hasta el avión en que serían embarcadas, por lo que ella tenía total conciencia de la magnitud del delito en el que estaba participando dado que se trataba de media tonelada de cocaína y, sería un perverso montaje a la sociedad, que a pesar de la plena conciencia de dicho delito, ella pudiera disfrutar de la prisión domiciliaria.” Los sentenciadores adelantaron de igual modo un test de ponderación de las condiciones de la condenada frente a los derechos del infante en favor de quien se reclama la sustitución de pena, mediante el cual determinaron: “Aquí, lo primero que salta a la vista es que el menor tenía 3 años de edad, apenas está forjando su personalidad, por lo que actitudes como la desidia por la autoridad, manipulación de compañeros de trabajo para que permitan la comisión de delitos y la participación en hechos delictivos de gran envergadura, no pueden ser buen ejemplo para [él].

No se estaría propugnando por los derechos del menor si se permitiera que la procesada no corrigiera su comportamiento antes de seguir en contacto con [su hijo]. Además, nótese [que] el contacto directo que ella tuvo con el líder de la organización, con quien planeo de primera mano la comisión del ilícito… denota avenencia con criminales de la cúpula de la banda delincuencial.” De modo que, “el test de ponderación arroja que los derechos del menor no se verían protegidos con la permanencia de la procesada junto a él y que tampoco la comunidad se vería protegida si la procesada pudiera purgar la condena en su domicilio toda vez que los detalles que fueron revelados denotan que ella requiere tratamiento penitenciario.” Ningún alcance contrario al que corresponde según su texto y los desarrollos jurisprudenciales, dieron los sentenciadores en este caso a las normas que regulan la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria a las madres o los padres cabeza de familia.

En la sentencia se estableció, de una parte, que en la sentenciada no se predica plenamente esa condición y, por otra, del diagnóstico de su desenvolvimiento en las diversas áreas de acción de ser humano, se constató que no ofrecía garantías para la sociedad ni para su hijo menor de edad, el cumplimiento de la pena en el propio domicilio.

De esa manera, en tanto se descarta el desafuero hermenéutico planteado por el actor, el cargo deviene improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- No Casar la sentencia de fecha, origen y contenido indicados en el cuerpo de esta providencia. 2.- Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. HUGO QUINTERO BERNATE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 29