SP040-2025(64423) — Corte Suprema

SP040-2025(64423)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2025

Magistrado ponente: José Joaquín Urbano Martínez

Ley 1098 de 2006Ley 1142 de 2007Ley 1232 de 2008Ley 1395 de 2010Ley 1474 de 2011Ley 1709 de 2014Ley 527 de 1999Ley 599 de 2000Ley 750 de 2002Ley 82 de 1993Ley 890 de 2004Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Sala de Casación Penal: sobre decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior Tesis: «Según el artículo 235.2 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en concordancia con los artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación presentados por AB y su defensa, ya que los interpusieron contra una decisión dictada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio». RECURSO DE APELACIÓN - Principio de limitación Tesis: «En virtud del principio de limitación que rige el trámite de segunda instancia, la Corporación se circunscribirá al examen de los temas que son objeto de los recursos de apelación y, de ser necesario, se extenderá a aquellos inescindiblemente vinculados». PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Congruencia personal, fáctica y jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Vulneración / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: no se vulnera, cuando el juez condena por los mismos hechos jurídicamente relevantes establecidos en la aceptación de cargos / SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Principio de congruencia: adopta un esquema rígido de la descripción fáctica y flexible de la delimitación típica o jurídica / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Acusación y sentencia: variación de la calificación jurídica en la sentencia, procede siempre que se trate de un delito de menor entidad, respete el núcleo fáctico de la imputación y no implique afectación de derechos de las partes e intervinientes Tesis: «Según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». La norma transcrita establece el principio de congruencia que constituye una garantía estructural en los sistemas procesales que separan funcionalmente las labores de acusación y de juzgamiento. Dicha garantía implica que el fallo judicial debe ser consonante o concordante con la acusación en el aspecto personal, fáctico y jurídico. La Sala en reciente pronunciamiento (CSJ SCP SP209-2023, 7 jun. 2023, rad. 56244) reiteró que el postulado de congruencia se transgrede en los siguientes escenarios: «(i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación; (ii) por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Y, tratándose del elemento fáctico, ha afirmado que el aludido principio se vulnera si se desconoce el núcleo esencial de la imputación fáctica (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468; CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253)”» . Igualmente, en la sentencia citada, la Corte precisó que el principio de congruencia constituye un límite para las facultades del juzgador, el cual implica que no puede apartarse de los hechos jurídicamente relevantes ni de los delitos que fueron objeto de acusación. Además, tiene un carácter rígido o inmodificable en su dimensión fáctica, pero es flexible en el aspecto jurídico si se cumplen ciertas condiciones. De acuerdo con lo anterior, la Sala ha precisado que la variación de la calificación jurídica procede incluso cuando la nueva conducta no corresponda al mismo título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando la modificación: (i) consista en un delito de igual o menor entidad; (ii) no afecte los derechos de los sujetos intervinientes; y, (iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación». PREVARICATO POR ACCIÓN - Concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: sujeto activo calificado / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: verbo rector, proferir / PREVARICATO POR ACCIÓN - Supone una resolución, dictamen o concepto / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley) / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: elemento normativo (decisión manifiestamente contraria a la ley), explicación / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: por la simple disparidad o controversia respecto de los medios de convicción siempre y cuando dicha la valoración no desconozca de manera grave las reglas de la sana crítica / PREVARICATO POR ACCIÓN - Configuración: requiere la existencia de arbitrariedad, capricho o ánimo de ejecutar acto de corrupción Tesis: «El artículo 413 del Código Penal, modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de 2011, establece: «Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses». El tipo penal presenta como elementos objetivos: (i) un sujeto activo calificado, que para este caso corresponde a un servidor público; (ii) un ingrediente normativo que consistente en que el servidor público, en ejercicio de sus funciones, «profiera» resolución, dictamen o concepto, es decir, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia; y, (iii) que tal decisión o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, que contravenga el ordenamiento legal de forma clara o notoria. Sobre este último aspecto, la Corte ha dicho que la actuación debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, es decir, que violente de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma. Por ello, no pueden ser prevaricadoras las actuaciones que, pese a tener una adecuada valoración probatoria y un análisis de la regla aplicable, se consideran desacertadas. Ello, porque la conducta en comento, para su determinación, exige un juicio de legalidad y no de corrección de la resolución, dictamen o concepto (CSJ SCP SP, 13 ago. 2003, rad. 19303; SP, 20 ene. 2016, rad. 46806; SP4620, 13 abr. 2016, rad. 44697; y SP3434, 11 ago. 2021, rad. 57286, entre otros). También ha señalado que no se incurre en este delito cuando existe una simple disparidad o controversia respecto de los medios de conocimiento, siempre y cuando dicha valoración no desconozca de manera grave las reglas de la sana crítica, pues la razonabilidad, como elemento esencial, permite una cierta libertad al servidor público que no permitía el sistema de tarifa legal. Esta libertad reglada, sin embargo, no puede conllevar la ausencia de valoración de los medios probatorios o implicar una valoración “torcida y parcializada” (CSJ SCP AP5374-2021, rad. 58790; SP3187, 24 ago. 2022, rad. 60463, entre otros)». PREVARICATO POR ACCIÓN - Elemento subjetivo del tipo / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo / PREVARICATO POR ACCIÓN - No se configura: por cualquier error en que incurra el funcionario / PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se configura / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Elementos: para su estructuración, no se requiere acreditar un ánimo corrupto de favorecer a terceros / PREVARICATO POR ACCIÓN - Dolo: conciencia de que la decisión es contraria a derecho Tesis: «Respecto del elemento subjetivo de la conducta, es claro que el legislador solo la estableció en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal. Por lo tanto, este delito «no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere…» (CSJ SCP SP1371-2022, 27 abr. 2022, rad. 58077). Ahora, en lo que tiene que ver con la configuración del prevaricato por acción en el marco de las providencias judiciales, la Corte ha indicado que «el ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público profiere decisiones basadas en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente groseros, de los que se establece que su ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y contrariar así las normas vigentes» (CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042). En el mismo sentido, la Sala ha explicado que para predicar la existencia de la conducta que se califica «prevaricadora», es necesario demostrar: «[…] que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso. En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori». Igualmente, la Corte ha precisado que en el ámbito de la actividad jurisdiccional el «ánimo corrupto» no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción que implicaría demostrar, a más del querer propio del dolo, una finalidad específica. Al respecto, ha reiterado que su jurisprudencia no ha establecido «un nuevo o distinto elemento subjetivo para efectos de verificar ejecutado el delito de prevaricato por acción en sus ámbitos objetivo y subjetivo, en tanto, ello implicaría una violación al principio de legalidad» (CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042). De tal manera que, para que se configure la conducta prevaricadora, «no es necesario que esté demostrada, de forma independiente, una finalidad corrupta en el proceder del funcionario», pues «en lugar de ser un requisito adicional al elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, se halla integrado en este», en la medida que «cuando el servidor público tiene conocimiento sobre la antijuridicidad de la conducta y, aun así decide proferir una decisión que contraría el ordenamiento jurídico, ese sólo hecho puede catalogarse como un acto de corrupción» (Cfr. CSJ SCP SP095-2023, 15 mar. 2023, Rad. 60133)». PREVARICATO POR ACCIÓN - Tipicidad subjetiva: dolo, se debe demostrar que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar el orden jurídico a través de la determinación adoptada / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: indebida valoración probatoria / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - No se vulnera Tesis: «En este caso, la Fiscalía relacionó como hecho jurídicamente relevante que la decisión prevaricadora proferida por AB auto del 5 de septiembre de 2013 «era expresión de la existencia y finalidad» de una organización criminal a la cual presuntamente pertenecía el procesado. El Tribunal absolvió a aquel por el cargo de concierto para delinquir. Bajo tal perspectiva, los recurrentes afirmaron que, al no estar probada la pertenencia del procesado a una organización criminal, tampoco puede predicarse una finalidad delictiva en la decisión judicial, supuestamente, prevaricadora. Por esa razón, el Tribunal no podía concluir que AB emitió un auto manifiestamente contrario a la ley «simplemente porque caprichosamente quiso hacerlo», pues ello implica una alteración del núcleo fáctico de la acusación y una violación del principio de congruencia. Para determinar si existió la alteración fáctica que alegan los recurrentes, es necesario verificar lo ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, los hechos jurídicamente relevantes plasmados en el escrito de acusación y su verbalización en audiencia, y confrontarlos con las razones fácticas de la sentencia en la que el Tribunal concluyó que la conducta de prevaricato por acción agravado sí se configuró. [...] Y en lo que atañe de manera puntual y concreta al comportamiento del procesado, a quien encuadró en el denominado «primer evento» relacionado con la «concesión de la detención domiciliaria a EGVÁ, alias “F”, en fecha 5 de septiembre de 2013», la Fiscalía expuso lo siguiente: [...] [...] los aspectos tratados en la correspondiente audiencia de sustitución de medida fueron planteados así: Por la defensa de Edison Guillermo Velásquez Álvarez alias “Farid”. La solicitud de sustitución de detención preventiva por domiciliaria fue fundamentada en el artículo 314, numeral 5º de la Ley 906 de 2004 por la condición de padre cabeza de familia del procesado indicando que no debían tenerse en cuenta aspectos adicionales como la naturaleza del delito, la existencia de antecedentes. Es decir, ningún componente de carácter objetivo, pero tampoco de carácter subjetivo, refiriendo que estaba acreditada la condición de padre cabeza de familia con la documentación aportada con la que se pretendía demostrar que la progenitora del menor se fue del país y renunció a la custodia de este con el acta de conciliación, con el auto aprobatorio de la Comisaría de Familia, un acta de visita social y la valoración psicológica del menor hijo de Edison Guillermo Velásquez Álvarez de 5 años de edad. Que únicamente se debía tener en cuenta el interés superior del menor, y sus derechos prevalentes. Por el Juez ARDILA BAQUERO. Indicó y enfatizó en la necesidad de hacer una abstracción, en sus términos, relacionada con la Ley 750 de 2002, y su finalidad de protección y salvaguarda de los menores, señalando que era necesario sustraerse de aspectos como la gravedad de la conducta y peligrosidad de la persona para garantizar los derechos del menor […]. De manera que, en su sentir resultaban inútiles los conceptos de gravedad y modalidad. Consideró que no era necesario tener en cuenta los argumentos esbozados por el fiscal en torno a la peligrosidad del individuo y de la gravedad de las conductas punibles por las que para ese momento ya se encontraba imputado Edison Guillermo Velásquez Álvarez. Incluso, apartándose de la prohibición expresa del parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de la improcedencia de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuando se trata de imputación por delitos de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal y concurra con el delito de concierto para delinquir, justamente, por los que se le había impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sin la concesión del beneficio aquí invocado y al que accedió el Juez RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO. Pese a que se refirió a la labor de la Fiscalía General de la Nación y del equipo de policía judicial como una labor exhaustiva para lograr la captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento de VÁ, y consciente de los riesgos de una domiciliaria, referidos por él, como la alta probabilidad de que el beneficiado “se volara” o “atentaran en su contra en el lugar de residencia”, decide también hacer una abstracción de esos aspectos, so pretexto de privilegiar el interés superior de un menor, de quien afirmó, se beneficiaría con el privilegio otorgado al procesado. Enfatizó que la sustitución de la medida de aseguramiento era susceptible del recurso de apelación y que este se concedía en el efecto devolutivo, traduciéndose de manera inmediata en la provisión del cambio que la decisión suscitara. Es decir, en la ejecución inmediata del traslado al lugar de residencia. Afirmó que para resolver acerca de la procedencia de la solicitud, debía hacer un análisis de todos los requisitos previstos legalmente, indicando estar de acuerdo con el contenido de la Ley 750 de 2002, y procediendo a referirse a los mismos, previstos en el artículo 1º ibidem. Empero, relacionándolos de manera fraccionada e incompleta, para en sus propios términos, hacer una abstracción de las previsiones pertinentes, omitiendo referirse al desempeño personal, familiar o social del infractor que debía ser evaluado como autoridad judicial competente para determinar la no puesta en peligro de la comunidad o de las personas a su cargo, aspecto ampliamente dilucidado, al momento de imponérsele la medida de aseguramiento a Velásquez Álvarez, y erigido como requisito necesario para la procedencia de una detención domiciliaria. Se refirió a la prohibición expresa de la aplicación de la ley tratándose de determinados delitos, pero deliberadamente omitió referirse también a la circunstancia expresa que sí le concernía en ese momento a VÁ, relacionada con la no aplicación de la ley, ante la existencia de antecedentes penales, aspecto acreditado para ese momento, como quiera que el fiscal lo puso de presente en la audiencia, al indicar que el procesado había sido condenado por porte de armas de fuego, cumpliendo pena y quedando en libertad condicional, libertad que aprovechó para continuar con sus actividades delictivas con organizaciones criminales, precisamente, por las que estaba siendo judicializado para ese momento. […] Inobservó aspectos de raigambre constitucional para de manera mendaz privilegiar un interés superior de un menor que a la postre, y dadas las evidentes circunstancias en las que se produjo la captura del señor VÁ en zona selvática, con implementos de alcance bélico, los antecedentes que lo cobijaban, los delitos que le fueron imputados, respecto de los cuales era reincidente, y la documentación, según dosier incorporado a esta investigación, de su pertenencia a una organización criminal EVÁ nunca habría de ejercer y tampoco estaría en capacidad de garantizar esa connotación y esa labor de padre de familia. Adicionalmente, esa condición de padre cabeza de familia, aduciendo el interés superior de su menor hijo D.S.V. era fácilmente controvertible, y mejor, desvirtuable, pues con los documentos aportados y argumentos esbozados lejos de fundamentarse, se evidenciaba la carencia de sustento legal para el efecto, máxime cuando la Fiscalía General de la Nación, dejó en claro que existían otros miembros de su núcleo familiar, como lo era una hermana, mamá y otra compañera, e incluso, al parecer otro hijo, conforme se relacionó en el informe de arraigo que realizó el policía judicial del caso de la Sijin. Es decir, que el menor no se encontraba en estado de abandono ni desamparo como requisito para la referida protección. Sin embargo, el Juez ARDILA BAQUERO, asumiendo una posición sesgada y contraria a derecho, los acogió dándoles el alcance y la credibilidad necesarios para arribar y concretar la decisión que adoptó, desconociendo presupuestos básicos y requisitos objetivos que descartaban de plano su procedencia» SIC. Ahora, en el escrito de acusación radicado el 26 de octubre de 2017 y que fue verbalizado en audiencia del 18 de noviembre de ese año, la Fiscalía presentó el origen de la investigación así: «Las circunstancias fácticas en las que se ejecutan las conductas punibles endilgadas a las personas relacionadas precedentemente, se presentan en un contexto espacio temporal amplio, teniendo como fechas los lapsos comprendidos entre los años 2013 y 2017, y abarca municipios de los departamentos de Meta y Cundinamarca. Para una mejor pedagogía, en procura de su cabal comprensión, son presentadas por eventos desarrollados cronológicamente, en los que se advierte la presunta injerencia criminal de los servidores públicos y particulares ya identificados e individualizados, la mayoría de ellos ya imputados, siendo necesario precisar que para efectos del presente escrito de acusación, referido al proceder con relevancia penal del doctor RHAB, es el primer evento en el que le atañe directamente, sin perjuicio de su configuración como el origen de un entramado de corrupción que a la postre se traduciría en un velo de impunidad respecto de miembros de organizaciones criminales, para el caso, respecto del señor EGVÁ, alias “F”» SIC. En relación con el primer evento en el que tuvo injerencia el procesado AB la Fiscalía precisó: «Con oficio N 314 Bacrim del 5 de septiembre de 2013, procedente de la Unidad de Fiscalías contra las Bandas Criminales, se informa la actuación del Dr. RHAB, en su calidad de Juez 1º Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Villavicencio dentro del radicado [...], posteriormente [...] adelantado contra EGVÁ identificado con la C.C. [...], de quien se conoce era cabecilla financiero del componente orgánico “LdV”, adelantado por los delitos de Concierto para delinquir y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones. Egvá, individuo capturado y condenado por las conductas de Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, conocido con el alias de “F”, cabecilla del Movimiento de Autodefensas Libertadores de los Llanos Orientales Malla EP, dirigido por MFDG, alias “PA”; en el momento de su captura junto a ÓARC, les incautan una pistola 5.7 x 28 marca Herstal Belgium, un fusil galil, un cargador con 35 cartuchos calibre 5.56 mm, un celular black berry, un arnés con su respectiva reata, un morral de asalto con logo de la Policía Nacional, 6 porta proveedores y 13 cargadores con 535 cartuchos calibre 5.56 mm. En audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento del 5 de septiembre de 2013, el Juez RHAB le concedió a EGVÁ la sustitución de la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria en razón a su condición de padre cabeza de familia, fundamentada en la el art. 314 núm. 5 del C.P.P., y Ley 750 de 2002, sin cumplirse las exigencias de las normas para su concesión; decisión abiertamente contraria a derecho, que fue apelada por la Fiscalía, siendo revocada en segunda instancia según acta de audiencia de fecha 10 de diciembre de 2013, por el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio» SIC. En el escrito de acusación, así como en su formulación oral, la Fiscalía analizó lo acontecido en la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento del 5 de septiembre de 2013, en similares términos a los esbozados en la audiencia de imputación. Expuso las razones y los elementos probatorios aducidos por la defensa de VÁ para sustentar la concesión de la sustitución de la detención preventiva. [...] Del simple contraste entre la formulación de imputación y la acusación entendida esta última como acto complejo integrado por el escrito y su formulación oral, la Sala advierte que el Tribunal no alteró los hechos jurídicamente relevantes fijados por la Fiscalía. Es decir, que emitió la condena con apego estricto a las premisas fácticas reseñadas. Ello es así, porque el núcleo fáctico esencial giró en torno a los siguientes puntos: (i) En su condición de Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio, RHAB, el 5 de septiembre de 2013, en el marco de una audiencia preliminar, concedió la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria a favor de EGVÁ por su condición de «padre cabeza de familia»; (ii) VÁ pertenecía a un grupo de autodefensas que operaba en los departamentos de Meta y Vichada, y que en virtud de ello fue capturado en flagrancia en zona selvática del municipio de Mapiripán, en posesión de armas, documentos alusivos a su militancia en la organización armada ilegal y materiales de intendencia; (iii) El mismo VÁ fue imputado por los delitos de concierto para delinquir agravado art. 340, inc. 2 y 3 del C.P. y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones art. 365 del C.P., y afectado con la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; (iv) AB concedió la sustitución de la detención preventiva, haciendo una ilícita abstracción de las reglas y prohibiciones contenidas en el artículo 314, numeral 5º y parágrafo de la Ley 906 de 2004, y de los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, para conceder el aludido beneficio a favor de VÁ reconociéndole la condición de «padre cabeza de familia» que realmente no ostentaba; y, (v) El procesado adoptó una decisión «sesgada y contraria a derecho» en la cual desconoció los presupuestos básicos y objetivos que descartaban de plano la procedencia de la sustitución de la detención preventiva. Es importante destacar que la Fiscalía formuló imputación contra AB por concierto para delinquir en concurso heterogéneo con prevaricato por acción, con circunstancias de agravación punitiva en calidad de autor, según lo previsto en los artículos 340 inciso 1º, 413 y 415 del Código Penal; que por esas mismas conductas lo acusó; y que, superada la etapa de juicio, el Tribunal lo absolvió del primer cargo. No obstante, esta decisión no permite descartar de manera automática el elemento subjetivo del punible de prevaricato por acción, como afirman los recurrentes. Si bien las pruebas aportadas no permitieron arribar al conocimiento más allá de toda duda respecto de la asociación ilícita de AB con varias personas con el fin de cometer delitos artículo 340, inciso 1º, L.599/2000; también es cierto que, los medios de conocimiento sí revelaron como lo concluyó el Tribunal que en el decurso de la audiencia preliminar del 5 de septiembre de 2013 el procesado desplegó un comportamiento inequívocamente orientado a tergiversar el ordenamiento jurídico, a realizar un análisis tozudo de los elementos materiales probatorios y a adoptar una decisión judicial opuesta, desde todo punto de vista, a la ley, para favorecer ilícitamente a VÁ, alias «F». Además, en la imputación, en la acusación y por supuesto en la sentencia, la Fiscalía y el Tribunal determinaron los hechos jurídicamente relevantes y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se ejecutó la conducta prevaricadora, así como la forma de participación y culpabilidad del procesado. Frente a estos aspectos AB ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa material y técnica en todas las etapas del proceso. Así las cosas, el reproche propuesto por los recurrentes carece de respaldo, por cuanto no es verdad que el Tribunal alterara el núcleo fáctico de la acusación para condenar al procesado como responsable de prevaricato por acción agravado. Por esa razón, no hay lugar a pregonar el desconocimiento del principio de congruencia. En consecuencia, la Corte no anulará la actuación». DETENCIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: requisitos / DETENCIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: juicio de ponderación con interés superior del menor (TOMADO DE TITULOS ANTTIGUOS) / PRISIÓN DOMICILIARIA - Factor Subjetivo / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: los derechos de los niños no impiden verificar los demás requisitos de ley / PRISIÓN DOMICILIARIA - Madre o padre cabeza de familia: no basta invocar la prevalencia de los derechos de los menores para acceder a ésta / DETENCIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia / DETENCIÓN PREVENTIVA - Sustitución: por detención domiciliaria, improcedencia, cuando el procesado puede poner en peligro a la comunidad / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: debe oponerse al mandato jurídico en forma clara y abierta, producto del capricho o la arbitrariedad / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva: sustitución, por detención domiciliaria, improcedencia, cuando la imputación se refiera a los delitos enlistados en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: a través de decisión relativa a la detención domiciliaria Tesis: «En este caso, no hay controversia respecto de la calidad de servidor público de AB para la época de los hechos investigados. Tampoco sobre que, en ejercicio de sus funciones como juez de control de garantías, conoció del proceso (…) contra EGVÁ. Menos aún hay discusión respecto de la decisión que emitió el 5 de septiembre de 2013: le concedió a este la detención domiciliaria como «padre cabeza de familia», según lo dispuesto en el artículo 314, numeral 5º de la Ley 906 de 2004, y la Ley 750 de 2002. El debate se centra en dos aspectos fundamentales: el primero, si EGVÁ acreditó ser «padre cabeza de familia», y el segundo, si pese a dicha condición, la ley permitía concederle la sustitución de la detención preventiva. La Fiscalía planteó que VÁ no acreditó, más allá de ser padre de un menor, su condición de padre cabeza de familia. Además, que los delitos que le imputó a alias «F» excluyen la concesión de la detención domiciliaria por expresa prohibición legal del parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por el 39 de la Ley 1474 de 2011, norma vinculante para la fecha en la que el procesado emitió el auto del 5 de septiembre de 2013. El Tribunal acogió la tesis de la Fiscalía y condenó a AB por el delito de prevaricato por acción agravado. Los recurrentes no comparten esta decisión, ya que: (i) de los elementos de conocimiento que presentó la defensa de alias «F» es posible concluir que él sí es padre cabeza de familia y; (ii) la prohibición del parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no es absoluta ni automática, en atención a la sentencia C-318 de 2018 de la Corte Constitucional y a una interpretación respetuosa del «interés superior del menor». Para resolver este debate, la Corte revisará de manera detallada el contenido de la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento de detención preventiva del 5 de septiembre de 2013. Lo primero que constata es que, en esa fecha, la defensa de VÁ alegó que él es «padre cabeza de familia» y que, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de su menor hijo, el juzgado debía concederle la prisión domiciliaria en tal condición, máxime cuando no existía prohibición legal para ello. Para demostrar la calidad de «padre cabeza de familia», la defensa de VÁ aportó: (i) copia del poder para actuar en la diligencia; (ii) el registro civil de nacimiento de D.S.V.F., (iii) copia de la cédula de ciudadanía de EAC, que para ese momento ejercía el cuidado del niño y a quien denominó «abuela paterna»; (iv) copia de un acta de conciliación en la que YJFM acuerda ceder la custodia provisional de su hijo D.S.V.F. a alias «F»; (v) copia de un auto de 15 de junio de 2012 emitido por la Comisaría de Familia del municipio de Mapiripán (Meta) en el que se aprobó el referido acuerdo conciliatorio; y (vi) un reporte de visita social domiciliaria y valoración psicológica, suscrito por la Psicóloga CMP. Durante la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento, la Fiscalía 74 Especializada de la Unidad Nacional contra Bandas Criminales Emergentes (BACRIM) se opuso la pretensión de la defensa. Planteó dos discusiones: (i) la viabilidad de conceder a alias «F» la detención domiciliaria por ser padre cabeza de familia de VÁ y, (ii) si tal medida realmente garantizaba la protección de su hijo menor de edad. Frente a ellas, señaló que los documentos aportados por la defensa acreditaban que VÁ y YJFM son padres del menor D.S.V.F., pero de ese hecho no era posible deducir la condición de padre cabeza de familia de aquel, pues no demostró la inexistencia o incapacidad absoluta de la madre para asumir y cumplir con sus obligaciones de cuidado. Agregó que, del informe de visita social domiciliaria y valoración psicológica, surge que el menor reside en Villavicencio bajo el cuidado de la «abuela paterna» de quien, si bien se afirmó, padece quebrantos de salud, lo cierto es que ello no fue acreditado. De lo anterior, concluyó que no es posible predicar que el menor esté en un estado de abandono o desprotección tal que haga viable la concesión del beneficio solicitado. Asimismo, la Fiscalía 74 Especializada de BACRIM destacó que no podían obviarse las circunstancias de la captura en flagrancia de VÁ, relativas a que para el momento de la aprehensión ocurrida el 30 de mayo de 2013 estaba en zona «boscosa» del municipio de Mapiripán (Meta), en posesión de armas de fuego, y en ejercicio de su rol de líder y «segundo cabecilla de las autodefensas Libertadores del Vichada», como lo refirieron varias personas entrevistadas en el marco del proceso penal seguido en su contra. Aportó la «carpeta de trabajo» de la cual destacó las entrevistas recaudadas, un informe de policía judicial en el que analizó el «arraigo de VÁ» y un reporte de antecedentes judiciales que indicaba que: (i) contra este había una condena previa por el delito de porte de armas de fuego que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño impuso en sentencia del 20 de octubre de 2008; (ii) estuvo privado de la libertad por cuenta de esa decisión, (iii) recuperó su libertad por pena cumplida, y (iv) con posterioridad registró nuevas órdenes de captura e ingresos a establecimientos carcelarios. Puso énfasis en que dichos antecedentes no son compatibles con la figura de un padre cabeza de familia, sino que dan cuenta de la actividad delictiva ejercida por VÁ como militante activo de una organización armada ilegal. Es más, señaló que existían evidencias que acreditaban que, en enero de 2013, él resultó gravemente herido en el marco de un enfrentamiento armado entre bandas criminales. Por lo tanto, resaltó la imposibilidad de inferir la condición de padre cabeza de familia del investigado y la existencia de un vínculo afectivo con el menor D.S.V.F. La Fiscalía 74 Especializada de BACRIM argumentó que el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011, prohíbe expresamente la sustitución de la detención preventiva cuando se trate de los delitos allí enlistados, entre ellos, las conductas por las cuales VÁ fue imputado y acusado. Insistió en que ese presupuesto objetivo debía imponerse por cuanto en el presente caso no fue acreditada de manera satisfactoria la condición de padre cabeza de familia de quien solicitaba el beneficio. Por último, afirmó que, sin demeritar el concepto psicológico que aportó la defensa, lo cierto es que de ese elemento no es posible deducir con suficiencia que el menor D.S.V.F. estuviera en un estado de abandono y desprotección absolutos, pero consideró que en aras de brindar mayores garantías a los derechos fundamentales del menor, el juzgado estaba facultado para ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o en su defecto, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que llevaran a cabo labores de seguimiento y valoración del menor y de su entorno, y a partir de allí determinar qué tipo de medidas de protección eran necesarias para salvaguardar su interés superior. El juez AB luego de escuchar la intervención del delegado de la fiscalía, concedió el derecho de «réplica» a la defensa, que en ejercicio de tal facultad reiteró los argumentos expuestos en su solicitud inicial, y enfatizó en que para garantizar las prerrogativas y «el interés superior del menor» derivadas directamente del artículo 44 de la Constitución, era necesario analizar la viabilidad de la sustitución de la detención preventiva con base en lo previsto en el numeral 5º del artículo 314 del C.P.P. relativo «únicamente la condición de padre cabeza de familia», sin mirar los antecedentes del procesado ni la prohibición objetiva referida por la Fiscalía . De acuerdo con lo manifestado por la defensa y los elementos materiales probatorios aportados, las razones expuestas por la Fiscalía para oponerse a la sustitución de la detención preventiva y la «carpeta de trabajo» que facilitó la cual contenía algunos medios demostrativos recaudados en el marco de la investigación contra EGVÁ, el juez AB tomó la decisión de acceder al beneficio solicitado exponiendo, en síntesis, los siguientes argumentos: Refirió inicialmente que «antes de incursionar en el problema jurídico» resultaba necesario «realizar una abstracción» en el sentido de indicar que el instituto de la «madre o padre cabeza de familia» reglado en la Ley 750 de 2002 tiene por finalidad «la exclusiva protección y salvaguarda constitucionales de los menores», y que bajo tal perspectiva era viable «sustraer o retirar del panorama aspectos como la gravedad de la conducta o la peligrosidad de la persona», que fueron expuestos por la Fiscalía. Paso seguido señaló que, revisada la «carpeta» que puso a disposición la Fiscalía, era evidente la existencia de importantes actividades y actos de investigación que condujeron a la captura, imputación y acusación del señor VÁ. Por ello, estimó comprensible la oposición de esa parte, pues todo ese esfuerzo «podría perderse» ante la eventual prosperidad de la sustitución de la detención preventiva, y en seguida, [...] [...] El juez AB señaló que era necesario poner de presente estas acotaciones con el fin de evidenciar que el análisis de una sustitución de medida de aseguramiento no es una tarea sencilla y que para su resolución el «operador judicial» debe valorar múltiples escenarios posibles. Reiteró que cuando la sustitución es solicitada con fundamento en la condición de madre o padre cabeza de familia, debe tenerse claro que el destinatario de la medida es siempre el menor, pero que para su prosperidad debían acreditarse ciertos requisitos por parte de quien reclama el beneficio. Al respecto, indicó que estaba de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 750 de 2002 así como «en los fallos judiciales de corte» sin indicar a cuáles se refería que desarrollan el instituto de la «madre o padre cabeza de familia». Señaló que, de acuerdo con ese marco jurídico, en el caso sometido a su conocimiento resultaba viable conceder la sustitución de la detención preventiva, en primer lugar, porque los delitos imputados a EGVÁl no están excluidos del beneficio según lo previsto en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, pues no se trataba de conductas como genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el D.I.H., extorsión, secuestro o desaparición forzada y, adicionalmente, en su criterio, en el implicado concurrían las condiciones de padre cabeza de familia, [...] [...] Ab reiteró que el análisis de los medios probatorios y la decisión adoptada obedecieron «al norte específico de la protección de la salvaguarda del menor». Sin embargo, ninguna consideración mereció para él la existencia de medios de conocimiento claramente indicativos de que no concurrían los presupuestos necesarios para predicar la calidad de padre cabeza de familia del interesado, pues estaba acredita la concurrencia de otras personas que podían asumir el cuidado del infante y que, de hecho, lo venían haciendo. Tampoco reparó en la existencia de antecedentes penales registrados a su nombre y en el hecho de que los delitos por los cuales fue imputado y acusado estaban expresamente enlistados en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011 vigente para la época como aquellos respecto de los cuales no era procedente la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria. Expuesta en esos términos la motivación utilizada por el procesado para justificar la decisión del 5 de septiembre de 2013, lo primero que la Corte advierte es que, para esa época, al momento de analizar la procedencia de la prisión o detención domiciliaria en virtud de la calidad de padre o madre cabeza de familia reglado en la Ley 750 de 2002, contrario a lo expuesto por AB, era indispensable verificar las condiciones subjetivas o personales del solicitante. Ello, de acuerdo con la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Penal de esta Corte desde la decisión SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, proferida más de dos años antes de la decisión que emitió el acusado. En efecto, en la citada providencia la Corporación recogió la postura de acuerdo con la cual el reconocimiento de la prisión domiciliaria o detención domiciliaria para un padre o una madre cabeza de familia procedía, básicamente, cuando estaba presente esa tal calidad en el caso concreto postura desarrollada, entre otras, en decisiones: SP, 26. jun. 2008, rad. 22453; SP, 3 jun. 2009, rad. 29940; SP, 30 sep. 2009, rad. 30106; SP, 17 nov. 2010, rad. 32864. La Corte refirió en esa oportunidad (SP, 22 jun. 2011, rad. 35943) que «al examinar de nuevo el tema, se encuentra que la exclusión de los otros factores de índole personal, aparte de entronizar irrazonablemente el instituto, podría socavar las bases a partir de las cuales debe comprenderse el derecho», y que la anterior postura en «en cuanto al análisis de las condiciones subjetivas o personales del procesado obedecía a una incorrecta o limitada visión» del artículo 314, numeral 5º y 461 de la Ley 906 de 2004 frente al mecanismo sustitutivo establecido en la Ley 750 de 2002. En ese orden, precisó que la detención o prisión en el lugar del domicilio a favor de los padres o madres cabeza de familia, cuya libertad se ve afectada en virtud de un proceso penal, no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad; es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecte de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena o la detención preventiva. Así mismo, precisó que «el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos». En ese sentido, el sustituto de la prisión o detención domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia sobre quienes pesa una medida privativa de la libertad en establecimiento carcelario, está supeditado a la acreditación de los requisitos objetivos y subjetivos estipulados en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002. Ello, porque en ningún caso será posible desligar del análisis «aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste». Desde ese punto de vista, no es de recibo el argumento de AB según el cual la determinación por él adoptada no sólo estuvo sustentada en las normas de derecho internacional e interno relativas «al interés superior del menor», sino que además consultó, entre otras, las decisiones SP, 26 jun. 2008, rad. 22453 y SP, 30 sep. 2009, rad. 30106, pues como quedó anotado, para el 5 de septiembre de 2013, la Sala de Casación Penal ya tenía unos claros parámetros que debían tenerse en cuenta para la concesión del beneficio de la detención o prisión domiciliaria bajo el instituto del «padre o madre cabeza de familia», los cuales, el procesado decidió obviar actuando de manera consciente, voluntaria y arbitraria. Lo anterior, resulta evidente, cuando al motivar su decisión, de entrada, advirtió que para resolver el caso concreto llevaría a cabo «una abstracción» de los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 en el sentido de «sustraer o retirar del panorama aspectos como la gravedad de la conducta o la peligrosidad de la persona». Es decir, no tuvo en cuenta los elementos subjetivos o personales del procesado, que como quedó expuesto, eran esenciales para llevar a cabo un verdadero ejercicio de ponderación entre, por un lado, los fines de la detención preventiva, y, por otra parte, las circunstancias del menor de edad que acreditaran la relevancia de proteger sus derechos. Según lo anterior, es claro que la decisión proferida el 5 de septiembre de 2013, como bien lo anotó la Fiscalía en la acusación y lo confirmó el Tribunal en la sentencia apelada, partió de una análisis parcializado y sesgado del artículo 314.5 de la Ley 906 de 2004, que debía aplicarse en armonía con las exigencias integrales del artículo 1º de la Ley 750 de 2002. No obstante, AB, simplemente verificó que las conductas imputadas a VÁ no fueran las contempladas en la norma previamente citada genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el D.I.H., extorsión, secuestro o desaparición forzada y tras una valoración probatoria de los elementos aportados por el implicado a través de su defensora, que como quedó evidenciado en precedencia dista de ser objetiva, imparcial y acorde con las reglas de la sana crítica, concluyó, sin más, que VÁ reunía las condiciones de «un padre cabeza de familia». Todo ello bajo el discurso aparente de velar por la «protección y salvaguarda» de los derechos fundamentales del niño D.S.V.F. y la garantía del principio «del interés superior del menor». Sin embargo, nótese cómo en uno de los apartes de su argumentación, AB admite y reconoce que el instituto del padre o madre cabeza de familia «se viene tomando como un estribo para que la persona evada la justicia y se vuele», y que «concedida la domiciliaria la persona no la comporta, no la observa y más nunca se vuelve a saber» -SIC-, pero que en un caso similar al presente, que también tramitó su despacho, «la persona beneficiada con la domiciliaria se comportó conforme a su compromiso, y estuvo en el domicilio, y allí llegaron y le dieron muerte». No es admisible desde el punto de vista constitucional y legal que AB realizara una tal «abstracción» del análisis de los aspectos subjetivos y personales del implicado VÁ, respecto de quien en el desarrollo de la audiencia del 5 de septiembre de 2013, la Fiscalía acreditó no sólo la existencia de una sentencia condenatoria previa, así como numerosos registros de órdenes de captura e ingresos a establecimientos carcelarios, sino que, además, entregó soportes documentales que daban cuenta de que al momento de su captura se encontraba en zona «boscosa» del municipio de Mapiripán (Meta), en posesión de armas de fuego y, en ejercicio de su rol de líder y «segundo cabecilla de las autodefensas Libertadores del Vichada». Tampoco es lógico, razonable ni compatible con las reglas de la sana crítica que respecto de una persona en la que concurrían todas esas circunstancias pueda predicarse la condición de padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el progenitor de un menor de edad. Menos resulta comprensible que de una persona procesada por su pertenencia a un grupo armado ilegal, que realizaba permanentemente operaciones delictivas en varios territorios de los departamentos del Meta y el Vichada, se predique la existencia de un vínculo afectivo permanente con su menor hijo y que estuviera en la capacidad de prodigar afecto y cuidado. Sumado a lo anterior, en el auto del 5 de septiembre de 2013, AB no realizó pronunciamiento alguno en relación con la prohibición existente en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011. Ab y su defensa, en sede de apelación, refirieron que la norma citada «no operaba de manera automática», y comoquiera que aquel encontró «demostrada la condición de padre cabeza de familia» del solicitante, llevó a cabo un ejercicio de ponderación entre los derechos superiores del niño D.S.V.F. y la aplicabilidad del citado parágrafo del artículo 314 del C.P.P., concluyendo que, en procura de la efectividad de los intereses superiores del primero, era necesario hacer «abstracción de la prohibición» contenida en aquella norma, operación que de ninguna manera puede ser catalogada como ilegal. Pues bien, es oportuno destacar, como lo precisó el Tribunal, que para la época en la que AB profirió el auto del 5 de septiembre de 2013, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ya estaba modificado y adicionado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007. Para lo que interesa, la adición introducida por la norma referida consistió en incluir un parágrafo que de manera expresa e inequívoca estableció una prohibición relativa a que «no procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos», señalando el legislador una lista de conductas, entre ellas, la de «fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C. P. artículos 340 y 365)». El parágrafo referido, a su vez, fue modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011, cuya reforma consistió, básicamente en ampliar el catálogo de delitos respecto de los cuales no era procedente acceder a la sustitución de la detención preventiva, manteniendo la prohibición relativa a las conductas punibles previstas en los artículos 340 y 365 del Código Penal a las que se hizo mención. Igualmente, es importante precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-318 de 2008 declaró exequible el citado artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 «en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007». De acuerdo con lo anterior, les asiste razón a los recurrentes cuando afirman que la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no es absoluta, o en sus términos, «no opera de manera automática». Pero la constitucionalidad condicionada de dicha norma de ninguna manera implica que el juez tenga facultades irrestrictas para conceder «automáticamente» la sustitución de la detención preventiva, por el sólo hecho de acreditar cualquiera de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del referido artículo 314 del C.P.P., entre ellas, la relativa a la condición de padre o madre cabeza de familia prevista en el numeral 5º, al margen de los delitos por los que se procese al solicitante. [...] Aplicados tales criterios autorizados, que se reitera estaban vigentes al momento en el que el procesado emitió la decisión prevaricadora auto del 5 de septiembre de 2013, se constata que la defensa de VÁ no fundamentó que la detención domiciliaria no impediría el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento: se limitó a invocar la supuesta condición de «padre cabeza de familia» del implicado y «el interés superior del menor» como soporte de su pretensión. Es más, cuando AB concedió a la defensa de alias «F» la «réplica» a la oposición de la Fiscalía, simplemente solicitó: (i) analizar la viabilidad de la sustitución de la detención preventiva «exclusivamente» con base en lo previsto en el numeral 5º del artículo 314 del C.P.P.; (ii) tener en cuenta «únicamente la condición de padre cabeza de familia»; y (iii) no aplicar la prohibición objetiva contenida en el parágrafo de la citada norma. A su turno, el procesado no realizó ningún análisis, valoración o juicio de suficiencia basado en el pronóstico de si la ejecución de la detención domiciliaria permitiría cumplir con los fines para los que fue impuesta. Por el contrario, exponiendo una argumentación contradictoria, expresó: «Yo no voy a decir que VÁ se va a volar si esto le prospera, y tampoco voy a decir que (…) va a ser sujeto de una muerte violenta», pero «este instituto refiriéndose al de madre o padre cabeza de familia se viene tomando como un estribo para que la persona evada la justicia y se vuele», agregando que «concedida la domiciliaria la persona no la comporta, no la observa y más nunca se vuelve a saber», y que en la mayoría de los procesos que se tramitan en los despachos judiciales «eso es un común denominador». Es decir, utilizando los términos que el procesado empleó en la motivación de su providencia, resulta evidente que no existía un pronóstico positivo en cuanto al cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento si autorizaba su cumplimiento domiciliario, máxime teniendo en cuenta las circunstancias particulares que rodeaban al implicado VÁ imputado y acusado por los delitos de concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 2 y 3) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365), y vinculado como probable «segundo comandante» del «grupo criminal» de las autodefensas «Libertadores del Vichada». A pesar de ello, AB, apelando a una argumentación que, como bien lo indicó el Tribunal, resulta desde todo punto de vista amañada, sofística y abiertamente contraria a la normatividad vigente y aplicable para ese caso en concreto, resolvió conceder un sustituto clara y objetivamente improcedente. De allí, deviene la ilegalidad de su decisión, y no por ser «incorrecta», como lo sustentó la defensa al sostener que el asunto sometido al escrutinio del procesado suscitó un problema «de interpretación o disparidad conceptual y de criterios» que no admitía una única solución posible. En suma, como de manera acertada lo concluyó el Tribunal de primera instancia, la Fiscalía demostró la responsabilidad penal del acusado, en relación con el prevaricato por acción agravado, más allá de toda duda razonable, de acuerdo con el artículo 381 del CPP. Lo anterior, debido a que el 5 de septiembre de 2013, como juez primero penal municipal con función de control de garantías ambulante de Villavicencio, concedió la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria a favor de VÁ por su condición de «padre cabeza de familia», calidad esta que no solo no tenía, sino que, aún en caso de haber concurrido, no permitía la concesión del sustituto por estar legalmente prohibido para ese caso. Así, de manera dolosa emitió una decisión manifiestamente contraria al numeral 5º y el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y al artículo 1º de la Ley 750 de 2002». PREVARICATO POR ACCIÓN - Dosificación punitiva / SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA - Improcedencia Tesis: «[...] en lo que tiene que ver con la dosificación punitiva del delito de prevaricato por acción agravado, el Tribunal partió de las penas previstas en los artículos 413 y 415 del Código Penal, con la modificación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Luego, determinó los cuartos de movilidad. Tras considerar que la Fiscalía no sustentó la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58.9 de la Ley 599 de 2000, no la tomó en cuenta. Por ello, el Tribunal se ubicó en el cuarto mínimo, cuyas penas oscilan entre 48 y 84 meses de prisión, multa de 66,66 a 149,99 SMMLV, e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas entre 80 y 108 meses. Con base en el artículo 61, inciso 3º, del Código Penal y los criterios fijados por esta Corte citó la decisión CSJ SCP SP, 8 jun. 2006, rad. 24375, consideró que no era viable partir de la pena mínima del cuarto mínimo, debido a la gravedad de la conducta, el daño causado y la necesidad y función que la pena debe cumplir. Por ello, consideró razonable y ponderado fijar las penas en 60 meses de prisión, multa de 95 SMMLV e inhabilitación de 90 meses. El Tribunal verificó que el procesado no cumple con el requisito objetivo y, por ello, le negó el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Explicó que el texto original del artículo 63 del Código Penal establecía que dicho instituto era viable cuando la pena impuesta no superara los 36 meses de prisión. Y la reforma que introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 aumentó el límite a 48 meses. Es decir, que bajo ningún régimen resulta viable concederle el sustituto». PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando la condena sea por delitos contra la administración pública / PRISIÓN DOMICILIARIA - Improcedencia: cuando haya sido condenado por los delitos enlistados en el art. 68A de la Ley 599 de 2000 / PRISIÓN DOMICILIARIA - Requisitos / PRISIÓN DOMICILIARIA - Sustitutiva de la prisión: improcedencia Tesis: «En relación con la prisión domiciliaria, el Tribunal señaló que no era posible concederla con fundamento en lo previsto en el texto original del artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Explicó que el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 vigente para la época de los hechos excluyó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a quienes hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública como lo indicó esta Corte en decisión CSJ SCP AP1506-2020, 8 jul. 2020, rad. 55665. Además, recordó que el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, «establece como requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria: i) que la pena mínima prevista para el delito por el que se procede sea de ocho (8) años o menos; ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000 y; iii) se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado». Desde tal perspectiva, señaló que, si bien el acusado cumple con el presupuesto objetivo, pues la pena mínima del delito de prevaricato por acción no supera los ocho años de prisión, lo cierto es que dicha conducta está «incluida expresamente en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014». Contra esos argumentos, AB no expuso razones que justificaran que el Tribunal «debió instalarse en el mínimo del primer cuarto». Adicionalmente, señaló que este erró al no concederle la prisión domiciliaria con base en los criterios que adoptó esta Corte en la sentencia condenatoria SP3812-2019, 17 sep. 2019, rad. 55519, en la que también fue condenado por el delito de prevaricato por acción. Sin embargo, tales manifestaciones no constituyen una adecuada motivación del recurso, pues de ellas no es posible deducir razones que refuten, confronten o rebatan las consideraciones que expuso el Tribunal para dosificar la pena y para negar los sustitutos penales. La solicitud del apelante consistente en trasladar sin más los postulados adoptados en una sentencia proferida en otro de los procesos en los que resultó declarado penalmente responsable no es suficiente para predicar error en los razonamientos del Tribunal en este caso concreto. En ese orden la Sala confirmará en este aspecto la sentencia de primera instancia». NULIDAD - No se configura / RECURSO DE APELACIÓN - Sala de Casación Penal: confirma sentencia condenatoria Tesis: «En síntesis: las razones expuestas, de cara a los problemas jurídicos planteados, permiten concluir, en primer lugar, que no se configuró la violación al debido proceso y al derecho de defensa alegadas por los recurrentes, pues no hay quebranto del principio de congruencia, lo cual descarta la configuración de una casual que invalide la actuación. En segundo lugar, pese al esfuerzo argumentativo de los apelantes, lo cierto es que la Fiscalía satisfizo el estándar probatorio fijado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para dictar sentencia de condena en contra del AB como autor del delito de prevaricato por acción agravado. En tercer lugar, no existe yerro alguno en la dosificación punitiva efectuada por el Tribunal ni en la determinación de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Así las cosas, la Corte confirmará la sentencia de primera instancia en su integridad, toda vez que los recurrentes no ofrecieron razones atendibles para revocarla».

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Magistrado ponente SP040-2025 Radicación 64.423 CUI 11001600000020170241201 Aprobado acta 06 Bogotá D.C., veintidós (22) de enero de dos mil veinticinco (2025). I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos por RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO y su defensa contra la sentencia del 21 de junio de 2023 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, mediante la cual condenó a aquel por el delito de prevaricato por acción agravado y lo absolvió por la conducta de concierto para delinquir.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

1. RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO desempeñó el cargo de juez primero penal municipal con función de control de garantías ambulante de Villavicencio. Entre los años 2013 y Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 2 2017 se valió de ese cargo para asociarse con otros servidores públicos y particulares con el fin de conformar una organización criminal.

Esta operó en varios municipios de los departamentos del Meta y de Cundinamarca y su propósito era favorecer a los miembros de estructuras delincuenciales, por medio de decisiones judiciales. En este contexto, ARDILA BAQUERO conoció del proceso 50001-60-00567-2012-01698. En él, la Fiscalía judicializó a Guillermo Velásquez Álvarez (a. “Farid”), posible «cabecilla financiero del componente orgánico» del grupo de autodefensas «Libertadores del Vichada», como probable responsable de concierto para delinquir agravado –art. 340, inc. 2° y 3° del C.P.– y de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones –art. 365 del C.P.1–.

El 5 de septiembre de 20132 ARDILA BAQUERO, en ejercicio de sus funciones de juez penal de garantías y en este proceso, presidió la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. Así, le concedió a Velásquez Álvarez la detención domiciliaria como padre cabeza de familia, de acuerdo con el artículo 314.5 de la Ley 906 de 2004. 1 Expediente digital.

Cuaderno de estipulaciones probatorias, Págs. 6-8. Acta de audiencias de legalización de captura, legalización de incautación de elementos, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento realizadas el 31 de mayo de 2013 dentro del radicado 50001-60-00567-2012-01698 seguido contra Edison Guillermo Velásquez Álvarez. 2 Expediente digital.

Cuaderno de estipulaciones probatorias, Págs. 28-29. Acta de audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento realizada el 5 de septiembre de 2013. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 3 Las autoridades determinaron que Velásquez Álvarez no reunía las condiciones de padre cabeza de familia.

Además, por la connotación y gravedad de los delitos, ARDILA BAQUERO no podía concederle dicho sustituto, ya que ello está expresamente prohibido por el parágrafo del artículo 314 de ese estatuto. 2. Por estos motivos, la Fiscalía judicializó a ARDILA BAQUERO como posible autor de concierto para delinquir simple y prevaricato por acción agravado, pues se suscitó en una actuación judicial adelantada por aquel delito y el de narcotráfico.

Además, le atribuyó la circunstancia de menor punibilidad de no tener antecedentes y, la de mayor, consistente en la posición distinguida que ocupa en la sociedad, de acuerdo con los artículos 29, 55.1, 58.9, 340, 413 y 415 del Cp. III. ACTUACIÓN PROCESAL 3. El 1º de julio de 20173, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO los cargos descritos.

Este no los aceptó. 4. El 26 de octubre de 20174, la Fiscalía presentó el escrito de acusación por las mismas conductas. Su 3 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 130-132. Sesión 4 de las audiencias preliminares concentradas. Registro de audio número 04_20170701_181000_V. Hora de inicio: 6:10 p.m. 1/07/2017. 4 Expediente digital.

Cuaderno principal 1, Págs. 2-40 y 41-85. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 4 conocimiento le correspondió a la Sala Penal de Tribunal Superior de Villavicencio. 5. Luego de superar el trámite de algunas manifestaciones de impedimentos de magistrados y la recomposición de la sala de decisión5, en sesiones del 28 de noviembre de 2017 y 31 de enero de 20186 ese Tribunal llevó a cabo la formulación de la acusación. 6.

Los días 19 de abril, 24 y 25 de mayo y 26 de julio de 20187; y 24 de mayo, 14 de junio y 5 de julio de 20198 esta autoridad judicial adelantó la audiencia preparatoria. La fiscalía y la defensa celebraron estipulaciones y el Tribunal resolvió sus solicitudes probatorias. 7. En sesiones de 19 de septiembre de 20199, 26 de noviembre de 202010 y 23 de mayo11, y 23 de junio de 202112 el Tribunal adelantó el juicio oral.

El 21 de junio de 202313 leyó y notificó en estrados la sentencia de índole mixta14: condenatoria por el prevaricato por acción agravado y absolutoria por el concierto para delinquir. ARDILA BAQUERO y su defensa de confianza apelaron la decisión, las cuales sustentaron por escrito15. 5 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 88, 92-96 y 110. 6 Expediente digital.

Cuaderno principal 1, Págs. 148-150 y 163-164. 7 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 172-173, 175-177, 181-182 y 189-191. 8 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 256, 385-386 y 397-398. 9 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 1-4. 10 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 80-82. 11 Expediente digital.

Cuaderno principal 2, Págs. 170-190 y 191-193. 12 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 122-123. 13 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 206-264. 14 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 201-203. 15 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Págs. 274-290 y 291-306. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 5 8.

El 10 de julio de 202316 el Tribunal concedió la alzada en el efecto suspensivo. 9. El 5 de abril de 2024 ARDILA BAQUERO remitió un escrito de adición al recurso de apelación. Sin embargo, la Corte no lo tendrá en cuenta porque lo presentó por fuera del término legal17. IV. SENTENCIA RECURRIDA 10. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio expuso los siguientes argumentos18: 11.

Con las estipulaciones probatorias19, la Fiscalía probó que el procesado fue juez primero penal municipal con función de control de garantías ambulante de Villavicencio. Asimismo20, que el 5 de septiembre de 2013 él presidió la audiencia y profirió el auto, mediante el cual le concedió la detención domiciliaria a Velásquez Álvarez alias «Farid» como padre cabeza de familia21.

Destacó que el 10 de diciembre siguiente el Juzgado 2° Penal del Circuito de Villavicencio revocó esta decisión22. 16 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Pág. 309. 17 La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de tiempo atrás tiene establecido que: «la interpretación exegética y teleológica de la norma analizada [artículo 179 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010], obliga concluir que el recurso de apelación en contra de una sentencia debe interponerse en la audiencia de lectura de decisión; y, la sustentación del mismo podrá presentarse de manera oral, en la misma audiencia, o por escrito, dentro de los cinco días siguientes a su culminación» (CSJ SCP AP122- 2017, 18 ene. 2017, rad. 47474). 18 Página 33 en delante de la sentencia de 21 de junio de 2023. 19 Estipulación No. 2. 20 Con las pruebas documentales 3 y 4. 21 Página 35 de la sentencia de 21 de junio de 2023. 22 Hecho probado con el acta de la audiencia y su registro (sin audio) –pruebas documentales 6 y 7–, así como con el testimonio de Luis Efrén Blanco López, quien fue el titular del referido juzgado y autor de la decisión de segunda instancia. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 6 12.

El procesado debía tener en cuenta el artículo 314.5 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, y el artículo 1º de la Ley 750 de 200223 para estudiar el sustituto de detención domiciliaria por la condición de padre cabeza de familia. Así, es evidente la expresa prohibición legal para concederlo cuando la imputación comporte los delitos de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones de uso personal y de concierto para delinquir24.

13. ARDILA BAQUERO no tuvo en cuenta las oposiciones de la Fiscalía en torno a los documentos que presentó la defensa: (i) el registro civil solo prueba que Velásquez Álvarez era el progenitor de un menor; (ii) el acta de conciliación no implicaba la inexistencia o incapacidad de la madre para asumir el cuidado del niño; (iii) la condición de salud de la «abuela de crianza» no permitía concluir que el padre era el llamado a asumir el cuidado y (iv) alias «Farid» no demostró el vínculo afectivo y constante con el menor, ni que le prodigara cuidado25. 14.

En este orden, las consideraciones del procesado para conceder la detención domiciliaria a Velásquez Álvarez son expresiones de su dolo delictivo consistente en emitir una 23 En relación con este tema el Tribunal señaló que la Fiscalía en los alegatos de conclusión mencionó que con su comportamiento el procesado también inaplicó lo establecido en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008.

Sin embargo, precisó el a quo que no era posible hacer referencia a tales normas en el análisis, por cuanto no fueron objeto de pronunciamiento al momento de formular la acusación, y que debía primar el respeto por el principio de congruencia. 24 Página 37 de la sentencia de 21 de junio de 2023. 25 Páginas 39-41 de la sentencia del 21 de junio de 2023.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 7 decisión manifiestamente contraria a la ley: la prohibición legal expresa no admite interpretaciones, pues es clara y, de todas maneras, un análisis probatorio medianamente cuidadoso, permite concluir que aquel no tiene la condición de padre cabeza de familia. 15.

Por lo anterior, condenó a ARDILA BAQUERO como autor de prevaricato por acción agravado, le impuso las penas de 60 meses de prisión, 90 meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas y multa de 95 SMMLV. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 16. De otra parte, concluyó que la Fiscalía no satisfizo el estándar probatorio, conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre la responsabilidad penal del acusado en relación con la conducta de concierto para delinquir.

Debido a esto, lo absolvió. V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 1. Procesado.

17. ARDILA BAQUERO solicitó a la Corte revocar la decisión de condena por el delito de prevaricato por acción agravado. Razonó así: 18. La Fiscalía lo acusó por asociarse con otros servidores públicos y particulares con el fin de favorecer a Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 8 miembros de organizaciones criminales.

Sin embargo, el Tribunal lo condenó por prevaricato por acción agravado con base en su «conocimiento y voluntad de contrariar la normatividad y la evidente intención de trasgredir el ordenamiento». Esto desconoce el principio de congruencia del artículo 448 del CPP26. 19. El auto del 5 de septiembre de 2013 –que se acusa de prevaricador– se basó en las normas que regulan la figura del padre cabaza de familia: la Ley 750 de 2002 que define «el instituto del padre cabeza de familia» y en el artículo 314, numeral 5º de la Ley 906 de 2004 que autoriza «la sustitución de medida intramural por domiciliaria cuando el procesado fuere padre cabeza de familia sin restricciones de ninguna clase»27. 20.

Igualmente, en virtud del «principio de convencionalidad» tuvo en cuenta el «interés superior del menor» –citó la Declaración de los derechos del niño, la Convención americana de derechos humanos, el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales– y por supuesto, las normas que en el orden jurídico interno se ocupan de regular esa materia, entre ellas, los artículos 13 y 44 de la Carta Política, y el Código de la infancia y la adolescencia –Ley 1098 de 2006–28.

Para ello, se apoyó en criterios jurisprudenciales29. 26 Páginas 1, 2 y 3 del recurso. 27 Página 6 del recurso. 28 Páginas 4 y 5 del recurso. 29 cita al respecto las decisiones de la Corte Constitucional T-514 de 1998, T-979 de 2001, T- 510 de 2003, T-397 de 2004, T-483 de 2012 y T-705 de 2013 y de la Sala de Casación Penal de esta Corte SP, 26 jun. 2008, rad. 22453 y SP, 30 sep. 2009, rad. 30106 Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 9 21.

Por ello, no es posible concluir que amañó el auto referido ni, mucho menos, determinar que actuó con dolo, ya que el Tribunal no estableció «la concurrencia de una finalidad corrupta como lo exige la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP1657-2018 (52545) de mayo 16 de 2018»30. 22. Al momento de tomar la decisión, no contaba con evidencias de que Velásquez Álvarez tuviese antecedentes penales, pero ello no es un obstáculo para concederle la detención domiciliaria como padre cabeza de familia.

Al respecto, citó una decisión de esta Corte –SEP090-2022, 28 jul. 2022, rad. 00203–31. 23. Concluyó que la decisión que profirió el 5 de septiembre de 2013 no es ilegal, pues verificó la concurrencia de los requisitos que hacían viable otorgar la sustitución de la medida de aseguramiento. 24. De otra parte, cuestionó la dosificación de la pena, pues el Tribunal «debió instalarse en el mínimo del primer cuarto».

Reprochó que este no resolvió de fondo la petición de concederle prisión domiciliaria con base en los criterios fijados por esta Corte en la sentencia SP3812-2019, 17 sep. 2019, rad. 5551932. 30 Página 10 del recurso. 31 Páginas 11, 12 y 13 del recurso. 32 En esa oportunidad la Corte lo condenó por prevaricato por acción y le concedió la prisión domiciliaria.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 10 2. Defensa. 25. El defensor solicitó revocar la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con la declaratoria de responsabilidad y condena contra ARDILA BAQUERO por el delito de prevaricato. Expuso los siguientes argumentos: 26.

Sí hay prueba de que Velásquez Álvarez, alias «Farid», es padre cabeza de familia. Ello, por cuanto dejar al menor al cuidado de la «abuela de crianza» era la manera que tenía para asegurar que su hijo estuviera bajo la protección de un adulto, pero de ninguna manera implicaba abandono. Además, la ley no prohíbe que terceros cuiden a hijos ajenos. 27.

Además del cuidado personal y el afecto, los padres también tienen la obligación de procurar la manutención de sus hijos, razón por la cual «no les puede ser exigible en todo tiempo y lugar estar físicamente junto a ellos, cuando sus labores indistintamente de las que sean les exigen ausentarse del hogar»33, más aún cuando existe ausencia de uno de los padres, como ocurrió en este caso. 28.

El Tribunal erró al desestimar la situación que surgió del acuerdo según el cual Velásquez Álvarez asumió la custodia provisional del menor «en ausencia de la madre». El procesado sí valoró esa circunstancia, y de ella concluyó que se «dejaba en situación real de desprotección al menor», mientras que la sentencia de condena «alude al efecto jurídico frente a las obligaciones como madre». 33 Página 5 del recurso.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 11 29. De las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió la captura en flagrancia de Edison Guillermo Velásquez Álvarez34 y de la existencia en su contra de un proceso penal anterior, no es posible deducir que no tuviera la condición de padre cabeza de familia, pues ella «no depende [de] los antecedentes del procesado, ni de los delitos, ni de las circunstancias en que se produce la captura»; lo importante «es si el menor o los menores están o no bajo su cuidado personal y directo», aspecto que acreditó la defensa de aquel en la audiencia del 5 de septiembre de 201335. 30.

Así, con los elementos probatorios que presentó la defensa de alias «Farid», el acusado podía concluir razonablemente que este es padre cabeza de familia respecto de su hijo. En realidad, en este caso se suscitó un problema «de interpretación o disparidad conceptual y de criterios», pues aquel llevó a cabo un proceso de ponderación entre «el derecho prevalente del menor respecto del interés concerniente a los fines de la medida de aseguramiento» y, que dicho razonamiento «sea acertado o no, lejos está, de satisfacer las exigencias del delito de prevaricato, que no es de desacierto sino de ilegalidad»36. 31.

En segundo lugar, la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 para el momento de los hechos no era absoluta. La Corte 34 Es decir, que se encontraba en zona rural del municipio de Mapiripán, en posesión de armas de fuego y señalado de pertenecer a una organización criminal. 35 Página 7 del recurso. 36 Página 9 del recurso.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 12 Constitucional, en sentencia C-318 de 201837, declaró exequible esa norma bajo «el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando la detención domiciliaria no impida el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007». 32.

El artículo 39 de la Ley 1474 de 2011 modificó esa disposición, pero esta reforma consistió en agregar más delitos al catálogo de conductas excluidas del sustituto de la detención domiciliaria, entre ellos, el de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. Sin embargo, tal prohibición no opera automáticamente, ya que el procesado debía atender las consideraciones de la sentencia C-318 de 2008.

Por lo tanto, su interpretación no fue amañada ni su decisión «manifiestamente contraria a la ley». 33. La Fiscalía acusó a ARDILA BAQUERO por una supuesta concertación delictiva, la cual tenía por finalidad favorecer, entre otros, a alias «Farid». Sin embargo, el Tribunal lo absolvió por ese cargo. Entonces, ante la ausencia de la motivación delictiva es posible descartar el dolo de aquel, pues no está probado el hecho base que permitiría inferirlo. 37 Aseguró que la Corte Constitucional reiteró este criterio en las sentencias C-425 de 2008 y C-904 de 2008.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 13 34. En conclusión, la Fiscalía no desvirtuó la presunción de inocencia del acusado por insuficiencia probatoria. VI. NO RECURRENTES 35. En el término previsto para que se pronunciaran los no recurrentes, tanto el Fiscal delegado como el representante del Ministerio Público guardaron silencio38.

VII. CONSIDERACIONES 1. Competencia. 36. Según el artículo 235.2 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018, en concordancia con los artículos 176 y 177 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación presentados por ARDILA BAQUERO y su defensa, ya que los interpusieron contra una decisión dictada en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio. 37.

En virtud del principio de limitación que rige el trámite de segunda instancia, la Corporación se circunscribirá al examen de los temas que son objeto de los recursos de apelación y, de ser necesario, se extenderá a aquellos inescindiblemente vinculados. 38 Expediente digital. Cuaderno principal 2, Pág. 308. Constancia secretarial del 10 de julio de 2023.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 14 2. El problema jurídico por resolver. 38. De acuerdo con las razones de disenso planteadas por los recurrentes, la Corte debe resolver varios problemas jurídicos. 39. El primero, está relacionado con la violación del principio de congruencia alegada explícitamente por el procesado ARDILA BAQUERO y que el defensor invocó de manera tácita al argumentar en su recurso que «el obrar doloso» en la conducta de prevaricato no fue demostrado. 40.

En segundo lugar, la Sala debe determinar si, como lo planteó la defensa, la conducta del acusado es atípica, por cuanto la decisión acusada de prevaricadora –auto del 5 de septiembre de 201339– no es manifiestamente contraria a la ley y, además, no hay dolo en el comportamiento del procesado, en la medida que aquella no derivó de su actuar caprichoso, de la omisión consciente de sus deberes ni de la tergiversación de las pruebas. 41.

Por último, la Corte analizará si la dosificación de la pena realizada por el Tribunal es adecuada y si acertó al negar al procesado la concesión de la prisión domiciliaria. 39 Por medio del cual, RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO concedió a Edison Guillermo Velásquez Álvarez (a. “Farid”) la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención en el lugar de su domicilio.

Ello, en el proceso 50001-60-00567-2012-01698 seguido contra Velásquez Álvarez por los delitos de concierto para delinquir agravado –art. 340, inc. 2° y 3° del C.P.– y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones –art. 365 del C.P.–. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 15 3.

El principio de congruencia en la Ley 906 de 2004. 42. Según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, «el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena». 43. La norma transcrita establece el principio de congruencia que constituye una garantía estructural en los sistemas procesales que separan funcionalmente las labores de acusación y de juzgamiento.

Dicha garantía implica que el fallo judicial debe ser consonante o concordante con la acusación en el aspecto personal, fáctico y jurídico. 44. La Sala en reciente pronunciamiento (CSJ SCP SP209-2023, 7 jun. 2023, rad. 56244) reiteró que el postulado de congruencia se transgrede en los siguientes escenarios: «(i) por hechos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación, o por delitos no atribuidos en la acusación;

(ii) por un delito que no se mencionó fácticamente en el acto de formulación de imputación, ni fáctica y jurídicamente en la acusación; (iii) por el injusto atribuido en la audiencia de formulación de la acusación, pero se deduce, además, circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no imputada en la acusación, (iv) suprimiendo una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación. Y, tratándose del elemento fáctico, ha afirmado que el aludido principio se vulnera si se desconoce el núcleo esencial de la imputación fáctica (CSJ SP, 27 jul. 2007, rad. 26468;

CSJ SP, 3 jun. 2009, rad. 28649, y CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 41253)”»40. 40 CSJ SCP SP209-2023, 7 jun. 2023, rad. 56244. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 16 Igualmente, en la sentencia citada, la Corte precisó que el principio de congruencia constituye un límite para las facultades del juzgador, el cual implica que no puede apartarse de los hechos jurídicamente relevantes ni de los delitos que fueron objeto de acusación. Además, tiene un carácter rígido o inmodificable en su dimensión fáctica, pero es flexible en el aspecto jurídico si se cumplen ciertas condiciones41.

De acuerdo con lo anterior, la Sala ha precisado que la variación de la calificación jurídica procede incluso cuando la nueva conducta no corresponda al mismo título o capítulo del Código Penal, siempre y cuando la modificación: (i) consista en un delito de igual o menor entidad; (ii) no afecte los derechos de los sujetos intervinientes; y, (iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación42. 4.

Elementos estructurales del tipo de prevaricato por acción. 45. El artículo 413 del Código Penal, modificado por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 33 de la Ley 1474 de 2011, establece: «Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos 41 CSJ SCP SP792-2019, rad. 52066. 42 CSJ SCP SP209-2023, 7 jun. 2023, rad. 56244.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 17 y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses». 46. El tipo penal presenta como elementos objetivos: (i) un sujeto activo calificado, que para este caso corresponde a un servidor público; (ii) un ingrediente normativo que consistente en que el servidor público, en ejercicio de sus funciones, «profiera» resolución, dictamen o concepto, es decir, cualquier acto administrativo o providencia judicial, auto o sentencia; y, (iii) que tal decisión o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, que contravenga el ordenamiento legal de forma clara o notoria.

Sobre este último aspecto, la Corte ha dicho que la actuación debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, es decir, que violente de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma. Por ello, no pueden ser prevaricadoras las actuaciones que, pese a tener una adecuada valoración probatoria y un análisis de la regla aplicable, se consideran desacertadas.

Ello, porque la conducta en comento, para su determinación, exige un juicio de legalidad y no de corrección de la resolución, dictamen o concepto (CSJ SCP SP, 13 ago. 2003, rad. 19303; SP, 20 ene. 2016, rad. 46806; SP4620, 13 abr. 2016, rad. 44697; y SP3434, 11 ago. 2021, rad. 57286, entre otros). También ha señalado que no se incurre en este delito cuando existe una simple disparidad o controversia respecto de los medios de conocimiento, siempre y cuando dicha valoración no desconozca de manera grave las reglas de la sana crítica, pues la razonabilidad, como elemento esencial, Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 18 permite una cierta libertad al servidor público que no permitía el sistema de tarifa legal.

Esta libertad reglada, sin embargo, no puede conllevar la ausencia de valoración de los medios probatorios o implicar una valoración “torcida y parcializada” (CSJ SCP AP5374-2021, rad. 58790; SP3187, 24 ago. 2022, rad. 60463, entre otros). 47. Respecto del elemento subjetivo de la conducta, es claro que el legislador solo la estableció en la modalidad dolosa, lo que supone que la contrariedad entre lo resuelto y el ordenamiento jurídico debe ser producto de la voluntad conscientemente dirigida a emitir una decisión ilegal.

Por lo tanto, este delito «no se configura cuando la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia, o ausencia de algún propósito criminal de quien la profiere…» (CSJ SCP SP1371-2022, 27 abr. 2022, rad. 58077). 48. Ahora, en lo que tiene que ver con la configuración del prevaricato por acción en el marco de las providencias judiciales, la Corte ha indicado que «el ingrediente subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción se configura cuando el servidor público profiere decisiones basadas en criterios subjetivos, beneficios propios o ajenos, con argumentos caprichosos, arbitrarios, manifiestamente groseros, de los que se establece que su ánimo no es acertar sino abandonar deliberadamente el propósito de administrar justicia y contrariar así las normas vigentes» (CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042).

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 19 En el mismo sentido, la Sala ha explicado que para predicar la existencia de la conducta que se califica «prevaricadora», es necesario demostrar: «[…] que el acto censurado, esto es, resolución, dictamen o concepto, es producto del capricho o de la arbitrariedad del servidor público, quien desconoce abiertamente y de forma ostensible los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorio que regulaban el caso.

En este sentido, no encuadran en el tipo penal aquellas providencias que resulten del examen complejo de las distintas disposiciones que regulen el asunto propuesto ante el funcionario, respecto de las cuales exista la posibilidad de interpretaciones discordantes, toda vez que en el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad, por cuanto, se insiste, la emisión de una providencia “manifiestamente contraria a la ley” solamente es compatible con un conocimiento y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de manera contraria al ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de inmediato en relación con el problema jurídico identificado por el funcionario judicial en el momento en cuya conducta se juzga y no a posteriori»43.

Igualmente, la Corte ha precisado que en el ámbito de la actividad jurisdiccional el «ánimo corrupto» no constituye un elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción que implicaría demostrar, a más del querer propio del dolo, una finalidad específica. Al respecto, ha reiterado que su jurisprudencia no ha establecido «un nuevo o distinto elemento subjetivo para efectos de verificar ejecutado el delito de prevaricato por acción en sus ámbitos objetivo y subjetivo, en tanto, ello implicaría una violación al principio de legalidad» (CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, Rad. 57042). 43 Cfr. CSJ SCP SP201-2023, 7 jun. 2023, rad. 57042, reiterada en CSJ SCP SP480-2023, 22 nov. 2023, rad. 60879.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 20 De tal manera que, para que se configure la conducta prevaricadora, «no es necesario que esté demostrada, de forma independiente, una finalidad corrupta en el proceder del funcionario», pues «en lugar de ser un requisito adicional al elemento subjetivo del delito de prevaricato por acción, se halla integrado en este», en la medida que «cuando el servidor público tiene conocimiento sobre la antijuridicidad de la conducta y, aun así decide proferir una decisión que contraría el ordenamiento jurídico, ese sólo hecho puede catalogarse como un acto de corrupción» (Cfr. CSJ SCP SP095-2023, 15 mar. 2023, Rad. 60133). 5.

El caso concreto. 49. De acuerdo con la metodología desarrollada en esta providencia, la Sala analizará los argumentos expuestos por el abogado de la defensa recurrente: 5.1. La violación del principio de congruencia no se estructura. 50. En este caso, la Fiscalía relacionó como hecho jurídicamente relevante que la decisión prevaricadora proferida por ARDILA BAQUERO –auto del 5 de septiembre de 2013– «era expresión de la existencia y finalidad» de una organización criminal a la cual presuntamente pertenecía el procesado.

El Tribunal absolvió a aquel por el cargo de concierto para delinquir. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 21 Bajo tal perspectiva, los recurrentes afirmaron que, al no estar probada la pertenencia del procesado a una organización criminal, tampoco puede predicarse una finalidad delictiva en la decisión judicial, supuestamente, prevaricadora.

Por esa razón, el Tribunal no podía concluir que ARDILA BAQUERO emitió un auto manifiestamente contrario a la ley «simplemente porque caprichosamente quiso hacerlo», pues ello implica una alteración del núcleo fáctico de la acusación y una violación del principio de congruencia. 51. Para determinar si existió la alteración fáctica que alegan los recurrentes, es necesario verificar lo ocurrido en la audiencia de formulación de imputación, los hechos jurídicamente relevantes plasmados en el escrito de acusación y su verbalización en audiencia, y confrontarlos con las razones fácticas de la sentencia en la que el Tribunal concluyó que la conducta de prevaricato por acción agravado sí se configuró. 52.

En la audiencia de formulación de imputación realizada el 1º de julio de 201744, la Fiscalía presentó un contexto general de los hechos que originaron la investigación de la siguiente manera: «[M]e voy a referir a las circunstancias fácticas en las que se ejecutan las conductas punibles. Entre otras, la conducta de concierto para delinquir, que le será endilgada a todos los indiciados, se presenta en un contexto espacio temporal amplio, teniendo en cuenta las fechas entre los lapsos comprendidos entre el 2013 y 2017, y abarca municipios de los departamentos de Meta y Cundinamarca.

Lapsos y zonas en las que se cometen 44 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 130-132. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 22 sendas conductas punibles en procura de los objetivos de dicha asociación. Para una mejor pedagogía y en procura de una cabal comprensión, serán presentadas estas situaciones en eventos desarrollados cronológicamente, en los que se advierte la injerencia criminal de los servidores públicos y particulares ya identificados e individualizados, concertados para cometer delitos indeterminados, pero determinables, en principio contra la administración pública como el prevaricato por acción, cohecho propio, cohecho por dar u ofrecer; contra la fe pública como la destrucción, supresión u ocultamiento de documentos públicos, falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público; y contra la recta y eficaz impartición de justicia como el fraude procesal.

Esto advertido por la Fiscalía General de la Nación desde el 5 de septiembre de 2013 a la fecha, en el contexto de una dinámica delincuencial caracterizada por su vocación de permanencia y por una peligrosa expansión –como ya lo indiqué– temporal y espacial en la que cada uno de los aquí indiciados ha jugado un rol preponderante para la consolidación del accionar delictivo de miembros de otras organizaciones criminales a partir del otorgamiento de beneficios como sustituciones de detenciones preventivas, prisiones domiciliarias, permisos de trabajo y libertades condicionales, a cambio de gruesas sumas de dinero como se verá en el decurso de esta audiencia. Comportamientos que los hace merecedores de reproche punitivo, entre otras, y de manera transversal, reitero, a todos, por la conducta de concierto para delinquir prevista en el artículo 340 del Título XII, Capítulo I del Código Penal, Delitos contra la seguridad pública en concurso con los demás delitos que han cometido bajo distintas calidades de acuerdo con los propósitos de la referida asociación»45 -SIC-. 53.

Y en lo que atañe de manera puntual y concreta al comportamiento del procesado, a quien encuadró en el denominado «primer evento» relacionado con la «concesión de la detención domiciliaria a Edison Guillermo Velásquez Álvarez, alias “Farid”, en fecha 5 de septiembre de 2013»46, la Fiscalía expuso lo siguiente: 45 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 130-132.

Gestor de Audiencias de la Rama Judicial. Sesión 4 de las audiencias preliminares concentradas. Registro de audio número 04_20170701_181000_V. Hora de inicio: 6:10 p.m. 1/07/2017. Récord: 00:14:40 hasta 00:17:38. 46 Ibidem. Récord: 00:17:39 hasta 00:18:18. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 23 «¿Quién es Edison Guillermo Velásquez Álvarez, alias “Farid”? Individuo capturado y condenado por las conductas de concierto para delinquir en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municiones de uso personal conocido con el alias de “Farid”, cabecilla del movimiento de autodefensas Libertadores de los Llanos Orientales MALLA EP, dirigido por Martín Farfán Díaz González alias “Pija Arbey”. […] En el momento de su captura, junto a Óscar Alejandro Rodríguez Cantor, les incautan: una pistola 5.7 marca Herstal Belgium, un fusil galil, un cargador con 35 cartuchos calibre 5.56, un celular back berry, un arnés con su respectiva reata, un morral de asalto con logo de la Policía Nacional, 6 porta proveedores y 13 cargadores de 535 cartuchos calibre 5.6 mm.

Conducta que, como lo veremos, en razón a la concesión de esa detención domiciliaria a Edison Guillermo Velásquez Álvarez, adquiere relevancia penal atribuible al Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante con sede en Villavicencio, HERNÁN ARDILA BAQUERO, con cédula de ciudadanía 79.289.195, en razón a lo siguiente: Se origina esta investigación con base en el Oficio 314 Bacrim del 5 de septiembre de 2013, procedente de la Unidad de Fiscalías contra las bandas criminales en el que se informa la actuación abiertamente irregular del doctor RAÚL HERNANDO ARDILA BAQUERO en su condición de Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante con sede en Villavicencio dentro del radicado 50001-60-00567-2012-01698, posteriormente 50001-60-00567-01-2013-00061, adelantado contra Edison Guillermo Velásquez Álvarez, identificado con la cédula de ciudadanía 80.075.130 de quien se sabe es cabecilla financiero del componente orgánico Libertadores del Vichada, por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

En audiencia preliminar de sustitución de medida del 5 de septiembre de 2013, el Juez RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO le concede a Edison Guillermo Velásquez Álvarez alias “Farid” la sustitución de la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria en razón a su condición de padre cabeza de familia, fundamentada en el artículo 314, numeral 5º del Código de Procedimiento Penal y la Ley 750 de 2002, sin cumplirse las exigencias de las normas para su concesión. Decisión abiertamente contraria a derecho que fue apelada por la fiscalía, siendo revocada en segunda instancia, según acta de audiencia de fecha 10 de diciembre de 2013 por el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, cuyo audio, debo decir señor Juez, pretendió obtener esta delegada a través Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 24 de orden a policía judicial siendo infructuoso, toda vez que amén de la demora para atender el requerimiento, se allegó el medio digital sin sonido, indicándose ante la insistencia, que sólo existía el video, pero sin sonido.

Para sustentar tal conclusión esta delegada se ubicará en el momento en el que el servidor emitió la decisión reprochada, es decir, el 5 de septiembre de 2013, fundada, por supuesto, en apreciaciones probatorias sesgadas, opuestas, con las que buscaba dar una apariencia de adecuada motivación conforme a las previsiones legales vigentes para ese momento y que miraremos a continuación: El artículo 314, numeral 5º [del Código de Procedimiento Penal], modificado por la Ley 1142 de 2007, artículo 27.

Sustitución de la detención preventiva [establece]: “La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia en los siguientes eventos: […] 5. Cuando la imputada o acusada fuere madre cabeza de familia de hijo menor o que sufriere incapacidad permanente, siempre y cuando haya estado bajo su cuidado.

En ausencia de ella, el padre que haga sus veces tendrá el mismo beneficio”. “Parágrafo. Modificado por la Ley 1474 de 2011, artículo 39. No procederá la sustitución en establecimiento carcelario por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces […] Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C.P. artículos 340 y 365)”.

De otra parte, la Ley 750 de 2002, artículo 1º [señala]: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá cuando la infractora sea mujer cabeza de familia en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos […]”. Ahora bien, con base en la citada normativa, los aspectos tratados en la correspondiente audiencia de sustitución de medida fueron planteados así: Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 25 Por la defensa de Edison Guillermo Velásquez Álvarez alias “Farid”.

La solicitud de sustitución de detención preventiva por domiciliaria fue fundamentada en el artículo 314, numeral 5º [de la Ley 906 de 2004] por la condición de padre cabeza de familia del procesado indicando que no debían tenerse en cuenta aspectos adicionales como la naturaleza del delito, la existencia de antecedentes. Es decir, ningún componente de carácter objetivo, pero tampoco de carácter subjetivo, refiriendo que estaba acreditada la condición de padre cabeza de familia con la documentación aportada con la que se pretendía demostrar que la progenitora del menor se fue del país y renunció a la custodia de este con el acta de conciliación, con el auto aprobatorio de la Comisaría de Familia, un acta de visita social y la valoración psicológica del menor hijo de Edison Guillermo Velásquez Álvarez de 5 años de edad.

Que únicamente se debía tener en cuenta el interés superior del menor, y sus derechos prevalentes. Por el Juez ARDILA BAQUERO. Indicó y enfatizó en la necesidad de hacer una abstracción, en sus términos, relacionada con la Ley 750 de 2002, y su finalidad de protección y salvaguarda de los menores, señalando que era necesario sustraerse de aspectos como la gravedad de la conducta y peligrosidad de la persona para garantizar los derechos del menor […].

De manera que, en su sentir resultaban inútiles los conceptos de gravedad y modalidad. Consideró que no era necesario tener en cuenta los argumentos esbozados por el fiscal en torno a la peligrosidad del individuo y de la gravedad de las conductas punibles por las que para ese momento ya se encontraba imputado Edison Guillermo Velásquez Álvarez.

Incluso, apartándose de la prohibición expresa del parágrafo del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, en el sentido de la improcedencia de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuando se trata de imputación por delitos de Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal y concurra con el delito de concierto para delinquir, justamente, por los que se le había impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sin la concesión del beneficio aquí invocado y al que accedió el Juez RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO.

Pese a que se refirió a la labor de la Fiscalía General de la Nación y del equipo de policía judicial como una labor exhaustiva para lograr la captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento de Velásquez Álvarez, y consciente de los riesgos de una domiciliaria, referidos por él, como la alta probabilidad de que el beneficiado “se volara” o “atentaran en su contra en el lugar de residencia”, decide también hacer una abstracción de esos aspectos, so pretexto de privilegiar el interés superior de un Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 26 menor, de quien afirmó, se beneficiaría con el privilegio otorgado al procesado.

Enfatizó que la sustitución de la medida de aseguramiento era susceptible del recurso de apelación y que este se concedía en el efecto devolutivo, traduciéndose de manera inmediata en la provisión del cambio que la decisión suscitara. Es decir, en la ejecución inmediata del traslado al lugar de residencia. Afirmó que para resolver acerca de la procedencia de la solicitud, debía hacer un análisis de todos los requisitos previstos legalmente, indicando estar de acuerdo con el contenido de la Ley 750 de 2002, y procediendo a referirse a los mismos, previstos en el artículo 1º ibidem.

Empero, relacionándolos de manera fraccionada e incompleta, para en sus propios términos, hacer una abstracción de las previsiones pertinentes, omitiendo referirse al desempeño personal, familiar o social del infractor que debía ser evaluado como autoridad judicial competente para determinar la no puesta en peligro de la comunidad o de las personas a su cargo, aspecto ampliamente dilucidado, al momento de imponérsele la medida de aseguramiento a Velásquez Álvarez, y erigido como requisito necesario para la procedencia de una detención domiciliaria.

Se refirió a la prohibición expresa de la aplicación de la ley tratándose de determinados delitos, pero deliberadamente omitió referirse también a la circunstancia expresa que sí le concernía en ese momento a Velásquez Álvarez, relacionada con la no aplicación de la ley, ante la existencia de antecedentes penales, aspecto acreditado para ese momento, como quiera que el fiscal lo puso de presente en la audiencia, al indicar que el procesado había sido condenado por porte de armas de fuego, cumpliendo pena y quedando en libertad condicional, libertad que aprovechó para continuar con sus actividades delictivas con organizaciones criminales, precisamente, por las que estaba siendo judicializado para ese momento. […] Inobservó aspectos de raigambre constitucional para de manera mendaz privilegiar un interés superior de un menor que a la postre, y dadas las evidentes circunstancias en las que se produjo la captura del señor Velásquez Álvarez en zona selvática, con implementos de alcance bélico, los antecedentes que lo cobijaban, los delitos que le fueron imputados, respecto de los cuales era reincidente, y la documentación, según dosier incorporado a esta investigación, de su pertenencia a una organización criminal Edison Velásquez Álvarez nunca habría de ejercer y tampoco estaría en capacidad de garantizar esa connotación y esa labor de padre de familia.

Adicionalmente, esa condición de padre cabeza de familia, aduciendo el interés superior de su menor hijo D.S.V. era fácilmente controvertible, y mejor, desvirtuable, pues con los Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 27 documentos aportados y argumentos esbozados lejos de fundamentarse, se evidenciaba la carencia de sustento legal para el efecto, máxime cuando la Fiscalía General de la Nación, dejó en claro que existían otros miembros de su núcleo familiar, como lo era una hermana, mamá y otra compañera, e incluso, al parecer otro hijo, conforme se relacionó en el informe de arraigo que realizó el policía judicial del caso de la Sijin.

Es decir, que el menor no se encontraba en estado de abandono ni desamparo como requisito para la referida protección. Sin embargo, el Juez ARDILA BAQUERO, asumiendo una posición sesgada y contraria a derecho, los acogió dándoles el alcance y la credibilidad necesarios para arribar y concretar la decisión que adoptó, desconociendo presupuestos básicos y requisitos objetivos que descartaban de plano su procedencia»47 -SIC-. 54.

Ahora, en el escrito de acusación radicado el 26 de octubre de 201748 y que fue verbalizado en audiencia del 18 de noviembre de ese año49, la Fiscalía presentó el origen de la investigación así: «Las circunstancias fácticas en las que se ejecutan las conductas punibles endilgadas a las personas relacionadas precedentemente50, se presentan en un contexto espacio temporal amplio, teniendo como fechas los lapsos comprendidos entre los años 2013 y 2017, y abarca municipios de los departamentos de Meta y Cundinamarca.

Para una mejor pedagogía, en procura de su cabal comprensión, son presentadas por eventos desarrollados cronológicamente, en los que se advierte la presunta injerencia criminal de los servidores públicos y particulares ya identificados e individualizados, la mayoría de ellos ya imputados, siendo necesario precisar que para efectos del presente escrito de acusación, referido al proceder con relevancia penal del doctor RAÚL HERÁN ARDILA BAQUERO, es el primer evento en el que le atañe directamente, sin perjuicio de su configuración como el origen de un entramado de corrupción que a la postre se traduciría en un velo de impunidad respecto de miembros de 47 Ibidem.

Récord: 00:20:02 hasta 00:37:05. 48 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 2-40 y 41-85. 49 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Págs. 148-150. Gestor de Audiencias de la Rama Judicial. Sesión 1 de la audiencia de formulación de acusación. Registro de audio número 59_20171128_091500_V. 28/11/2017. Récord: 00:10:40 hasta 00:37:08. 50 Refiriéndose a: Raúl Hernán Ardila Baquero, Margarita Díaz Martínez, Eduardo de Jesús Renzo Ovalle Baquero, Fabián Ríos Cortés, José Luis Rangel Núñez, Arismendi Varela Moreno, Yefry Torres Torres, Alisson Lilian Vargas Fandiño, Viviana Vega Vásquez, William Alejandro Carmona Giraldo, Julio Alberto Preciado Uñate y Blanca Ruth Salazar Herrera.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 28 organizaciones criminales, para el caso, respecto del señor Edison Guillermo Velásquez Álvarez, alias “Farid”»51 -SIC-. 55. En relación con el primer evento en el que tuvo injerencia el procesado ARDILA BAQUERO la Fiscalía precisó: «Con oficio N° 314 Bacrim del 5 de septiembre de 2013, procedente de la Unidad de Fiscalías contra las Bandas Criminales, se informa la actuación del Dr. RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO, en su calidad de Juez 1º Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Villavicencio dentro del radicado 50001-60-00567-2012-01698, posteriormente 50001-60-00567-01-2013-00061 adelantado contra Edison Guillermo Velásquez Álvarez identificado con la C.C. 80.075.130, de quien se conoce era cabecilla financiero del componente orgánico “Libertadores del Vichada”, adelantado por los delitos de Concierto para delinquir y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones.

Edison Guillermo Velásquez Álvarez, individuo capturado y condenado por las conductas de Concierto para delinquir en concurso heterogéneo con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, conocido con el alias de “Farid”, cabecilla del Movimiento de Autodefensas Libertadores de los Llanos Orientales Malla EP, dirigido por Martín Farfán Díaz González, alias “Pija Arbey”; en el momento de su captura junto a Óscar Alejandro Rodríguez Cantor, les incautan una pistola 5.7 x 28 marca Herstal Belgium, un fusil galil, un cargador con 35 cartuchos calibre 5.56 mm, un celular black berry, un arnés con su respectiva reata, un morral de asalto con logo de la Policía Nacional, 6 porta proveedores y 13 cargadores con 535 cartuchos calibre 5.56 mm.

En audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento del 5 de septiembre de 2013, el Juez RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO le concedió a Edison Guillermo Velásquez Álvarez la sustitución de la medida de detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria en razón a su condición de padre cabeza de familia, fundamentada en la el art. 314 núm. 5 del C.P.P., y Ley 750 de 2002, sin cumplirse las exigencias de las normas para su concesión; decisión abiertamente contraria a derecho, que fue apelada por la Fiscalía, siendo revocada en segunda instancia según acta de audiencia de fecha 10 de diciembre de 2013, por el Juez Segundo Penal del Circuito de Villavicencio»52-SIC-. 51 Expediente digital.

Cuaderno principal 1, Pág. 4. 52 Expediente digital. Cuaderno principal 1, Pág. 4. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 29 56. En el escrito de acusación, así como en su formulación oral, la Fiscalía analizó lo acontecido en la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento del 5 de septiembre de 2013, en similares términos a los esbozados en la audiencia de imputación. Expuso las razones y los elementos probatorios aducidos por la defensa de Velásquez Álvarez para sustentar la concesión de la sustitución de la detención preventiva. 57.

Así mismo, reseñó los argumentos expuestos por el juez ARDILA BAQUERO para resolver favorablemente dicha pretensión en los siguientes términos: «Por su parte, el juez RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO, indicó la necesidad de hacer una abstracción relacionada con la Ley 750 de 2002 y su finalidad de protección y salvaguarda de los menores, señalando que era necesario sustraerse de aspectos como la gravedad de la conducta y la peligrosidad de la persona, para garantizar los derechos del menor; de manera que en su sentir resultaban inútiles los conceptos de gravedad y modalidad.

Consideró que no era necesario tener en cuenta los argumentos esbozados por el fiscal en torno a la peligrosidad del individuo y a la gravedad de las conductas punibles por las que para ese momento ya se encontraba imputado Edison Guillermo Velásquez Álvarez, incluso, apartándose de la prohibición expresa del parágrafo primero del artículo 314 del C.P.P. en el sentido de la improcedencia de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento de reclusión, por domiciliaria cuando se trata de imputación por delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso personal cuando concurra con el delito de concierto para delinquir, (artículos 340 y 365 C. P.), justamente, por los que se le había impuesto medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, sin la concesión del beneficio aquí invocado.

Pese a referirse a la labor investigativa de la Fiscalía, exhaustiva para lograr la captura, imputación y medida de aseguramiento de Velásquez Álvarez, y consciente de los riesgos de la concesión de una domiciliaria, referidos por él como la alta probabilidad de que el beneficiado se volara o que atentaran en su contra en el lugar de residencia, decidió marginarse de esos aspectos so pretexto de Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 30 privilegiar el interés superior del menor de quien afirmó era quien se beneficiaba con el privilegio otorgado al procesado.

Enfatizó que la sustitución de la medida de aseguramiento era susceptible del recurso de apelación y que éste se concedía en el efecto devolutivo, traduciéndose en la inmediata provisión del cambio que la decisión suscitara, es decir, la ejecución inmediata del traslado a su lugar de residencia. Afirmó que para resolver acerca de la procedencia de la solicitud, debía hacer un análisis de todos los requisitos previstos legalmente, indicando estar de acuerdo con el contenido de la Ley 750 de 2002 y procediendo a referirse a los mismos, previstos en el artículo 1 ibidem, empero, relacionándolos de manera fraccionada e incompleta, omitiendo referirse al desempeño personal, familiar o social del infractor que debía ser evaluado como autoridad judicial competente para determinar la no puesta en peligro de la comunidad o de las personas a su cargo, aspecto ampliamente dilucidado al momento de imponer1e la medida de aseguramiento a Velásquez Álvarez y erigido como requisito necesario para la procedencia de la detención domiciliaria.

Se refirió a la prohibición expresa de la aplicación de la ley tratándose de determinados delitos, pero deliberadamente, omitió referirse a la circunstancia también expresa que le concernía al señor Velásquez Álvarez, relacionada con la no aplicación de la ley ante la existencia de antecedente penales, aspecto acreditado para ese momento comoquiera que el fiscal lo puso de presente en la audiencia al indicar que el procesado había sido condenado por porte de armas de fuego, cumpliendo la pena y quedando en libertad condicional; libertad que aprovechó para continuar con sus actividades delictivas con organizaciones criminales, precisamente por las que estaba siendo judicializado para ese momento.

Con los anteriores argumentos, sustentó su decisión de sustitución de la medida de detención preventiva en establecimiento de reclusión por domiciliaria, inobservando aspectos de raigambre constitucional para de manera mendaz, privilegiar un interés superior del menor que a la postre y dadas las evidentes circunstancias en las que se produjo la captura en zona selvática y con implementos de alcance bélico, los antecedentes que cobijaban al imputado, los delitos que le había sido imputados, respecto de los cuales era reincidente y la documentación de su pertenencia a una organización criminal, Edison Velásquez Álvarez nunca antes había ejercido y tampoco estarla en capacidad de garantizar.

Adicionalmente, esa condición de padre cabeza de familia aduciendo el interés superior de su menor hijo D.S.V., era fácilmente controvertible y mejor desvirtuable pues, con tos documentos aportados y argumentos esbozados, lejos de Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 31 fundamentarla, se evidenciaba la carencia de sustento legal para el efecto, máxime cuando la Fiscalía dejó en claro que existían otros miembros de su núcleo familiar como lo era una hermana, mamá y otra compañera e incluso al parecer otro hijo conforme se relacionó en el informe de arraigo que realizó el policía judicial del caso de la SIJIN, es decir, que el menor no se encontraba en estado de abandono ni desamparo, como requisito para la referida protección; sin embargo, el Juez ARDILA BAQUERO, asumiendo una posición sesgada y contraria a derecho, los acogió dándoles el alcance y la credibilidad necesarios para concretar la decisión a la cual arribó, desconociendo los presupuestos básicos y requisitos objetivos que descartaban de plano su procedencia»53 - SIC-. 58.

Del simple contraste entre la formulación de imputación y la acusación –entendida esta última como acto complejo integrado por el escrito y su formulación oral–, la Sala advierte que el Tribunal no alteró los hechos jurídicamente relevantes fijados por la Fiscalía. Es decir, que emitió la condena con apego estricto a las premisas fácticas reseñadas.

Ello es así, porque el núcleo fáctico esencial giró en torno a los siguientes puntos: (i) En su condición de Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías Ambulante de Villavicencio, RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO, el 5 de septiembre de 2013, en el marco de una audiencia preliminar, concedió la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por la detención domiciliaria a favor de Edison Guillermo Velásquez Álvarez por su condición de «padre cabeza de familia»;

(ii) Velásquez Álvarez pertenecía a un grupo de autodefensas que operaba en los departamentos de Meta y Vichada, y que en virtud de ello fue capturado en flagrancia en zona selvática del municipio de Mapiripán, en posesión de armas, documentos alusivos a su militancia en la organización armada ilegal y materiales de intendencia; (iii) El mismo Velásquez Álvarez fue imputado por los delitos de concierto para delinquir agravado –art. 340, inc. 2° y 3° del C.P.– y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones –art. 365 del C.P.–, y afectado con la imposición de una medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario; 53 Expediente digital.

Cuaderno principal 1, Págs. 8-10. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 32 (iv) ARDILA BAQUERO concedió la sustitución de la detención preventiva, haciendo una ilícita abstracción de las reglas y prohibiciones contenidas en el artículo 314, numeral 5º y parágrafo de la Ley 906 de 2004, y de los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002, para conceder el aludido beneficio a favor de Velásquez Álvarez reconociéndole la condición de «padre cabeza de familia» que realmente no ostentaba; y, (v) El procesado adoptó una decisión «sesgada y contraria a derecho» en la cual desconoció los presupuestos básicos y objetivos que descartaban de plano la procedencia de la sustitución de la detención preventiva. 59.

Es importante destacar que la Fiscalía formuló imputación contra ARDILA BAQUERO por concierto para delinquir en concurso heterogéneo con prevaricato por acción, con circunstancias de agravación punitiva en calidad de autor, según lo previsto en los artículos 340-inciso 1º, 413 y 415 del Código Penal54; que por esas mismas conductas lo acusó; y que, superada la etapa de juicio, el Tribunal lo absolvió del primer cargo.

No obstante, esta decisión no permite descartar de manera automática el elemento subjetivo del punible de prevaricato por acción, como afirman los recurrentes. Si bien las pruebas aportadas no permitieron arribar al conocimiento más allá de toda duda respecto de la asociación ilícita de ARDILA BAQUERO con varias personas con el fin de cometer delitos –artículo 340, inciso 1º, L.599/2000–; también es cierto que, los medios de conocimiento sí revelaron –como lo concluyó el Tribunal– que en el decurso de la audiencia preliminar del 5 de septiembre de 2013 el procesado desplegó un comportamiento inequívocamente orientado a tergiversar el ordenamiento jurídico, a realizar un análisis tozudo de los 54 Ibidem.

Récord: 00:37:06 hasta 00:41:30. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 33 elementos materiales probatorios y a adoptar una decisión judicial opuesta, desde todo punto de vista, a la ley, para favorecer ilícitamente a Velásquez Álvarez, alias «Farid». 60. Además, en la imputación, en la acusación y por supuesto en la sentencia, la Fiscalía y el Tribunal determinaron los hechos jurídicamente relevantes y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se ejecutó la conducta prevaricadora, así como la forma de participación y culpabilidad del procesado.

Frente a estos aspectos ARDILA BAQUERO ha tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa material y técnica en todas las etapas del proceso. 61. Así las cosas, el reproche propuesto por los recurrentes carece de respaldo, por cuanto no es verdad que el Tribunal alterara el núcleo fáctico de la acusación para condenar al procesado como responsable de prevaricato por acción agravado.

Por esa razón, no hay lugar a pregonar el desconocimiento del principio de congruencia. En consecuencia, la Corte no anulará la actuación. 5.2. La configuración del delito de prevaricato por acción en el presente asunto. 62. En este caso, no hay controversia respecto de la calidad de servidor público de ARDILA BAQUERO para la época de los hechos investigados.

Tampoco sobre que, en ejercicio de sus funciones como juez de control de garantías, conoció del proceso 50001-60-00567-2012-01698 contra Edison Guillermo Velásquez Álvarez. Menos aún hay discusión Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 34 respecto de la decisión que emitió el 5 de septiembre de 2013: le concedió a este la detención domiciliaria como «padre cabeza de familia», según lo dispuesto en el artículo 314, numeral 5º de la Ley 906 de 2004, y la Ley 750 de 2002.

El debate se centra en dos aspectos fundamentales: el primero, si Edison Guillermo Velásquez Álvarez acreditó ser «padre cabeza de familia», y el segundo, si pese a dicha condición, la ley permitía concederle la sustitución de la detención preventiva. 63. La Fiscalía planteó que Velásquez Álvarez no acreditó, más allá de ser padre de un menor, su condición de padre cabeza de familia.

Además, que los delitos que le imputó a alias «Farid» excluyen la concesión de la detención domiciliaria por expresa prohibición legal del parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 y modificado por el 39 de la Ley 1474 de 2011, norma vinculante para la fecha en la que el procesado emitió el auto del 5 de septiembre de 2013.

El Tribunal acogió la tesis de la Fiscalía y condenó a ARDILA BAQUERO por el delito de prevaricato por acción agravado. Los recurrentes no comparten esta decisión, ya que: (i) de los elementos de conocimiento que presentó la defensa de alias «Farid» es posible concluir que él sí es padre cabeza de familia y; (ii) la prohibición del parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no es absoluta ni automática, en atención a la sentencia C-318 de 2018 de la Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 35 Corte Constitucional y a una interpretación respetuosa del «interés superior del menor». 64.

Para resolver este debate, la Corte revisará de manera detallada el contenido de la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento de detención preventiva del 5 de septiembre de 2013. Lo primero que constata es que, en esa fecha, la defensa de Velásquez Álvarez alegó que él es «padre cabeza de familia» y que, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de su menor hijo, el juzgado debía concederle la prisión domiciliaria en tal condición, máxime cuando no existía prohibición legal para ello.

Para demostrar la calidad de «padre cabeza de familia», la defensa de Velásquez Álvarez aportó: (i) copia del poder para actuar en la diligencia; (ii) el registro civil de nacimiento de D.S.V.F., (iii) copia de la cédula de ciudadanía de Esperanza Aguirre Castañeda, que para ese momento ejercía el cuidado del niño y a quien denominó «abuela paterna»;

(iv) copia de un acta de conciliación en la que Yina Julieth Flórez Martínez acuerda ceder la custodia provisional de su hijo D.S.V.F. a alias «Farid»; (v) copia de un auto de 15 de junio de 2012 emitido por la Comisaría de Familia del municipio de Mapiripán (Meta) en el que se aprobó el referido acuerdo conciliatorio; y (vi) un reporte de visita social domiciliaria y Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 36 valoración psicológica, suscrito por la Psicóloga Carolina Martínez Patiño55. 65.

Durante la audiencia preliminar de sustitución de medida de aseguramiento, la Fiscalía 74 Especializada de la Unidad Nacional contra Bandas Criminales Emergentes (BACRIM) se opuso la pretensión de la defensa56. Planteó dos discusiones: (i) la viabilidad de conceder a alias «Farid» la detención domiciliaria por ser padre cabeza de familia de Velásquez Álvarez y, (ii) si tal medida realmente garantizaba la protección de su hijo menor de edad.

Frente a ellas, señaló que los documentos aportados por la defensa acreditaban que Velásquez Álvarez y Yina Julieth Flórez Martínez son padres del menor D.S.V.F., pero de ese hecho no era posible deducir la condición de padre cabeza de familia de aquel, pues no demostró la inexistencia o incapacidad absoluta de la madre para asumir y cumplir con sus obligaciones de cuidado.

Agregó que, del informe de visita social domiciliaria y valoración psicológica, surge que el menor reside en Villavicencio bajo el cuidado de la «abuela paterna» de quien, si bien se afirmó, padece quebrantos de salud, lo cierto es que ello no fue acreditado. De lo anterior, concluyó que no es posible predicar que el menor esté en un estado de abandono 55 Expediente digital.

Gestor de Audiencias de la Rama Judicial. Sesión de audiencia preliminar del 5 de septiembre de 2013. Registro de audio número 69_20130905_080000_V. Récord: 00:12:36 hasta 00:15:38. 56 Ibidem. Registro de audio número 69_20130905_080000_V. Récord: 00:27:00 hasta 00:55:10. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 37 o desprotección tal que haga viable la concesión del beneficio solicitado. 66.

Asimismo, la Fiscalía 74 Especializada de BACRIM destacó que no podían obviarse las circunstancias de la captura en flagrancia de Velásquez Álvarez, relativas a que para el momento de la aprehensión ocurrida el 30 de mayo de 2013 estaba en zona «boscosa» del municipio de Mapiripán (Meta), en posesión de armas de fuego, y en ejercicio de su rol de líder y «segundo cabecilla de las autodefensas Libertadores del Vichada», como lo refirieron varias personas entrevistadas en el marco del proceso penal seguido en su contra.

Aportó la «carpeta de trabajo» de la cual destacó las entrevistas recaudadas, un informe de policía judicial en el que analizó el «arraigo de Velásquez Álvarez» y un reporte de antecedentes judiciales que indicaba que: (i) contra este había una condena previa por el delito de porte de armas de fuego –que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Carreño impuso en sentencia del 20 de octubre de 2008–;

(ii) estuvo privado de la libertad por cuenta de esa decisión, (iii) recuperó su libertad por pena cumplida, y (iv) con posterioridad registró nuevas órdenes de captura e ingresos a establecimientos carcelarios. Puso énfasis en que dichos antecedentes no son compatibles con la figura de un padre cabeza de familia, sino que dan cuenta de la actividad delictiva ejercida por Velásquez Álvarez como militante activo de una organización armada ilegal.

Es más, señaló que existían evidencias que Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 38 acreditaban que, en enero de 2013, él resultó gravemente herido en el marco de un enfrentamiento armado entre bandas criminales. Por lo tanto, resaltó la imposibilidad de inferir la condición de padre cabeza de familia del investigado y la existencia de un vínculo afectivo con el menor D.S.V.F. 67.

La Fiscalía 74 Especializada de BACRIM argumentó que el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011, prohíbe expresamente la sustitución de la detención preventiva cuando se trate de los delitos allí enlistados, entre ellos, las conductas por las cuales Velásquez Álvarez fue imputado y acusado.

Insistió en que ese presupuesto objetivo debía imponerse por cuanto en el presente caso no fue acreditada de manera satisfactoria la condición de padre cabeza de familia de quien solicitaba el beneficio. Por último, afirmó que, sin demeritar el concepto psicológico que aportó la defensa, lo cierto es que de ese elemento no es posible deducir con suficiencia que el menor D.S.V.F. estuviera en un estado de abandono y desprotección absolutos, pero consideró que en aras de brindar mayores garantías a los derechos fundamentales del menor, el juzgado estaba facultado para ordenar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o en su defecto, al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que llevaran a cabo labores de seguimiento y valoración del menor y de su entorno, y a partir de allí determinar qué tipo de medidas de protección eran necesarias para salvaguardar su interés superior.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 39 68. El juez ARDILA BAQUERO luego de escuchar la intervención del delegado de la fiscalía, concedió el derecho de «réplica» a la defensa, que en ejercicio de tal facultad reiteró los argumentos expuestos en su solicitud inicial, y enfatizó en que para garantizar las prerrogativas y «el interés superior del menor» derivadas directamente del artículo 44 de la Constitución, era necesario analizar la viabilidad de la sustitución de la detención preventiva con base en lo previsto en el numeral 5º del artículo 314 del C.P.P. relativo «únicamente la condición de padre cabeza de familia», sin mirar los antecedentes del procesado ni la prohibición objetiva referida por la Fiscalía57. 69.

De acuerdo con lo manifestado por la defensa y los elementos materiales probatorios aportados, las razones expuestas por la Fiscalía para oponerse a la sustitución de la detención preventiva y la «carpeta de trabajo» que facilitó –la cual contenía algunos medios demostrativos recaudados en el marco de la investigación contra Edison Guillermo Velásquez Álvarez–, el juez ARDILA BAQUERO tomó la decisión de acceder al beneficio solicitado exponiendo, en síntesis, los siguientes argumentos58: Refirió inicialmente que «antes de incursionar en el problema jurídico» resultaba necesario «realizar una abstracción» en el sentido de indicar que el instituto de la «madre o padre cabeza de familia» reglado en la Ley 750 de 57 Ibidem.

Registro de audio número 69_20130905_080000_V. Récord: 00:55:12 hasta 01:07:30. 58 Ibidem. Registro de audio número 69_20130905_080000_V. Récord: 01:26:50 hasta 01:57:56. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 40 2002 tiene por finalidad «la exclusiva protección y salvaguarda constitucionales de los menores», y que bajo tal perspectiva era viable «sustraer o retirar del panorama aspectos como la gravedad de la conducta o la peligrosidad de la persona», que fueron expuestos por la Fiscalía. Paso seguido señaló que, revisada la «carpeta» que puso a disposición la Fiscalía, era evidente la existencia de importantes actividades y actos de investigación que condujeron a la captura, imputación y acusación del señor Velásquez Álvarez.

Por ello, estimó comprensible la oposición de esa parte, pues todo ese esfuerzo «podría perderse» ante la eventual prosperidad de la sustitución de la detención preventiva, y en seguida, señaló lo siguiente: «Además, permítaseme traer acá, amparado en la verdad, y no estoy diciendo doctora Jenny [dirigiéndose a la abogada de la defensa], le ruego que me dispense y le ruego infinitamente que no me vaya a malinterpretar.

Yo no voy a decir que Velásquez Álvarez se va a volar si esto le prospera, y tampoco voy a decir que Velásquez Álvarez va a ser sujeto de una muerte violenta si esto le prospera. Pero permítaseme traer lo que acontece, con base en la verdad y en los eventos históricos que acá se han verificado. Este instituto [refiriéndose al de madre o padre cabeza de familia] se viene tomando como un estribo para que la persona evada la justicia y se vuele.

Concedida la domiciliaria no se sabe más de la persona. Insisto doctora Jenny [dirigiéndose nuevamente a la abogada de la defensa], yo no estoy diciendo que Velásquez Álvarez se vaya a volar. Estoy diciendo lo que acontece en nuestro panorama social y jurídico de lo que nosotros conocemos y judicializamos. Concedida la domiciliaria la persona no la comporta, no la observa y más nunca se vuelve a saber.

Eso es un común denominador, sin que sea absoluto, respecto de estos asuntos que se han tratado, y conocí de un caso, creo que el doctor Miguel Farid también [aludiendo esta vez al Fiscal 74 Especializado], en el que la persona beneficiada con la domiciliaria se comportó conforme a su compromiso, y estuvo en el domicilio, y allí Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 41 llegaron y le dieron muerte.

Eso fue una domiciliaria que fue tramitada por este operador judicial y al sitio del domicilio llegaron y le dieron muerte»59. 70. El juez ARDILA BAQUERO señaló que era necesario poner de presente estas acotaciones con el fin de evidenciar que el análisis de una sustitución de medida de aseguramiento no es una tarea sencilla y que para su resolución el «operador judicial» debe valorar múltiples escenarios posibles.

Reiteró que cuando la sustitución es solicitada con fundamento en la condición de madre o padre cabeza de familia, debe tenerse claro que el destinatario de la medida es siempre el menor, pero que para su prosperidad debían acreditarse ciertos requisitos por parte de quien reclama el beneficio. Al respecto, indicó60 que estaba de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 750 de 2002 así como «en los fallos judiciales de corte» –sin indicar a cuáles se refería– que desarrollan el instituto de la «madre o padre cabeza de familia».

Señaló que, de acuerdo con ese marco jurídico, en el caso sometido a su conocimiento resultaba viable conceder la sustitución de la detención preventiva, en primer lugar, porque los delitos imputados a Edison Guillermo Velásquez Álvarez no están excluidos del beneficio –según lo previsto en el 59 Ibidem. Registro de audio número 69_20130905_080000_V.

Récord: 01:32:16 hasta 01:33:50. 60 Ibidem. Registro de audio número 69_20130905_080000_V. A partir del récord: 01:38:20. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 42 artículo 1º de la Ley 750 de 2002, pues no se trataba de conductas como genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el D.I.H., extorsión, secuestro o desaparición forzada– y, adicionalmente, en su criterio, en el implicado concurrían las condiciones de padre cabeza de familia, porque: (i) El requisito relativo a que «se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar», se acreditó con el registro civil de nacimiento del menor D.S.V.F., pues de allí se desprende que «por el sólo hecho de ser padre se es responsable de un hijo»;

(ii) En relación con la exigencia que tiene que ver con que «la responsabilidad sea de carácter permanente», en tono irónico señaló: «A mí ese establecimiento me parece “cantinflesco” con el perdón de sus creadores, sin querer peyorizar (sic), pero ¿es que un niño no come todos los días? ¿cómo sería una responsabilidad de carácter no permanente? No me la imagino. Si la responsabilidad existe respecto del menor, es permanente o estaría pensando en una forma alterna entre padre y madre, no sé. Pero yo entiendo que la responsabilidad respecto del menor es permanente, en la medida en que sus necesidades son permanentes»61.

(iii) Frente al deber de acreditar «no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre o madre, o que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o la muerte», destacó que con el acuerdo conciliatorio aportado por la defensa se satisfacía ese requisito por cuanto del referido documento –que fue avalado por la autoridad administrativa, es decir, la Comisaría de Familia del municipio de Mapiripán– se extrae que la madre del menor D.S.V.F. Yina Julieth Flórez Martínez emigró al vecino país de Venezuela sin indicar un lugar específico de residencia renunciando a la custodia de su hijo; y, (iv) En lo que tiene que ver con la existencia de «una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre o padre para sostener el hogar», indicó que dicho requisito también fue demostrado con el acuerdo conciliatorio al que antes se hizo alusión y con el informe de visita social domiciliaria y evaluación psicológica del menor que aportó la defensa.

Señaló que, si bien la fiscalía allegó un informe de policía judicial en el que se llevó 61 Ibidem. Registro de audio número 69_20130905_080000_V. A partir del récord: 01:41:43 hasta 01:42:44. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 43 a cabo un análisis respecto del «arraigo» del procesado, donde se indicó la existencia de una hermana, una compañera sentimental –distinta de Yina Julieth Flórez Martínez– y otros hijos, lo cierto es que dicho documento fue elaborado por «un efectivo de la Policía Nacional» con base en sus averiguaciones, es decir, que dicha información no consultó o no tuvo como fuente al procesado, y en esa medida no es merecedora de credibilidad, por la inexactitud en la que puede incurrir.

71. ARDILA BAQUERO reiteró que el análisis de los medios probatorios y la decisión adoptada obedecieron «al norte específico de la protección de la salvaguarda del menor». Sin embargo, ninguna consideración mereció para él la existencia de medios de conocimiento claramente indicativos de que no concurrían los presupuestos necesarios para predicar la calidad de padre cabeza de familia del interesado, pues estaba acredita la concurrencia de otras personas que podían asumir el cuidado del infante y que, de hecho, lo venían haciendo.

Tampoco reparó en la existencia de antecedentes penales registrados a su nombre y en el hecho de que los delitos por los cuales fue imputado y acusado estaban expresamente enlistados en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011 –vigente para la época– como aquellos respecto de los cuales no era procedente la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria. 72.

Expuesta en esos términos la motivación utilizada por el procesado para justificar la decisión del 5 de septiembre de 2013, lo primero que la Corte advierte es que, para esa época, al momento de analizar la procedencia de la prisión o detención domiciliaria en virtud de la calidad de Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 44 padre o madre cabeza de familia –reglado en la Ley 750 de 2002–, contrario a lo expuesto por ARDILA BAQUERO, era indispensable verificar las condiciones subjetivas o personales del solicitante.

Ello, de acuerdo con la línea jurisprudencial desarrollada por la Sala de Casación Penal de esta Corte desde la decisión SP, 22 jun. 2011, rad. 35943, proferida más de dos años antes de la decisión que emitió el acusado. En efecto, en la citada providencia la Corporación recogió la postura de acuerdo con la cual el reconocimiento de la prisión domiciliaria –o detención domiciliaria– para un padre o una madre cabeza de familia procedía, básicamente, cuando estaba presente esa tal calidad en el caso concreto –postura desarrollada, entre otras, en decisiones: SP, 26. jun. 2008, rad. 22453;

SP, 3 jun. 2009, rad. 29940; SP, 30 sep. 2009, rad. 30106; SP, 17 nov. 2010, rad. 32864–. La Corte refirió en esa oportunidad (SP, 22 jun. 2011, rad. 35943) que «al examinar de nuevo el tema, [se] encuentra que la exclusión de los otros factores de índole personal, aparte de entronizar irrazonablemente el instituto, podría socavar las bases a partir de las cuales debe comprenderse el derecho», y que la anterior postura en «en cuanto al análisis de las condiciones subjetivas o personales del procesado [obedecía] a una incorrecta o limitada visión» del artículo 314, numeral 5º y 461 de la Ley 906 de 2004 frente al mecanismo sustitutivo establecido en la Ley 750 de 2002.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 45 En ese orden, precisó que la detención o prisión en el lugar del domicilio a favor de los padres o madres cabeza de familia, cuya libertad se ve afectada en virtud de un proceso penal, no puede en principio suscitar situaciones intolerables de impunidad; es decir, aquellas en las cuales el derecho reconocido del menor afecte de manera grave o desproporcionada la realización efectiva de los fines del proceso o del cumplimiento de las funciones propias de la pena o la detención preventiva.

Así mismo, precisó que «el debido respeto al interés superior del menor no implica un reconocimiento mecánico, irrazonable o autoritario de sus derechos. Y dejar como único requisito de la detención o prisión domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia la constatación de la simple condición de tal convierte en absoluto el derecho del menor a no estar separado de su familia, y además lo hace en detrimento de unos institutos (la detención preventiva en centro de reclusión y la ejecución de la pena en establecimiento carcelario) que no sólo atienden a principios y valores constitucionales (como la paz, la responsabilidad de los particulares y el acceso a la administración de justicia de todos los asociados), sino que deben ser determinados por las circunstancias personales del agente, motivo por el cual tienen que ser ponderadas en todos los casos»62. 73.

En ese sentido, el sustituto de la prisión o detención domiciliaria para los padres o madres cabeza de familia sobre 62 CSJ SCP SP, 22 jun. 2011, rad. 35943. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 46 quienes pesa una medida privativa de la libertad en establecimiento carcelario, está supeditado a la acreditación de los requisitos objetivos y subjetivos estipulados en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

Ello, porque en ningún caso será posible desligar del análisis «aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste»63.

Desde ese punto de vista, no es de recibo el argumento de ARDILA BAQUERO según el cual la determinación por él adoptada no sólo estuvo sustentada en las normas de derecho internacional e interno relativas «al interés superior del menor», sino que además consultó, entre otras, las decisiones SP, 26 jun. 2008, rad. 22453 y SP, 30 sep. 2009, rad. 3010664, pues como quedó anotado, para el 5 de septiembre de 2013, la Sala de Casación Penal ya tenía unos claros parámetros que debían tenerse en cuenta para la concesión del beneficio de la detención o prisión domiciliaria bajo el instituto del «padre o madre cabeza de familia», los cuales, el procesado decidió obviar actuando de manera consciente, voluntaria y arbitraria.

Lo anterior, resulta evidente, cuando al motivar su decisión, de entrada, advirtió que para resolver el caso concreto llevaría a cabo «una abstracción» de los requisitos previstos en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 en el sentido 63 CSJ SCP SP, 22 jun. 2011, rad. 35943. 64 Páginas 7, 8 y 9 del recurso. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 47 de «sustraer o retirar del panorama aspectos como la gravedad de la conducta o la peligrosidad de la persona».

Es decir, no tuvo en cuenta los elementos subjetivos o personales del procesado, que como quedó expuesto, eran esenciales para llevar a cabo un verdadero ejercicio de ponderación entre, por un lado, los fines de la detención preventiva, y, por otra parte, las circunstancias del menor de edad que acreditaran la relevancia de proteger sus derechos. 74.

Según lo anterior, es claro que la decisión proferida el 5 de septiembre de 2013, como bien lo anotó la Fiscalía en la acusación y lo confirmó el Tribunal en la sentencia apelada, partió de una análisis parcializado y sesgado del artículo 314.5 de la Ley 906 de 2004, que debía aplicarse en armonía con las exigencias integrales del artículo 1º de la Ley 750 de 2002.

No obstante, ARDILA BAQUERO, simplemente verificó que las conductas imputadas a Velásquez Álvarez no fueran las contempladas en la norma previamente citada –genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el D.I.H., extorsión, secuestro o desaparición forzada– y tras una valoración probatoria de los elementos aportados por el implicado –a través de su defensora–, que como quedó evidenciado en precedencia dista de ser objetiva, imparcial y acorde con las reglas de la sana crítica, concluyó, sin más, que Velásquez Álvarez reunía las condiciones de «un padre cabeza de familia».

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 48 Todo ello bajo el discurso aparente de velar por la «protección y salvaguarda» de los derechos fundamentales del niño D.S.V.F. y la garantía del principio «del interés superior del menor». Sin embargo, nótese cómo en uno de los apartes de su argumentación, ARDILA BAQUERO admite y reconoce que el instituto del padre o madre cabeza de familia «se viene tomando como un estribo para que la persona evada la justicia y se vuele», y que «concedida la domiciliaria la persona no la comporta, no la observa y más nunca se vuelve a saber» -SIC-, pero que en un caso similar al presente, que también tramitó su despacho, «la persona beneficiada con la domiciliaria se comportó conforme a su compromiso, y estuvo en el domicilio, y allí llegaron y le dieron muerte»65. 75.

No es admisible desde el punto de vista constitucional y legal que ARDILA BAQUERO realizara una tal «abstracción» del análisis de los aspectos subjetivos y personales del implicado Velásquez Álvarez, respecto de quien en el desarrollo de la audiencia del 5 de septiembre de 2013, la Fiscalía acreditó no sólo la existencia de una sentencia condenatoria previa, así como numerosos registros de órdenes de captura e ingresos a establecimientos carcelarios, sino que, además, entregó soportes documentales que daban cuenta de que al momento de su captura se encontraba en zona «boscosa» del municipio de Mapiripán (Meta), en posesión de armas de fuego y, en ejercicio de su rol de líder y «segundo cabecilla de las autodefensas Libertadores del Vichada». 65 Ibidem.

Registro de audio número 69_20130905_080000_V. Récord: 01:32:16 hasta 01:33:50. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 49 Tampoco es lógico, razonable ni compatible con las reglas de la sana crítica que respecto de una persona en la que concurrían todas esas circunstancias pueda predicarse la condición de padre cabeza de familia, por el simple hecho de ser el progenitor de un menor de edad.

Menos resulta comprensible que de una persona procesada por su pertenencia a un grupo armado ilegal, que realizaba permanentemente operaciones delictivas en varios territorios de los departamentos del Meta y el Vichada, se predique la existencia de un vínculo afectivo permanente con su menor hijo y que estuviera en la capacidad de prodigar afecto y cuidado. 76.

Sumado a lo anterior, en el auto del 5 de septiembre de 2013, ARDILA BAQUERO no realizó pronunciamiento alguno en relación con la prohibición existente en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011. ARDILA BAQUERO y su defensa, en sede de apelación, refirieron que la norma citada «no operaba de manera automática», y comoquiera que aquel encontró «demostrada la condición de padre cabeza de familia» del solicitante, llevó a cabo un ejercicio de ponderación entre los derechos superiores del niño D.S.V.F. y la aplicabilidad del citado parágrafo del artículo 314 del C.P.P., concluyendo que, en procura de la efectividad de los intereses superiores del primero, era necesario hacer «abstracción de la prohibición» Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 50 contenida en aquella norma, operación que de ninguna manera puede ser catalogada como ilegal. 77.

Pues bien, es oportuno destacar, como lo precisó el Tribunal, que para la época en la que ARDILA BAQUERO profirió el auto del 5 de septiembre de 2013, el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 ya estaba modificado y adicionado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007. Para lo que interesa, la adición introducida por la norma referida consistió en incluir un parágrafo que de manera expresa e inequívoca estableció una prohibición relativa a que «no procederá la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario, por detención domiciliaria cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos», señalando el legislador una lista de conductas, entre ellas, la de «fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir (C. P. artículos 340 y 365)».

El parágrafo referido, a su vez, fue modificado por el artículo 39 de la Ley 1474 de 2011, cuya reforma consistió, básicamente en ampliar el catálogo de delitos respecto de los cuales no era procedente acceder a la sustitución de la detención preventiva, manteniendo la prohibición relativa a las conductas punibles previstas en los artículos 340 y 365 del Código Penal a las que se hizo mención. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 51 78.

Igualmente, es importante precisar que la Corte Constitucional en sentencia C-318 de 2008 declaró exequible el citado artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 «en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida, siempre y cuando el peticionario fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial respecto de las víctimas del delito, y en relación exclusiva con las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4, y 5 del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007».

De acuerdo con lo anterior, les asiste razón a los recurrentes cuando afirman que la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no es absoluta, o en sus términos, «no opera de manera automática». Pero la constitucionalidad condicionada de dicha norma de ninguna manera implica que el juez tenga facultades irrestrictas para conceder «automáticamente» la sustitución de la detención preventiva, por el sólo hecho de acreditar cualquiera de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4 y 5 del referido artículo 314 del C.P.P., entre ellas, la relativa a la condición de padre o madre cabeza de familia –prevista en el numeral 5º–, al margen de los delitos por los que se procese al solicitante.

Y ello es así, por cuanto la Corte Constitucional, en la sentencia C-318 de 2008, a la cual, en apariencia se ciñó ARDILA BAQUERO, sobre el particular expresó lo siguiente: Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 52 «6.5.8. De manera que frente a estos eventos (numerales 2, 3, 4, 5 del artículo 314 C.P.P.) no puede operar la prohibición absoluta de sustitución de la medida de aseguramiento que introduce el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 respecto del catálogo de delitos allí relacionado.

Una interpretación del parágrafo acusado según la cual, éste contiene una prohibición absoluta de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la del lugar de residencia del imputado, en todos los eventos allí enunciados, es inconstitucional por vulneración de los postulados de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad.

Por consiguiente, para que la norma resulte acorde a la Constitución es preciso condicionarla en el entendido que el juez podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento carcelaria por domiciliaria, bajo los siguientes presupuestos: 1. Que el peticionario o peticionaria fundamente, en concreto, que la detención domiciliaria no impide el cumplimiento de los fines de la detención preventiva, en especial en relación con las víctimas del delito; 2.

Que el peticionario o peticionaria se encuentre en alguna de las hipótesis previstas en los numerales 2, 3, 4 o 5, contempladas en el artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007, cualquiera que sea el delito imputado. En estos eventos, adicionalmente al examen que realiza el juez para determinar si se cumplen los requisitos que permiten la imposición de una medida de aseguramiento (Art. 308), deberá efectuar un juicio de suficiencia basado en el pronóstico de si la ejecución de la medida en el lugar de residencia, o en la clínica u hospital, atendidas las circunstancias particulares del imputado(a), cumplirá los fines que a la misma le asigna el orden jurídico.

Se trata, desde luego, de una sustitución temporal de la medida cautelar, sujeta a que subsista la situación de vulnerabilidad que genera el trato especial previsto por el legislador». 79. Aplicados tales criterios autorizados, que –se reitera– estaban vigentes al momento en el que el procesado emitió la decisión prevaricadora –auto del 5 de septiembre de 2013–, se constata que la defensa de Velásquez Álvarez no fundamentó que la detención domiciliaria no impediría el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento: se limitó a invocar Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 53 la supuesta condición de «padre cabeza de familia» del implicado y «el interés superior del menor» como soporte de su pretensión. Es más, cuando ARDILA BAQUERO concedió a la defensa de alias «Farid» la «réplica» a la oposición de la Fiscalía, simplemente solicitó: (i) analizar la viabilidad de la sustitución de la detención preventiva «exclusivamente» con base en lo previsto en el numeral 5º del artículo 314 del C.P.P.;

(ii) tener en cuenta «únicamente la condición de padre cabeza de familia»; y (iii) no aplicar la prohibición objetiva contenida en el parágrafo de la citada norma66. 80. A su turno, el procesado no realizó ningún análisis, valoración o juicio de suficiencia basado en el pronóstico de si la ejecución de la detención domiciliaria permitiría cumplir con los fines para los que fue impuesta.

Por el contrario, exponiendo una argumentación contradictoria, expresó: «Yo no voy a decir que Velásquez Álvarez se va a volar si esto le prospera, y tampoco voy a decir que (…) va a ser sujeto de una muerte violenta », pero «este instituto [refiriéndose al de madre o padre cabeza de familia] se viene tomando como un estribo para que la persona evada la justicia y se vuele», agregando que «concedida la domiciliaria la persona no la comporta, no la observa y más nunca se vuelve 66 Ibidem.

Registro de audio número 69_20130905_080000_V. Récord: 00:55:12 hasta 01:07:30. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 54 a saber», y que en la mayoría de los procesos que se tramitan en los despachos judiciales «eso es un común denominador»67. Es decir, utilizando los términos que el procesado empleó en la motivación de su providencia, resulta evidente que no existía un pronóstico positivo en cuanto al cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento si autorizaba su cumplimiento domiciliario, máxime teniendo en cuenta las circunstancias particulares que rodeaban al implicado Velásquez Álvarez –imputado y acusado por los delitos de concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 2° y 3°) y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones (art. 365), y vinculado como probable «segundo comandante» del «grupo criminal» de las autodefensas «Libertadores del Vichada»–.

A pesar de ello, ARDILA BAQUERO, apelando a una argumentación que, como bien lo indicó el Tribunal, resulta desde todo punto de vista amañada, sofística y abiertamente contraria a la normatividad vigente y aplicable para ese caso en concreto, resolvió conceder un sustituto clara y objetivamente improcedente. De allí, deviene la ilegalidad de su decisión, y no por ser «incorrecta», como lo sustentó la defensa al sostener que el asunto sometido al escrutinio del procesado suscitó un problema «de interpretación o disparidad conceptual y de criterios» que no admitía una única solución posible. 81.

En suma, como de manera acertada lo concluyó el Tribunal de primera instancia, la Fiscalía demostró la responsabilidad penal del acusado, en relación con el 67 Ibidem. Registro de audio número 69_20130905_080000_V. Récord: 01:32:16 hasta 01:33:50. Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 55 prevaricato por acción agravado, más allá de toda duda razonable, de acuerdo con el artículo 381 del CPP.

Lo anterior, debido a que el 5 de septiembre de 2013, como juez primero penal municipal con función de control de garantías ambulante de Villavicencio, concedió la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria a favor de Velásquez Álvarez por su condición de «padre cabeza de familia», calidad esta que no solo no tenía, sino que, aún en caso de haber concurrido, no permitía la concesión del sustituto por estar legalmente prohibido para ese caso.

Así, de manera dolosa emitió una decisión manifiestamente contraria al numeral 5º y el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 y al artículo 1º de la Ley 750 de 2002. 5.3. Sobre la dosificación de la pena y la negativa de conceder la prisión domiciliaria en el caso concreto. 82. Ahora, en lo que tiene que ver con la dosificación punitiva del delito de prevaricato por acción agravado, el Tribunal partió de las penas previstas en los artículos 413 y 415 del Código Penal, con la modificación del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Luego, determinó los cuartos de movilidad. Tras considerar que la Fiscalía no sustentó la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el artículo 58.9 de la Ley 599 de 2000, no la tomó en cuenta. Por ello, el Tribunal se ubicó en el cuarto mínimo, cuyas penas oscilan entre 48 y 84 meses de Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 56 prisión, multa de 66,66 a 149,99 SMMLV, e inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas entre 80 y 108 meses68.

Con base en el artículo 61, inciso 3º, del Código Penal y los criterios fijados por esta Corte –citó la decisión CSJ SCP SP, 8 jun. 2006, rad. 24375–, consideró que no era viable partir de la pena mínima del cuarto mínimo, debido a la gravedad de la conducta, el daño causado y la necesidad y función que la pena debe cumplir. Por ello, consideró razonable y ponderado fijar las penas en 60 meses de prisión, multa de 95 SMMLV e inhabilitación de 90 meses. 83.

El Tribunal verificó que el procesado no cumple con el requisito objetivo y, por ello, le negó el sustituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Explicó que el texto original del artículo 63 del Código Penal establecía que dicho instituto era viable cuando la pena impuesta no superara los 36 meses de prisión. Y la reforma que introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014 aumentó el límite a 48 meses.

Es decir, que bajo ningún régimen resulta viable concederle el sustituto. 84. En relación con la prisión domiciliaria, el Tribunal señaló que no era posible concederla con fundamento en lo previsto en el texto original del artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Explicó que el artículo 13 de la Ley 1474 de 2011 –vigente para la época de los hechos– excluyó la concesión de la suspensión 68 Páginas 50 y 51 de la sentencia de 21 de junio de 2023.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 57 condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a quienes hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública –como lo indicó esta Corte en decisión CSJ SCP AP1506-2020, 8 jul. 2020, rad. 55665–69. Además, recordó que el artículo 38B del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, «establece como requisitos para la concesión de la prisión domiciliaria: i) que la pena mínima prevista para el delito por el que se procede sea de ocho (8) años o menos; ii) que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso segundo del artículo 68ª de la Ley 599 de 2000 y; iii) se demuestre arraigo familiar y social del sentenciado»70.

Desde tal perspectiva, señaló que, si bien el acusado cumple con el presupuesto objetivo, pues la pena mínima del delito de prevaricato por acción no supera los ocho años de prisión, lo cierto es que dicha conducta está «incluida expresamente en el artículo 68A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014»71. 85.

Contra esos argumentos, ARDILA BAQUERO no expuso razones que justificaran que el Tribunal «debió instalarse en el mínimo del primer cuarto». Adicionalmente, señaló que este erró al no concederle la prisión domiciliaria con base en los criterios que adoptó esta Corte en la sentencia condenatoria 69 Páginas 54 y 55 de la sentencia de 21 de junio de 2023. 70 Página 56 de la sentencia de 21 de junio de 2023. 71 Página 56 de la sentencia de 21 de junio de 2023.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 58 SP3812-2019, 17 sep. 2019, rad. 55519, en la que también fue condenado por el delito de prevaricato por acción72. Sin embargo, tales manifestaciones no constituyen una adecuada motivación del recurso, pues de ellas no es posible deducir razones que refuten, confronten o rebatan las consideraciones que expuso el Tribunal para dosificar la pena y para negar los sustitutos penales.

La solicitud del apelante consistente en trasladar sin más los postulados adoptados en una sentencia proferida en otro de los procesos en los que resultó declarado penalmente responsable no es suficiente para predicar error en los razonamientos del Tribunal en este caso concreto. 86. En ese orden la Sala confirmará en este aspecto la sentencia de primera instancia. 6.

Conclusión. 87. En síntesis: las razones expuestas, de cara a los problemas jurídicos planteados, permiten concluir, en primer lugar, que no se configuró la violación al debido proceso y al derecho de defensa alegadas por los recurrentes, pues no hay quebranto del principio de congruencia, lo cual descarta la configuración de una casual que invalide la actuación. 72 Páginas 15 y 16 del recurso.

Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 59 88. En segundo lugar, pese al esfuerzo argumentativo de los apelantes, lo cierto es que la Fiscalía satisfizo el estándar probatorio fijado en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para dictar sentencia de condena en contra del ARDILA BAQUERO como autor del delito de prevaricato por acción agravado. 89.

En tercer lugar, no existe yerro alguno en la dosificación punitiva efectuada por el Tribunal ni en la determinación de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 90. Así las cosas, la Corte confirmará la sentencia de primera instancia en su integridad, toda vez que los recurrentes no ofrecieron razones atendibles para revocarla.

VIII. DECISIÓN Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: NO DECRETAR LA NULIDAD solicitada por la parte recurrente. Segundo: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio el 21 de junio de 2023 en lo que fue objeto de apelación. En Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 60 consecuencia, mantener incólume la condena contra RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO como autor del delito de prevaricato por acción agravado.

Tercero: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Contra esta providencia no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Presidente de la Sala Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 61 Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4DFDCD45C3E0665B71DE47C9DD7B0DCFDBDDFB9033E98E0D92F533BF37D58A61 Documento generado en 2025-01-30 Segunda Instancia Radicado Interno n.° 64423 CUI 11001600000020170241201 RAÚL HERNÁN ARDILA BAQUERO 62