Casación 54.490 CUI: 910016101509201600115-01 ROY ÁLEX DUQUE RAMÍREZ MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada Ponente SP029-2023 Radicación 54.490 CUI 910016101509201600115-01 Acta n°020 Bogotá D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN A fin de garantizar el derecho a la doble conformidad, la Corte dicta sentencia en respuesta a la demanda de casación presentada en nombre de ROY ÁLEX DUQUE RAMÍREZ, contra la sentencia del 18 de octubre de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

Mediante esa decisión, aquél fue condenado, por primera vez en segunda instancia, como autor de actos sexuales con menor de catorce años. I.

HECHOS 1. El 19 de febrero de 2016, en las instalaciones de la Fuerza Aérea del Amazonas, Keila Márquez Obando estuvo departiendo -en compañía de sus dos hijos menores de edad- con varios amigos, quienes también llevaron a sus niños. A las 8:30 p.m. aproximadamente, los menores (cuatro) fueron llevados a la casa fiscal N° 5, donde vivía el suboficial ROY ALEX DUQUE RAMÍREZ con su familia, para que durmieran.

Los adultos permanecieron afuera ingiriendo bebidas alcohólicas. En un momento, el señor DUQUE RAMÍREZ se dirigió a su hogar e ingresó a la habitación donde, en una misma cama, estaban acostados los niños, situación que aprovechó para tocar a la hija de la señora Márquez (AGDM, de nueve años) en la vagina. II. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE 2.

Con fundamento en los referidos hechos, el 6 de marzo de 2016, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Leticia (Amazonas), la Fiscalía formuló imputación a ROY ÁLEX DUQUE RAMÍREZ como posible autor de actos sexuales con menor de catorce años, cargo que no aceptó. 3. El 24 de junio de 2016, ante el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Leticia, el imputado fue acusado por la probable comisión del referido delito (art. 209 C.P.). 4.

El señor DUQUE RAMÍREZ optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo absolutorio, el juez dictó la respectiva sentencia el 14 de diciembre de 2017. En síntesis, el a quo estimó que no se probó la responsabilidad del procesado en un grado de conocimiento más allá de duda razonable, por cuanto, a su modo de ver, i) la versión incriminatoria de la menor muestra incoherencias en muchos detalles; ii) en el comportamiento atribuido al señor DUQUE RAMÍREZ no se advierte una evidente intención libidinosa; iii) la revelación de los supuestos hechos de abuso sexual están mediados por paranoia de la madre de la víctima, quien desde un inicio le sugirió a su hija haber sido tocada en la vagina, y iv) la menor no presenta secuelas sicológicas compatibles con abuso sexual. 5.

En respuesta al recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la sentencia ya referida, revocó el fallo de primer grado. En su lugar declaró al acusado responsable como autor de actos sexuales con menor de catorce años. En consecuencia, lo condenó a las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 9 años.

Por otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 6. Dentro del término legal, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, admitida por la Sala para estudiar de fondo todos los reclamos y, de esta manera, garantizar el derecho a la doble conformidad.

El trámite de sustentación se llevó a cabo el 1° de abril de 2019, con pronunciamiento del impugnante, del Fiscal 10° delegado ante la Corte Suprema de Justicia y del Procurador 2° delegado para la Casación Penal. En consecuencia, la Sala procede a dictar la sentencia de rigor. III. MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN 3.1. Cargos formulados por el defensor. 7.

Denuncia que el tribunal incurrió en yerros de apreciación y valoración probatoria, constitutivos de falsos juicios de identidad por tergiversación y falso raciocinio. Tales errores de hecho, sostiene, impidieron dar aplicación al principio in dubio pro reo. 8. En primer lugar, expone, se tergiversó el testimonio pericial de la doctora Daisy Huertas, quien practicó el examen sexológico forense a la menor.

Tras traer a colación apartes de la declaración, que contrastó con fragmentos de la sentencia impugnada, afirma que la testigo indicó que la menor “ no dijo nada en la entrevista ”, pero el tribunal sostuvo que la niña reiteró su relato en las distintas ocasiones en las que declaró. 9. Como segunda medida, prosigue, también se alteró el contenido de los testimonios de Diana Blanco, Sharon Hernández y Keila Márquez.

Luego de cotejar algunos segmentos de lo expuesto por aquéllas en el juicio con la reseña que del contenido de las pruebas efectuó el ad quem, denuncia que su entendimiento fue tergiversado, pues i) se “ dio por hecho ” que la señora Blanco “ identificó plenamente al procesado saliendo de la zona de viviendas de la base aérea ”, pese a que “ existía duda en la identificación y no la certeza que asumió el tribunal ”; ii) Sharon aseveró haber visto que Keila se dirigió a la casa del procesado en una oportunidad, no en dos, como se declaró probado, y iii) la mamá de la víctima no dijo que la niña le contó que el acusado la tocó, sino que fue aquélla quien le preguntó a su hija si ROY ÁLEX le había tocado la vagina o le había metido el dedo. 10.

En tercer orden, agrega, el testimonio de la niña fue valorado con incursión en falso raciocinio, dado que se infringió la regla de experiencia acorde con la cual “ siempre o casi siempre que alguien miente en un aspecto sustancial de su testimonio, lo está haciendo en toda la declaración ”. 11. En ese sentido, asevera, “ la menor mintió cuando dijo que ella estaba despierta cuando su progenitora ingresó a la habitación y, sin embargo, se hizo la dormida sin ninguna explicación”.

Por el contrario, puntualiza, es regla de experiencia que “ un padre entre a su habitación y su hijo, si está despierto, lo salude”. De ahí que, como los niños pueden mentir, sea extraño el comportamiento de la menor, máxime que hay inconsistencias, para nada menores, en los detalles referidos por aquélla en sus distintas declaraciones, a saber, i) si el acusado cambió una bombilla o arregló el aire acondicionado; ii) si aquél cerró la ventana o la cortina; iii) si los niños fueron arropados con una sola sábana o cada uno tenía su propia cobija y iv) la imposibilidad de que reconociera a ROY ÁLEX si el cuarto estaba oscuro. 12.

Aunado a lo anterior, enfatiza, también se atenta contra las reglas de la experiencia al darle crédito probatorio a la menor, en contravía de la máxima según la cual “ siempre o casi siempre que un niño ha estado en piscina, jugando toda la tarde y se acuesta en la cama, se queda inmediatamente dormido ”. Y a esto ha de agregarse que la narración de la niña “ no se ajusta al lugar que ella ocupaba en la cama con los demás menores”; si “ ella no estaba en el extremo de la cama ” y el acusado hubiera intentado tocarla, “ indefectiblemente habría tenido que pasar el brazo por encima de otro niño, con el riesgo de que despertara ”.

Además, puntualiza, “ que ella se hubiera volteado no habría impedido que siguiera tocándola ”. 13. A la luz de dichos argumentos, concluye, es claro que no están dados los presupuestos para condenar, por lo que pide a la Corte que case la sentencia y, en su lugar, ratifique la absolución dictada en primera instancia, pretensión que reiteró en la audiencia de sustentación, recalcando los resumidos motivos de impugnación. IV.

POSICIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES 14. Tanto el fiscal delegado ante la Corte, como el procurador delegado se oponen a la pretensión casacional. En su criterio, el demandante incumple con las exigencias propias para demostrar violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de hecho. Simplemente, expone su valoración personal de las pruebas, la cual intenta sobreponer al escrutinio probatorio aplicado por el tribunal. 15.

No hubo, destacan, tergiversación alguna de testimonios. Antes bien, es la censura la que distorsiona lo expuesto por los testigos de cargo. La niña claramente indicó a la médico forense, mediante lenguaje corporal, la forma en que el procesado le tocó la vagina; Diana Blanco clarificó, sin confusión, que vio a DUQUE, a quien reconoció porque lo conocía, y entre Sharon y Keila no hay contradicción alguna, pues ésta solo regresó a la casa del acusado luego de que su hija, con claridad, le contara lo sucedido. 16.

Igualmente, enfatizan, es infundado sostener que hay falso raciocinio en la valoración del testimonio de la víctima. Las discordancias referidas por el censor en el relato de la niña son menores e insustanciales. A su modo de ver, hay claridad y consistencia en el núcleo esencial de la incriminación, el cual es consistente con lo expuesto por las demás testigos de cargo, sin que existan motivos para atribuirle a la menor una falsa sindicación. V. CONSIDERACIONES 17.

Como la demanda se admitió para examinar con amplitud e integralmente los fundamentos de la declaratoria de responsabilidad penal, en amparo de la garantía fundamental a la doble conformidad, enseguida se examinarán de fondo los cuestionamientos elevados por el defensor contra la sentencia condenatoria, extrayendo de ellos su esencia, sin miramiento a las deficiencias técnicas de planteamiento y sustentación puestas de presente por los sujetos procesales no recurrentes. 18.

Los motivos de disenso constituyen el límite de la Corte para resolver. Ello, sin perjuicio del control sobre el respeto a garantías fundamentales, inherente al derecho a la doble conformidad de la primera condena. El ejercicio de impugnar supone controvertir o refutar las razones por las cuales se estima que la decisión que se cuestiona es equivocada.

Esto, a su vez, exige desarrollar una argumentación orientada a demostrar que las premisas de la determinación cuestionada son inaceptables, o siendo admisibles, no conducen a la conclusión contenida en la providencia cuya corrección se cuestiona. 19. Desde esa perspectiva, la resolución a adoptar por la Corte implica un ejercicio dialéctico en el que la tesis es la providencia recurrida; y la antítesis, la impugnación. De esa contradicción, le corresponde a la Sala extraer la síntesis de tal antagonismo, que será la decisión de la controversia planteada en el recurso.

Desde luego, todo ello mediado por la fijación de las respectivas premisas normativas, a la luz de las cuales ha de resolverse la discordancia planteada entre la sentencia impugnada y la censura, así como supervisarse el respeto a garantías fundamentales. 20. En esencia, el censor convoca a un examen de corrección de la decisión condenatoria, bajo la óptica de la apreciación y valoración de las pruebas en que ella se soporta.

Esto, a la luz del arts. 7° inc. 4° y 381 inc. 1° de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), acorde con los cuales no es dable condenar si no se acredita la responsabilidad del acusado más allá de toda duda. Por consiguiente, en primer lugar, se reconstruirá la estructura argumentativa del fallo impugnado (num. 5.1.); en segundo orden, en referencia a los motivos de impugnación, se revisará si el ad quem incurrió en algún yerro que invalide la conclusión condenatoria (num. 5.2.).

Aplicado ese control, se determinará si, desde los planos fáctico, jurídico y probatorio, ha de subsistir o no la condena impuesta al procesado (num. 5.3.). 5.1. Reconstrucción de la estructura jurídico-probatoria de la decisión impugnada. 21. Pues bien, la hipótesis delictiva consiste en que el procesado, aprovechando que AGDM dormía en una habitación de su casa, junto a otros tres menores de edad, ingresó allí y, por encima de la ropa, tocó a la niña (de 9 años) en la vagina (por los alrededores y luego se deslizó un poco).

Enseguida, intentó meterle la mano por debajo de la ropa, pero ella, al notarlo, se giró y abrazó a Samuel, el hijo del acusado, por lo que éste se retiró. 22. Para el tribunal, esos hechos se probaron en un grado conocimiento más allá de duda razonable. Principalmente, con el testimonio de la menor víctima, quien en la audiencia de juicio oral relató que, en una oportunidad, cuando tenía 9 años, compartió en la piscina con su hermano Gabriel, Samuel (hijo de ÁLEX y Tatiana) y Gabriel, el hijo de Sharon.

Ésta, según la niña, los llevó a la casa de ROY ÁLEX DUQUE, ubicada al interior de la base aérea de Leticia, donde se quedaron jugando un rato y, luego, todos se acostaron a dormir en una misma cama. 23. En medio de la noche, acorde con el relato reseñado en el fallo impugnado, la niña escuchó a su mamá Keila Márquez cuando abrió la puerta y habló con ROY.

En ese momento, la luz de la habitación estaba apagada, pero las demás bombillas de la casa permanecieron encendidas. Más tarde, luego de haberse quedado dormida, escuchó que alguien intentó entrar al cuarto; en principio pensó que era nuevamente su madre, pero se dio cuenta de que era el señor DUQUE RAMÍREZ, quien ingresó y cerró unas ventanas.

Ella se hizo la dormida. Aquél se acercó a la cama, removió la cobija y le palpó su vagina; ella creyó que lo hacía para verificar que no estuviera orinada, pero al notarlo insistente, se asustó. ROY intentó meter la mano debajo del short, pero ella se giró y abrazó a Samuel, el hijo de aquél, y volvió a arroparse, instante en el que el señor se retiró del sitio. 24.

Enseguida, prosigue el tribunal parafraseando el relato de la niña, ésta se levantó y salió de la habitación. Vio a ROY ÁLEX cambiando un bombillo en el cuarto de huéspedes y le preguntó por su mamá. Él le dijo que estaba en el casino con Tatiana (su esposa) y se entró a bañar, por lo que ella decidió salir en busca de su progenitora, a quien encontró a mitad de camino. Ahí le contó lo sucedido y ambas siguieron hasta el casino en la motocicleta; luego regresaron a la vivienda del procesado, en donde Sharon, Tatiana y su mamá discutieron con ROY ÁLEX, quién se encerró en su habitación. 25.

Para el ad quem, como primera medida, el relato de la menor ofrece una descripción espontánea y detallada del momento y lugar en que el procesado tocó su zona íntima. No sólo circunstanció lo ocurrido, sino que, especialmente, clarificó cuál fue su reacción y cuáles fueron sus sensaciones respecto a lo que le hizo ROY ÁLEX. 26. Ahora bien, en criterio del tribunal, si bien la versión ofrecida por la niña en sus declaraciones anteriores -que en algunos apartes les fueron puestas de presente en el juicio- presenta algunas discordancias con su testimonio, estás resultan intrascendentes y, por tanto, carecen de aptitud para minar el crédito probatorio que merece lo expuesto por la menor.

En lo esencial, enfatiza, el núcleo de los sucesos fue reiterado por la niña, de tan solo nueve años, en la entrevista forense y las valoraciones sicológicas, en consonancia con lo declarado en el juicio. Es razonable que en el relato se hubieran podido detectar algunas imprecisiones, como suele suceder cuando alguien es conminado a referirse repetitivamente a un evento traumático.

Antes bien, destaca, lo extraño habría sido que una niña en esas circunstancias hubiera repetido la versión con total exactitud. 27. Si se examina con minucia, puntualiza el ad quem, la diferencia en detalles es minúscula, sin que los relatos se muestren contradictorios. Más bien, se entiende, lo que hubo fue clarificación de los factores de percepción rememorados por la niña. En esa dirección, en la entrevista forense indicó que creyó que ROY ÁLEX “ cerró la cortina para que nadie lo viera ”, mientras que en el juicio oral aseguró que “ se ocupó de unas ventanas que estaban abiertas”, antes de acercarse a la cama.

Esa variación es insignificante, pues, en todo caso, ambas aseveraciones apuntan a que el acusado, previamente a tocar a la niña, se acercó a la ventana de la habitación. 28. Adicionalmente, según su perspectiva, tampoco puede desconfiarse en la versión de la menor por no haber referido en la entrevista que su mamá fue a la casa en una ocasión, antes de la ocurrencia de los hechos investigados, a verificar como estaban ella y los niños.

En todo caso, subraya, el relato es coherente y persistente en el comportamiento atribuido a ROY ÁLEX. De igual manera, es irrelevante que la menor hubiera dicho en sus declaraciones anteriores que, cuando salió de la habitación, luego del suceso investigado, encontró al procesado prendiendo el aire acondicionado, mientras que en el juicio sostuvo que estaba poniendo un bombillo; lo relevante y consistente en ambas versiones es que, en ese momento, aquél le indicó que su mamá estaba en el kiosco. 29.

Por otra parte, en criterio del ad quem, no es cierto que la menor hubiera estado imposibilitada para ver a su agresor debido a la oscuridad de la recamara, comoquiera que las demás luces de la casa estaban encendidas y bastaba abrir ligeramente la puerta de la alcoba para permitir el paso de la luz, lo que ocurrió dos veces: la primera, cuando Keila verificó el estado de los niños; la segunda, cuando el acusado ingresó al cuarto, despertando a la menor, quien por ello estuvo al tanto de lo ocurrido a su alrededor. 30.

Ahora, se clarifica en la sentencia, pese a los cuestionamientos defensivos relacionados con la anotación “ la adolescente no dijo nada sobre los hechos ”, consignada en el informe de entrevista forense signado por el investigador Alvis Ruiz, lo cierto es que, revisado el registro audiovisual de la entrevista forense, es inobjetable que la niña sí hizo el respectivo relato, también ofrecido con uniformidad, en lo esencial, ante la sicóloga Ana Milena Castro y la médica legista Daisy Huertas. 31.

Para el tribunal, el testimonio de la víctima no sólo es creíble por su consistencia interna, sino que la versión incriminatoria es concordante con lo relatado por las personas que estaban en inmediaciones de la casa del acusado. 32. Al respecto, señala, Keila Márquez se encontró a su hija de camino, quien iba llorando y le informó acerca de los tocamientos que le hizo ROY.

Por ello buscó a Sharon y Tatiana en el casino, para contarles lo sucedido. De ahí volvió a la casa para recoger a su otro hijo y percibió cuando Tatiana peleó con el procesado por “ haberle hecho eso a la niña ”, mas aquél permaneció encerrado en el baño. 33. El relato de la señora Márquez, enfatiza el ad quem, confirma la presencia de la niña y del acusado en el lugar de los hechos, así como la reacción de su hija tras ser asaltada sexualmente por el acusado. 34.

Así mismo, se lee en el fallo, hay testigos de que el señor DUQUE RAMÍREZ, hacia las 10:30 p.m., se desplazó entre las casas y el kiosco, pues fue visto por la oficial Diana Blanco Ibáñez, lo cual descarta que aquél hubiera estado todo el tiempo departiendo con sus amigos en el bar, como lo sostuvo la defensa. 35. Por su parte, subraya el tribunal, Sharon corrobora que la noche de los hechos acostó a los niños en la casa del procesado, dejándolos arropados y con la luz del cuarto apagada.

Así mismo, es conteste con lo expuesto por Keila Márquez en el sentido que ésta fue en una primera ocasión a verificar cómo estaban los menores y, después, le expresó su inquietud porque estuvieran solos, manifestación en respuesta a la cual Tatiana Ospina dijo que se tranquilizara, pues allá estaba ROY ÁLEX y él se encargaba de cuidar a los niños.

Así mismo, presenció cuando Keila volvió al kiosco, en compañía de su hija, y ésta estaba llorando, por lo que se fueron a la casa a reclamarle al señor DUQUE. 36. En conexión con lo anterior, a juicio del tribunal, otro factor que confluye a otorgarle crédito probatorio a lo relatado por la niña es la inexistencia de algún motivo plausible para que ella hubiera efectuado una falsa incriminación con el propósito de perjudicar al acusado.

Sobre ese particular, se destaca en el fallo, la menor conocía a ROY ÁLEX de tiempo atrás, pues era compañero de trabajo de su papá, sin que exista el menor indicio de que ella o sus padres tuvieran alguna aversión por el procesado o su familia. 37. Además, la preocupación de Keila Márquez no indica ninguna animadversión hacia el procesado, pues es natural que sintiera inquietud por el grupo de niños, entre ellos sus hijos, que estaban en una casa ajena, con un extraño, pues aseguró no tener cercanía ni amistad con el señor DUQUE RAMÍREZ. 38.

Por otra parte, agrega, es infundado que el a quo hubiera planteado que la falsa incriminación fue provocada por Keila, debido a que, siendo separada del padre de sus hijos, también miembro de la Fuerza Aérea, sentía envidia por los privilegios de los que gozaban ROY ÁLEX y su esposa. Tal versión, destaca, carece por completo de respaldo probatorio, pues ni siquiera fue insinuada por alguno de los testigos. 39.

Finalmente, el ad quem valoró las pruebas de descargo y concluyó que son ineptas para derruir la hipótesis delictiva, basada en la credibilidad otorgada al testimonio de la menor ofendida. 40. Si bien el testigo Edson Ramírez, barman de la base militar, aseguró que el acusado estuvo todo el tiempo sentado en el kiosco, su versión es inverosímil, comoquiera que, pese a haber atendido a varias personas a la vez, en un día concurrido (viernes) en un lapso de varias horas, es improbable que pudiera recordar con exactitud cuántas cervezas, de determinada marca, ingirió el señor DUQUE RAMÍREZ.

Incluso, en ese aspecto, la esposa de éste informó que bebieron de otra clase de cerveza y la oficial Blanco Ibáñez aseguró que vio al procesado en el camino que conduce a las casas fiscales. 41. En cuanto a lo declarado por la esposa del acusado, se lee en el fallo, surge una notoria y contraevidente intención de Tatiana Palacios por favorecer a ROY ÁLEX, queriendo indicar que estuvo todo el tiempo en el kiosco junto a sus compañeros de trabajo, pese a que ella misma admitió que aquél no estuvo todo el tiempo con ella, sino que ocasionalmente iba a su mesa.

Además, ello contradice lo expuesto por Sharon Fernández y Diana Blanco, quienes, siendo ajenas al conflicto, sin ningún interés particular, señalaron que el señor DUQUE RAMÍREZ estuvo en sitios diferentes a la maloca. 5.2. Examen sobre la corrección de la declaratoria de responsabilidad penal. 5.2.1. Cuestionamientos a la apreciación probatoria. 42.

Pues bien, en primer orden, la Sala advierte que, contrario a lo expuesto por el impugnante, el tribunal no tergiversó el testimonio de la doctora Daisy Huertas, médico legista que, en el marco del examen sexológico, recibió la anamnesis de la menor. 43. En suma, de acuerdo con los fragmentos del testimonio de la doctora Huertas, traídos a colación por el impugnante, aquélla expuso que, luego de que la mamá de la niña señalara que un sujeto le había tocado la parte genital, la paciente, si bien no refirió palabra, le señaló los genitales.

Le dijo que “ cerró la ventana y luego la tocó, la paciente señalaba la parte genital con la mano de ella ”. 44. Por su parte, al apreciar ese testimonio, el tribunal enfatizó en que, “ conforme a la descripción de los hechos realizada por AGDM en tal oportunidad, los mantuvo esencialmente en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fue víctima de un comportamiento lúbrico por parte del procesado, lo que denota persistencia en un señalamiento coherente y conciso ”. 45.

Contrastado ello, para nada es visible alguna alteración o tergiversación del contenido objetivo de la prueba. De entrada, cabe subrayar, el ad quem aludió a una descripción, acto que no sólo ha de limitarse a la verbalización, sino que incluye el lenguaje corporal, en el que la testigo, tras indicar que hay niños que no “ relatan ”, enfatizó que la paciente, tras referirse al cierre de la ventana, señaló con la mano sus genitales. 46.

Ahora, más que un aspecto de apreciación, consistente en la observación o lectura de lo que la prueba dice, el censor cuestiona la valoración conjunta aplicada por el ad quem al concluir que hubo consistencia en las diferentes versiones. Y esa conclusión, para la Corte, es sólida, para nada producto de tergiversaciones, comoquiera que la concordancia se afirma en punto del concreto señalamiento, reiterativo, cifrado en que la menor fue objeto de tocamientos en su vagina.

Es más: la censura oculta que la niña, según destacó el a quo, indicó que “ un sujeto le había tocado la parte genital, que la falda nunca se la quitó y que no le tocó otra parte del cuerpo ”, de donde se sigue la carencia de fundamento de la aseveración del defensor al sostener que la menor “ no dijo nada ”. 47. Tampoco hay lugar a pregonar una tergiversación del contenido objetivo del testimonio de la oficial Diana Blanco Ibáñez.

El relato de ésta y la reseña de su dicho, consignada en la sentencia impugnada, son concordantes en que vio pasar a DUQUE. Es más: al preguntarle el fiscal si “¿lo identificó plenamente?”, la oficial Ibáñez respondió: “ sí, era DUQUE…porque lo conozco ”. De ahí que en manera alguna existe alteración del contenido del relato al sostener el tribunal que la testigo “ vio venir ” al acusado “ desde el sector de las casas con dirección al kiosco ”. 48.

Lo que cuestiona el censor es algo distinto a la apreciación, a saber, las condiciones de percepción de la testigo para poder afirmar con seguridad que el hombre al que observó era el acusado, algo que concierne al escrutinio de la prueba. Empero, el reproche en todo caso carece de solidez, pues si bien alude a circunstancias que, en principio, podrían poner en tela de juicio la capacidad de observación de la testigo, omite detalles puestos de presente por ésta en su declaración, los cuales, ciertamente, soportan la razón de su dicho. 49.

En el contrainterrogatorio, la defensora únicamente extrajo del dicho de la testigo que cuando vio a ROY estaba oscuro, porque era de noche y las luces de la base se habían apagado, así como que no recuerda cómo estaba vestido aquél. No obstante, ello es insuficiente para sostener fundadamente que la oficial Diana Catalina Blanco pudo haber confundido al acusado con otra persona.

La declarante en manera alguna admitió que así hubiera sucedido. Antes bien, mostró seguridad al reiterar que, cuando se desplazaba del kiosco a los alojamientos en compañía del teniente Gordillo, vio pasar a ROY por el sendero peatonal. Dijo que era DUQUE porque lo conoce, dado que interactuaba frecuentemente con él, pues el acusado trabajaba como almacenista y ella es jefe del Departamento Financiero de la base, en la cual ella también vivía. Además, ya lo había visto durante ese viernes, porque era tarde de deportes y en el kiosco, en el que ella también estuvo, compartieron “ casi todos los de la base ”, incluido el procesado. 50.

Así que no sólo ha de descartarse el alegado falso juicio de identidad por tergiversación. Además, examinada la valoración aplicada por el ad quem, ésta se ofrece sólida y justificada en los criterios previstos en el art. 404 del C.P.P. sobre la apreciación del testimonio. El censor pasa por alto que la percepción de la testigo estuvo influida por condiciones particulares de relación con el objeto percibido (en este caso, el sujeto), así como por circunstancias de tiempo, modo y lugar que, pese al factor oscuridad, le permitieron asegurar que a quien vio fue al señor DUQUE RAMÍREZ. 51.

Con toda espontaneidad y sin modificar las circunstancias de luminosidad de la escena, la oficial relató que, pese a no haber cruzado palabra con el procesado, lo vio venir de los alojamientos, a no más de 10 metros de distancia (ella en la vía de “ las barracas ”, como le llamaban a los alejamientos para solteros, y él por el sendero peatonal de las casas familiares).

Y no hay motivo suficiente para dudar de ese reconocimiento, comoquiera que la defensa no sacó a relucir alteraciones en la visión de la testigo u otro factor específico que la hubiera confundido. Por el contrario, lo que se advierte es que hay condiciones objetivas que soportan su percepción visual, pues no solo interactuaba diariamente con ROY ÁLEX, debido a sus cargos y ser vecinos de residencia en casas fiscales, sino que durante toda esa tarde ella también estuvo en el kiosco, departiendo con el personal.

Es más: tranquilamente, la oficial Blanco Ibáñez, quien mostró total neutralidad con los protagonistas del conflicto penal, dio a conocer que otra persona (el teniente Gordillo) se desplazaba con ella cuando vio venir al señor DUQUE, factor externo expuesto en la entrevista utilizada para refrescar memoria durante el interrogatorio, algo que, desde la perspectiva de la testigo, era un factor que fácilmente permitiría corroborar su dicho. 52.

De otro lado, pasando a las críticas efectuadas a la apreciación del testimonio de Sharon Hernández Tabares, la alegada tergiversación del testimonio es infundada. En verdad, es el impugnante quien cercena el contenido objetivo de la prueba para sustentar el reclamo. 53. Es cierto que, en un aparte de la declaración, Sharon dijo que Keila fue a ver a los niños una sola vez, mientras que el tribunal, a la hora de evaluar la consistencia externa del testimonio de Keila Márquez, sostuvo que ésta fue en una primera ocasión hasta la vivienda a verificar el estado de los menores y que, en el entretanto, le manifestó su inquietud de que estuvieran solos.

Empero, de ello no se sigue que la mamá de la víctima no se hubiera desplazado ya en una ocasión a vigilar cómo estaban los menores. El censor oculta que la fiscal le puso de presente a la testigo una declaración anterior, en la que aquélla clarificó que Keila dijo que estaba insegura y quería regresar donde los niños, pues se asustó cuando Tatiana le dijo que ROY estaba allá y los cuidaría, aspecto que olvidó porque había ya pasado buen tiempo desde que ocurrieron los hechos. 54.

Es más: si bien la defensa insistió en el contrainterrogatorio en que la señora Márquez se desplazó una sola vez a la casa del procesado y volvió de ahí con la niña llorando por lo sucedido, queda claro que esa aseveración de la testigo es muestra de una confusión, comoquiera que, a fin de impugnar credibilidad, la defensora confrontó a la declarante con una entrevista.

Tras ser leído el aparte pertinente por aquélla, expresó que Keila fue a ver a sus hijos y vio a ROY, quien le indicó que los niños estaban dormidos, situación que ella verificó. Esto muestra, en efecto, que sí hubo dos desplazamientos de la mamá de la víctima a la casa del acusado: uno en el que constató que estuvieran bien; y otro en el que, de camino, se encontró a su hija asustada y llorando por lo que ROY ÁLEX le hizo. 55.

En la misma dirección, de entrada, es descartable el falso juicio de identidad por tergiversación predicado de la apreciación del testimonio de Keila Márquez. El impugnante, “ en su entender ”, sostiene que la testigo nunca dijo que la menor le contara que el acusado la tocó en la vagina. Y así lo comprendió el tribunal al reseñar el contenido de la prueba, pues simplemente señaló que la mamá de la víctima declaró que “ en el camino, se encontró con la menor AGDM, quien iba llorando y le informó acerca de los tocamientos realizados por el procesado ”. 56.

El aparte del testimonio traído a colación por el defensor, en lugar de acreditar el alegado error de observación probatoria, lo que permite es solidificar la valoración aplicada para otorgarle credibilidad a lo relatado por la menor. En efecto, la niña, al encontrar a su mamá en la vía, gritó y dijo “ el señor me tocó, el papá de Samuelito me tocó ”.

Y pese a que doña Keila, desesperada, le preguntó si ROY le metió el dedo o algo en la vagina, la niña aclaró que “ no, que solamente la tocó ”, situación que reiteró durante toda la actuación con lenguaje verbal y no verbal. 57. Ahora bien, el censor pasa por alto que esa alusión al testimonio de la mamá de la víctima no fue producto de un simple ejercicio de observación del contenido de la prueba.

No se trató de una reseña aislada de la aprehensión de lo dicho por la declarante, sino que tuvo lugar, en punto de valoración, a fin de mostrar la consistencia externa del relato incriminatorio ofrecido por la niña en el juicio, en el que, reitérase, expuso con total claridad que el acusado la tocó en su vagina. Así que mal podría sostenerse que el ad quem tergiversó el entendimiento de las pruebas. 58.

En conclusión, son infundados todos los reclamos basados en una supuesta tergiversación del contenido objetivo de los mencionados testimonios, sin que tampoco salte a la vista algún error de apreciación que, hasta este punto, invalide la estructura probatoria en que se soporta la declaratoria de responsabilidad penal. 5.2.2. Críticas a la valoración probatoria. 59.

Por la vía del falso raciocinio, el demandante también alega que el escrutinio del testimonio de la menor víctima está viciado, por inobservancia de las reglas de la sana crítica. Más tal reproche carece de solidez, en la medida en que en manera alguna la valoración se muestra infractora de reglas de la experiencia o de principios lógicos. 60.

Es la censura la que, como punto de partida, incurre en petición de principio al sostener que “ siempre o casi siempre que alguien miente en un aspecto sustancial de su testimonio, lo está haciendo en toda la declaración ”. Tal enunciado, además de no constituir una regla de experiencia, pues el faltar a la verdad sobre una cuestión particular no necesariamente implica que alguien mienta respecto a todos los demás aspectos sobre los que se declara, entraña una falacia argumentativa. 61.

El impugnante incurre en petición de principio, ya que asume la verdad de lo que pretende probar, en el intento de acreditarlo. Su argumento es circular, pues enuncia la conclusión o la asume dentro de una de las premisas[footnoteRef:2]. Al sostener que la víctima mintió en su testimonio (cuestión que está obligado a probar), la censura presupone tal conclusión. [2: Cfr. COPI M., Irving y COHEN, Carl.

Introducción a la lógica, 8ª edición, México, Limusa, 1997, p. 183. ] 62. Por supuesto, en la sustentación de su reclamo, el impugnante ofrece razones para cuestionar la credibilidad de lo expuesto por la niña, mas su esfuerzo refutatorio es infructuoso, pues le atribuye a la menor una versión mentirosa basado en una lectura tergiversada de su dicho, al cual, además, le antepone criterios de valoración que tampoco pueden catalogarse como máximas de experiencia. 63.

Según la impugnación, “ la menor mintió cuando dijo que ella estaba despierta cuando su progenitora ingresó a la habitación y, sin embargo, se hizo la dormida sin ninguna explicación”. Empero, no fue eso lo apreciado por el ad quem del testimonio de la víctima. Como el propio defensor reseñó, en la sentencia de segunda instancia quedó consignado que, según AGDM, “ se quedó en la misma cama con los otros tres niños y, en medio de la noche, escuchó a su madre, Keila Márquez, quien abrió la puerta y hablaba con ROY, detallando que la luz del cuarto estaba apagada, mientras las demás bombillas de la casa permanecían encendidas ”. 64.

Bien se ve, entonces, que la niña no dijo que “ se hizo la dormida ” al sentir que su mamá ingresó a la habitación. Además, de lo narrado por la menor, en conjunción con lo expuesto por su progenitora en el juicio, es dable entender que ésta simplemente se asomó al cuarto para observar a los niños, no con el propósito de interactuar con su hija.

Las mismas palabras de la víctima permiten ubicarse en su perspectiva de percepción: supo que su mamá abrió la puerta, porque escuchó su voz, mientras hablaba con ROY, momento fugaz en el que, además, sintió el destello de luz que, desde el exterior de la habitación entró, al abrirse la puerta. 65. Así que, en esas condiciones, para nada podría asumirse que la menor no quiso saludar a su mamá y simuló estar dormida, como lo asevera infundadamente el defensor.

En lo que relató la niña de ese momento, en verdad, no se advierte nada extraño. Más que el ingreso a la habitación, lo que la menor dijo, como también lo consignó el a quo al reseñar su testimonio, fue que “ sintió ” que la mamá abrió la puerta. Nada más. 66. Por supuesto, la menor sí dijo que “ se hizo la dormida ”, pero no en esa ocasión, como pretende hacerlo notar el censor, sino con posterioridad, cuando sintió que ROY entró a la recamara.

En lo relatado por la niña sobre ese segundo instante, para la Corte, en concordancia con lo expuesto por el tribunal, ciertamente no hay inconsistencias trascendentes que conduzcan a negarle crédito a la versión incriminatoria expuesta por ella. 67. Si el señor DUQUE RAMÍREZ cerró la ventana o la cortina es algo que la niña no pudo precisar, dado que estaba entredormida y, ante la situación de extrañeza que pudo sentir, por estar desprotegida, en una casa ajena, sin la compañía de sus seres cercanos, cerró los ojos para mostrar que aun dormía. Lo cierto es que, consistentemente, describió la secuencia de movimientos del acusado, desde la puerta hacia la ventana, de la cual se acercó a la cama para tocarla. 68.

Ahora bien, la supuesta imposibilidad de que la menor hubiera podido estar despierta en ese momento es una suposición infundada del censor, que en manera alguna contraría las reglas de la experiencia. No es una máxima del ordinario devenir de la vida en sociedad que todo niño concilie el sueño luego de una tarde de juegos en una piscina. Es cierto que, por lo general, la actividad física prolongada genera cansancio en las personas, al margen de su edad.

Empero, ello no comporta que, indefectiblemente, al acostarse se induzca y mantenga un estado prolongado de sueño. Suele también ocurrir que un cansancio considerable, antes bien, genere insomnio (lo que coloquialmente se conoce como “ pasmarse ”). Adicionalmente, el defensor pasa por alto circunstancias particulares y concretas que, plausiblemente, pudieron haber interrumpido el sueño de la niña, a saber, el escuchar voces y sentir luz al haberse abierto con anterioridad la puerta de la habitación. 69.

En ese escenario, también es artificioso sostener que la menor no habría podido reconocer al señor DUQUE RAMÍREZ si la luz de la habitación estaba apagada, como quiera que ella indicó que las demás bombillas de la casa estaban encendidas, por lo que, al abrirse la puerta, se permitía el paso de la luz. 70. De otro lado, que la niña no hubiera estado acostada en algún extremo de la cama, sino en el medio, para nada comporta una situación impeditiva de los tocamientos atribuidos al procesado.

Éste actuó estando en su casa, sin presencia de otros adultos, aprovechando que los demás niños dormían y bajo la convicción que AGDM también lo hacía. Adicionalmente, hay un factor del todo relevante que, en dado caso, habría justificado que “ pasara el brazo con el riesgo de despertar a los niños ”, este es, que su hijo Samuel también dormía en esa cama, lo que le daba un pretexto para acercarse a ellos, al margen de que estuvieran arropados con una o dos cobijas. 71.

En ese contexto, la reacción de la menor víctima, en lugar de minar su credibilidad, lo que muestra es una natural actitud de protección propia al notar la insistencia del acusado en los tocamientos de su vagina, que escalaron al intentar meter la mano debajo de la ropa. Al abrazar al hijo de aquél, mostró que estaba despierta y, en efecto, impidió que el procesado continuara abusando de ella.

Ciertamente, ese gesto no sería suficiente para evitar que el señor DUQUE RAMÍREZ hubiera continuado con su ilícito actuar, si así lo hubiera querido, mas el defensor pasa por alto que la hipótesis delictiva estriba en que el procesado incurrió en un acto de abuso sexual infantil furtivamente, aprovechando no sólo las condiciones de soledad y oscuridad, sino, especialmente, la convicción de que los niños, incluida la víctima, dormían, por lo que, en línea de principio, no tendría por qué ser detectado. 72.

Además, la reacción del procesado, relatada por la menor, es del todo consistente con esa intención desviada. Aquél, al percatarse de que la niña no dormía, cesó los tocamientos, salió y cerró la puerta. Ella, enseguida, salió en busca de su mamá para contarle lo sucedido, impactada, llorando. En esa situación, ciertamente, mal podría cuestionarse a la víctima por no percatarse si el acusado cambiaba un bombillo o se ocupaba del aire acondicionado. 73.

De suerte que los cuestionamientos del defensor carecen por completo de aptitud para desvirtuar el crédito probatorio otorgado al testimonio de la víctima, sin que tampoco haya puesto de manifiesto yerros de apreciación o valoración de las demás pruebas con fundamento en los cuales se verificó la consistencia externa del relato incriminatorio.

Además, la censura se abstiene de controvertir la inexistencia de motivos plausibles para que la menor le hubiera atribuido al acusado un delito que no cometió. 74. Por último, la enunciación y comentarios de ciertas pruebas por el defensor es insuficiente para desmontar la estructura probatoria en que se soporta la condena. 75. En ese sentido, cabe advertir, en primero orden, que el ad quem no sostuvo que en la menor hubieran quedado secuelas síquicas por los actos de abuso, de donde es inoficioso señalar que la doctora Ana Milena Castro no es “ testigo directo de los hechos ”.

En ese sentido, el censor pasa por alto que aquélla sí recibió una entrevista a la menor, con fundamento en la cual cuestiona lo expuesto por ella en el juicio. Lo relatado por la menor a dicha profesional, valga destacar, permitió que a su testimonio se adjuntara información con referencia a la cual, precisamente, se evaluó la credibilidad del relato. 76.

En segundo lugar, el testimonio del barman Edson Ramírez no se dejó de apreciar, sino que su dicho se catalogó de inverosímil por razones que el censor se abstiene de controvertir y que, en todo caso, la Sala estima correctas (cfr. num. 40 supra ). Adicionalmente, tras mantenerse el crédito otorgado a la oficial Diana Blanco Ibáñez, quien vio al procesado desplazarse entre el kiosco y las viviendas hacia las 10:30 p.m., queda en el vacío la hipótesis defensiva, cifrada en que el procesado estuvo en todo momento departiendo en ese lugar (también conocido como el casino), algo contrario a lo expuesto por la propia ofendida, a quien ha de otorgársele plena credibilidad, máxime que Keila Márquez y Sharon Hernández corroboran que el acusado se desplazó a la casa, algo que, como destacó el tribunal, no podía constarle al testigo de la defensa Carlos Alberto Buelvas, quien arribó al kiosco hacia las 11:15 p.m., sin que le conste lo que, en el entretanto, hizo el señor DUQUE RAMÍREZ. 77.

En tercer término, es intrascendente lo expuesto por el sicólogo Luis Fernando Rojas en punto de la aplicación del “ protocolo SATAC ” en una de las entrevistas tomadas a la niña en la investigación, pues lo cierto es que la versión incriminatoria que se validó fue la que expuso en el juicio oral, en la que fue contrainterrogada y confrontada con lo dicho en oportunidades anteriores. 78.

Bien se ve, entonces, que las razones de absolución expuestas por el juez de primera instancia son del todo incorrectas, pues: i) sí hay correspondencia esencial entre los distintos relatos incriminatorios de la menor; ii) no es cierto que la víctima hubiera tenido que contar con exactitud milimétrica todos los detalles de las circunstancias en que vivenció los hechos; iii) es manifiestamente infundado sostener la atipicidad de la conducta por supuesta ausencia de intención libidinosa, dado que el acusado no tenía por qué “ pasar revista ” a los niños en sus genitales, para verificar si estaban orinados; iv) en manera alguna se soporta la incriminación en una supuesta manipulación de la mamá de la menor, derivada de paranoia.

Todo lo contrario, pese a que aquélla le insistió a la niña en preguntarle si “ le había metido algo en la vagina ”, ella, con claridad, únicamente dijo que la tocó, en la forma ya conocida; v) si bien en la menor no se evidenciaron secuelas sicológicas, ello puede explicarse en su rápida reacción ante una situación molesta y atípica al ser tocada en sus genitales, que con total naturalidad reveló inmediatamente a su mamá, por sentirse agredida, sin que la afectación fuera mayor, y vi) no se acreditó ningún motivo plausible para que la niña hubiera incriminado falsamente al acusado, compañero de trabajo de su papá, con quien sus familiares ni ellas tenían animadversión alguna. 5.3.

Conclusión. 79. Por lo hasta aquí expuesto, no hay lugar a casar la sentencia impugnada para absolver al procesado. Además, el examen integral aplicado al fallo condenatorio, tras reconstruir su estructura probatoria sin detectar en ella violación de garantías fundamentales ni infracción o vicio alguno en la aplicación del juicio de responsabilidad, permite corroborar su solidez, ya que la ocurrencia de los hechos investigados y la responsabilidad del procesado se acreditaron en un grado de conocimiento más allá de toda duda. 80.

La Sala constata que se probó debidamente que el actuar del acusado es típico, tanto en el plano objetivo como desde la óptica subjetiva. Adicionalmente, es innegable que, sin que exista causal de justificación alguna, se lesionó efectivamente la integridad y formación sexuales de la víctima, facetas de la personalidad que fueron indebidamente interferidas por el acusado.

Éste, al incurrir en una modalidad de abuso sexual infantil, agredió la dignidad de la menor y la sometió a vivencias de connotación sexual que interfieren su formación, pues por razón de su edad ha de estar exenta de cualquier experiencia de esa naturaleza. 81. Adicionalmente, no se evidencia ninguna situación que haga decaer el juicio positivo de culpabilidad con la que actuó el procesado, motivo por el cual, se concluye, es correcta la decisión condenatoria, que en virtud del examen de doble conformidad, habilitado y aplicado por vía de la admisión del recurso de casación, ha de confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Aplicado un examen de fondo sobre la corrección de la decisión condenatoria, ésta se confirma. Contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. Hugo Quintero Bernate   presidente   José Francisco Acuña Vizcaya   Myriam Ávila Roldán   Fernando Bolaños Palacios   Gerson Chaverra Castro   Diego Eugenio Corredor Beltrán   Luis Antonio Hernández Barbosa   Fabio Ospitia Garzón    Nubia Yolanda Nova García   Secretaria  30