SP038-2023(56014) — Corte Suprema

SP038-2023(56014)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2023

Decreto 013 de 2011Decreto 066 de 2008Decreto 092 de 1998Decreto 19 de 2012Decreto 2170 de 2002Decreto 2474 de 2008Decreto 734 de 2012Decreto 855 de 1994Ley 1150 de 2007Ley 142 de 1994Ley 222 de 1983Ley 527 de 1999Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: CASACIÓN - Finalidades: propender por respetar las garantías y reparar los agravios causados a los intervinientes / CASACIÓN - La Corte una vez admitida la demanda entra a decidir de fondo Tesis: «De la reseña de los hechos que integran la acusación, así como del examen de los fundamentos de la declaratoria de responsabilidad, consignados en la unidad decisoria impugnada, salta a la vista la necesidad de casar tal determinación, en concreción de las finalidades de efectivizar el derecho material, respetar las garantías en cabeza de los acusados y reparar los agravios a éstos inferidos. Al margen de las incorrecciones de postulación y sustentación de los cargos, formulados por la vía indirecta, la Corte admitió las demandas para habilitar un pronunciamiento de fondo, a fin de verificar la corrección de la decisión condenatoria. Como pasa a exponerse, lo cierto es que la declaratoria de responsabilidad es producto de una evidente violación directa de la ley sustancial, derivada de la formulación de una hipótesis delictiva por contrato sin cumplimiento de requisitos legales que, de entrada, estaba llamada al fracaso, por indebida comprensión de los ingredientes normativos del tipo (art. 410 del C.P.)». APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - Derivada de la errónea interpretación / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Se vulnera / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Urgencia manifiesta: concepto / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Urgencia manifiesta: finalidad / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Urgencia manifiesta: la imprevisibilidad e irresistibilidad del hecho no son factores definitorios para su declaratoria / SERVICIOS PÚBLICOS - Las autoridades administrativas están en el deber de asegurar su prestación eficiente / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Intervención del Estado: es una obligación / SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - Intervención del Estado: fines / SERVIDOR PÚBLICO - Es responsable por infringir la Constitución y las leyes o por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Urgencia manifiesta: configuración, cuando el hecho haya sido causado por negligencia estatal o un evento de caso fortuito o fuerza mayor imputable al hombre o a la naturaleza / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Urgencia manifiesta: se configura / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - Se configura / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura Tesis: «En el presente caso, la afirmación de la tipicidad objetiva de la conducta a la luz del art. 410 del C.P. se soporta, en esencia, en la afirmación cifrada en que, cuando el alcalde MG decretó la urgencia manifiesta, si bien se presentó una situación calamitosa por colapso de un tramo del alcantarillado, aquélla no justificaba la adopción de la medida excepcional, comoquiera que, por una parte, fue producto de ausencia oportuna de reparaciones; por otra, al conocerse por el burgomaestre la condición defectuosa de la red de tratamiento de aguas residuales, el rebosamiento de las aguas no podía catalogarse como un hecho “apremiante, imprevisible ni irresistible”. De suerte que la afirmación de la tipicidad objetiva de la conducta estriba en la celebración del consabido contrato de obra con elusión de la licitación pública, trámite esencial que, en criterio de los falladores de instancia, era exigible por ausencia de circunstancias justificantes de la urgencia manifiesta, en tanto causal de aplicación de la contratación directa. Ello, bajo el entendido que los presupuestos normativos a la luz de los cuales había de evaluarse la procedencia de declarar la urgencia manifiesta eran la “imprevisibilidad e irresistibilidad” de la situación apremiante, cifrada en “el rebosamiento de las aguas lluvias y negras en el Barrio […]”. Así planteados los referentes generales y abstractos a la luz de los cuales se llenó el tipo penal en blanco (art. 410 del C.P.), a fin de fijar los requisitos esenciales de tramitación supuestamente inobservados en este caso, de entrada, se advierte la interpretación errónea del art. 42 de la Ley 80 de 1993. Si bien esta disposición es aplicable para evaluar si el alcalde podía o no declarar la urgencia manifiesta y, en consecuencia, utilizar el mecanismo de contratación directa (art. 2°, num. 4°, lit. a de la Ley 1150 de 2007), los juzgadores se apartaron de los criterios normativos de rigor, incluyendo factores extralegales e impertinentes para juzgar el asunto, en evidente quebranto del principio de legalidad penal. Una simple transcripción de la norma pone en evidencia que la imprevisibilidad y la irresistibilidad, en sí mismos, no son factores definitorios de la urgencia manifiesta, sino criterios ajenos a la figura, según su definición legal: Art. 42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección pública. La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. Pero no es solo una interpretación gramatical del artículo en cuestión la que pone al desnudo la invocación de criterios extra legem, del todo ilegítimos para analizar la viabilidad o inviabilidad de decretar la urgencia manifiesta en el presente asunto, lo que vicia el juicio de adecuación típica en la premisa mayor o normativa del silogismo jurídico. La teleología de la institución jurídica muestra, además, la impropiedad de los criterios invocados por a quo y ad quem para negar la justificación de la medida excepcional adoptada por el alcalde MG. Al respecto, de la jurisprudencia contencioso administrativa y los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado puede extraerse que, además de someterse a la verificación de taxativas causales legales de procedencia, la urgencia manifiesta, en tanto mecanismo que flexibiliza los procedimientos contractuales ordinarios, tiene razón de ser en dotar a la administración de opciones de respuesta inmediata, céleres y expeditas que sean idóneas para atender situaciones de crisis, sumamente graves, cuya solución no admite espera. Así, se torna preponderante la superación de la circunstancia excepcional, evitando una parálisis de servicios públicos de prestación continua. [...] Clarificado, entonces, cuáles son las finalidades que persigue la figura de la urgencia manifiesta, así como las eventualidades legales que permiten su decreto, puede concluirse, contrario a lo considerado por los juzgadores, que en el asunto bajo examen sí estaban dados los presupuestos para que el alcalde acusado la hubiera declarado y, por esa vía, se habilitara la contratación directa de la construcción y reparación del alcantarillado del barrio […], en el municipio de Tasco. En efecto, contrastados los hechos que se declararon probados con los mencionados criterios normativos, sale a relucir, de inicio, la falta de solidez del análisis aplicado por el juzgado y el tribunal, al confundir los motivos que justificaban declarar la urgencia manifiesta con otras circunstancias que, si bien pueden ser referentes apropiados para cuestionar la eficiencia y eficacia en la prestación óptima de un servicio público, nada tienen que ver con la lógica de respuesta inmediata para conjurar una situación calamitosa que interrumpe la prestación continua del servicio y afecta los derechos de los ciudadanos. Para los sentenciadores, la causa del rebosamiento de aguas negras fue la ausencia de intervención oportuna de la administración encabezada por EM del defectuoso sistema de alcantarillado, que finalmente colapsó ante el aumento de las lluvias por el llamado fenómeno de La Niña. Por consiguiente, en criterio de a quo y ad quem, como el alcalde estaba enterado del malogrado estado de la red de alcantarillado y no dispuso su reparación oportuna, se presentó un colapso que era “previsible”, dado que la temporada invernal inició meses antes de la situación catastrófica. Además, en vista de las posibilidades de actuación que tenía a su alcance, las cuales, a su modo de ver, no quiso utilizar, no se configura la “irresistibilidad”. Mas esa estructura argumentativa es falaz. Primero, por cuanto, como se dijo, la imprevisibilidad y la irresistibilidad, en sí mismos, no son criterios legales para verificar si había o no lugar al decreto de la urgencia manifiesta, lo que ab initio comporta un análisis desatinado, que conduce a una conclusión irrelevante; segundo, dado que ésta también se soporta en una teleología errada que, reducida al absurdo, conduciría a negar la esencia misma de la urgencia manifiesta. Así el tribunal lo niegue, lo cierto es que el núcleo del reproche se basó en las consideraciones de la Contraloría General de Boyacá, que en Resolución N° […] de 2011 tuvo por no declarada la urgencia manifiesta, mediante el Decreto N° 013 de ese año, por supuesta inexistencia de una situación de calamidad o desastre, dada la “ausencia de imprevisibilidad e irresistibilidad”. Estos criterios, extra legem fueron trasplantados por los falladores, sin percatarse de los referentes pertinentes para evaluar la figura, a la luz del art. 42 de la Ley 80 de 1993. Ciertamente, las autoridades administrativas están en el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 inc. 1° de la Constitución). De igual manera, a la luz del art. 2° de la Ley 142 de 1994, el Estado está obligado a intervenir en los servicios públicos domiciliarios -de los que hace parte el alcantarillado , de carácter esencial, según los arts. 1° y 4° ídem-, para garantizar, entre otros fines, i) la calidad del bien objeto de servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ii) la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; iii) la prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; y iv) la prestación eficiente. A su vez, el art. 5-1 ídem preceptúa que, entre otras competencias, los municipios han de asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos domiciliarios (entre ellos, el de acueducto). Si los servidores públicos competentes para cumplir dichas funciones de aseguramiento las eludieran o las ejercieran indebidamente, es inobjetable que, a la luz del art. 6° de la Constitución, son sujetos de responsabilidad. Mas ésta, acorde con el art. 124 ídem ha de concretarse en determinados ámbitos, según señale la ley, por ejemplo, de orden patrimonial por los daños antijurídicos que les sean imputables; reproche disciplinario por la infracción de los deberes funcionales; responsabilidad penal si la conducta está tipificada como delito y afecta bienes jurídicos merecedores de tutela penal o de naturaleza fiscal, si se produjere afectación del erario por inadecuada gestión fiscal. Entendido ello, es claro que la negligencia, desidia, indiferencia o desatención dolosa de los deberes de prestación y aseguramiento en cabeza de los servidores encargados de prestar servicios públicos puede dar lugar a que les sean imputables daños causados por la mala prestación de aquéllos, así como su deterioro o inutilidad, según sea el caso. Piénsese ilustrativamente en el colapso de una represa, a cargo de una administración municipal, por falta de mantenimiento, que provoca una inundación masiva de la localidad, afectando la vida, integridad, salud y los bienes de sus habitantes, pese a que sus autoridades estaban previa, debida y suficientemente advertidas sobre la probabilidad e inminencia de su destrucción. En ese escenario, sin duda, pueden abrirse múltiples ámbitos de responsabilidad de los servidores implicados, a quienes podrían imputársele, por apenas mencionar algunos, daños por falla en el servicio, debido a su negligencia y culpa grave. Ahí, sin dudarlo, sí se ofrecerían pertinentes las categorías de previsibilidad o evitabilidad de los daños. [...] Mas -siguiendo los ejemplos-, al margen de la causa del colapso de la represa, que a su vez provoca una catástrofe (inundación de la población), suceso que inobjetablemente produce gran destrucción o daño, la entidad de éste es un factor que demanda la adopción de medidas inaplazables para conjurarlos. Ante un hecho calamitoso de tal magnitud, de cara a evaluar la necesidad de medidas extraordinarias y ágiles para superar el desastre y reestablecer los servicios públicos cuya prestación se interrumpe, los cauces ordinarios de los procedimientos contractuales han de perder preponderancia frente al apremio de superar la crisis, al margen de que haya sido causada por negligencia estatal o un evento de caso fortuito o fuerza mayor imputable al hombre o a la naturaleza. Si se aplicara en esas circunstancias ilustrativas la errada lógica utilizada por los juzgadores, se llegaría al absurdo de decir que, para conjurar la catástrofe (inundación de un municipio), la administración podría acudir a la urgencia manifiesta sólo en los eventos de terremoto o atentado terrorista, no en el colapso por falta de mantenimiento, pese a que los daños son idénticos y la necesidad de restituir los servicios públicos esenciales es la misma. Que en uno u otro evento se pueda o no imputar responsabilidad a las autoridades, es asunto diverso, mas, de cara a la teleología de la urgencia manifiesta, lo pertinente es determinar si se requiere atender una situación de crisis con prontitud y celeridad, en la medida en que su solución no admite espera y reclama, además, restituir la prestación continua de servicios públicos paralizados. Los falladores de instancia, erróneamente, asumieron que la urgencia manifiesta está dispuesta legalmente únicamente para reaccionar a eventos de caso fortuito o fuerza mayor, pero pasaron por alto que no son sólo tales situaciones las que la justifican, sino, además, la paralización de los servicios públicos, circunstancias de calamidad o cualquier otra circunstancia similar que no dé espera en su solución, de tal manera que resulten inconvenientes los trámites ordinarios de selección del contratista que, en vista de la situación de urgencia, se tornan entorpecedores, impeditivos de la solución del daño o influyentes en la agravación de éste. Como si se estuviera juzgando al alcalde acusado por los daños antijurídicos derivados del rebosamiento de aguas negras por colapso del tramo de alcantarillado, debido al aumento de las lluvias y a su precario estado, a quo y ad quem pasaron por alto que lo pertinente, a fin de verificar la tipicidad objetiva en referencia al art. 410 del C.P., no era su diligencia o negligencia en haberlo evitado, sino establecer si la superación de la calamidad requería de medidas urgencia. Reajustado, entonces, el marco de subsunción de la conducta atribuida al alcalde, la Sala concuerda con los censores y los sujetos procesales no recurrentes en que, indiscutiblemente, el señor MG decretó la urgencia manifiesta en respuesta a circunstancias que justificaban esa medida excepcional. En efecto, filtrando la declaración de hechos probados de consideraciones impertinentes, se extracta que: i) se presentó un problema sanitario por rebosamiento de aguas negras, que inundó tanto vías públicas como viviendas en un barrio del municipio de Tasco; ii) en ese sector había tramos ausentes de alcantarillado (por lo que tuvo que contratarse su construcción) y colapsó la red antigua que venía presentando fallas; iii) en general, el sistema de alcantarillado de la localidad era precario, lo que motivó el decreto de emergencia sanitaria en abril de 2011; y iv) que la problemática de contaminación por rebose de aguas residuales o servidas se dio en el marco de un aumento inusitado del nivel de aguas lluvias por el fenómeno de La Niña. Ese marco circunstancial, desde luego, justificaba la declaratoria de urgencia manifiesta, comoquiera que, en curso de una situación calamitosa por una ola invernal -hecho con la connotación de notorio - que ya había motivado el decreto de una emergencia sanitaria, i) se interrumpió la prestación del servicio público esencial de alcantarillado en un sector del municipio y ii) se presentó un problema de higiene y salubridad pública, con evidente impacto medioambiental, así como afectación del espacio público y daños en viviendas debido al rebosamiento de aguas residuales. Además, ante la magnitud de los daños, que comprometían la salud pública, la regularidad de las formas contractuales pierde preponderancia frente al apremio y urgencia con los que se debía superar la crisis sanitaria y reestablecer el normal y continuo funcionamiento del sistema de alcantarillado. Así, se constata que, contrario a lo concluido por juez y tribunal, la declaratoria de urgencia manifiesta fue justificada. Ello habilitaba al alcalde MG para tramitar el contrato de obra para la construcción y reparación del sistema de alcantarillado del barrio […] de Tasco por vía directa, sin que le fuera exigible tramitar la selección del contratista mediante licitación o concurso público (art. 2-4 lit. a de la Ley 1150 de 2007). Por consiguiente, decae una de las bases de la afirmación de la tipicidad objetiva de la conducta por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues el requisito esencial de tramitación consistente en la selección por licitación era inaplicable en el asunto bajo examen. [...]». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Disponibilidad presupuestal / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Disponibilidad presupuestal: es requisito de la fase de ejecución del contrato / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Disponibilidad presupuestal: su inobservancia no genera inexistencia o nulidad del convenio / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Disponibilidad presupuestal: su inobservancia genera una irregularidad administrativa, derivada en la responsabilidad personal y patrimonial del servidor público a cargo del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Disponibilidad presupuestal: su inobservancia no puede ser objeto de reproche penal / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Abarca las fases de tramitación, celebración y liquidación del contrato / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura: en la fase de ejecución contractual Tesis: «Recientemente, por medio de la CSJ SP004-2023, rad. 62.766, la Sala reconstruyó la estructura de abordaje del juicio de adecuación típica por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en referencia a los múltiples ingredientes normativos del tipo, que han de comprenderse en concordancia con el régimen jurídico de la contratación estatal. Entre otros aspectos, se enfatizó en que las formalidades pertenecientes a la ejecución o cumplimiento del contrato escapan al ámbito de punibilidad previsto en el art. 410 del C.P. y que, dentro de esos requisitos se encuentra la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, que también carece de la condición de formalidad esencial. Según clarifica la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SP12159-2016 y CSJ SP004-2023, rad. 62.766), en consonancia con la del Consejo de Estado , requisitos de la ejecución del contrato -como el certificado de disponibilidad presupuestal- no constituyen condiciones de perfeccionamiento ni de validez. Por ende, su inobservancia no genera inexistencia ni nulidad del convenio, sino una irregularidad administrativa que deriva en responsabilidad personal y patrimonial del servidor público a cuyo cargo se encuentra el contrato. [...] Así, pues, siendo el requisito de expedición de disponibilidad presupuestal extraño a las fases de tramitación, celebración o liquidación, únicas susceptibles de reproche penal por vía del art. 410 del C.P., mal podría encontrar adecuación en la conducta típica. Su manifiesta impertinencia deja en el vacío, entonces, otro pilar de afirmación de la tipicidad objetiva por la hipótesis delictiva que fundamentó el juzgamiento de los aquí acusados. ». CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Urgencia manifiesta: del control de la contratación de urgencia, esta obligación nace después de la suscripción del contrato Tesis: «[...], de la estructura de la decisión condenatoria también ha de removerse el aserto cifrado en que se inobservó el deber de “remitir inmediatamente a la Contraloría el expediente administrativo” que condujo a la declaratoria de urgencia manifiesta. Una simple interpretación gramatical de la norma aplicable muestra que tal formalidad no pertenece a la fase precontractual y, mucho menos, es de los requisitos que condicionan el perfeccionamiento del contrato. Dicha obligación nace después de la suscripción del convenio, no al momento de la declaratoria de urgencia por acto administrativo. Así se extracta del art. 43 inc. 1° de la Ley 80 de 1993, norma conforme a la cual, “inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad…”». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Verificación de las condiciones de los proponentes: Inscripción en el Registro Único de Proponentes, no se requiere en los casos de contratación directa / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Verificación de las condiciones de los proponentes: inscripción en el Registro Único de Proponentes / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura Tesis: «[...], en cuanto a la cuestionada “ausencia de una documentación legal actualizada”, en punto de la inscripción vigente en el Registro Único de Proponentes, al margen de que se hubiera incurrido por los juzgadores en errores de apreciación probatoria, lo cierto es que, ab initio, tal reproche es igualmente impertinente para ser subsumido en el art. 410 del C.P., como quiera que, al tenor del art. 6° inc. 2° de la Ley 1150 de 2007, no se requerirá de dicho registro ni de calificación, entre otros casos, en la contratación directa. Al respecto, vale la pena aclarar que los proponentes deberán calificarse (art. 1-1 del Decreto 092 de 1998) y clasificarse (art. 1-3 ídem) en dicho registro de conformidad con los documentos que ellos mismos aporten a las cámaras de comercio, las cuales realizarán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse. La verificación de las condiciones establecidas en el art. 5-1 de la Ley 1150 de 2007 se demuestra con el respectivo certificado del RUP en el que consten dichas condiciones, así como la calificación del proponente. Además, según el art. 6-1 inc.2° ídem, “el certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio. En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el art. 5-1 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro”. Entonces, por concernir el asunto bajo examen a un procedimiento de contratación directa, en el que no es exigible el registro en el RUP, es manifiestamente atípica la conducta de haberlo suministrado sin estar en firme. Y si bien el último enunciado del art. 6° inc. 2° de la Ley 1150 señala que, en esa modalidad contractual corresponde a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes, habiéndose estipulado “la carencia de antecedentes penales de los acusados”, entre ellos CMD, representante legal de […], es insostenible afirmar ausencia de capacidad jurídica por supuesta inhabilidad del proponente». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: no requiere publicación de convocatoria pública o invitación para contratar / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura Tesis: «Pasando al reproche por ausencia de publicación de convocatoria pública o invitación para contratar, sin perjuicio de que -igualmente- los falladores hayan podido errar en la apreciación y valoración de las pruebas, lo cierto es que tal conducta es del todo impertinente para ser subsumida en el art. 410 del C.P., dado que el contrato concernido se tramitó y celebró por la vía directa, motivo por el cual no había lugar a exigir tal formalidad. Sin precisar las normas concretas que consagrarían ese requisito, los juzgadores de instancia, fijando una premisa para nada respetuosa del principio de legalidad, asumieron que, “de acuerdo con la ley de contratación”, tanto la invitación como su publicación eran necesarias. Empero, ello no es así, pues consultada la normatividad aplicable a la fecha de los hechos materia de investigación, lo que se advierte es que la contratación directa, por su naturaleza, está exenta de tal requisito de trámite. En efecto, tanto el art. 4° del Decreto 066 de 2008 como el art. 4° del Decreto 2478 del mismo año preceptuaban que las convocatorias públicas aplican para los procesos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos. Para esas modalidades es que dichas normas reglamentaban el contenido de los avisos de convocatoria y sus condiciones de publicidad. En ese sentido, el parágrafo 1° del art. 6° del Decreto 066 de 2008 y el parágrafo 1° del art. 6° del Decreto 2474 de 2008, ratificando sistemáticamente el contenido de la antedicha previsión, preceptuaban que, cuando se seleccione al contratista bajo alguna de las causales de contratación directa, no es obligatorio el uso o publicación de pliego de condiciones. Por ende, es irrelevante determinar, de cara a la tipicidad objetiva en referencia al art. 410 del C.P., si la invitación publica a presentar propuesta se publicó o no, pues, por ministerio de la ley, no era obligatoria la publicación de aviso de convocatoria pública alguno». CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Demostración / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - Técnica en casación / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de selección objetiva / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: no requiere de la pluralidad de oferentes / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: que no se requiera de la pluralidad de oferentes, no indica que no existan otros requisitos que protejan el principio de selección objetiva / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Contratación directa: no requiere de la pluralidad de oferentes, sin perjuicio de que ello pueda realizarse a discreción / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA - Principio de selección objetiva: no se vulnera / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura / INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY - Se configura Tesis: «[...], en cuanto a la ausencia de obtención de pluralidad de ofertas, los juzgadores, sin perjuicio de que también hubieran podido errar en la apreciación y valoración de las pruebas sobre ese punto, al negar la existencia de una propuesta presentada por otro oferente, al equivocarse en torno a la viabilidad de la contratación directa de la obra, incurrieron consecuencialmente en infracción directa de la ley por interpretación errónea. En efecto, se afirmó la tipicidad objetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales bajo el entendido que el alcalde acusado, en concreción del principio de selección objetiva, tenía que haber obtenido varias propuestas antes de celebrarlo. Mas tal requisito, como lo clarifica la jurisprudencia del Consejo de Estado, es inaplicable en la contratación directa por urgencia manifiesta, que por antonomasia está desprovista de una escogencia en la que concursen varios oferentes, sin perjuicio, claro está, de seleccionar objetivamente al contratista. [...] Tal característica de la contratación directa (no necesidad de obtener pluralidad de ofertas), importa precisar de cara al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P., de ninguna manera implica que esa modalidad contractual pueda adelantarse al margen de los principios de la contratación estatal. Lo que pasa es que ellos encuentran concreción en otras formalidades que, pese a la flexibilización de los trámites, siguen siendo esenciales. [...] En sintonía con esa comprensión de los principios de la contratación estatal, que en materia penal no pueden ser una cláusula abierta e indeterminada para reprochar, ex post, el quebranto de supuestos requisitos esenciales del trámite, celebración o liquidación que la ley no consagra (CSJ SP004-2023, rad. 62.766), esta Sala, de cara al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P., igualmente se ha pronunciado sobre la posibilidad de prescindir de la pluralidad de ofertas en la contratación directa, sin que ello habilite la supresión de otros requisitos que desarrollan los principios de la contratación estatal. [...]. [...] Hoy, en vista de las particularidades del caso bajo análisis, tales criterios han de ratificarse, enfatizando en que en la contratación directa no es imprescindible la obtención de múltiples ofertas, sin perjuicio de que ello pueda realizarse a discreción, como una medida de maximización del principio de selección objetiva, no como un presupuesto del trámite. [...]». APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - Derivada de la errónea interpretación / APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY - Se configura / CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - No se configura: atipicidad de la conducta / CASACIÓN - Sentencia: la Sala casa la sentencia y absuelve Tesis: «[...], habiendo decaído todos los fundamentos del juicio positivo de adecuación típica por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en su aspecto objetivo, producto de errores de juicio normativo en la hermenéutica aplicable al ingrediente normativo “requisito esencial de trámite o celebración”, en punto de la contratación directa motivada por urgencia manifiesta, se constata la aplicación indebida de los arts. 410 y 9° del C.P., por lo que habrá de casarse la sentencia, para absolver, sin que sea necesario examinar la denunciada violación indirecta de la ley sustancial».

Casación N° 56.014 CUI: 15693600021820120001501 EDWIN JAVIER MANRIQUE CAMILO MAURICIO DAZA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Ponente SP038-2023 Radicación 56014 CUI: 15693600021820120001501 Acta n° 025 Bogotá D.C. quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO La Corte dicta sentencia de casación, en respuesta a las demandas formuladas en nombre de CAMILO MAURICIO DAZA DAZA y EDWIN JAVIER MANRIQUE GUERRERO, contra la sentencia del 13 de junio de 2019, proferida por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo.

Mediante esa decisión, se confirmó la declaratoria de responsabilidad de aquéllos, a título de interviniente y autor, respectivamente, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. I.

HECHOS 1. De acuerdo con la acusación, mediante Decreto 013 del 9 de mayo de 2011, EDWIN JAVIER MANRIQUE GUERRERO, Alcalde Municipal de Tasco (Boyacá), dispuso la declaratoria de urgencia manifiesta, con ocasión del colapso de un tramo de la red de alcantarillado del municipio. Invocó la necesidad de conjurar situaciones excepcionales, relacionadas con hechos de calamidad, constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas. 2.

Ocho días después, con fundamento en dicho acto administrativo, el alcalde suscribió contrató de obra pública (N° 42), por vía directa, con la Organización Cooperativa para el Desarrollo de los Municipios y Entidades Territoriales (CODECOL O.C.), representada legalmente por CAMILO MAURICIO DAZA DAZA. El objeto contractual consistió en la construcción y reparación del alcantarillado de aguas servidas del municipio, por valor de $130.449.135. 3.

Sin embargo, resaltó el fiscal, a través de la Resolución N° 620 del 5 de septiembre de ese año, la Contraloría General de Boyacá dispuso tener por no declarada en debida forma la situación de urgencia manifiesta, por cuanto, “ en su criterio, no se trató de un evento imprevisible e irresistible ”. Para el burgomaestre y el secretario de obras públicas era previsible que la red de alcantarillado podía colapsar, en vista de las fuertes lluvias.

Además, la administración tenía la capacidad de evitar esas consecuencias, dado que la Oficina de Planeación había efectuado inspección ocular al tramo afectado, concluyendo que se debían realizar obras con carácter urgente. 4. En ese contexto, para el acusador, el contrato se suscribió con infracción del art. 42 de la Ley 80 de 1993, pues no existiendo fundamento para declarar la urgencia manifiesta, el alcalde debió respetar los mecanismos de convocatoria pública.

Mas aquél eludió la licitación. 5. Adicionalmente, se habrían desconocido otros “ requisitos de forma ” en el trámite contractual, previstos en el art. 25 ídem, comoquiera que i) no existió la respectiva disponibilidad presupuestal; ii) no se encontraron “ las constancias de publicación ” en el Diario Oficial ni en la Gaceta Municipal y iii) se incumplió con el deber de remitir inmediatamente a la Contraloría los soportes de la declaratoria de urgencia manifiesta y del contrato suscrito, infringiendo así el art. 43 ídem.

II. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE 6. Con fundamento en los referidos hechos y agotada en debida forma la actuación preliminar, el 23 de septiembre de 2014, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz del Río (Boyacá), la Fiscalía acusó a los señores MANRIQUE GUERRERO y DAZA DAZA como probables autor e interviniente, respectivamente, de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 7.

Los acusados optaron por ejercer su derecho a ser juzgados públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, el juez dictó la respectiva sentencia, por cuyo medio declaró la responsabilidad de aquéllos por el delito previsto en el art. 410 del C.P. En consecuencia, a EDWIN MANRIQUE, como autor, lo condenó a las penas de prisión por 70 meses, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 85 meses y multa de 70 s.m.l.m., negándole la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria; mientras que a CAMILO DAZA le impuso esas mismas penas en 52 y 63 meses, más 52.5 s.m.l.m., concediéndole la reclusión en su domicilio.

Seguidamente, dispuso la captura inmediata de los sentenciados. 8. En respuesta al recurso de apelación interpuesto por los defensores contra el fallo de primer grado, el ad quem lo confirmó. 9. Dentro del término legal, los defensores interpusieron el recurso extraordinario de casación y allegaron las respectivas demandas, admitidas por la Sala.

Cumplido el trámite de sustentación con pronunciamiento de los censores, del Fiscal 11 delegado ante la Corte y de la Procuradora 3ª Delegada para la Casación Penal, la Sala procede a dictar el fallo de rigor. III. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN 10. Ambos demandantes denuncian la violación indirecta de la ley sustancial, producto de errores de hecho constitutivos de falso juicio de identidad y de existencia. Ello, por cuanto, a su modo de ver, el tribunal cercenó, distorsionó y omitió apreciar pruebas indicativas de que el contratista cumplió a cabalidad con los requisitos legales para el trámite y celebración del cuestionado contrato. 11.

En la actuación, destacan, se probó que el municipio se vio afectado por una devastadora ola invernal, con fundamento en la cual se declaró la urgencia manifiesta, circunstancia que fue descartada por los juzgadores con la simple alusión a las consideraciones de la Contraloría, haciendo abstracción de los medios de conocimiento que, en efecto, muestran que se presentó una calamidad sobreviniente en un sector (colapso de alcantarillado en un sector por una devastadora ola invernal), que tuvo que ser conjurada con medidas excepcionales e inmediatas. 12.

En su criterio, ello implica que, si el alcalde estaba habilitado para contratar directamente la ejecución de obras, con fundamento en la urgencia manifiesta, no se incumplió ningún requisito esencial de la tramitación o celebración contractual, lo que deviene en atipicidad objetiva de la conducta. En ese sentido, añade el defensor de CAMILO DAZA, los juzgadores focalizaron su atención en la Resolución N° 620 de 2011, expedida por la Contraloría de Boyacá, pero inobservaron el Decreto del 29 de abril de 2011, así como testimonios de funcionarios que, si bien dan cuenta de un problema de alcantarillado de vieja data, dan fe de que el colapso del sector afectado derivó de un imprevisto incremento de las lluvias por la época en que se presentó la calamidad. 13.

Además, prosiguen, en punto de la supuesta infracción de formalidades propias de la tramitación, como la falta de presentación de certificado de antecedentes del proponente y de expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, así como la ausencia de publicación de invitación para presentar propuestas e inscripción del oferente en el RUP, deviene inaplicable el art. 410 del C.P. 14.

Por una parte, destacan, dicho certificado pertenece a la fase de ejecución -etapa no susceptible de reproche penal-; por otra, CAMILO DAZA carece de antecedentes judiciales, sin que estuviera incurso en causal de impedimento. En todo caso, el certificado aportado pertenece a una de las integrantes del Consejo de Administración de CODECOL, facultada para reemplazar al representante principal, según consta en el acta de existencia y representación legal de esa sociedad, inobservada por el tribunal. 15.

En cuanto a la invitación publica para presentar propuestas, resaltan, se cercenó el testimonio de la investigadora Mónica Aguas Pérez, quien en calidad de agente de policía judicial aludió a la diligencia de inspección practicada en la Oficina de Planeación de la Alcaldía de Tasco, en la que se encontró “ la invitación pública para la presentación de propuestas ”.

En todo caso, en los procesos de contratación directa no es necesaria la expedición y publicación del aviso de convocatoria en el SECOP. 16. Así mismo, enfatizan, la inscripción del oferente en el RUP no es un requisito esencial del contrato, como se desprende del art. 6° de la Ley 1150 de 2007, modificado por el art. 221 del Decreto 19 de 2012. 17.

De otro lado, advierten, los juzgadores afirmaron que la otra propuesta presentada en el trámite contractual, por Jeffer González, fue calificada de “ aparente ”, mas ello fue producto de la opinión de la investigadora Aguas, no de la evaluación del documento contentivo de la oferta, de cuya existencia se dejó constancia. Adicionalmente, la propuesta de CAMILO DAZA data del 10 de mayo de 2011, presentada un día después de la expedición del Decreto 013 de 2011, sin que allí se aprecie irregularidad alguna, sino un trámite acorde con la urgencia de la situación a conjurar. 18.

En consecuencia, solicitan que se case la sentencia impugnada para que, en su lugar, se absuelva a los acusados, pretensión que ratificaron en el trámite de sustentación reiterando dichos argumentos. 3.2. Posición de sujetos procesales no recurrentes. 19. Tanto el fiscal delegado ante la Corte como la procuradora para la casación penal solicitan a la Sala que case el fallo impugnado para que, en su lugar, se absuelva a los procesados.

Coinciden con los censores en que la declaratoria de responsabilidad por contrato sin cumplimiento de requisitos legales es producto de la aplicación indebida del art. 410 del C.P. 20. Lo anterior, debido a i) un erróneo ejercicio de apreciación y valoración de las pruebas, que condujo al equivocado descarte de la urgencia manifiesta, situación que, habiéndose efectivamente configurado, habilitaba al alcalde a contratar directamente, y ii) a que se reprochó la inobservancia de requisitos no esenciales a la tramitación del contrato, en verdad pertenecientes a la ejecución. 21.

En concreto, advierten, el burgomaestre MANRIQUE GUERRERO tuvo en su momento motivos que justificaban decretar la urgencia manifiesta, pues, en el marco de una urgencia sanitaria en Tasco, decretada en abril de 2011, en el mes de mayo se presentó un incremento intempestivo del nivel de las aguas lluvias, el cual causó afectaciones críticas en la salud y los bienes de un sector de la población. Los daños consistieron en el rebosamiento de la tubería mixta, que hizo colapsar el alcantarillado y provocó el esparcimiento de aguas negras tanto en el espacio público como en algunas viviendas.

Ello, enfatizan, interrumpió la continuidad de prestación del servicio. 22. Los juzgadores, subrayan, tuvieron por indebidamente declarada la urgencia manifiesta, con base en lo considerado por la Contraloría. Empero, pasaron por alto que, si bien se venían presentando defectos de alcantarillado en el municipio con anterioridad, hubo un inusitado aumento de las lluvias junto al repentino daño de las tuberías, lo cual ciertamente se aviene a la exigencia de imprevisibilidad. 23.

No cabe duda, a su modo de ver, que las afectaciones naturales existían para el momento, como se advierte en i) el testimonio de la ex personera Lida Cely Torres, quien en compañía del ingeniero de planeación se percató de los problemas presentados en la zona; ii) la declaración de Miguel Pinzón, Secretario de Planeación de la época, quien explicó que, hacía más de 20 años, en el municipio existían problemas geológicos y una red obsoleta de alcantarillado, por lo que en 2010 se firmó un convenio interadministrativo con Corpoboyacá, a fin de intervenir los puntos críticos, pero no se contaba con recursos para ejecutarlo; iii) el testimonio de EDWIN JAVIER MANRIQUE, cercenado en punto de la insuficiencia del presupuesto para ejecutar el Plan Maestro de Alcantarillado, a fin de cambiar las redes y la planta de vertimientos, y iv) en el fallo de tutela del 5 de mayo de 2011, en el que se ordenó al alcalde tomar, en un plazo de 48 horas, medidas provisionales tendientes a la cesación del rebosamiento de aguas negras. 24.

En ese contexto, si bien el alcalde tenía conocimiento de la existencia del peligro, por los defectos de vieja data de la red de alcantarillado en general, no puede afirmarse que le era previsible el incremento repentino y desbordado de las lluvias ni que en pocos días colapsara y se destruyera un tramo del sistema de aguas negras. Por ello, ante el advenimiento de la situación catastrófica, no tenía opción distinta a adoptar medidas extraordinarias a fin de concretar soluciones inmediatas.

Empero, todo ello fue inadvertido por los falladores, quienes eludieron analizar tales circunstancias, centrándose en lo considerado por la Contraloría, que a su vez fue producto de una simple censura a la motivación del Decreto 13 del 9 de mayo de 2011, no de un análisis completo de la situación. 25. En consecuencia, concluyen, es claro que el decreto de la urgencia manifiesta no fue un mecanismo tendiente a evadir los procedimientos ordinarios de licitación y selección, sino una medida justificada que habilitaba la contratación directa para buscar una solución pronta de la calamidad generada por la ola invernal. 26.

Así que, partiendo de la base de la legitimidad de la declaratoria de urgencia manifiesta y la posibilidad de contratar las obras directamente, concuerdan con los demandantes en que i) la invitación pública -que, en todo caso, se probó haber sido fijada en la cartelera de la alcaldía, acorde con los testimonios de la investigadora Mónica Aguas y de CAMILO DAZA- no es un trámite esencial de esa modalidad contractual, como tampoco lo son ii) las publicaciones en el SECOP, iii) la exigencia de antecedentes judiciales del oferente -quien, en todo caso, carece de ellos- ni iv) la inscripción de éste en el Registro Único de Proponentes (art. 6-2 de la Ley 1150 de 2007).

Adicionalmente, el envío tardío de la documentación que soporta la declaratoria de urgencia manifiesta a la Contraloría tampoco es una formalidad de la esencia que condicione la celebración del contrato o afecte su trámite. 27. De otro lado, resalta la procuradora, en las sentencias se declaró probado que en el trámite contractual sólo se presentó un proponente, a saber, la empresa representada por el señor DAZA, pero tal conclusión es resultado de un falso juicio de identidad por cercenamiento del testimonio de la investigadora Mónica Aguas, quien en la inspección judicial practicada en la alcaldía encontró la documentación presentada por el oferente Jeffer Robles, la cual no fue valorada por los juzgadores, quienes simplemente replicaron las descalificaciones hechas por la testigo, sin exposición de las razones de su dicho. 28.

Por último, enfatiza, siendo la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal un requisito de ejecución contractual, mal podría declararse la responsabilidad de los procesados por contrato sin cumplimiento de requisitos legales debido a la prematura emisión de aquél. De suerte que, decayendo todos los pilares del juicio positivo de adecuación típica, la decisión ha de ser absolutoria.

IV. CONSIDERACIONES 29. De la reseña de los hechos que integran la acusación, así como del examen de los fundamentos de la declaratoria de responsabilidad, consignados en la unidad decisoria impugnada, salta a la vista la necesidad de casar tal determinación, en concreción de las finalidades de efectivizar el derecho material, respetar las garantías en cabeza de los acusados y reparar los agravios a éstos inferidos. 30.

Al margen de las incorrecciones de postulación y sustentación de los cargos, formulados por la vía indirecta, la Corte admitió las demandas para habilitar un pronunciamiento de fondo, a fin de verificar la corrección de la decisión condenatoria. Como pasa a exponerse, lo cierto es que la declaratoria de responsabilidad es producto de una evidente violación directa de la ley sustancial, derivada de la formulación de una hipótesis delictiva por contrato sin cumplimiento de requisitos legales que, de entra da, estaba llamada al fracaso, por indebida comprensión de los ingredientes normativos del tipo (art. 410 del C.P.). 31.

A continuación, discriminando los errores de juicio normativo en que incurrieron los juzgadores de instancia, se expondrán las razones por las cuales se quebrará la sentencia condenatoria para, en su lugar, absolver a los procesados. 32. En primer lugar, se reconstruirá la estructura fáctico-probatoria en referencia a la cual se aplicó el juicio de adecuación típica y, en segundo término, se identificarán los errores hermenéuticos y de aplicación de normas en que incurrieron los sentenciadores de instancia, a la hora de verificar la adecuación típica de la conducta desde el plano objetivo. 4.1.

Fundamentos fáctico-probatorios de la declaratoria de responsabilidad. 33. De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, que en lo pertinente sintetizó las bases de la condena dictada por el a quo, ratificada por el tribunal, los enunciados de hecho con referencia a los cuales se aplicó el juicio de responsabilidad por el contrato sin cumplimiento de requisitos legales, son los siguientes: Sirvieron de fundamento para determinar la responsabilidad penal de los procesados, los siguientes aspectos: i) JAVIER MANRIQUE GUERRERO fungía como alcalde del municipio de Tasco para la época de los hechos; ii) aquél expidió el Decreto 13 del 9 de mayo de 2011, por el cual declaró la urgencia manifiesta, con el propósito de conjurar la situación excepcional que se presentó por la falla del alcantarillado en el barrio Los Pinos, provocado por las fuertes lluvias que generaron una emergencia sanitaria; iii) celebró el contrato de obra N° 042 el 12 de mayo de 2011 de manera directa con la Organización Cooperativa para el Desarrollo de los Municipios y Entidades Territoriales -CODECOL O.C.-, representada legalmente por CAMILO MAURICIO DAZA, cuyo objeto era la construcción y reparación del alcantarillado de aguas servidas del municipio de Tasco; iv) al ser un contrato ejecutado por una entidad territorial, debía aplicarse lo establecido en la Ley 80 de 1993, es decir, adjudicarse mediante un proceso de licitación pública; v) al momento de expedirse la urgencia manifiesta, no se configuraban los presupuestos de imprevisibilidad e irresistibilidad, toda vez que la situación de rebosamiento de las aguas lluvias y negras en el Barrio Los Pinos ya eran de conocimiento del burgomaestre desde el año 2010; vi) se incumplió lo previsto en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, el cual exige que la documentación correspondiente al proceso contractual debe enviarse inmediatamente al organismo de control fiscal, y en este caso, fue recibida en la Contraloría departamental apenas el 8 de julio de 2011; vii) cuando el interviniente acusado radicó la propuesta en la alcaldía, no reunía todos los requisitos de ley, pues exhibió un certificado de antecedentes judiciales a nombre de una persona diferente a la que actuaba como representante legal de la organización, y presentó unos certificados de cámara de comercio con fecha posterior a la radicación de los documentos, sin estar en firme su inscripción en el Registro Único de Proponentes; viii) tampoco aparecía constancia de publicación en la cartelera de la invitación pública, correspondiendo el cuadro de cantidades y valor de la invitación pública radicado por DAZA DAZA al mismo presentado por el municipio; ix) la declaratoria de urgencia manifiesta no se decretó conforme a lo ordenado en el estatuto de contratación estatal, pues era previsible para el procesado que el alcantarillado presentaba fallas, pero no realizó las acciones y gestiones administrativas necesarias para atender tal dificultad, ya que la falla no se presentó de pronto, sino que venía sucediendo de tiempo atrás, pudiéndose haber planeado los correspondientes arreglos en la ejecución del presupuesto del año 2011, para lo cual debía tomar medidas, pero esperó para proferir un acto administrativo de urgencia manifiesta y así evitar la licitación pública, siendo así como hoy los acusados celebraron el contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. 34.

Para el ad quem, bajo la óptica de la tipicidad objetiva, se acreditó la inobservancia de formalidades propias para la tramitación y celebración del contrato concernido, que nació a la vida jurídica por la vía directa una vez se declaró la urgencia manifiesta, puesto que se vislumbra “ una serie de imprecisiones e inconsistencias en el proceso contractual, a cargo de los señores MANRIQUE GUERRERO y DAZA, quién en últimas resultó ser el único proponente ”. 35.

En primer lugar, se destaca en el fallo de segundo grado, el procedimiento utilizado por el alcalde para tramitar y suscribir el contrato de obra se llevó a cabo contrariando los principios y las disposiciones esenciales previstos en los arts. 23, 42 y 43 de la Ley 80, como quiera que, en su criterio, no estaban dadas las circunstancias para declarar la urgencia manifiesta.

En soporte de tal conclusión, el ad quem señaló: Se ha establecido que no se motivó la urgencia manifiesta el 9 de mayo de 2011, reconociéndose que la obra para la cual se dispuso no tenía la condición de necesidad “inminente e inaplazable”, pues el problema sanitario originado en el alcantarillado del municipio era conocido previamente, sin que el funcionario hubiera tomado “ medidas que tenía a su alcance ”, pero repentinamente, cuando tuvo conocimiento de la existencia de dinero en el presupuesto, con la expedición de la disponibilidad N° 2011000229, en lugar de acudir a la licitación pública para superar el impase del alcantarillado, mediante el Decreto 13 del 9 de mayo de 2011 declaró la urgencia manifiesta frente a un hecho que no lo tenía, puesto éste se presentaba desde mucho antes y había provocado la declaratoria de emergencia sanitaria, también conocida por el burgomaestre. 36.

Para el juzgado, la urgencia manifiesta tampoco estaba dada, en virtud de la “ ausencia de hechos excepcionales ” que, debido a su “ imprevisibilidad e irresistibilidad ”, permitieran declararla. A su modo de ver, lo que hubo fue “ premura y rapidez en la suscripción del contrato ”, en el marco de “ un plan criminal de los acusados para eludir la licitación pública ”, mediante el indebido decreto de la urgencia manifiesta.

En sustento de tal afirmación, el juez expuso: El ente de control fiscal encontró que la urgencia manifiesta declarada por el acusado, en su condición de burgomaestre de la localidad de Tasco, fue indebidamente declarada. Fue suscrito el contrato de obra, cuyo objeto fue la construcción y reparación del alcantarillado de aguas servidas, con la firma CODECOL, representada legalmente por CAMILO MAURICIO DAZA. […] La urgencia manifiesta decretada se fundamentó por el regular estado del alcantarillado, ya que en la ola invernal hubo rebosamiento de aguas lluvias y negras, principalmente en el barrio de Los Pinos, pero esa situación ya era de pleno conocimiento del señor alcalde, pues ya los habitantes del municipio de Tasco, a través de petición, habían solicitado a la alcaldía que tomara las medidas necesarias e inmediatas para la solución del problema en septiembre de 2010.

La testigo Lida Esperanza Cely Torres, ex personera, informó que el problema de alcantarillado venía desde mucho tiempo atrás, pues ella era conocedora por ser residente en ese municipio; igualmente, el testigo Miguel Antonio Pinzón Acero dijo que ese alcantarillado era viejo, de más de 20 años y estaban en conocimiento de la administración municipal los defectos que presentaba.

En el juicio quedó plenamente demostrado que el alcalde acusado no podía haber decretado legalmente la urgencia manifiesta, pues ello es una opción excepcional y especial ante situaciones imprevisibles e irresistibles. Para el caso de estudio, esa imprevisibilidad e irresistibilidad no acontecía, ya que era de pleno conocimiento para el acusado que el alcantarillado presentaba defectos de funcionamiento desde tiempo atrás y no se tomaron medidas correctivas.

Conforme al art. 42 de la Ley 80, son tres los eventos en que se puede declarar la urgencia manifiesta, habiendo argumentado el burgomaestre el tercero de ellos, que hace referencia a situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o desastre, por falla en el tramo del alcantarillado, pues en el Decreto N° 013 del 9 de mayo de 2011 se dice: “ PRIMERO: declarar la urgencia manifiesta en el municipio de Tasco, con el propósito de atender lo necesario mediante la celebración de contratos que se requieran para conjurar la situación excepcional que se presenta…SEGUNDO: de conformidad a derecho y durante el tiempo necesario para superar la calamidad, se ordenarán todos los trámites que sean necesarios con respecto al presupuesto y a los recursos pertinentes, para atender la presente urgencia manifiesta y adelantar la contratación a que haya lugar ”. […] En ese contexto, este despacho cree que se buscó eludir el trámite de la Ley 80 de 1993, con el fin de contratar directamente, comprometiendo la validez de los actos contractuales, pues una vez emitido el acto administrativo se permitió al acusado EDWIN MANRIQUE GUERRERO adelantar el proceso contractual de manera directa, evadiendo de esta forma la regla general de escogencia del contratista a través de la licitación pública. […] Siendo así, surge evidente la contrariedad del acto administrativo (Decreto N° 013) con la Ley 80 de 1993, pues ninguna situación imprevisible, apremiante ni excepcional surgió en ese momento en el municipio de Tasco, que condujera al alcalde a decretar la urgencia manifiesta.

Por el valor del contrato ($130.276.593), el Estatuto de Contratación Pública y los principios de transparencia y legalidad le imponían al alcalde la obligación de contratar convocando a licitación pública a los oferentes. Sin embargo, como supremo director administrativo en el municipio dispuso, con fundamento en el decreto por medio del cual declaró la urgencia manifiesta, que la contratación se hiciera por fuera del procedimiento establecido para épocas de normalidad. […] Se dice que el municipio de Tasco realizó un convenio interadministrativo con Corpoboyacá para adelantar el plan maestro de acueducto y alcantarillado en el año 2010, para el estudio y diseños.

En consecuencia, había tiempo suficiente para que la administración municipal hubiera planeado la ejecución de la obra para la vigencia fiscal siguiente, año 2011, en la cual se debía establecer el presupuesto para la ejecución de las obras, situación que no aconteció. Colofón de todo lo anterior se evidencia que la declaratoria de urgencia manifiesta no se llevó a cabo conforme a lo ordenado en el Estatuto de Contratación Estatal, pues era previsible para el municipio representado por el acusado MANRIQUE GUERRERO que el alcantarillado presentaba fallas, pero no se hicieron las gestiones administrativas necesarias para haber atendido esa dificultad; que en 2010 se había realizado otra declaratoria de urgencia manifiesta para otro tramo del alcantarillado; que la falla no se presentó de repente sino que venía sucediendo de tiempo atrás; que hubiese podido planear y contemplar en la ejecución del presupuesto del año 2011 dichos arreglos, pero esperó para proferir un acto administrativo de urgencia manifiesta a fin de evitar la licitación pública.

Es así como el acusado DAZA DAZA celebró con el burgomaestre MANRIQUE GUERRERO un contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. 37. Por otra parte, para los juzgadores de instancia, bajo el entendido de una ilegal declaratoria de urgencia manifiesta, no sólo se inobservó el requisito esencial de haber celebrado el contrato de obra mediante el trámite de licitación pública, sino que, además, se desconocieron otros requisitos que, en su entender, vician su suscripción por vía directa.

En ese sentido, el ad quem destacó el desconocimiento de varias formalidades que, en su conjunto, muestran la ilegalidad del proceso de contratación aquí cuestionado: Previo a la celebración del contrato de obra, no se hizo “la respectiva publicación”. Sin embargo, se encuentra una carta de presentación de la oferta por parte de CAMILO MAURICIO DAZA ante el alcalde de Tasco, con fecha de recibido el 10 de mayo de 2011, en la cual declaró el proponente, bajo la gravedad de juramento, que aportaba en 67 folios la propuesta con toda la documentación requerida.

Esto no resultó cierto, pues parte de esta fue aportada con posterioridad, ya que el Registro de Proponentes, del 11 de mayo de 2011, resultó ser allegado en fecha posterior al día en que se radicó la documentación por parte del contratista, pese a que, de acuerdo con el art. 6° de la Ley 1150 de 2007, era obligatorio presentarlo en todo proceso de contratación estatal. […] Aquí comenzó la transgresión al proceso de contratación estatal por parte del señor DAZA, que estaba siendo avalado por el alcalde, ya que tampoco fue publicada la invitación pública para celebrar la contratación directa, etapa que, en todo caso, era necesaria para que los interesados en ofertar hicieran las propuestas, las que, de acuerdo con la ley de contratación, debían presentarse completas, máxime la elevada cuantía que exigía un cuidado especial a cargo del alcalde.

Los requisitos que debían cumplir los proponentes para celebrar el contrato exigían una documentación legal actualizada y no estar vigente una sentencia judicial que conllevará la interdicción de derechos y funciones públicas. Sin embargo, dentro del material probatorio recaudado aparece un certificado de antecedentes judiciales del 10 de marzo de 2011 que no corresponde a CAMILO MAURICIO DAZA, representante legal de la entidad contratista, sino a Ana María González Flores, lo cual impedía a la administración determinar la existencia de la habilidad del proponente, dejando en entredicho el propósito del contratista con tal comportamiento. […] El art. 43 de la Ley 80 señala que, inmediatamente después de celebrados los contratos, deben ser remitidos junto con el acto administrativo que declaró la urgencia manifiesta y el expediente con los antecedentes. [Mas] dentro del material probatorio recaudado se encuentra un oficio suscrito por el secretario de despacho de la alcaldía municipal, junto a la Contraloría departamental de Boyacá, con constancia de radicación del 8 de julio de 2011, en la que comunicaba a la Contraloría la expedición del Decreto N° 013, obligación que debió cumplir de manera inmediata, pero sólo “ a 56 días de haberse expedido el decreto ” fue cuando se remitió al ente de control toda la documentación que exige la ley, actuación evidentemente violatoria del art. 43 de la Ley 80 de 1993, que exige que los contratos originados en urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declaró y el expediente administrativo junto con las pruebas de los hechos hoy se han remitido de manera inmediata al funcionario u organismo que ejerce el control fiscal en la respectiva entidad. […] MAURICIO DAZA, en últimas, resultó ser el único proponente, como se estableció a través del testimonio de la investigadora Mónica del Carmen Aguas, quien dejó claro que lo presentado por Jeffer Robles González no resultaba ser una oferta formal de contratación, sino una aparente, cuyo objeto no era otro que llenar un formalismo que evidentemente no se cumplía y, así, evadir la licitación pública, concurso público o selección abreviada, que por regla general rigen la contratación estatal en el marco de la Ley 80. […] No existen constancias de publicaciones en el diario oficial o en la gaceta municipal ni que la invitación pública hubiera sido publicada en cartelera alguna de la alcaldía …Tampoco es cierto que se hubieran adjuntado todos los documentos necesarios para la adjudicación que debía hacer el alcalde municipal, puesto que los antecedentes que aquél presentó no eran los que correspondían personalmente, sino a un miembro de la empresa que representaba y tampoco presentó el RUP o Registro Único de Proponentes. […] Causa también extrañeza que el contrato de obra se celebró con el certificado de disponibilidad presupuestal N° 2011000229, expedido el 6 de mayo de 2011, es decir, antes de la misión del Decreto 013 del 9 de mayo de 2021, que declaró la urgencia manifiesta y tenía como objeto “ la supuesta emergencia sanitaria en el municipio ”, que permitió, según el alcalde, la apropiación presupuestal que luego fue utilizada “ para fin distinto de la urgencia manifiesta ”.

Ello es contradictorio, pues la emergencia sanitaria ya se había declarado previamente y la disponibilidad presupuestal era con ese destino, pero una vez se obtuvo el certificado N° 2011000229, expidió el Decreto 013 del 9 de junio de 2011 declarando la señalada urgencia manifiesta. Y en cuestión de tres días adjudicó la obra mediante el contrato de obra N° 042 del 12 de mayo del mismo año al único proponente real, pues a pesar de que se presentó otro proponente, como es el caso de Jeffer Rojas, “ es claro que no reunía los requisitos mínimos ”[footnoteRef:1]. [1: En la misma dirección, el a quo puntualizó: “la declaratoria de urgencia manifiesta es del 9 de mayo de 2011 y en ella se ordena que se hagan los trámites correspondientes al presupuesto de los recursos pertinentes para atender la urgencia manifiesta, pero la apropiación presupuestal correspondiente y presentada para la contratación se había hecho desde antes de la declaratoria de urgencia manifiesta, esto es, desde el 6 de mayo de 2011, mediante certificado de disponibilidad presupuestal”. ] 38.

A la luz de dichos enunciados de hecho, fue que los falladores de instancia emitieron un juicio positivo de adecuación típica por contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Esta conclusión, como pasa a exponerse, es equivocada por estar afectada tanto de interpretación errónea de la ley sustancial, como de yerros de hecho. 4.2. Errores de juicio normativo invalidan la aplicación del art. 410 del C.P. 39.

En el presente caso, la afirmación de la tipicidad objetiva de la conducta a la luz del art. 410 del C.P. se soporta, en esencia, en la afirmación cifrada en que, cuando el alcalde MANRIQUE GUERRERO decretó la urgencia manifiesta, si bien se presentó una situación calamitosa por colapso de un tramo del alcantarillado, aquélla no justificaba la adopción de la medida excepcional, comoquiera que, por una parte, fue producto de ausencia oportuna de reparaciones; por otra, al conocerse por el burgomaestre la condición defectuosa de la red de tratamiento de aguas residuales, el rebosamiento de las aguas no podía catalogarse como un hecho “ apremiante, imprevisible ni irresistible ”. 40.

De suerte que la afirmación de la tipicidad objetiva de la conducta estriba en la celebración del consabido contrato de obra con elusión de la licitación pública, trámite esencial que, en criterio de los falladores de instancia, era exigible por ausencia de circunstancias justificantes de la urgencia manifiesta, en tanto causal de aplicación de la contratación directa. 41.

Ello, bajo el entendido que los presupuestos normativos a la luz de los cuales había de evaluarse la procedencia de declarar la urgencia manifiesta eran la “ imprevisibilidad e irresistibilidad ” de la situación apremiante, cifrada en “ el rebosamiento de las aguas lluvias y negras en el Barrio Los Pinos”. 42. Así planteados los referentes generales y abstractos a la luz de los cuales se llenó el tipo penal en blanco (art. 410 del C.P.), a fin de fijar los requisitos esenciales de tramitación supuestamente inobservados en este caso, de entrada, se advierte la interpretación errónea del art. 42 de la Ley 80 de 1993.

Si bien esta disposición es aplicable para evaluar si el alcalde podía o no declarar la urgencia manifiesta y, en consecuencia, utilizar el mecanismo de contratación directa (art. 2°, num. 4°, lit. a de la Ley 1150 de 2007), los juzgadores se apartaron de los criterios normativos de rigor, incluyendo factores extralegales e impertinentes para juzgar el asunto, en evidente quebranto del principio de legalidad penal. 43.

Una simple transcripción de la norma pone en evidencia que la imprevisibilidad y la irresistibilidad, en sí mismos, no son factores definitorios de la urgencia manifiesta, sino criterios ajenos a la figura, según su definición legal: Art.

42. DE LA URGENCIA MANIFIESTA. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección pública.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. 44. Pero no es solo una interpretación gramatical del artículo en cuestión la que pone al desnudo la invocación de criterios extra legem, del todo ilegítimos para analizar la viabilidad o inviabilidad de decretar la urgencia manifiesta en el presente asunto, lo que vicia el juicio de adecuación típica en la premisa mayor o normativa del silogismo jurídico.

La teleología de la institución jurídica muestra, además, la impropiedad de los criterios invocados por a quo y ad quem para negar la justificación de la medida excepcional adoptada por el alcalde MANRIQUE GUERRERO. 45. Al respecto, de la jurisprudencia contencioso administrativa y los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado puede extraerse que, además de someterse a la verificación de taxativas causales legales de procedencia, la urgencia manifiesta, en tanto mecanismo que flexibiliza los procedimientos contractuales ordinarios, tiene razón de ser en dotar a la administración de opciones de respuesta inmediata, céleres y expeditas que sean idóneas para atender situaciones de crisis, sumamente graves, cuya solución no admite espera.

Así, se torna preponderante la superación de la circunstancia excepcional, evitando una parálisis de servicios públicos de prestación continua. 46. Al respecto, en la sentencia del 4 de febrero de 2022, el Consejo de Estado[footnoteRef:2] puntualizó: [2: SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00259-01 (56.678)] La contratación por urgencia manifiesta es tan expedita que, inclusive, la administración puede prescindir del contrato escrito y del acuerdo sobre el precio (artículo 41 de la Ley 80), siendo necesaria, únicamente, la existencia de una autorización escrita.

Según el literal f) del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80…, en la urgencia manifiesta la entidad pública podrá contratar de manera directa, sin necesidad de contar con los estudios o documentos previos. Sobre este tema, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación ha explicado: “La Ley 80 de 1993, artículos 41 a 43 incorporó la figura de la urgencia manifiesta como una modalidad de contratación directa.

Se trata entonces de un mecanismo excepcional, diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando dichos contratos, debido a circunstancias de conflicto o crisis, es del todo imposible celebrarlos a través de la licitación pública o la contratación directa.

Es decir, cuando la Administración no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas. En otras palabras, si analizada la situación de crisis se observa que la Administración puede enfrentarla desarrollando un proceso licitatorio o sencillamente acudiendo a las reglas de la contratación directa, se hace imposible, en consecuencia, una declaratoria de urgencia manifiesta.

Así las cosas, la imposibilidad de acudir a un procedimiento ordinario de selección de contratistas constituye un requisito legal esencial que debe ser respetado por las autoridades cuando se encuentren frente a situaciones que aparentemente puedan dar lugar a la utilización de este instrumento contractual ”.[footnoteRef:3] [3: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 7 de febrero de 2011, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Rad.: 11001-03-26-000-2007-00055-00 (34.425).] Por su parte, la Corte Constitucional, al abordar este asunto, ha aseverado: “ a. Que la ‘urgencia manifiesta’ es una situación que puede decretar directamente cualquier autoridad administrativa, sin que medie autorización previa, a través de acto debidamente motivado. b. Que ella existe o se configura cuando se acredite la existencia de uno de los siguientes presupuestos: -Cuando la continuidad del servicio exija el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro. -Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción. -Cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, -[e]n general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección”.[footnoteRef:4] [4: Corte Constitucional.

Sentencia C-772 de 1998, M.P.: Fabio Morón Díaz.] En ese orden de ideas, la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros, pero inminentes, bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad, o hechos constitutivos de fuerza mayor o de desastres, o cualquier otra circunstancia similar que no dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que toman tiempo, y hacen más largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia, resulta entorpecedora, porque la solución, en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño.[footnoteRef:5] [5: Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 27 de abril de 2006, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Exp.: 14.275 (05.229).] 47. A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esa corporación[footnoteRef:6], en consonancia con los antedichos criterios, sintetizó las características de la declaratoria de urgencia manifiesta, así: [6: Concepto del 16 de febrero de 2022, rad.

Único: 11001-03-06-000-2021-00167-00. ] Sobre la urgencia manifiesta, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 contempla distintas hipótesis fácticas, específicas y autónomas, que permiten declararla, dentro de las cuales se encuentra la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación de un servicio y, la ocurrencia de situaciones excepcionales que demanden actuaciones inmediatas e imposibiliten acudir a los procedimientos de selección. También ha aclarado el Consejo de Estado que se acude a la urgencia manifiesta, previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 y que estarán sujetas al control fiscal respecto de los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración, a que se refiere el artículo 43 de la misma norma.

Por otra parte, para la Sala resulta claro que uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta lo constituye la obligación de verificar que el objeto del contrato necesita su permanencia, es decir, que se requiere garantizar por parte de la Administración la continuidad de un servicio que exige suministro de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicio.

En cuanto a los requisitos formales de la declaración de urgencia manifiesta, considera la Sala que ellos se desprenden nítidamente de la lectura de los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993. […] De acuerdo con las disposiciones normativas ya señaladas, la Sala ha destacado los elementos de la urgencia manifiesta, así[footnoteRef:7]: [7: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 19 de febrero de 2019.

Radicación número: 11001-03-06-000-2018-00229-00(C).] (i) es una excepción a los procedimientos que como regla general rigen para la selección de los contratistas del Estado; (ii) aplica solo cuando debe garantizarse la continuidad del servicio o conjurarse situaciones de calamidad pública, y con las reglas generales se hacen imposibles tales propósitos;

(iii) debe ser declarada mediante acto administrativo debidamente motivado; se trata de la explícita y fundamentada voluntad unilateral de la autoridad competente que tiene como efecto jurídico su habilitación para la celebración directa de los contratos requeridos por las situaciones que deben resolverse; (iv) con la excepción de las reglas atinentes a su formación, perfeccionamiento y requisitos de ejecución, propios de la urgencia manifiesta que demanda el servicio, los contratos que se suscriban deben reunir los requisitos establecidos en el Estatuto General de Contratación, puesto que la figura de la urgencia manifiesta no prevé alteración alguna a tales requisitos;

(v) el mal uso de la figura es causal de mala conducta. En síntesis, el Estatuto de la contratación estatal, su reglamento y las interpretaciones y aplicaciones jurisprudenciales y doctrinales permiten concluir que, en el ordenamiento jurídico, las autoridades disponen de un instrumento excepcional de contratación directa para dar respuesta oportuna a los requerimientos de bienes y servicios en aquellas situaciones de interés general que, por sus características hacen apremiante su atención, siempre que se cumplan los supuestos ya señalados, lo cual deberá ser evaluado por la entidad, al momento de declararlo, y estará sujeto a control fiscal respectivo. 48.

Clarificado, entonces, cuáles son las finalidades que persigue la figura de la urgencia manifiesta, así como las eventualidades legales que permiten su decreto, puede concluirse, contrario a lo considerado por los juzgadores, que en el asunto bajo examen sí estaban dados los presupuestos para que el alcalde acusado la hubiera declarado y, por esa vía, se habilitara la contratación directa de la construcción y reparación del alcantarillado del barrio Los Pinos, en el municipio de Tasco. 49.

En efecto, contrastados los hechos que se declararon probados con los mencionados criterios normativos, sale a relucir, de inicio, la falta de solidez del análisis aplicado por el juzgado y el tribunal, al confundir los motivos que justificaban declarar la urgencia manifiesta con otras circunstancias que, si bien pueden ser referentes apropiados para cuestionar la eficiencia y eficacia en la prestación óptima de un servicio público, nada tienen que ver con la lógica de respuesta inmediata para conjurar una situación calamitosa que interrumpe la prestación continua del servicio y afecta los derechos de los ciudadanos. 50.

Para los sentenciadores, la causa del rebosamiento de aguas negras fue la ausencia de intervención oportuna de la administración encabezada por EDWIN MANRIQUE del defectuoso sistema de alcantarillado, que finalmente colapsó ante el aumento de las lluvias por el llamado fenómeno de La Niña. Por consiguiente, en criterio de a quo y ad quem, como el alcalde estaba enterado del malogrado estado de la red de alcantarillado y no dispuso su reparación oportuna, se presentó un colapso que era “ previsible ”, dado que la temporada invernal inició meses antes de la situación catastrófica.

Además, en vista de las posibilidades de actuación que tenía a su alcance, las cuales, a su modo de ver, no quiso utilizar, no se configura la “ irresistibilidad ”. 51. Mas esa estructura argumentativa es falaz. Primero, por cuanto, como se dijo, la imprevisibilidad y la irresistibilidad, en sí mismos, no son criterios legales para verificar si había o no lugar al decreto de la urgencia manifiesta, lo que ab initio comporta un análisis desatinado, que conduce a una conclusión irrelevante; segundo, dado que ésta también se soporta en una teleología errada que, reducida al absurdo, conduciría a negar la esencia misma de la urgencia manifiesta. 52.

Así el tribunal lo niegue, lo cierto es que el núcleo del reproche se basó en las consideraciones de la Contraloría General de Boyacá, que en Resolución N° 620 de 2011[footnoteRef:8] tuvo por no declarada la urgencia manifiesta, mediante el Decreto N° 013 de ese año, por supuesta inexistencia de una situación de calamidad o desastre, dada la “ ausencia de imprevisibilidad e irresistibilidad ”.

Estos criterios, extra legem fueron trasplantados por los falladores, sin percatarse de los referentes pertinentes para evaluar la figura, a la luz del art. 42 de la Ley 80 de 1993. [8: Resolución revocada por esa misma entidad el 19 de julio de 2017, por medio de la Resolución 491, que tuvo por declarada en debida forma la urgencia manifiesta. ] 53.

Ciertamente, las autoridades administrativas están en el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional (art. 365 inc. 1° de la Constitución). De igual manera, a la luz del art. 2° de la Ley 142 de 1994, el Estado está obligado a intervenir en los servicios públicos domiciliarios -de los que hace parte el alcantarillado[footnoteRef:9], de carácter esencial, según los arts. 1° y 4° ídem -, para garantizar, entre otros fines, i) la calidad del bien objeto de servicio público y su disposición final para asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios; ii) la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico; iii) la prestación continua e ininterrumpida, sin excepción alguna, salvo cuando existan razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técnico o económico que así lo exijan; y iv) la prestación eficiente. [9: Según el art. 14-23 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de alcantarillado es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos.

Aplica también a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos.] 54. A su vez, el art. 5-1 ídem preceptúa que, entre otras competencias, los municipios han de asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios públicos domiciliarios (entre ellos, el de acueducto). 55.

Si los servidores públicos competentes para cumplir dichas funciones de aseguramiento las eludieran o las ejercieran indebidamente, es inobjetable que, a la luz del art. 6° de la Constitución, son sujetos de responsabilidad. Mas ésta, acorde con el art. 124 ídem ha de concretarse en determinados ámbitos, según señale la ley, por ejemplo, de orden patrimonial por los daños antijurídicos que les sean imputables; reproche disciplinario por la infracción de los deberes funcionales; responsabilidad penal si la conducta está tipificada como delito y afecta bienes jurídicos merecedores de tutela penal o de naturaleza fiscal, si se produjere afectación del erario por inadecuada gestión fiscal. 56.

Entendido ello, es claro que la negligencia, desidia, indiferencia o desatención dolosa de los deberes de prestación y aseguramiento en cabeza de los servidores encargados de prestar servicios públicos puede dar lugar a que les sean imputables daños causados por la mala prestación de aquéllos, así como su deterioro o inutilidad, según sea el caso. 57.

Piénsese ilustrativamente en el colapso de una represa, a cargo de una administración municipal, por falta de mantenimiento, que provoca una inundación masiva de la localidad, afectando la vida, integridad, salud y los bienes de sus habitantes, pese a que sus autoridades estaban previa, debida y suficientemente advertidas sobre la probabilidad e inminencia de su destrucción. En ese escenario, sin duda, pueden abrirse múltiples ámbitos de responsabilidad de los servidores implicados, a quienes podrían imputársele, por apenas mencionar algunos, daños por falla en el servicio, debido a su negligencia y culpa grave.

Ahí, sin dudarlo, sí se ofrecerían pertinentes las categorías de previsibilidad o evitabilidad de los daños. 58. Otra hipótesis ejemplificativa podría ser la inundación de una población por un evento de fuerza mayor o caso fortuito, esto es, un imprevisto que no es posible resistir (art. 64 C.C.), como un terremoto que destruye la represa o un atentado terrorista mediante un ataque a ésta. 59.

Mas -siguiendo los ejemplos-, al margen de la causa del colapso de la represa, que a su vez provoca una catástrofe (inundación de la población), suceso que inobjetablemente produce gran destrucción o daño, la entidad de éste es un factor que demanda la adopción de medidas inaplazables para conjurarlos. Ante un hecho calamitoso de tal magnitud, de cara a evaluar la necesidad de medidas extraordinarias y ágiles para superar el desastre y reestablecer los servicios públicos cuya prestación se interrumpe, los cauces ordinarios de los procedimientos contractuales han de perder preponderancia frente al apremio de superar la crisis, al margen de que haya sido causada por negligencia estatal o un evento de caso fortuito o fuerza mayor imputable al hombre o a la naturaleza. 60.

Si se aplicara en esas circunstancias ilustrativas la errada lógica utilizada por los juzgadores, se llegaría al absurdo de decir que, para conjurar la catástrofe (inundación de un municipio), la administración podría acudir a la urgencia manifiesta sólo en los eventos de terremoto o atentado terrorista, no en el colapso por falta de mantenimiento, pese a que l os daños son idénticos y la necesidad de restituir los servicios públicos esenciales es la misma.

Que en uno u otro evento se pueda o no imputar responsabilidad a las autoridades, es asunto diverso, mas, de cara a la teleología de la urgencia manifiesta, lo pertinente es determinar si se requiere atender una situación de crisis con prontitud y celeridad, en la medida en que su solución no admite espera y reclama, además, restituir la prestación continua de servicios públicos paralizados. 61.

Los falladores de instancia, erróneamente, asumieron que la urgencia manifiesta está dispuesta legalmente únicamente para reaccionar a eventos de caso fortuito o fuerza mayor, pero pasaron por alto que no son sólo tales situaciones las que la justifican, sino, además, la paralización de los servicios públicos, circunstancias de calamidad o cualquier otra circunstancia similar que no dé espera en su solución, de tal manera que resulten inconvenientes los trámites ordinarios de selección del contratista que, en vista de la situación de urgencia, se tornan entorpecedores, impeditivos de la solución del daño o influyentes en la agravación de éste. 62.

Como si se estuviera juzgando al alcalde acusado por los daños antijurídicos derivados del rebosamiento de aguas negras por colapso del tramo de alcantarillado, debido al aumento de las lluvias y a su precario estado, a quo y ad quem pasaron por alto que lo pertinente, a fin de verificar la tipicidad objetiva en referencia al art. 410 del C.P., no era su diligencia o negligencia en haberlo evitado, sino establecer si la superación de la calamidad requería de medidas urgencia. 63.

Reajustado, entonces, el marco de subsunción de la conducta atribuida al alcalde, la Sala concuerda con los censores y los sujetos procesales no recurrentes en que, indiscutiblemente, el señor MANRIQUE GUERRERO decretó la urgencia manifiesta en respuesta a circunstancias que justificaban esa medida excepcional. 64. En efecto, filtrando la declaración de hechos probados de consideraciones impertinentes, se extracta que: i) se presentó un problema sanitario por rebosamiento de aguas negras, que inundó tanto vías públicas como viviendas en un barrio del municipio de Tasco; ii) en ese sector había tramos ausentes de alcantarillado (por lo que tuvo que contratarse su construcción ) y colapsó la red antigua que venía presentando fallas; iii) en general, el sistema de alcantarillado de la localidad era precario, lo que motivó el decreto de emergencia sanitaria en abril de 2011; y iv) que la problemática de contaminación por rebose de aguas residuales o servidas se dio en el marco de un aumento inusitado del nivel de aguas lluvias por el fenómeno de La Niña. 65.

Ese marco circunstancial, desde luego, justificaba la declaratoria de urgencia manifiesta, comoquiera que, en curso de una situación calamitosa por una ola invernal -hecho con la connotación de notorio[footnoteRef:10]- que ya había motivado el decreto de una emergencia sanitaria, i) se interrumpió la prestación del servicio público esencial de alcantarillado en un sector del municipio y ii) se presentó un problema de higiene y salubridad pública, con evidente impacto medioambiental, así como afectación del espacio público y daños en viviendas debido al rebosamiento de aguas residuales.

Además, ante la magnitud de los daños, que comprometían la salud pública, la regularidad de las formas contractuales pierde preponderancia frente al apremio y urgencia con los que se debía superar la crisis sanitaria y reestablecer el normal y continuo funcionamiento del sistema de alcantarillado. [10: Cfr. Análisis del impacto del fenómeno de “La Niña” 2010-2011 en la hidro climatología del país. IDEAM.

Según el reporte, “la presencia de La Niña 2010-2011, cuya repercusión en el clima de Colombia ha sido bastante notoria, ha generado emergencias asociadas a inundaciones lentas, crecientes súbitas y deslizamientos de tierra, con las consecuentes pérdidas humanas y materiales”. http://www.ideam.gov.co/documents/21021/418818/An%C3%A1lisis+Impacto+La+Ni%C3%B1a.pdf/640a4a18-4a2a-4a25-b7d5-b3768e0a768a#:~:text=Desde%20julio%20de%202010%2C%20se,septiembre%20y%20octubre%20del%202010. ] 66.

Así, se constata que, contrario a lo concluido por juez y tribunal, la declaratoria de urgencia manifiesta fue justificada. Ello habilitaba al alcalde MANRIQUE GUERRERO para tramitar el contrato de obra para la construcción y reparación del sistema de alcantarillado del barrio Los Pinos de Tasco por vía directa, sin que le fuera exigible tramitar la selección del contratista mediante licitación o concurso público (art. 2-4 lit. a de la Ley 1150 de 2007). 67.

Por consiguiente, decae una de las bases de la afirmación de la tipicidad objetiva de la conducta por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues el requisito esencial de tramitación consistente en la selección por licitación era inaplicable en el asunto bajo examen. De igual manera, como pasa a desarrollarse, quedan en el vacío otras formalidades cuya supuesta inobservancia reprocharon los juzgadores de instancia, máxime que algunas de ellas pertenecen a la fase de ejecución contractual, ámbito ajeno al reproche penal por vía del art. 410 del C.P. 68.

Recientemente, por medio de la CSJ SP004-2023, rad. 62.766, la Sala reconstruyó la estructura de abordaje del juicio de adecuación típica por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en referencia a los múltiples ingredientes normativos del tipo, que han de comprenderse en concordancia con el régimen jurídico de la contratación estatal.

Entre otros aspectos, se enfatizó en que las formalidades pertenecientes a la ejecución o cumplimiento del contrato escapan al ámbito de punibilidad previsto en el art. 410 del C.P. y que, dentro de esos requisitos se encuentra la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, que también carece de la condición de formalidad esencial. 69.

Según clarifica la jurisprudencia de esta Corte (CSJ SP12159-2016 y CSJ SP004-2023, rad. 62.766), en consonancia con la del Consejo de Estado[footnoteRef:11], requisitos de la ejecución del contrato -como el certificado de disponibilidad presupuestal- no constituyen condiciones de perfeccionamiento ni de validez. Por ende, su inobservancia no genera inexistencia ni nulidad del convenio, sino una irregularidad administrativa que deriva en responsabilidad personal y patrimonial del servidor público a cuyo cargo se encuentra el contrato. [11: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. 3ª, sent. 23.6.2005, exp. 12.846. ] 70.

En la misma dirección, la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha puntualizado: En buena hora la Ley 80 de 1993 precisó que “ los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y las contraprestaciones y este se eleve a escrito ” (art. 41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para su ejecución -aprobación de la garantía única y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes - (art. 41 inciso 2º Ley 80 de 1993), lo cual significa que desde el momento en que las partes firman el contrato, este existe como tal en el mundo del derecho.

(Sent. 3 feb. 2000, exp. 10.399) […] De acuerdo con la disposición citada [art. 51 del Decreto Ley 222 de 1983], no bastaba que las partes firmaran el contrato, sino que era necesario que cumplieran con otros requisitos para que aquél quedara perfeccionado, los del art. 25 ibídem y los demás que se señalaran para determinados contratos. Así mismo, en forma expresa se prohibía la ejecución de contratos no perfeccionados.

Y se aclara que lo era para aquellos contratos que se celebraron antes de la Ley 80 de 1993, ya que bajo esta normatividad los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito y en lo referente al cumplimiento de los otros requisitos —la aprobación de la garantía y la existencia de las disponibilidades presupuestales- se exige para la ejecución del contrato, como también la publicación oficial luego del perfeccionamiento (art. 41), con lo cual no queda ninguna duda sobre el momento de perfeccionamiento del contrato y por consiguiente, el incumplimiento de los subsiguientes requisitos configura una responsabilidad de naturaleza contractual.

(Sent. 6 abr. 2000, exp. 12.775). […] El inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 complementa las normas que se refieren al presupuesto público. En virtud suya: “ para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras, de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto ”.

(Sent. 12 ago. 2014, exp. 28.565). 71. Así, pues, siendo el requisito de expedición de disponibilidad presupuestal extraño a las fases de tramitación, celebración o liquidación, únicas susceptibles de reproche penal por vía del art. 410 del C.P., mal podría encontrar adecuación en la conducta típica. Su manifiesta impertinencia deja en el vacío, entonces, otro pilar de afirmación de la tipicidad objetiva por la hipótesis delictiva que fundamentó el juzgamiento de los aquí acusados. 72.

Por otra parte, de la estructura de la decisión condenatoria también ha de removerse el aserto cifrado en que se inobservó el deber de “ remitir inmediatamente a la Contraloría el expediente administrativo ” que condujo a la declaratoria de urgencia manifiesta. Una simple interpretación gramatical de la norma aplicable muestra que tal formalidad no pertenece a la fase precontractual y, mucho menos, es de los requisitos que condicionan el perfeccionamiento del contrato.

Dicha obligación nace después de la suscripción del convenio, no al momento de la declaratoria de urgencia por acto administrativo. 73. Así se extracta del art. 43 inc. 1° de la Ley 80 de 1993, norma conforme a la cual, “ inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad…”. 74.

Ahora, en cuanto a la cuestionada “ ausencia de una documentación legal actualizada ”, en punto de la inscripción vigente en el Registro Único de Proponentes, al margen de que se hubiera incurrido por los juzgadores en errores de apreciación probatoria, lo cierto es que, ab initio, tal reproche es igualmente impertinente para ser subsumido en el art. 410 del C.P., como quiera que, al tenor del art. 6° inc. 2° de la Ley 1150 de 2007, no se requerirá de dicho registro ni de calificación, entre otros casos, en la contratación directa. 75.

Al respecto, vale la pena aclarar que los proponentes deberán calificarse (art. 1-1 del Decreto 092 de 1998) y clasificarse (art. 1-3 ídem ) en dicho registro de conformidad con los documentos que ellos mismos aporten a las cámaras de comercio, las cuales realizarán la verificación documental de la información presentada por los interesados al momento de inscribirse. 76.

La verificación de las condiciones establecidas en el art. 5-1 de la Ley 1150 de 2007[footnoteRef:12] se demuestra con el respectivo certificado del RUP en el que consten dichas condiciones, así como la calificación del proponente. Además, según el art. 6-1 inc.2° ídem, “ el certificado de Registro Único de Proponentes será plena prueba de las circunstancias que en ella se hagan constar y que hayan sido verificadas por las Cámaras de Comercio.

En tal sentido, la verificación de las condiciones establecidas en el art. 5-1 de la presente ley, se demostrará exclusivamente con el respectivo certificado del RUP en donde deberán constar dichas condiciones. En consecuencia, las entidades estatales en los procesos de contratación no podrán exigir, ni los proponentes aportar documentación que deba utilizarse para efectuar la inscripción en el registro ”. [12: La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4 del presente artículo.

La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las cámaras de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6° de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación. ] 77.

Entonces, por concernir el asunto bajo examen a un procedimiento de contratación directa, en el que no es exigible el registro en el RUP, es manifiestamente atípica la conducta de haberlo suministrado sin estar en firme. Y si bien el último enunciado del art. 6° inc. 2° de la Ley 1150 señala que, en esa modalidad contractual corresponde a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes, habiéndose estipulado “ la carencia de antecedentes penales de los acusados ”, entre ellos CAMILO MAURICIO DAZA, representante legal de CODECOL, es insostenible afirmar ausencia de capacidad jurídica por supuesta inhabilidad del proponente. 78.

Pasando al reproche por ausencia de publicación de convocatoria pública o invitación para contratar, sin perjuicio de que -igualmente- los falladores hayan podido errar en la apreciación y valoración de las pruebas, lo cierto es que tal conducta es del todo impertinente para ser subsumida en el art. 410 del C.P., dado que el contrato concernido se tramitó y celebró por la vía directa, motivo por el cual no había lugar a exigir tal formalidad. 79.

Sin precisar las normas concretas que consagrarían ese requisito, los juzgadores de instancia, fijando una premisa para nada respetuosa del principio de legalidad, asumieron que, “ de acuerdo con la ley de contratación ”, tanto la invitación como su publicación eran necesarias. Empero, ello no es así, pues consultada la normatividad aplicable a la fecha de los hechos materia de investigación, lo que se advierte es que la contratación directa, por su naturaleza, está exenta de tal requisito de trámite. 80.

En efecto, tanto el art. 4° del Decreto 066 de 2008 como el art. 4° del Decreto 2478 del mismo año[footnoteRef:13] preceptuaban que las convocatorias públicas aplican para los procesos de licitación pública, selección abreviada y concurso de méritos. Para esas modalidades es que dichas normas reglamentaban el contenido de los avisos de convocatoria y sus condiciones de publicidad. [13: Derogados por el art. 9.2 del Decreto 734 de 2012. ] 81.

En ese sentido, el parágrafo 1° del art. 6° del Decreto 066 de 2008 y el parágrafo 1° del art. 6° del Decreto 2474 de 2008, ratificando sistemáticamente el contenido de la antedicha previsión, preceptuaban que, cuando se seleccione al contratista bajo alguna de las causales de contratación directa, no es obligatorio el uso o publicación de pliego de condiciones.

Por ende, es irrelevante determinar, de cara a la tipicidad objetiva en referencia al art. 410 del C.P., si la invitación publica a presentar propuesta se publicó o no, pues, por ministerio de la ley, no era obligatoria la publicación de aviso de convocatoria pública alguno. 82. Por último, en cuanto a la ausencia de obtención de pluralidad de ofertas, los juzgadores, sin perjuicio de que también hubieran podido errar en la apreciación y valoración de las pruebas sobre ese punto, al negar la existencia de una propuesta presentada por otro oferente, al equivocarse en torno a la viabilidad de la contratación directa de la obra, incurrieron consecuencialmente en infracción directa de la ley por interpretación errónea. 83.

En efecto, se afirmó la tipicidad objetiva del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales bajo el entendido que el alcalde acusado, en concreción del principio de selección objetiva, tenía que haber obtenido varias propuestas antes de celebrarlo. Mas tal requisito, como lo clarifica la jurisprudencia del Consejo de Estado, es inaplicable en la contratación directa por urgencia manifiesta, que por antonomasia está desprovista de una escogencia en la que concursen varios oferentes, sin perjuicio, claro está, de seleccionar objetivamente al contratista. 84.

En ese sentido, en sentencia del 14 de julio de 2020[footnoteRef:14], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esa Corporación puntualizó: [14: Rad. 11001-03-15-000-2020-01686-00(CA)] Ahora bien, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, el carácter excepcional de la contratación directa, por la causal de urgencia manifiesta, no supone que la misma sea ajena a los principios que rigen la contratación estatal, como el de transparencia y el de selección objetiva.

En ese sentido, en la sentencia de 7 de febrero de 2011, antes citada[footnoteRef:15], la Subsección Tercera, Subsección C, señaló lo siguiente: [15: Nota de pie de página núm. 22.] “ Para esta Sala, es importante señalar que la urgencia manifiesta, aunque implique la posibilidad legal para celebrar contratos de forma directa e inmediata, en ninguna circunstancia puede convertirse en una regla general o en un instrumento discrecional en manos de las autoridades públicas, todo lo contrario, su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

En conclusión, la contratación por la vía de urgencia no puede ser una contratación abusiva, contraria a los principios de la contratación estatal, es decir, se debe garantizar la transparencia, la selección objetiva, la debida ejecución del contrato y el cumplimiento de las finalidades de este, esto es, prestar un buen servicio público a los administrados ”. […] Así, en sentencia de 3 de diciembre de 2007[footnoteRef:16], en la que se pronunció sobre la demanda de nulidad incoada en contra del Decreto 2170 de 2002[footnoteRef:17], señaló que “[…] la contratación directa es un procedimiento reglado excepcional y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta, no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública”. [16: Radicación número: 11001-03-26-000-2003-00014-01 (24715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01 (25206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01(25409); 1100-10-326-000-2003-000-10-01 (24524);1100-10-326-000-2004-000-21-00(27834); 1100-10-326-000-2003-000-39-01 (25410);1100-10-326-000-2003-000-71-(26105); 100-10-326-000-2004-000-34-00 (28244);1100-103-26-000-2005-000-50-01 (31447) -Acumulados.

C.P. Ruth Stella Correa Palacio.] [17: “Por el cual se reglamenta la Ley 80 de 1993, se modifica el decreto 855 de 1994 y se dictan otras disposiciones en aplicación de la Ley 527 de 1999”] […] Posteriormente, en sentencia de 7 de marzo de 2011[footnoteRef:18], la Sección Tercera decidió la demanda de nulidad interpuesta contra algunas disposiciones del Decreto 2474 de 2008, entre ellas, unos apartes del primer inciso de su artículo 82, el cual se acusó de vulnerar los artículos 23 y 32 de la Ley 80 de 1993, y 5, 6 y 8 de la Ley 1150 de 2007, porque autoriza a las entidades públicas a contratar directamente sin obtener varias ofertas, contrariando lo dispuesto en la ley respecto de los procedimientos de selección. [18: Sección Tercera, sentencia de 7 de marzo de 2011, proferida dentro del expediente con radicación número: 11001-03-26-000-2009-00070-00 (37044), C.P. Enrique Gil Botero.] En la sentencia citada se denegó la prosperidad de este cargo “[…] porque no es verdad que para celebrar esta clase de contratos se requiera obtener varias ofertas, para escoger la más favorable […]”.

Al respecto, señaló lo siguiente sobre la naturaleza y las características de la contratación directa: “ De la contratación directa, que es la modalidad de selección a la cual pertenece la causal que el actor cuestiona en su legalidad –por lo menos en relación con el desarrollo reglamentario que tuvo- la Sala hará varias anotaciones, que contribuyen a resolver el cargo de la demanda. […] Actualmente, la Ley 1150 de 2007 modificó de manera fuerte la contratación directa, y actuó de la siguiente forma: tomó las 13 causales que existían y las dividió en dos grupos: i) uno lo continuó llamando contratación directa, y ii) otro lo denominó selección abreviada.

Pero el legislador no se limitó a reorganizar y agrupar las causales existentes, porque creó otras. Algunas nuevas las incorporó a la lista de la contratación directa y otras a la de la selección abreviada. Es así como, la sumatoria de las causales de ambas modalidades asciende a 18, nueve en cada modalidad. La razón por la que el legislador obró así es bastante clara.

Buscó ordenar las modalidades de selección, empezando por su nombre, pero sobre todo para homogeneizar las causales que contenían –cuando este era el caso-, de allí que se denominaran conforme a su finalidad y propósito. Por esto llamó contratación directa a aquella forma de escoger al contratista donde no es necesario que la administración obtenga dos o más ofertas, toda vez que es la única manera de entender que de verdad la contratación es directa.

Si necesitara varias propuestas, la modalidad no sería esta, ya que la expresión contratación directa debe dar la idea de que la contratación se realiza con quien la entidad escoja libremente, de no ser así no sería directa. A continuación, la Ley 1150 creó la modalidad de contratación denominada selección abreviada, donde incluyó las causales que admiten, por naturaleza, la posibilidad de que la administración obtenga previamente varias ofertas: con ellas se hace una selección que es abreviada, en comparación con la licitación -pues debe ser menos compleja-, pero más elaborada que la contratación directa, porque de ninguna manera se admite una sola oferta. […] Pero no sólo de aquí se deduce lo que se viene expresando.

Del articulado mismo de la Ley 1150 se desprende que las causales de contratación directa no requieren de la obtención de un número plural de ofertas. Por el contrario, la escoge libremente, bien pidiendo una sola oferta o incluso ninguna, pudiendo pasarse -en este último caso- a suscribir directamente el contrato ”. 85. Tal característica de la contratación directa (no necesidad de obtener pluralidad de ofertas), importa precisar de cara al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P., de ninguna manera implica que esa modalidad contractual pueda adelantarse al margen de los principios de la contratación estatal.

Lo que pasa es que ellos encuentran concreción en otras formalidades que, pese a la flexibilización de los trámites, siguen siendo esenciales. 86. Al respecto, en la decisión traída a colación, el Consejo de Estado precisó: “ Finalmente, el actor también consideró que la norma demandada violaba igualmente los principios de economía y selección objetiva, por las mismas razones analizadas hasta ahora –es decir, por la posibilidad de contratar a una persona sin obtener previamente varias ofertas-.

Este cargo tampoco prosperará, por las siguientes razones: Porque, si bien es cierto que en todos los procesos de selección de contratistas rigen los principios de la contratación estatal –incluso los de la función administrativa (art. 209 CP.)-, eso no significa que lo hagan de manera idéntica siempre, como parece entenderlo el actor. Es decir, que la publicidad, la selección objetiva y los demás principios que rigen en la contratación tiene en la licitación pública un alcance distinto que en la selección abreviada, y más aún que en la contratación directa.

No obstante, es claro que rigen en todos los procesos, pero en forma matizada: mientras más sencilla es la forma de selección, menos intensos son los principios aplicables a esos procedimientos. Es así como, se sabe que la licitación utiliza esos principios –y otros más- de manera ampliada, casi hasta los límites posibles de cada uno, pues el contexto en el que se aplican y las etapas donde se desenvuelven, lo facilitan y lo exigen.

No obstante, en la contratación directa no se puede pedir la misma intensidad de aplicación, como lo sugiere el actor. Se sabe que en un espacio más reducido -porque en la contratación directa el procedimiento prácticamente está simplificado a su mínima expresión-, la selección objetiva no puede ser idéntica a la que rige en la licitación, donde cualquier persona tiene la posibilidad de presentar ofertas.

Lo mismo puede decirse de la publicidad o de la igualdad, y en general de los demás principios legales o constitucionales. Es legítimo que en este supuesto se disminuya la fuerza natural de los principios, pero eso no significa que desaparezcan, porque siguen actuando, pero en forma reducida, adaptándose a las circunstancias propias de espacios que se sabe no son los mismos que se presentan en la licitación. Es por eso que la objetividad no se puede exigir exactamente como se manifiesta en la licitación pública -donde hay muchas ofertas-, porque en la contratación directa existe un solo participante.

De igual forma, la publicidad tampoco rige como lo hace en la licitación, donde aplica hasta en la invitación a presentar ofertas; pero tratándose de la contratación directa es contradictorio considerar siquiera esta posibilidad. No obstante, se insiste, esto no significa que la contratación directa no deba garantizar aspectos, facetas y espacios posibles de la publicidad, de la moralidad o de la objetividad en la escogencia. De ninguna manera.

Simplemente, se exige la que admite y cabe en el proceso simplificado que la ley y el reglamento establecieron. Esto es, se requiere, por ejemplo, que el contratista elegido no lo sea por razones políticas, o de amistad, o de recomendación basada en criterios caprichosos, sino en motivos como la buena calidad del trabajo, la experiencia profesional reconocida, la imagen pública de su actividad profesional, entre otros factores objetivos y criterios de valoración profesional que alejan la arbitrariedad, la subjetividad y el capricho de la selección del contratista, cuando se escoge en forma directa.” 87.

En sintonía con esa comprensión de los principios de la contratación estatal, que en materia penal no pueden ser una cláusula abierta e indeterminada para reprochar, ex post, el quebranto de supuestos requisitos esenciales del trámite, celebración o liquidación que la ley no consagra (CSJ SP004-2023, rad. 62.766), esta Sala, de cara al ámbito de aplicación del art. 410 del C.P., igualmente se ha pronunciado sobre la posibilidad de prescindir de la pluralidad de ofertas en la contratación directa, sin que ello habilite la supresión de otros requisitos que desarrollan los principios de la contratación estatal.

En ese sentido, mediante SP513-2018, rad. 50.530, la Sala expuso: En esa dirección, sistemática y teleológicamente ha de entenderse que, aun en la selección directa del contratista, el contrato debe tramitarse con elaboración de pliegos de condiciones, términos de referencia o análisis previo a la suscripción del contrato, así como con el examen documentado y motivado sobre los precios del mercado, en el evento en que por la menor cuantía del contrato pueda el servidor prescindir de pluralidad de ofertas. […] Tales requisitos son corolario de los principios de selección objetiva y transparencia en la contratación directa, como se desprende de los títulos de los Capítulos I y III del Decreto 2170 de 2002.

A su vez, aquéllos encuentran plena justificación como medida de proscripción de la subjetividad en la selección del contratista, a tono con el art. 29 de la Ley 80 de 1993.[footnoteRef:19] [19: Aplicable al presente asunto, por cuanto la derogatoria de la norma por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007 data del 16 de julio de 2007, mientras el contrato cuestionado se suscribió el 10 de julio de 2006. ] Según esta última norma, la selección de contratista será objetiva, entendida como la escogencia que se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

El ofrecimiento más favorable, aclara el texto normativo, es aquél que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. 88.

Hoy, en vista de las particularidades del caso bajo análisis, tales criterios han de ratificarse, enfatizando en que en la contratación directa no es imprescindible la obtención de múltiples ofertas, sin perjuicio de que ello pueda realizarse a discreción, como una medida de maximización del principio de selección objetiva, no como un presupuesto del trámite.

Así puede concluirse, en concordancia con los criterios de la jurisprudencia contencioso-administrativa que se viene invocando[footnoteRef:20]: [20: Rad. 11001-03-15-000-2020-01686-00(CA).] Con posterioridad, sin embargo, la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 23 de julio de 2015[footnoteRef:21], se pronunció sobre la demanda de nulidad contra algunos apartes del Decreto 2474 de 2008 referentes a la contratación directa, entre éstos, el parágrafo de su artículo 79, que se estimó contrario también a los principios de transparencia y selección objetiva, y en esta oportunidad negó las pretensiones de la demanda.

En cuanto a la contratación directa como modalidad excepcional, para efectos de resolver esta acusación, la Sala reiteró lo indicado por la Corporación sobre tal modalidad y la inexistencia de la obligación de exigir la presentación de varias propuestas[footnoteRef:22], advirtiendo que de esa forma “[…] fija su jurisprudencia sobre este tópico ”. [21: Sentencia proferida en el proceso con radicación número 11001-03-26-000-2009-00043-00 (36805), C.P. Hernán Andrade Rincón.] [22: Cita los apartes antes transcritos de la sentencia de 7 de marzo de 2011, expediente 37044, C.P. Enrique Gil Botero.] A lo anterior agregó que “[…] la Sala …desechará las pretensiones anulatorias respecto de las normas aquí analizadas, teniendo en consideración que, como se ha señalado, en la contratación directa la ley establece mecanismos para garantizar el deber de selección objetiva independientemente de la presentación o no de propuestas y que la restricción al principio de transparencia en tales procesos se encuentra justificada en juicios de conveniencia a cargo del Legislativo, el cual, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, cuenta con una amplia libertad de configuración normativa para establecer el grado de aplicación que tal principio tendrá en las diferentes actuaciones de los organismos y entidades sujetos a su acatamiento”. […] Se desprende de lo indicado, que si bien, en general, la comparación de ofertas es un mecanismo que garantiza el deber de selección objetiva, no es una conditio sine qua non para tales propósitos, pues existen otros métodos por cuya virtud tal deber puede ser cumplido.

En tal sentido, la Sala encuentra infundados los reproches presentados por el actor. En efecto, la administración se encuentra en la obligación de establecer, con antelación al inicio del proceso de contratación, los criterios objetivos de la futura contratación, tales como la necesidad a satisfacer y los mejores medios para tales propósitos, el presupuesto estimado de la contratación, el objeto contractual, las prestaciones específicas a cargo de las partes, las condiciones de calidad y oportunidad, así como las calidades del posible contratista.

Con fundamento en tal ejercicio de planeación y estructuración de la contratación, la administración cuenta, sin duda, con criterios que le permitirían adoptar una decisión objetiva en relación con aquello que resulte más favorable para el cumplimiento de los fines ínsitos en la contratación. […] [En síntesis] (i) la urgencia manifiesta debe ser declarada a través de un acto administrativo motivado, en el que se ordene o autorice la celebración de o los contratos de forma directa, decisión que, a su vez, constituye el acto de justificación de la contratación directa;

(ii) no es obligatorio, pero sí es aconsejable la elaboración de los estudios y documentos previos, y (iii) aunque no es obligatorio exigir la presentación de varias propuestas, se debe garantizar el principio de selección objetiva, precisamente a través de unos documentos elaborados por la entidad respectiva producto de un ejercicio de planeación, en los que se definan, entre otros aspectos, las condiciones técnicas y económicas requeridas, a partir de la necesidad a satisfacer y los mejores medios para tales propósitos, el presupuesto estimado de la contratación, el objeto contractual, las prestaciones específicas a cargo de las partes, las condiciones de calidad y oportunidad, así como las calidades del posible contratista. 4.3.

Conclusión. 89. Por consiguiente, habiendo decaído todos los fundamentos del juicio positivo de adecuación típica por contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en su aspecto objetivo, producto de errores de juicio normativo en la hermenéutica aplicable al ingrediente normativo “ requisito esencial de trámite o celebración ”, en punto de la contratación directa motivada por urgencia manifiesta, se constata la aplicación indebida de los arts. 410 y 9° del C.P., por lo que habrá de casarse la sentencia, para absolver, sin que sea necesario examinar la denunciada violación indirecta de la ley sustancial.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CASAR la sentencia impugnada. En su lugar, ABSOLVER a CAMILO MAURICIO DAZA DAZA y EDWIN JAVIER MANRIQUE GUERRERO por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Segundo: en consecuencia, DISPONER LA LIBERTAD INMEDIATA de aquéllos por cuenta de este proceso. Así mismo, el juez de primera instancia habrá de cancelar los registros y anotaciones que se hayan originado en contra de los acusados en virtud esta actuación. Tercero: advertir que contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Cúmplase. hugo quintero bernate Presidente excusa justificada José Francisco Acuña Vizcaya Myriam Ávila Roldán Fernando Bolaños Palacios Gerson Chaverra Castro Diego Eugenio Corredor Beltrán Luis Antonio Hernández Barbosa fabio ospitia garzón Nubia Yolanda Nova García Secretaria 29