Segunda Instancia N° 51367 CUI 13001220400020130023402 MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP028-2023 Radicación N° 51367. Acta 21. Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (U.G.P.P.), contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2017, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la que absolvió a MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA, por el delito de peculado por apropiación, en favor de terceros.

ANTECEDENTES 1. Fácticos Del acervo probatorio se extrae que MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA, en su condición de Juez Cuarta Laboral del Circuito de Cartagena, el 7 de diciembre de 1994, profirió sentencia, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por Benjamín Caballero Vergara, contra la empresa Puertos de Colombia, condenando a la demanda a reliquidar (i) la prima proporcional de antigüedad, (ii) las cesantías definitivas y (iii) la mesada de jubilación, en favor del demandante; igualmente, condenó a la compañía al pago de intereses moratorios, al paso que dispuso el archivo del proceso.

El 22 de noviembre de 2002, el secretario le informó a la juez AMARIS DE TOLOZA, que el expediente se encontraba pendiente de ser enviado al superior, en consulta, conforme lo ordenado por la Corte Constitucional, en sentencia SU-962 de diciembre 1º de 1999. La funcionaria judicial, mediante auto de la misma fecha, dispuso: “se ordena enviar de manera inmediata al Superior para que se le la (sic) consulta de la sentencia condenatoria, pue se había archivado sin el lleno de este requisito”[footnoteRef:1]. [1: Folio 531 C. No 1] Posteriormente, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo 1738 de 2003, mediante el cual dispuso el envío del referido expediente, al Tribunal Superior de Manizales, como medida de descongestión, Corporación que, el 29 de septiembre de 2003, desató el grado jurisdiccional de consulta, revocando parcialmente el fallo de primer grado.

Para ese efecto, el juez colegiado postuló como indebido que se hubiese tenido en cuenta el valor de la prima proporcional de servicios para el cálculo de la prima proporcional de antigüedad, por lo que modificó y redujo el monto final de la condena en contra de la empresa. Asimismo, estimó que no había evidencia de la mala fe del empleador en la mora para el pago de dichas sumas.

Con ocasión de la decisión del Tribunal, se compulsaron copias en contra de la ex servidora judicial MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA. 2. Procesales Culminada la investigación preliminar, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá dio apertura a la instrucción y ordenó la vinculación de AMARIS DE TOLOZA, mediante resolución del 19 de febrero de 2007.

Subsecuentemente, el 3 de septiembre de 2010, el despacho 56 homólogo declaró la prescripción del delito de prevaricato por acción, pero mantuvo la investigación por el punible de peculado por apropiación. El 26 de marzo de 2013, la Fiscalía 52 Delegada ante la misma corporación calificó el mérito del sumario y atribuyó a MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA, la calidad de presunta autora responsable del delito de peculado por apropiación, en favor de terceros, aduciendo para el efecto que, el 7 de diciembre de 1994, AMARIS DE TOLOZA, profirió sentencia sin fundamento jurídico y fáctico viable, a través de la cual ordenó a la empresa Puertos de Colombia la reliquidación (i) de la prima proporcional de antigüedad, (ii) de las cesantías definitivas y (iii) la mesada de jubilación, en favor de Benjamín Caballero Vergara, al tiempo que (iv) condenó a la compañía al pago de intereses moratorios.

Ejecutoriada la anterior resolución, el proceso fue enviado a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por competencia, donde se llevó a cabo la audiencia preparatoria, el 8 de abril de 2014, y la vista pública de juzgamiento, esta última que inició el 7 de agosto de 2015 y culminó el 9 de febrero de 2016. Surtido el trámite de rigor, el 30 de junio de 2017, el Tribunal de primera instancia profirió la sentencia absolutoria objeto de recurso.

LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena desestimó el señalamiento efectuado en contra de MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA y, corolario de ello, profirió sentencia de carácter absolutorio. En sustento, explicó que, pese a que la calidad de servidora pública de la encartada, así como la disposición que tenía de los recursos públicos en pleito, fueron aspectos demostrados con suficiencia, no se acreditó que la determinación a través de la cual se produjo la apropiación del erario por parte de un tercero, haya sido manifiestamente contraria a derecho.

Recordó, en este sentido, que la sentencia objeto de cuestionamiento se profirió el 7 de diciembre de 1994, oportunidad en la que la ex funcionaria judicial condenó a la empresa Puertos de Colombia – Terminal Marítimo y Fluvial de Cartagena, a los pagos, en favor de Benjamín Caballero Vergara, de $240.325,37 -“ por concepto de diferencias de cesantías definitivas” -, $74.272,70 -“ por concepto de diferencias de prima de antigüedad proporcional” -, $1.722.291,85 -“ por concepto de diferencia de mesadas pensionales” -, $528.288,24 -“ como nuevo valor en su pensión de jubilación” - y $9.228,23 diarios -“ por concepto de salarios moratorios… hasta cuando se produzca el pago de lo adeudado ”-.

Empero, destacó, al desatar el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior de Manizales, el 29 de septiembre de 2003, revocó parcialmente la providencia, específicamente, en lo referido a “ la prima proporcional de antigüedad y salarios moratorios”. Por tales conceptos absolvió al empleador y, en consecuencia, modificó los valores a pagar en relación con las cesantías definitivas y mesadas pensionales, así como el monto final de la pensión de jubilación. En esos términos, encontró que, “ pese a las diferencias cuantitativas, cualitativamente las sentencias se pronuncian sobre los mismos ítems” y, concluyó, que la conducta de AMARIS DE TOLOZA “ no fue abiertamente contraria a derecho”.

Para respaldar tal postulación, explicó que, si bien, el Tribunal de Manizales excluyó del correspondiente cálculo la prima proporcional de antigüedad, dicho concepto fue empleado por la procesada con fundamento en el artículo 89 de la Convención Laboral aplicable al asunto. Además, agregó, la juez investigada acertó al considerar “ la prima proporcional de servicios”, lo que condujo a reconocer ciertas sumas adeudadas en favor del demandante, con independencia de considerar que en el proceder del empleador no hubo mala fe.

Destacó el Tribunal Superior de Cartagena que la base de la ilicitud atribuida a MARÍA ANTONIA AMARIS, es “ el reconocimiento de la prima proporcional de antigüedad como guarismo relevante”, para el cálculo del salario del entonces demandante, ilustrando que, aunque el Tribunal de Manizales, en el grado de consulta de la mencionada sentencia, encontró que la Convención Colectiva sí aludía a dicho factor, resultaba “ jurídicamente inviable que la prima proporcional de antigüedad fuera incluida para determinar el promedio devengado durante el último año laborado”.

En ese entendido, estimó que la determinación de AMARIS DE TOLOZA “ no es palmariamente contraria al ordenamiento jurídico”, pues, aunque la conclusión a la que la ex funcionaria arribó, sí resultó errada, finalmente, fue producto de la interpretación literal de la Convención y, en últimas, la determinación la corrigió el tribunal laboral en segunda instancia, Corporación que, además, absolvió al empleador del pago de los salarios moratorios, “ en atención a que las discrepancias liquidatorias resultaban ínfimas…”.

Propuso, entonces, que las diferencias entre la procesada y su superior jerárquico “ obedecen a posturas doctrinales dentro de la especialidad del derecho laboral”, susceptibles de ser aplicadas por los operadores judiciales. En ese orden, concluyó, del yerro en el que incurrió AMARIS DE TOLOZA, no se puede derivar dolo o la adecuación en el verbo rector del tipo penal de peculado por apropiación. Así, al no encontrar los elementos que desvirtuaran la presunción de inocencia de la ex funcionaria judicial, procedió con su absolución. LA APELACIÓN La decisión del Tribunal a quo fue recurrida por el apoderado de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (U.G.P.P.).

Resaltó el apelante que, el 20 de mayo de 1998, mediante Resolución 2070, se ordenó el pago de $45.300.000°°, en favor de Benjamín Ricardo Caballero Vergara, en cumplimiento del fallo del 7 de diciembre de 1994, proferido por MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA. Ese acto administrativo, indicó el censor, fue dejado sin efectos por el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 22 de junio de 2015, “ con ocasión de la sentencia proferida contra del Señor CASIO ALBERTO MORA GARCÍA por sus actuaciones desplegadas en su condición de Coordinador del área jurídica del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia… pues se demostró que por la resolución aquí puesta de presente y otras cientos más, se cancelaron todo tipo de prestaciones legales o convencionales sin sustento legal”.

Estimó que la conclusión a la que llegó el Tribunal a quo, esto es, que la decisión de AMARIS DE TOLOZA no fue contraria a derecho, resulta ajena a “ la realidad fáctico jurídica presente en el investigativo”, pues, justamente, el presupuesto de la condena en contra de Puertos de Colombia, lo fue el desautorizado concepto de “ prima sobre prima”, que suponía la liquidación de la prestación de diciembre teniendo en cuenta la de junio y, en el mismo sentido, la de junio considerando la de diciembre, pese a que la normativa aplicable establece que ese cálculo se debe hacer únicamente “ con fundamento en el salario devengado por el trabajador en el respectivo período, mas no por lo causado o recibido en períodos anteriores”.

Anotó, también, que si bien la sentencia cuestionada fue emitida antes de que se definiera la obligación del grado de consulta de los fallos emitidos en contra de FONCOLPUERTOS, a su juicio, carece de cuestionamiento que las acreencias que finalmente fueron pagadas “ no eran ajustadas al ordenamiento normativo”, en atención a que, como lo concluyó el Tribunal Superior de Manizales, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el presupuesto interpretativo al que acudió la funcionaria llevaría a “ hipótesis absurdos que no tendrían solución al infinito”.

Destacó que, más allá de que el Tribunal de Manizales, en el ejercicio de sus facultades, haya concluido como errado el cálculo de la prima de servicios efectuado por FONCOLPUERTOS, en su criterio, la determinación censurada sí fue contraria a derecho y se dirigió dolosamente “ al desfalco del erario”, de suerte que, la determinación posterior de ese Tribunal, “ no exonera a la incriminada de su ilícito actuar”.

Acotó que no sólo se lesionó un bien jurídico, a través de la decisión, sino que ésta implicó un gran perjuicio para el patrimonio estatal, cuyas consecuencias perduran en el tiempo, especialmente, porque los dineros apropiados no han sido aún reintegrados. Por tales razones, solicitó que, además de revocar la decisión de primera instancia, se emita condena por los daños causados, conforme fue solicitado desde la presentación de la demanda de parte civil.

NO RECURRENTE La defensa de la sentenciada se opuso a los argumentos del apoderado de la U.G.P.P. Postuló, en primer lugar, que el abogado carece de legitimidad para promover la alzada, explicando que el interés de la parte civil se circunscribe a la pretensión de índole pecuniaria. Sin discurrir a profundidad sobre el particular, solicitó el rechazo, de plano, del recurso.

En segundo término, estimó que la apelación no atacó el fallo de primera instancia, anotando que, en su criterio, el abogado de la U.G.P.P. no construyó el elemento de tipicidad subjetiva del comportamiento, despachado negativamente por el Tribunal a quo. También, consideró que lo pretendido por el recurrente corresponde a un juicio de responsabilidad objetiva, en tanto circunscribió el reproche a la materialización del pago contenido en la sentencia, pese a que dicha providencia gozaba de presunción de legalidad y acierto.

En criterio del no recurrente, el apoderado de la U.G.P.P. trajo a colación, de manera etérea, la jurisprudencia de esta Corporación, sin concretar los argumentos jurídicos en torno al juicio de tipicidad, lo que, en su sentir, constituye una “ falacia contentiva de falsa autoridad”, en tanto, el criterio de la Corte no se ajusta en verdad a los presupuestos fácticos de la conducta investigada.

Advirtió que lo presentado como prueba irrefutable de la responsabilidad de AMARIS DE TOLOZA, fue aquello mismo que ya había sido discutido en la acusación, por cuya razón cuestiona si estos elementos verdaderamente son suficientes para culminar en una condena. Añadió que su prohijada decidió sobre el asunto puesto en su conocimiento, acudiendo a criterios jurídicos que aún presentaban disparidad en las distintas instancias; en esos términos, cuestionó que se pretenda declarar infractor al operador judicial que arribó a una conclusión distinta.

Mencionó que, cuando los hechos ocurrieron, el concepto empleado por la procesada era incluso invocado por el Tribunal Superior de Cartagena en asuntos similares, lo que impide asegurar que fuese una interpretación manifiestamente contraria a derecho. En estas condiciones, pide mantener la decisión de la primera instancia. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con el numeral 3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente, para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia absolutoria de primera instancia, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. Para ello, la Corte se contraerá a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad y aquellos inescindiblemente vinculados al objeto de censura, en estricto cumplimiento del principio de limitación. 2.

Problema jurídico Deberá la Sala determinar si AMARIS DE TOLOZA utilizó un medio ilegal para materializar la apropiación indebida de dineros sobre los cuales poseía disponibilidad jurídica, con plena consciencia y voluntad. 3. Cuestiones previas 3.1. Del prevaricato por acción como delito medio. Antes de abordar los aspectos relativos a la responsabilidad penal de la procesada, la Sala debe aclarar que, si bien, la acción penal inherente al delito de prevaricato por acción fue declarada prescrita por la Fiscalía, motivo por el cual no cabe deducir responsabilidad alguna en cabeza de AMARIS DE TOLOZA, como consecuencia de dicho punible, el estudio del hecho concreto se perfila necesario, dado que, conforme los términos deducidos en el pliego de cargos, la materialidad de la conducta de peculado por apropiación en favor de terceros, tema del presente pronunciamiento, se funda, en cuanto medio necesario, en la ilicitud del fallo que dispuso los pagos en favor del demandante, con cargo al gasto público.

De esta manera, en cuanto, delito medio que, estimó la Fiscalía, hace parte del iter criminis que culminó con la apropiación de dineros, insoslayable se reporta el estudio de la decisión judicial, sin que ello, se reitera, implique definición de responsabilidad penal que afecte a la acusada. 3.2. Sobre la legitimidad del recurrente. Ninguna razón asiste a la defensa, cuando manifiesta su oposición en torno de la legitimidad de la U.G.P.P., para promover la alzada.

En efecto, la entidad demandó su reconocimiento como parte civil, alegando, justamente, que después de ordenarse la liquidación de FONCOLPUERTOS, a través del Decreto 1689 del 28 de junio de 1997, las obligaciones asociadas con sus pasivos fueron transferidas al Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social, el cual, luego de la creación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, delegó a esta autoridad la notificación en actuaciones judiciales y administrativas, “ siempre que se trate de asuntos relacionados con la gestión del pasivo de FONCOLPUERTOS”.

El artículo 186 de la Ley 600 de 2000 explica que “ los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico”; la misma disposición alude a que el denunciante podrá impugnar, entre otras providencias, la sentencia absolutoria. Por ello, el interés jurídico que recae sobre la administradora de los recursos de las pensiones, no se encuentra condicionado al acto de la denuncia, independientemente de que en este caso ese acto tampoco podría haberse radicado en cabeza de la administradora, pues la U.G.P.P. fue creada en 2010, años después del inicio de la indagación preliminar.

Obsérvese, además, que la misma entidad estableció como pretensión, dentro del recurso, que además de mutar la absolución en condena, se imponga a la procesada el pago de la indemnización que en este caso, en criterio de la parte civil, equivale al monto de lo apropiado por consecuencia de la providencia judicial cuestionada. Ello supone que, además, el interés, en cierta medida abstracto, evidenciado por el Estado para obtener la condena de quien alega cometió un delito, en este particular se alega e invoca de manera expresa un perjuicio concreto derivado de la absolución de AMARIS DE TOLOZA, lo que traduce la pretensión pecuniaria ahora extrañada por el defensor.

Se desestimará, por ende, la pretensión dirigida al rechazo del recurso. 3.3. El delito de peculado por apropiación En atención a la época de ocurrencia del delito investigado, la situación de MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA debe examinarse a partir de las previsiones del Decreto Ley 100 de 1980, específicamente, del artículo 133 de esa codificación. El tenor literal de la norma define el delito de peculado por apropiación, así:

ARTICULO 133. Peculado por apropiación. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un millón de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años.

Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años de prisión, multa de veinte mil a quinientos mil pesos e interdicción de derechos y funciones públicas de dos a diez años. 4. De la responsabilidad penal de la enjuiciada. Se conoce suficientemente que, luego de anunciarse la liquidación de FONCOLPUERTOS, en la última década del siglo pasado, ocurrieron múltiples irregularidades en los trámites asociados con el reconocimiento y pago de las acreencias debidas a quienes prestaron sus servicios en la entidad.

Varios funcionarios judiciales fueron objeto de investigación y condena por el indebido reconocimiento de prestaciones sociales o la inadecuada reliquidación de aquellas generadas al interior de la entidad, con flagrante desconocimiento de los presupuestos legales aplicables al caso e, inclusive, del material probatorio puesto a su disposición. Pese a ello, el juicio de responsabilidad penal opera desde una perspectiva individual, en atención a las particularidades de cada caso, razón por la cual, el estudio que adelantará la Sala, se circunscribirá a la conducta específica atribuida a AMARIS DE TOLOZA.

A partir de ello, como en precedencia se indicó, en sentencia emitida el 7 de diciembre de 1994, objeto central de cuestionamiento penal, la procesada abordó los supuestos yerros en la liquidación final del contrato suscrito por Benjamín Caballero Vergara, con Puertos de Colombia, para: 1. Reprochar la forma en la que la empresa liquidó la prima proporcional de antigüedad, lo que conduciría a una diferencia, a favor del demandante, de $74.272,70. 2.

Cuestionar el monto reconocido como cesantías definitivas, en tanto, tal cual se anotó en el anterior ítem, apreció como errada la cuantía correspondiente a la prima proporcional de antigüedad, al tiempo que observó no incluida la prima proporcional de servicios. 3. Encontrar desacertado el cálculo de la mesada de jubilación, por las mismas razones ya expresadas, lo que condujo a su reliquidación y, así mismo, al reconocimiento de intereses a favor del trabajador. 4.

Concluir procedente el pago de los salarios moratorios, de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo, en atención a las diferencias entre el monto de la liquidación y aquel que estimó adecuado la funcionaria. Por su parte, en el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior de Manizales llegó a las siguientes conclusiones, en torno de la decisión emitida por la procesada: 1.

La prima de antigüedad fue indebidamente liquidada, en tanto (i) se condicionó su cálculo al mismo monto de la prestación, pues, precisamente, dicha erogación se incluyó en la sumatoria correspondiente al ingreso del último año y (ii) no se calculó de forma adecuada el valor de la prima proporcional de servicios. Destacó el Tribunal, en sede de consulta, que ambos conceptos son concomitantes a la terminación del contrato de trabajo y, en ese sentido, “ es imposible, jurídicamente hablando, decir que la una afecta a la otra…”.

No obstante, sí deben ser consideradas ambas prestaciones para el cómputo de las cesantías definitivas y la pensión de jubilación. 2. Apreció inviable condenar a la entidad demandada, al pago de indemnización moratoria, pues descartó que “ hubiere obrado de mala fe al no cancelar la totalidad del auxilio de cesantía”, en tanto, “la diferencia a deber resulta ínfima frente a la apreciable suma que le fue pagada en su oportunidad”.

Sin embargo, el juez colegiado coincidió con el criterio de la primera instancia, en cuanto, a la necesidad de incluir en el cálculo del ingreso anual, para los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, la prima proporcional de servicios, por cuya razón no revocó ese ítem de la providencia emitida por AMARIS DE TOLOZA, sino que modificó los valores en ella establecidos.

Acorde con el marco fáctico detallado, procederá la Corte a examinar la materialidad del delito atribuido a la acusada. En ese orden, lo primero que se establece como realidad incuestionable, es que, en efecto, como consecuencia de la sentencia del 7 de diciembre de 1994, emitida, en calidad de titular del despacho judicial, por la otrora funcionaria AMARIS DE TOLOZA, en contra de Puertos de Colombia, se generó el pago de una suma de dinero en favor del empleado de la empresa liquidada.

Esto, por cuanto, en cumplimiento del fallo, se dispuso, mediante Resolución 2070 del 20 de mayo de 1998, producto del acta de conciliación 066 del 30 de abril de la misma anualidad, el pago efectivo de la suma de $45.300.000°°. Corresponde a la Sala determinar si el medio judicial en cuestión, por virtud del cual se generó la apropiación patrimonial, carece de soporte jurídico, o mejor, en términos de la acusación, emerge manifiestamente ilegal, esto es, dispuso la entrega de dineros no debidos, evento en el cual el desmedro a las arcas estatales le sería imputable a la ex funcionaria judicial MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA.

En este sentido, independientemente de que a la decisión de la funcionaria se le rotule o no como manifiestamente ilegal, lo cierto es que, se debe precisar, el peculado por apropiación no necesariamente deriva de que se despeje, en cuanto delito medio, esa conducta punible, sino a partir de definir que, en verdad, se distrajeron dineros públicos por el camino de ordenar un pago no debido.

La demostración del delito de peculado, a más de los elementos centrales que atienden al sujeto activo calificado y su disponibilidad sobre el dinero, que aquí se estima jurídica, implica definir, en lo sustancial, que las sumas ordenadas pagar por la funcionaria no se debían y que, además, ello era de conocimiento de la misma, pese a lo cual emitió la decisión que, en estas condiciones, se verifica ilegal.

Aclara la Corte que, la textura amplia del delito en examen, cuyo verbo rector apropiarse, no hace alusión a un medio ilegal en particular, faculta que, incluso, en tratándose de disponibilidad jurídica de bienes o de decisiones judiciales, la conducta se cometa, también, cuando estas no comportan el ingrediente normativo de “manifiestamente” ilegales, dispuesto para el prevaricato por acción. Dentro de este panorama, la definición del medio ilegal no necesariamente reclamaría las particularidades del prevaricato, en el entendido que existen otras formas de disponer el pago ilegal a través de una decisión judicial, sin que ésta comporte esos ingredientes.

Sin embargo, no puede pasar por alto la Sala que, en el caso concreto, la Fiscalía fijó los hechos jurídicamente relevantes pasibles de examinar en juicio, a partir de la significación de que el medio utilizado para afectar las arcas estatales, representa un prevaricato, vale decir, corresponde a una sentencia manifiestamente contraria a la ley, elemento puntual que no sólo fija los límites del enjuiciamiento, en términos del debido proceso, sino que fija las pautas probatorias y, más importante aún, establece las coordenadas que regulan la actividad defensiva, misma que, acorde con los parámetros de la acusación, perfectamente se puede dirigir, como argumento que irradia ambos delitos -prevaricato y peculado-, dada su evidente inescindibilidad, a demostrar que la sentencia no opera manifiestamente contraria a la ley.

Establecidos los baremos que gobiernan, desde la imputación fáctica de la acusación, la intervención del juez en el caso concreto, se alza necesario, entonces, examinar la decisión de la funcionaria, desde la óptica del prevaricato por acción. En tratándose del prevaricato, aquí medio efectivo para ejecutar el peculado, acorde con la acusación, a partir de la expresión “manifiestamente”, contenida en el tipo, la Corte ha advertido que la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y el derecho aplicable, debe representar “conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto” [footnoteRef:2], de manera que: [2: CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142. ] [P]ara que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo[footnoteRef:3]. [3: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967.

Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049.] De esta forma, no basta que la decisión proferida por el servidor público sea errada, pues si se trata de una interpretación razonable o plausible del derecho o de las pruebas que la soportan, la conducta no se reputa ilícita[footnoteRef:4], ni puede servir de medio para el peculado, así la intención del funcionario sea la de favorecer al tercero que recibe el pago. [4: CSJ SP, 13 dic. 2017, rad. 51173.] En cuanto al aspecto subjetivo, el legislador sólo previó la modalidad dolosa, quedando de lado las decisiones que se adoptan como resultado de la impericia, ignorancia o inexperiencia del servidor público[footnoteRef:5]. [5: CSJ SP, 5 dic. 2017, rad. 41198. ] El primer eslabón de los varios argumentos que signan la condena emitida en contra de la empresa demandada, Puertos de Colombia, remite al cálculo del último ingreso anual del trabajador.

En este sentido, indicó la sentencia objeto de cuestionamiento: …la empresa demandada no incluye en el total devengado del demandante la prima proporcional de servicios, es decir, toma como devengado total la suma de $3.059.926,33, debiendo ser $3.247.892,99, incluyéndose en este el concepto ya mencionado. Ahora bien, dividiendo esta cantidad entre 12 meses, arroja promedio mensual de $270.657,74, y un promedio diario de $9.021,92, valor este que debió tomar la empresa al momento de liquidar la prima proporcional de antigüedad, lo que al margen a que haya variación en el promedio diario, lo arroja en consecuencia diferencias en dicha prima de antigüedad.

El error en el incurrió la procesada, en este sentido, es de naturaleza aritmética, pues la entidad demandada no tomó como base del ingreso anual los $3.059.926,33 mencionados por AMARIS DE TOLOZA – valor que resulta de la suma de todos los conceptos de la liquidación, incluyendo la prima proporcional de antigüedad, la proporcional de servicios y la compensación proporcional de vacaciones –.

Por el contrario, Puertos de Colombia partió de $2.504.131,30, guarismo que resulta de la sumatoria de los sueldos, las primas de junio y diciembre efectivamente reconocidas, refrigerios, vacaciones, la prima de vacaciones y el auxilio por incapacidad, así: Sueldos $ 1.643.469,22 Prima Junio $ 193.603,98 Prima diciembre $ 158.190,11 Refrigerios $ 105.408,00 Vacaciones disfrutadas $ 210.782,00 Prima de vacaciones disfrutadas $ 162.877,00 Auxilio de incapacidad $ 29.800,00 Total $ 2.504.130,31[footnoteRef:6] [6: El valor difiere ligeramente del contenido en la liquidación. ] Sin embargo, la diferencia en los rubros es producto de la lectura equivocada de la liquidación elaborada por la empresa.

En efecto, nótese que para calcular la prima proporcional de antigüedad, la entidad dividió $2.504.131,30 - que equivale al valor total de ingresos - entre 360 - valor que representa el año laboral para efectos del cálculo de las prestaciones, como así lo ha indicado esta Corporación, inclusive, desde sentencias como la de septiembre 16 de 1958 –, lo que arroja $6.955,92, y este guarismo - que representa el promedio de ingresos diarios - lo multiplicó por 35.95, que es, de conformidad con lo estipulado en el pacto colectivo, el factor proporcional correspondiente al cuarto trienio.

La prima proporcional, desde ese cálculo, equivaldría a $250.065,24. MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA, por el contrario, agregó a la sumatoria la prima proporcional de servicios y la de antigüedad, conduciendo así a estimar como ingreso promedio diario $9.021,92, que es, en $2.066, superior al considerado en la liquidación. Estimando los valores de inflación desde 1994 hasta la fecha, ese monto equivaldría apenas a $13.325, lo que supone una diferencia nimia.

Por supuesto, la decisión de AMARIS DE TOLOZA condujo a que, eventualmente, la entidad reconociese en favor del ex trabajador un pago de más de 40 millones de pesos. Sin embargo, ello fue así porque el error inicial, esto es, el advertido al determinar el último ingreso anual del trabajador, se extendió, en necesaria progresión aritmética, en los cálculos subsiguientes, es decir, en la fijación del monto de cesantías, de la mesada pensional y, corolario de ello, en la indemnización moratoria, toda vez que el ingreso promedio anual se erige en la base para determinar tales prestaciones sociales; de manera que, naturalmente, el error inicial iba a impactar en el cálculo de los rubros restantes.

Ahora bien, el Tribunal de Cartagena, en la decisión de absolución, hizo énfasis en el componente volitivo del comportamiento, para concluir que no existieron indicios alrededor de la configuración del dolo de la procesada, dirigido a perjudicar las arcas del Estado. En este sentido, un componente trascendente de la discusión en los casos relacionados con el liquidado FONCOLPUERTOS, ha sido la práctica, existente para el momento en que se emitió el fallo cuestionado, de emplear el concepto denominado “ prima sobre prima”, entendida esta como la imputación del valor de esta prestación económica al cálculo de las sucesivas.

La Sala en providencias como las del 15 de julio de 2015 y 23 de noviembre de 2017, radicados 43839 y 46166, respectivamente, advierte que este proceder conllevaría a una cadena sin fin, “ que haría irredimibles tales obligaciones laborales a la terminación del contrato laboral”. Sin embargo, el estudio que ha de hacerse del comportamiento específico atribuido a la acusada, necesariamente debe tener en cuenta la perspectiva del autor al momento de su ejecución. En este sentido, las conclusiones acerca de la ilicitud de la denominada prima sobre prima estaban lejos de ser comúnmente aceptadas en diciembre de 1994.

En efecto, aunque en la actualidad está suficientemente decantado que la figura en mención no tenía verdadero fundamento en los pactos convencionales, lo cierto es que, para ese momento no solo se conocía de la práctica común, en el espectro judicial, de demandar la aplicación de estas figuras, sino que varios operadores judiciales lo autorizaban y, al mismo tiempo, fueron celebradas conciliaciones masivas a partir de las cuales los empleados recibían el pago de dichos montos.

Además de ello, la convención colectiva, era, para esa época, aún novedosa, por lo que las diferencias acerca del significado de las disposiciones relativas a qué elementos constituyen factor salarial, se circunscribían, cuando menos en esa época, a debates de naturaleza hermenéutica, del todo válidos en el ejercicio racional de la labor judicial.

Tal es el grado de incertidumbre acerca de la manera en la cual las primas podrían incidir en el cálculo de otros factores de la liquidación del contrato de trabajo, que, en la demanda de parte civil presentada aquí, la UGPP de alguna manera reprochó haber empleado la prima proporcional de servicios en el cálculo de las cesantías definitivas y en el monto de la pensión de vejez, al tanto que, el Tribunal Superior de Manizales encontró acertado emplear este concepto, dándole un tratamiento distinto al de la prima proporcional de antigüedad.

Lo anotado, entonces, verifica que el tema no operaba pacífico o decantado ampliamente en su naturaleza y efectos, razón suficiente para asumir que lo “manifiestamente contrario a la ley”, se aleja bastante de la operación aritmética realizada por la procesada, acorde con su entendimiento de lo que la convención contemplaba. Desde luego, cabe repetir, al día de hoy existe pleno conocimiento de los alcances que debe darse a lo consignado en la convención, despejando evidente la imposibilidad de computar prima sobre prima.

Sin embargo, es, la anotada, una conclusión que resulta imposible trasladar al momento en el cual operó la decisión de la acusada, estimada delictuosa por la Fiscalía, de lo cual se sigue que el entendimiento utilizado en la solución del caso no puede asumirse ilícito, precisamente, porque el componente de “manifiestamente contrario a la ley”, no se delimitaba objetivo e incuestionable, ni tampoco, se hallaba dentro del saber o conocimiento de la procesada.

Por lo demás, en el plano indiciario, la verificación de si se materializa o no el componente subjetivo del punible, debe sostenerse que no se cuenta con respaldo indiciario para la construcción del mismo, Esto por cuanto, de un lado, Benjamín Caballero en efecto, era acreedor de la prestación social reconocida por la empresa Puertos de Colombia; y, del otro, al expediente del que conoció MARÍA ANTONIA AMARIS, sí fueron allegados distintos elementos probatorios que acreditaban el derecho a dicha erogación. La discusión, como ya se indicó, finalmente giró en torno a una diferencia de menos de 10 mil pesos para esa fecha, producto de la que hoy se considera indebida sumatoria de un valor al cálculo inicial de la liquidación. Se añade, por supuesto, que en ese momento no se habilitaba obligatorio el envío de esta clase de asuntos para surtir el grado jurisdiccional de consulta, pues, el mecanismo en cuestión solo se hizo imperativo a partir del momento en que se tornó notorio para la opinión pública el llamado desfalco de FONCOLPUERTOS.

Valga agregar, en esa línea, que AMARIS DE TOLOZA no adelantó ninguna acción -a partir de la cual estimar algún interés particular- para acelerar de alguna manera el pago a favor del ex trabajador, al punto que éste finalmente debió acudirá trámites de conciliación con la compañía, varios años después de la ejecutoria del fallo. De otro lado, acorde con los hechos jurídicamente relevantes atribuidos a la acusada, en el fallo laboral también condenó a la empresa al pago de los salarios moratorios, acudiendo para ese efecto al contenido del Decreto 797 de 1949, y el 100 de la Convención Colectiva de Trabajo, a cuyo tenor se indica: “ en caso de que no haya acuerdo respecto al monto de la deuda o si el trabajador se niega a recibir la suma indicada por la Gerencia respectiva, ésta cumplirá con la obligación de consignar dicha suma ante el juez de trabajo o en su defecto ante la primera autoridad política del sector…”.

En términos similares, advierte el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el Decreto 797 de 1949, que: “ salvo estipulación expresa. en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las Retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono consigne ante un Juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia ”.

Sobre esta materia, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, entre otras, en sentencia del 29 de noviembre de 1979, ha indicado que la sanción en cita no opera de manera automática, dado que debe estudiarse si el empleador obró de buena fe. Sin embargo, la forma en la que este precepto debía ser aplicado por los funcionarios judiciales, nuevamente, se alza como un asunto de criterio jurídico que, sin contar con respaldo en otros elementos indicativos del dolo, si bien, puede dar lugar a que la decisión, producto de otra interpretación, sea revocada, no necesariamente conduce a asumir su ilicitud, especialmente, cuando se encuentra desprovista de otros elementos indicativos del dolo a partir de los cuales se pueda efectuar el juicio de responsabilidad penal.

Considérese, nuevamente, la sentencia expedida por el Tribunal Superior de Manizales, que revocó la indemnización moratoria. Aunque, finalmente, esa Corporación encontró que el empleador había actuado de buena fe, llegó a tal conclusión de forma automática, sin que en la providencia se efectuara un análisis ponderado de las pruebas obrantes en el proceso y de las normas interesantes al tema, a partir de lo cual, efectivamente, concluir que la empresa actuó con ese estándar que demanda la jurisprudencia. Esto, para significar que la decisión en torno de condenar o no al pago de la indemnización moratoria parte de una norma objetiva, en la cual se postula necesario hacerlo en los casos en que medie solución de continuidad entre la terminación del trabajo y el pago de las prestaciones, y de un componente probatorio, en esencia, remitido a la demostración o no de que operó el elemento subjetivo denominado Buena Fe.

En esa dicotomía de verificación o no, la acusada advirtió no demostrado ese elemento, en tanto que el Tribunal lo asumió probado. Sin embargo, ni en uno, ni en otro caso, se ofreció una efectiva argumentación dirigida a demostrar que, en efecto, la empresa actuó dentro del amparo en cuestión. No es posible, así, significar que la procesada actuó en contra de la ley cuando ordenó el pago de la indemnización en referencia, pues, se destaca, la ley, precisamente, dispone de forma objetiva que el pago debe decretarse.

Lo contrario, entiende la Sala, obliga verificar, a título de excepción al pago examinado, que por alguna razón la omisión derivó de la buena fe de la empresa, en cuyo caso, debe demostrarse y argumentarse que la prueba así lo determina. Entonces, que el Tribunal hubiese revocado el pago en estudio, nada aporta en punto de la determinación de que la acusada obró de manera manifiesta en contra de la ley, entre otras cosas, porque esa Corporación ni siquiera fundamentó el tópico.

La Ley 600 de 2000 exige, para condenar, alcanzar la certeza racional de la materialidad de la conducta y la participación del procesado en su comisión. Bajo ese estándar, no hay lugar a declarar la responsabilidad penal de MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA -no se probaron los elementos objetivo y subjetivo del delito-, dado que, como en precedencia se ilustró: (i) para la fecha en que la funcionaria emitió la sentencia que fundamenta el pago cuestionado, no se registraba, decantado, un criterio inequívoco acerca de la viabilidad de la denominada prima sobre prima;

(ii) tampoco se advirtió que la decisión de imponer la sanción moratoria fuese producto de una verdadera y flagrante intención de apartarse de la ley; y, finalmente, (iii) que el Tribunal Superior de Manizales hubiese coincidido con la procesada, parcialmente, en la decisión objeto de análisis, refuerza la imposibilidad de alcanzar el grado de conocimiento necesario para emitir sentencia de carácter condenatorio.

Dicho en otros términos, que en el asunto puesto a consideración de MARÍA ANTONIA AMARIS DE TOLOZA, la funcionaria haya motivado su decisión acudiendo a un determinado régimen jurídico y a una especial hermenéutica, inhibe la persecución penal, en atención a que las definiciones legales y convencionales vigentes para la época, acorde con el conflicto laboral generado con los ex portuarios, admitían, válidamente, más de una interpretación. La demostración del delito de peculado, a más de los elementos centrales que atienden al sujeto activo calificado y su disponibilidad sobre el dinero, que aquí se estima jurídica, implica definir, en lo sustancial, que las sumas ordenadas pagar por la funcionaria no se debían y que, además, ello era de conocimiento de la misma, pese a lo cual emitió la decisión que, en estas condiciones, se verifica ilegal; conclusión de imposible arribo dentro de este panorama.

En tales circunstancias, se confirma la absolución dispuesta por el Tribunal a quo, por las razones consignadas en esta decisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia apelada proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, conforme a la parte motiva de esta decisión. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. HUGO QUINTERO BERNATE JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA MYRIAM ÁVILA ROLDÁN DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN Nubia Yolanda Nova García Secretaria 34