Segunda Instancia N˚ 47228 CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado Ponente SP022-2019 Radicación N° 47228 Aprobado acta Nº 015) Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el día 04 de noviembre de 2015, mediante la cual lo condenó como autor responsable del delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES I. Fácticos 1. El 09 de noviembre de 2009, el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función Control de Garantías de Barranquilla, despacho que en aquel entonces no estaba a cargo del acusado, profirió sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela No. 2009—00196, instaurada por “OLGA GONZÁLEZ DONADO y otras —personas— (10 en total)”, en la cual ordenó a la parte accionada, Hospital Infantil San Francisco de Paula en Liquidación, “que en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a cancelar de manera puntual y completa las su (sic) mesadas pensionales que se vayan causando a las accionantes a fin de mejorar su (sic) condiciones de vida y la del núcleo familiar” [footnoteRef:1].

Impugnada la sentencia por las accionantes, fue confirmada mediante providencia de 27 de enero de 2010 y excluida del trámite de revisión por la Corte Constitucional el 13 de mayo ídem. [1: Fl. 13, Evidencia No. 1, Cuaderno Incidente de Desacato Tutela 2009—00196.] 2. Se solicitó la apertura del incidente de desacato y el procesado, el 13 de julio de 2010, en calidad de juez titular del despacho que conoció la primera instancia de la mencionada acción de tutela, requirió al representante legal de la accionada para que explicara las razones del incumplimiento del fallo judicial.

Este último allegó un escrito en el cual deprecó “decretar la nulidad de todo lo actuado desde el fallo proferido (…) en primera instancia” [footnoteRef:2] por falta de notificación de dicha decisión. [2: Fl. 36, Ibídem. ] 3. En razón de lo anterior, por auto de 20 de septiembre de 2010, el acusado decretó la nulidad de todo lo actuado desde la sentencia de primera instancia de 09 de noviembre de 2009 y ordenó “(…) la notificación de la parte accionada, el HOSPITAL SAN FRANCISCO DE PAULA EN LIQUIDACION (sic) (…) del Fallo de Primera Instancia” [footnoteRef:3]. [3: Fl. 271, Ibídem. ] II.

Procesales 4. El 11 de abril de 2014, ante el Juzgado Quince Penal Municipal con Función Control de Garantías de Barranquilla, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES por el delito de prevaricato por acción, cargo al cual no se allanó. 5. El 27 de mayo de 2014, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra del procesado, el cual fue verbalizado en audiencia que tuvo lugar el 15 de julio siguiente. 6.

Los días 13 de agosto de 2014 y 19 de agosto de 2015 se celebró la audiencia preparatoria, decretándose las pruebas que se harían valer en juicio. El 16 de septiembre de 2015 se instaló la audiencia de juicio oral, la cual culminó el 14 de octubre de la misma anualidad. 7. El Tribunal a quo profirió sentencia de carácter condenatorio el 04 de noviembre de 2015.

LA SENTENCIA IMPUGNADA 8. La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Barranquilla, preliminarmente definió los hechos materia de juzgamiento, luego reseñó las argumentaciones presentadas por los intervinientes en los alegatos de conclusión y seguidamente se adentró en el estudio del caso. En esa tarea consideró apartes relevantes de la actuación procesal y medios de prueba practicados en el diligenciamiento de la acción de tutela 2009—00196, instaurada por “OLGA GONZÁLEZ DONADO y otras —personas— (10 en total)” contra el Hospital San Francisco de Paula en Liquidación, en lo que tiene que ver con el incidente de desacato que estuvo dirigido por el aquí procesado[footnoteRef:4]. [4: Cf.

CSJ SP, 20 sep. 2016, rad. 47379.] 9. Así pues, el a quo estimó que CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES profirió una decisión manifiestamente contraria a la ley pues no tenía competencia para retrotraer el trámite de la acción constitucional mencionada pues, se apartó de las pautas y normas que debe observar el funcionario judicial y con ello vulneró los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. 10.

El juez de primera instancia, para sustentar su decisión, hizo hincapié en el conocimiento previo que tuvo el enjuiciado en punto a que el fallo de tutela de 09 de noviembre de 2009 ya había sido confirmado por su superior funcional el 27 de enero de 2010, tal como expuso la accionante Nury Cassiani Escorcia en el escrito donde pidió iniciar el incidente de desacato y, no obstante dicha información, procedió a nulitar todo lo actuado desde la providencia de primera instancia, atendiendo la solicitud del agente liquidador del Hospital San Francisco de Paula en Liquidación, por falta de notificación de las antedichas decisiones judiciales. 11.

Resaltó el a quo que “(…) las consideraciones vertidas por el juez acusado, en el auto cuestionado son coherentes con la decisión desde el punto de vista formal mas no sustancial o jurídico por que (sic) las palabras que allí congloban la argumentación tienen el propósito de enderezar una falencia, que no la hay como lo es la falta de notificación de la sentencia de tutela de primera instancia”[footnoteRef:5]. [5: Fl. 124, Cuaderno del Tribunal.] 12.

Aunado a lo anterior, dijo el Tribunal que el reproche es de fondo al actuar del juez, quien conociendo el ordenamiento jurídico, decidió desbordar el marco normativo del incidente de desacato para proferir el auto señalado de prevaricador, con el fin de preservar un derecho de defensa que no se vulneró. 13. Respecto al aspecto subjetivo de la conducta, el Tribunal de instancia imputó la conducta a título de dolo, el cual dedujo a partir de la experiencia laboral del procesado y el conocimiento de las normas aplicables al caso.

Concluyó el a quo que la voluntad de CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES estuvo orientada a proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley. 14. Así las cosas, al considerar demostrada la realización de la conducta, el Tribunal condenó a CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES a la pena de 48 meses de prisión, multa equivalente a 66.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, como autor responsable del delito de prevaricato por acción. 15.

Respecto a sustitutos penales le concedió la prisión domiciliaria. LA APELACIÓN 16. La sentencia de primera instancia fue apelada por el defensor del procesado, quien solicitó revocar el fallo y, en su lugar, proferir uno absolutorio. 17. En criterio de la defensa, no se configuran los elementos estructurales del tipo penal imputado, por cuanto el auto que dictó su prohijado, en condición de Juez Dieciséis Penal Municipal con Función Control de Garantías de Barranquilla, no fue manifiestamente contrario a la ley, aunado a que en el actuar del funcionario tampoco concurrió el elemento subjetivo del tipo. 18.

Para el recurrente, la decisión cuestionada se fundamentó en jurisprudencia de la Corte Constitucional que prevé la nulidad como el mecanismo apropiado para remediar situaciones que lesionen garantías del debido proceso, tales como, la posibilidad de las partes de ejercer el derecho a la defensa dentro del trámite de una acción de tutela, como se desarrolló en la sentencia de la Corte Constitucional T – 247 de 1997. 19.

Sostuvo el defensor que CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES en el auto de 20 de septiembre del 2010, anuló los actos de notificación de la sentencia de primera instancia del 09 de noviembre de 2009, para garantizar el derecho de contradicción del Hospital San Francisco de Paula en Liquidación, accionado en el trámite de la acción constitucional con radicado 2009—00196.

Ello no fue guiado por un sentido arbitrario, sino conforme a la interpretación que como juez el acusado asumió, lo cual bien podría resultar desacertado, pero no por ello manifiestamente ilegal. 20. En sentir del apelante, “la decisión del sentenciador parte de una falacia cuando reiterativamente argumenta que el procesado nulitó el fallo de tutela de primera instancia” [footnoteRef:6], pues al leer toda la parte resolutiva del auto tachado de prevaricador y al verificar las actuaciones procesales subsiguientes al mismo, se tiene que éstas se retrotrajeron al momento en que se debían surtir las notificaciones del fallo de primer grado, no antes, lo que denota la intención del acusado de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales a todas las partes en el trámite de la acción de tutela con radicado 2009—00196 y no de trasgredir de manera grosera el ordenamiento jurídico. [6: Fl. 154, Ibídem. ] 21.

Señaló el recurrente que, frente a la irregularidad denunciada por el agente liquidador del Hospital San Francisco de Paula en Liquidación, su defendido consideró que la vía adecuada era el decreto de nulidad palsmado en el auto de 20 de septiembre de 2010, en tanto desconocía en qué estado se encontraba la impugnación, porque no tenía el expediente de tutela 2009—00196 en su despacho judicial, tal como se probó en el juicio con los testigos de la defensa.

Desacertado quizá, pero no prevaricador, puesto que tal resolución provenía de la interpretación que consideró jurídicamente posible el hoy acusado al momento de resolver el asunto sometido a su conocimiento. 22. Respecto a la existencia del dolo como componente subjetivo del punible de prevaricato, afirmó que no fue demostrado por la Fiscalía, en tanto ninguna prueba allegada al juicio permite concluir que el procesado dirigió su comportamiento a lesionar el bien jurídico de la administración pública.

La experiencia y formación profesional del encartado constituyen meras propuestas de orden genérico de las que no se puede deducir dicho constitutivo de la tipicidad. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES 23. El delegado del ente acusador estuvo conforme con la decisión de instancia al considerar que, contrario sensu a lo expuesto por la defensa, el querer de CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES sí fue el de decretar la nulidad de la sentencia de tutela con radicado 2009—00196, a través del auto tildado de prevaricador, de fecha 20 de septiembre de 2010. 24.

Lo anterior, según el agente Fiscal, por cuanto el acusado sí tenía en su poder el expediente de tutela, pues de otra manera no podía colegir la ausencia de notificación al accionado, Hospital San Francisco de Paula en Liquidación, para luego proferir una decisión extraña al trámite de un incidente de desacato, con la cual quebrantó los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE I. Competencia 25. De conformidad con el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 26. Esa atribución la ejercerá atendiendo los límites señalados en los argumentos que quedaron expuestos en la sustentación del recurso y lo que se encuentre inescindiblemente relacionado, por cuanto el recurso de apelación tiene por objeto que “ el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”, tal como establece el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012.

II. Problema jurídico 27. Los aspectos planteados por el apelante conducen a examinar no sólo si el auto de 20 de septiembre de 2010, que profirió CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES fue contrario al ordenamiento jurídico, sino, además, si dicha contrariedad es manifiesta, y una vez superado dicho tópico, examinar si concurrieron en el fuero interno del acusado el conocimiento de la ilicitud y la intención de realizarla.

III. El delito de prevaricato 28. El artículo 413 del Código Penal tipifica el delito de prevaricato por acción así: “ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. 29.

Desde el aspecto objetivo, el tipo penal descrito en la norma se compone de los siguientes elementos, a saber: (i) Un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o concepto; y (iii) que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales, de procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de la comprensión de los textos o enunciados -contentivos del derecho positivo llamado a imperar- “no admite justificación razonable alguna”[footnoteRef:7].[footnoteRef:8] [7: CSJ AP, 29 jul. 2015, rad. 44031.] [8: CSJ SP, 20 ene. 2016, rad. 46806.] 30.

Como quiera que en el asunto sometido a examen solamente se cuestiona el tercero de estos elementos, es necesario traer a colación la doctrina fijada por la Sala, reiterada en reciente pronunciamiento[footnoteRef:9], respecto a la interpretación del concepto “manifiestamente contrario a la ley” para la configuración del delito de prevaricato por acción: [9: CSJ SP, 27 sep. 2017, rad. 49955.] “(…) para que la actuación pueda ser considerada como prevaricadora, debe ser “ostensible y manifiestamente ilegal,” es decir, “violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma”[footnoteRef:10], dependiendo siempre de su grado de complejidad, pues resulta comprensible que del grado de dificultad para la interpretación de su sentido o para su aplicación dependerá la valoración de lo manifiestamente ilegal, de allí que, ciertamente, no puedan ser tenidas como prevaricadoras, todas aquellas decisiones que se tilden de desacertadas, cuando quiera que estén fundadas “en un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso”[footnoteRef:11]. [10: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] [11: CSJ SP, 24 jun. 1986, rad. 406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.] Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo ”[footnoteRef:12]. [12: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44697.] 31.

En similar sentido se pronunció la Sala en sentencia de 23 de febrero de 2006, radicado 23901, al señalar que: “ La conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución con la ley hace relación entonces a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ellas ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no caben en ella las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. Como tampoco la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción puede ser erigida en motivo de contrariedad, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta las reglas que nutren la sana crítica, pues no debe olvidarse que la persuasión racional, elemento esencial de ella, permite al juzgador una libertad relativa en esa labor, contraria e inexistente en un sistema de tarifa legal.

Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles ”[footnoteRef:13]. [13: CSJ SP, 23 de feb. de 2006, radicado 23901.

Pronunciamiento reiterado por la Sala en SP 28 feb. 2007, rad. 22185; SP 18 jun. 2008, rad. 29382; SP 22 ago. 2008, rad. 29913; SP 3 jun. 2009, rad. 31118; SP 26 may. 2010, rad. 32363; SP 31 ago. 2012, rad. 35153; SP 10 abr. 2013, rad. 39456; SP 26 feb. 2014, rad. 42775. SP 21 may. 2014, rad. 42275, entre otras providencias. Citadas en: CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44697 y SP, 20 sep. 2016, rad. 47379.] 32.

Esta directriz que tiene fijada la Sala: “(…) descarta la configuración del ilícito en aquéllos casos en que la decisión censurada, aunque no se comparta o se estime equivocada, es producto de una interpretación razonable y plausible del funcionario sobre el derecho vigente, o de una valoración ponderada del material probatorio objeto de apreciación, así a tal ejercicio apreciativo se le catalogue como errado por la visión dada en un examen posterior a cargo de un observador diferente”.

(…) mientras el alcance dado a las pruebas no se haya apartado de los dictados de la sana crítica, la decisión que de esa apreciación resulte no puede alcanzar el signo distintivo de manifiestamente ilegal que la podría recubrir, desde una óptica puramente objetiva, con la mácula del prevaricato” [footnoteRef:14]. [14: CSJ SP, 20 sep. 2016, rad. 47379.] 33.

Una decisión será manifiestamente ilegal cuando su fundamento no haya sido guiado por un juicio racional, sino erigido de manera sofística, falsa, engañosa, desatendiendo lo que evidencia el caudal probatorio, por renegar de la verdad que por medio del proceso se construyó, o por irrogar a esta un efecto que no corresponde a una interpretación razonable y admisible de la ley llamada a resolver la controversia[footnoteRef:15]. [15: Cf.

Ibídem. ] 34. Auscultar si una decisión fue prevaricadora o no, implica verificar necesariamente las condiciones y circunstancias concretas que se dieron cuando el funcionario tomó su decisión, o aquellas que resultaron determinantes para su adopción, junto con los elementos de juicio que tuvo a la mano al momento de dictar la providencia[footnoteRef:16]. [16: Cf.

CSJ SP, 24 de sep. de 2014, Rad. 40737. Citada en: CSJ SP, 20 sep. 2016, rad. 47379.] “Resulta imperioso, conforme a esa directriz, que el análisis para descubrir la contradicción de lo decidido con la ley se adelante mediante un juicio ex ante. A ese efecto el juzgador debe ubicarse en el momento mismo en el cual emitió el servidor público la resolución, el dictamen o el concepto para entrar a examinar el conjunto de las circunstancias que conoció y afrontó en ese instante.

Por manera que deviene improcedente y también injusto inferir ese elemento del prevaricato en un juicio de verificación ex post, sin los referentes que habrían sido incidentes y determinantes, o hasta desconocidos, al momento de la realización de la conducta”[footnoteRef:17]. [17: CSJ SP, 20 sep. 2016, rad. 47379.] 35. Así las cosas, para que se configure el reato de prevaricato por acción, resulta insuficiente constatar que el servidor público diseñó o confeccionó una decisión o dictamen manifiestamente contrario con el ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso concreto, y que sustituyó lo que en derecho procedía por su mero capricho[footnoteRef:18]. [18: Cf.

Ibídem. ] 36. La Sala tiene establecido que a ese cotejo para establecer la ilegalidad manifiesta de la resolución o el dictamen producido por el funcionario, se le acompañe de la “ acreditación de si éste, de acuerdo con la información disponible al momento de resolver el asunto, contaba con la posibilidad real de haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya transgresión se le sindica, y, por tanto, si tenía conocimiento del carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello, voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida ”[footnoteRef:19]. [19: CSJ SP, 18 feb. 2003, rad. 16262. ] IV.

El caso concreto 37. Las alegaciones del recurrente giraron en torno a cuestionar, la concreción del elemento objetivo al afirmar que la decisión judicial discutida no constituye acto «manifiestamente contrario a la ley» y, de otro, la inexistencia del dolo en el actuar prevaricador [footnoteRef:20]. [20: Cf. CSJ SP, 20 sep. 2016, rad. 47379.] a) Decisión manifiestamente contraria a la ley 38.

Según el apelante, el auto que profirió el juez CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES, el 20 de septiembre de 2010, fue válido pues se basó en jurisprudencia de la Corte Constitucional que lo facultaba a decretar la nulidad del trámite de una acción de tutela por falta de notificación, ya que, con dicha irregularidad, resultaron afectados derechos fundamentales de las partes, tales como el debido proceso y la oportuna contradicción, los cuales deben ser salvaguardados por el juez constitucional. 39.

Conforme con los pronunciamientos de esta Sala, resulta imprescindible examinar el contexto que rodeó el momento en que el auto reputado de ilegal fue proferido, así como los elementos de prueba que tuvo a su alcance el funcionario para el efecto[footnoteRef:21]. [21: Cf. Ibídem. ]

40. CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES, en calidad de Juez Dieciséis Penal Municipal con Función Control de Garantías de Barranquilla, conoció del trámite de la tutela con radicado No. 2009—00196 a partir de la solicitud de apertura del incidente de desacato y, por solicitud del agente liquidador del Hospital San Francisco de Paula en Liquidación de “decretar la nulidad de todo lo actuado desde el fallo proferido (…) en primera instancia”[footnoteRef:22], por falta de notificación de dicha decisión, profirió el auto de 20 de septiembre de 2010, en el que se lee textualmente en la parte resolutiva: [22: Fl. 36, Ibídem.] “1.

DECRETA R la nulidad de todo lo actuado desde el Fallo de Primera Instancia de fecha 9 de Noviembre de 2009. 2. ORDENAR en consecuencia la notificación a la parte accionada, el HOSPITAL SAN FRANCISCO DE PAULA EN LIQUIDACIÓN, identificado con NIT. No 890.102.046-6, del Fallo de Primera Instancia”[footnoteRef:23]. [23: Fl. 271, Ibídem.] 41.

Posteriormente, en la misma fecha del auto referido, la Secretaría del juzgado que conducía el acusado envió las correspondientes comunicaciones a la parte accionante, al Defensor del Pueblo y al Hospital San Francisco de Paula en Liquidación[footnoteRef:24], para su notificación. [24: Fls. 273 – 279, Ibídem.] 42. La parte accionada recurrió el fallo y, en consecuencia, se remitió el expediente al superior.

El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla, despacho judicial que confirmó la sentencia de tutela de primer grado[footnoteRef:25], por auto de 10 de diciembre de 2010[footnoteRef:26] se abstuvo de dar trámite a la impugnación. [25: Fl. 220, Ibídem.] [26: Fl. 14, Evidencia No. 1, Cuaderno de la Corte Constitucional Tutela 2009—00196.] 43.

El Tribunal de instancia estimó demostrado el aspecto objetivo del tipo penal endilgado, al considerar que con el auto tachado de prevaricador se anuló el fallo de tutela de 09 de noviembre de 2009 y las actuaciones procesales subsiguientes, con desconocimiento de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada. 44. Sin embargo, tal como expuso el apelante en su escrito, si bien la redacción del auto de 20 de septiembre de 2010 no es la más afortunada, ya que la motivación y el primer numeral de la parte resolutiva dan a entender que en el trámite de la tutela 2009—00196 se decretó la nulidad de todo lo actuado a partir del fallo de primera instancia, se debe tener en cuenta la prueba documental allegada al juicio, de la cual se puede colegir, sin asomo de duda, que realmente el expediente de la acción constitucional se retrotrajo al momento en que debía notificarse el fallo de primer grado, no antes, como se deduce al leer el numeral segundo de la parte resolutiva del auto tachado de prevaricador y de las comunicaciones libradas por la Secretaría del despacho que dirigía el acusado, en una de las cuales transcribió literalmente[footnoteRef:27] lo dispuesto en el fallo de 09 de noviembre de 2009, porque dicha decisión era la que tenía que comunicar y notificar, según lo ordenado, no otra. [27: Fl. 275, Evidencia No. 1, Cuaderno Incidente de Desacato Tutela 2009—00196.] 45.

Con el testigo Wilfrido Alfredo López Viloria, Asistente de la Fiscalía Séptima Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el representante del ente acusador incorporó las copias del expediente de tutela 2009 —00196, incluido el trámite del incidente de desacato en que el acusado profirió la discutida nulidad. El contenido de tales documentos no fue leído en el juicio pues su introducción se realizó sin oposición de la defensa. 46.

Dicha prueba resulta esencial porque a partir de ella la Sala estudiará los fundamentos jurídicos y probatorios en los cuales se sustentó la cuestionada decisión de nulidad, para luego confrontarla con los demás elementos de convicción, y así establecer si fue manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico. 47. Al verificar el contenido de la sentencia de Tutela T – 247 de 1997, base jurídica del auto de 20 de septiembre de 2010, y contrastarlo con las circunstancias concretas en las que tuvo que decidir el acusado, no encuentra la Sala que CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES haya desconocido de manera burda y malintencionada el marco normativo vigente, imponiendo arbitraria y caprichosamente su propio criterio, por el contrario, al hallarse ante un caso fáctica y jurídicamente similar al decidido por la Corte Constitucional, el funcionario realizó un ejercicio de subsunción, con respeto y acatamiento a lo dispuesto por la máxima instancia de la jurisdicción constitucional, lo cual exime de toda responsabilidad el auto cuestionado. 48.

En efecto, el referido fallo del Tribunal Constitucional colombiano se ocupó de una acción de tutela en que la sentencia de primera instancia, luego de estar en firme al haber sido excluida de revisión, fue anulada por falta de notificación a una de las partes interesadas, y concluyó que en tal situación, al haberse vulnerado el debido proceso, ni siquiera puede predicarse la existencia de cosa juzgada relativa, debiendo proponerse la nulidad ante el juez de conocimiento, para garantizar el ejercicio de la contradicción. Al respecto señaló dicha providencia: “Importa poner de manifiesto que la solicitud de nulidad fue formulada por el apoderado de la señora Ramírez Ramírez cuando ya el expediente se encontraba archivado, pues la Corte Constitucional no seleccionó el caso para revisión. En dichas condiciones es posible, en principio, aseverar que la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá había hecho tránsito a cosa juzgada y que no resultaba acertado reabrir el caso y volver a debatir lo definido, reviviendo un proceso concluido mediante sentencia definitiva, incontrovertible e inmutable.

(…) Sólo cuando se ha procurado la participación activa de todos los interesados en la litis o en sus resultados es válido que el Estado, por intermedio de su órgano jurisdiccional, imponga una medida o derive una consecuencia jurídica en relación con alguno de los llamados al proceso, de lo contrario es patente la inconstitucionalidad de una orden que se proyecta sobre la esfera jurídica de quien, por yerro atribuible al juez, ha visto menguadas sus posibilidades de defensa o simplemente ha carecido de ellas.

(…) Al interpretar el artículo 36 del decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha puntualizado que “las sentencias judiciales a través de las cuales se deciden acciones de tutela, sólo tiene efecto en relación con las partes que intervienen en el proceso”, de donde se desprende que el efecto vinculante de la sentencia y su carácter inmutable dependen de la efectiva intervención de los interesados, de manera que si respecto de alguno de quienes deben ser llamados se ha recortado esa participación en el proceso o se la ha eliminado por completo, mal podría concluirse que la única opción que le queda es resignarse a acatar lo que fue resuelto sin su audiencia y en una sentencia que, pese a afectar su situación jurídica, no puede controvertir porque supuestamente ha hecho tránsito a cosa juzgada.

La Sala quiere ser enfática al afirmar que la intervención de los terceros con interés legítimo abarca las posibilidades reales de ejercer el derecho de defensa y las restantes garantías del debido proceso, así como el derecho a que el juez al fallar analice su situación y exponga los motivos que le asisten para afectar su interés. Cuando lo anterior no ocurre, la fuerza de la cosa juzgada no puede extenderse a las determinaciones huérfanas de todo sustento procesal o carentes de motivación y respecto de las cuales, con indudable violación del debido proceso, se haya omitido el debate; entender lo contrario comportaría tener por decidido, en contra de la verdad procesal, lo que ni siquiera fue objeto de consideración y entrañaría la resignación del papel preponderante que el Constituyente confió a los jueces al encargarlos de la defensa de los derechos constitucionales fundamentales.

Ni siquiera podría afirmarse que en los comentados eventos la cosa juzgada es relativa, puesto que en los casos en que así sucede el juez falla de fondo y por ello, luego de oír a los implicados, estima el conjunto de los aspectos que conforman el caso, salvo que por una decisión fundamentada circunscribe su análisis a ciertos aspectos, previendo la posibilidad de nuevo debate sobre aquello que, por las razones plasmadas en la sentencia, no consideró; mientras que de lo que aquí se trata es de la ignorancia total respecto de la situación jurídica de un tercero que, pese a no haber sido notificado del trámite de la acción de tutela, es afectado por la sentencia que tampoco se le notificó en su oportunidad.

Esa actuación sesgada del juez en realidad no le permite apreciar el fondo del asunto en su real dimensión y lo conduce a adoptar una decisión con base en supuestos fácticos y jurídicos incompletos, porque una cosa es la posición de las partes juzgada en sí misma y otra, por entero diversa, la situación de esas partes apreciada junto con la posición de los terceros con interés legítimo en el proceso; de ahí que el desconocimiento de los derechos de los terceros, por contera afecte la posición del protegido con la orden de amparo, pues su situación favorable es endeble en la medida en que le reporta los beneficios de un procedimiento en el que sus argumentos y sus pruebas no pudieron ser controvertidos por quien tenía el derecho de controvertirlos.

Ese inadecuado beneficio quebranta ostensiblemente el necesario equilibrio que debe existir entre quienes tienen el derecho de concurrir a la actuación y, fuera del debido proceso, conculca los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, y constituye razón de más para concluir que la decisión adoptada al término del trámite irregular de la acción de tutela no está cubierta por la fuerza jurídica que la haga inmodificable.

Así pues, en guarda de la prevalencia del derecho sustancial, el mecanismo adecuado para restablecer ese equilibrio roto es la solicitud de nulidad, enderezada a que la actuación judicial vuelva a surtirse con la cabal observancia de las garantías procesales, en especial del derecho de defensa, y en favor de las partes y demás interesados.

La nulidad podrá, entonces, proponerse ante el juez del conocimiento y requiere ser planteada por quien a más de demostrar su interés legítimo en el resultado del proceso compruebe que el trámite impartido a la acción de tutela se adelantó sin su audiencia, que a causa de esa omisión del funcionario judicial la sentencia de tutela afecta su situación jurídica o le irroga perjuicio y que no cuenta con medios judiciales diferentes a la solicitud de nulidad”.

(Negrita fuera del texto original). 49. En el mismo fallo, la Corte Constitucional especificó que la falta de notificación de la sentencia es de las nulidades insaneables, lo cual impone declarar la nulidad de todo lo actuado para dar a la solicitud de tutela el trámite adecuado: “(…) la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que si no se ha procurado el acceso del demandante o de los interesados a la actuación procesal, para los fines de su defensa, se produce una evidente vulneración del debido proceso que genera la nulidad de lo que se haya adelantado sobre la base de ese erróneo proceder; empero, con apoyo en las normas del procedimiento civil, aplicables en lo no regulado al procedimiento de  tutela, la Corte ha distinguido entre la falta de notificación de la iniciación del trámite y la falta de notificación de la sentencia, así: “En el presente caso, al tenor del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 8º), se presentan dos causales de nulidad: la del numeral 8º, cuando no se practica en legal forma, o  eficaz  en este caso, la notificación del auto que admite la acción al ‘demandado’ (…) y la del numeral 3º, por haberse  pretermitido íntegramente una instancia, al no haber tenido la parte oportunidad de impugnar la sentencia, por no haber sido notificado en forma  eficaz  de ella.

Si bien es cierto que la nulidad contemplada en el numeral 8º, falta de notificación del auto que avocó el conocimiento de la tutela, habría sido saneable, en la forma prevista por el artículo 145 del mencionado Código, la causal 3, haberse pretermitido íntegramente una instancia, es de las nulidades insaneables”. En asuntos llegados a la revisión de la Corte Constitucional y en los que se ha advertido la configuración de la nulidad saneable derivada de la falta de notificación de la iniciación del trámite, la Corporación ha optado por devolver el expediente a los despachos judiciales de origen con la finalidad de que se ponga en conocimiento del afectado la causal de nulidad para que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 145 del C. de P. C., si a bien lo tiene, la alegue dentro de los tres (3) días siguientes, indicándole que si no lo hace, quedará saneada la nulidad y el proceso continuará su curso; por el contrario, en los eventos en los que se presenta la nulidad insaneable originada en la falta de notificación de la sentencia, la Corte ha declarado la nulidad de lo actuado y enviado las diligencias al despacho del conocimiento para que proceda a impartirle a la solicitud de tutela el trámite adecuado”.

(Negrita fuera del texto original). 50. Dicha postura ha sido reiterada de manera pacífica por la Corte Constitucional[footnoteRef:28], y determinó al funcionario acusado a proferir el auto de 20 de septiembre de 2010, ya que las manifestaciones insistentes de la parte accionada, Hospital Infantil San Francisco de Paula en Liquidación, — al no haber sido notificada del fallo de tutela de primer grado de 09 de noviembre de 2009 —, lo compelían a subsanar tal irregularidad, en tanto es deber del juez constitucional “permanecer atento para conjurar la posible vulneración de derechos fundamentales que surja del trámite mismo y asegurar (…) el ejercicio de defensa a los interesados”[footnoteRef:29]. [28: CC T – 661 de 2010;

T – 661 de 2014 y T – 168 de 2016; A – 020 de 1997; A – 262 y 269 de 2001; A – 051 de 2002; A – 130 de 2004; A – 018 y 132 de 2005; A – 054 de 2006; A – 052, 132A y 252 de 2007; A – 165 de 2008; A – 123 de 2009; A – 364 de 2010; A – 025A, 212 y 270A de 2012; A – 065 y 191 de 2013; A – 379 de 2014; A – 088 de 2016, entre otros.] [29: CC T - 168/16.] 51.

En el auto tildado de prevaricador, de 20 de septiembre de 2010, se expuso literalmente lo siguiente: “(…) revisado el presente escrito de nulidad de fecha 05-04-2010, el despacho observa que el HOSPITAL SAN FRANCISCO DE PAULA EN LIQUIDACION, solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado con fundamento en los siguientes planteamientos fácticos y Jurídicos (sic) que el despacho sintetiza así. Relata que mediante oficio No. 2032 de fecha 26 de Octubre de 2010, le fue notificado el auto mediante el cual el despacho admitió la presente acción de tutela, presentada por la señora NURIS CASIANI CASIANI y otras, y en consecuencia se le corrió traslado a fin de responde (sic) los hechos que manifestaron las accionantes.

Manifiesta que hasta la fecha no le ha llegado a las Oficinas Administrativas de la Fundación hospitalaria la notificación u Oficio del Fallo de la Tutela y que se enteraron por información suministrada por las accionantes que se profirió fallo de segunda instancia por parte del Juzgado 6º Penal del Circuito de Barranquilla De lo anterior expresa que no se han respetado ni seguido los pasos establecidos en el decreto 2591 de 1991 por medio del cual se reglamenta la Acción de Tutela y el Decreto 306 de 1992 por medio del cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991.

Al respecto hay que anotar que el decreto 306 de 1992 es muy claro en advertir en su artículo III, que en lo que no contenga el decreto 2591 de 1991, sobre tramite (sic) de tutela deberá atenerse a lo que en materia procesal regula el código de Procedimiento Civil y en este asunto a su vez es muy claro cuando se refiere a la notificación de las partes de las diferentes actuaciones en el transcurso del proceso.

Por su parte, el Art 140 del C.P.C. establece las causales de nulidad y entre esta se encuentran la de indebida notificación al demandado. En sentencia T-247, de 27 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, se puntualizó, acerca de las consecuencias de la falta de notificación de la solicitud de tutela y de la sentencia o de la ineficacia de la notificación: “Así pues, como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte, la notificación no es un acto meramente formal y desprovisto de sentido, ya que su fundamento es el debido proceso y debe surtirse con independencia de que la decisión final sea favorable o desfavorable a las pretensiones de quien acude a la tutela en búsqueda de protección, sin que la naturaleza informal de este procedimiento, su carácter preferente y sumario o los principios de celeridad, economía y eficacia que lo informan sirvan de pretexto al juez para desarrollar y culminar el trámite a espaldas de alguna de las partes o de los terceros interesados.

Además, la necesidad de la notificación viene impuesta por el principio de publicidad y, conforme a lo tantas veces afirmado por la Corte, no es válido argumentar que “como en la acción de tutela no es indispensable que haya auto avocando el conocimiento, entonces no hay nada que notificar (…)”. “Habiéndose resaltado la importancia de la notificación, se plantea un interrogante relativo a las consecuencias que se siguen cuando la diligencia se ha omitido o cuando pese a haberse intentado, por error atribuible al juez se dejaron de surtir los efectos que han debido cumplirse.

Al respecto la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que si no se ha procurado el acceso del demandante o de los interesados a la actuación procesal, para los fines de su defensa, se produce una evidente vulneración del debido proceso que genera la nulidad de lo que se haya adelantado sobre la base de ese erróneo proceder; empero, con apoyo en las normas del procedimiento civil, aplicables en lo no regulado al procedimiento de tutela, (…)”.

Analizando el caso en comento el despacho observa que el Hospital SAN FRANCISCO DE PAULA EN LIQUIDACION, no fue notificado del Fallo de Tutela en Primera Instancia de fecha 9 de Noviembre de 2009. Situación que le viola flagrantemente su derecho de Defensa. Así cosas (sic) este despacho concluye que efectivamente se vulnero (sic) el derecho de defensa al HOSPITAL SAN FRANCISCO DE PAULA EN LIQUIDACION, al proferir el fallo sin haberse notificado del mismo.

Por lo anterior, el despacho ordenara (sic) decretar la nulidad de todo lo actuado desde el fallo proferido en Primera Instancia de fecha 9 de Noviembre de 2009.

RESUELVE. 1. DECRETAR la nulidad de todo lo actuado desde el Fallo de Primera Instancia de fecha 9 de Noviembre de 2009. 2. ORDENAR en consecuencia la notificación a la parte accionada, el HOSPITAL SAN FRANCISCO DE PAULA EN LIQUIDACION, identificado con NIT No. 890.102.046-6, del Fallo de Primera Instancia. 3. Notifíquese esta decisión por cualquier medio expedito a las partes”[footnoteRef:30]. [30: Fls. 270 – 271, Ibídem.] 52.

La Sala encuentra que la decisión no resulta manifiestamente contraria a la ley en tanto la argumentación jurídica del auto transcrito no arroja conclusiones abiertamente opuestas a las pruebas con las que contaba el enjuiciado para decidir, o al derecho bajo el cual debía resolverse el asunto; no se puede obviar que el funcionario acusado actuó como juez constitucional y motivó su decisión con base en la consecuencia prevista por la Corte Constitucional por falta de notificación de la sentencia a una de las partes, causal de nulidad insaneable que imponía retrotraer el trámite de tutela al momento en que se configuró la irregularidad. 53.

Nótese que, aún sin tener la totalidad del expediente de tutela a la mano, de la lectura del fallo de segunda instancia de 27 de enero de 2010, proferido por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla (conocido por el acusado al ser aportado en copia por la señora Nury Cassiani Escorcia para impulsar el incidente de desacato), se advierte que el Hospital San Francisco de Paula en Liquidación, pese a ser obligado al cumplimiento de lo ordenado por el a quo en la sentencia del 09 de noviembre de 2009, jamás impugnó o endilgó su inconformidad con la providencia de instancia. Dicha circunstancia imprimió un alto grado de credibilidad en punto a la veracidad de la irregularidad denunciada y orientó al funcionario acusado a decretar la anulación de lo pertinente, en tanto, el silencio de la accionada admite plena explicación en el simple hecho de desconocer la existencia de un fallo adverso. 54.

Desde el 5 de abril de 2010[footnoteRef:31], meses antes a que una de las accionantes solicitara iniciar el incidente de desacato de la sentencia de tutela con radicado 2009—00196, el agente liquidador de la parte accionada, Hospital Infantil San Francisco de Paula en Liquidación, deprecó anular todo lo actuado desde el fallo de primera instancia, por falta de notificación, petición que fue reiterada el 10[footnoteRef:32] y 26[footnoteRef:33] de agosto de 2010. [31: Fl. 36, Evidencia No. 1, Cuaderno Incidente de Desacato Tutela 2009—00196.] [32: Fl. 78, Ibídem.] [33: Fl. 30, Ibídem.] 55.

El acusado, teniendo en cuenta el pronunciamiento de la Corte Constitucional citado y las manifestaciones de la accionada, —que no se le notificó del fallo de primera instancia del 09 de noviembre de 2009—, concluyó acertadamente que estaba ante una nulidad insaneable que vulneraba el derecho a la defensa del Hospital San Francisco de Paula en Liquidación y, por tanto, era procedente retrotraer la actuación, no hasta la anulación del fallo de primera instancia, como erradamente entendió el Tribunal a quo, ya que para su emisión se vinculó adecuadamente a todas las partes, sino a partir de la notificación de dicha decisión, como en efecto ocurrió, situación que resultó demostrada con el trámite inmediatamente posterior[footnoteRef:34] al auto de 20 de septiembre de 2010, pese a la desafortunada redacción de su parte motiva y el primer numeral de la resolutiva, lo cual dio lugar a equívocos respecto a lo efectivamente nulitado. [34: Fls. 272 – 306, Ibídem.] 56.

En atención a los argumentos del delegado Fiscal como no recurrente, que el enjuiciado sí contaba con la totalidad del expediente de tutela en su despacho, la decisión que habría tomado el acusado en todo caso sería la misma, incluso con mejores elementos de convicción, esto es, que debía retrotraer el proceso para notificar el fallo de primera instancia, justamente porque tales comunicaciones no obran en la prueba documental que introdujo el ente acusador con su testigo, de lo que no se puede concluir cosa distinta a que a la accionada se le cercenó la oportunidad de impugnar la sentencia de primera instancia, derecho fundamental que debía efectivizarse, de conformidad con lo dispuesto en la jurisprudencia sentada en la sentencia T – 247 de 1997 y demás línea jurisprudencial vigente sobre dicho tema[footnoteRef:35], y en consecuencia, no se configuraba la cosa juzgada en dicho trámite constitucional. [35: CC T – 661 de 2010;

T – 661 de 2014 y T – 168 de 2016; A – 020 de 1997; A – 262 y 269 de 2001; A – 051 de 2002; A – 130 de 2004; A – 018 y 132 de 2005; A – 054 de 2006; A – 052, 132A y 252 de 2007; A – 165 de 2008; A – 123 de 2009; A – 364 de 2010; A – 025A, 212 y 270A de 2012; A – 065 y 191 de 2013; A – 379 de 2014; A – 088 de 2016, entre otros.] 57. Se habría estructurado el delito de prevaricato por acción en el caso sub examine, por lo menos desde su componente objetivo, si el enjuiciado se hubiera apartado de manera arbitraria y caprichosa del precedente sentado por la Corte Constitucional, pese a que sólo debía hacer un simple ejercicio de subsunción para remediar una nulidad insaneable surgida del trámite mismo de una acción de tutela[footnoteRef:36], como en efecto lo realizó. Por lo anterior, la Sala concluye, sin dubitación alguna, que la decisión de 20 de septiembre de 2010 fue totalmente acertada, acorde con el ordenamiento jurídico, las circunstancias y elementos que pudo valorar el funcionario judicial para resolver lo que en derecho correspondía. [36: Cf.

CC C - 335/08.] 58. Así, ante la inexistencia de resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, proferido por el acusado (concretamente el cuestionado auto de 20 de septiembre de 2010), resulta inviable cualquier análisis sobre de la estructuración del elemento subjetivo de una conducta típica que nunca acaeció, lo que deviene en la revocatoria de la sentencia apelada para, en su lugar, absolver a CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES del cargo por el que fue acusado. 59.

En consecuencia, se dispondrá su libertad inmediata e incondicional, por razón de este proceso, con la advertencia que cumplirá efectos si no es requerido por otra autoridad. 60. Por Secretaría se procederá a cancelar los registros y anotaciones a que haya lugar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el cuatro (04) de noviembre de dos mil quince (2015).

SEGUNDO: ABSOLVER, como consecuencia de la anterior determinación, a CARLOS GUILLERMO OCHOA TORRES, por el delito de prevaricato por acción, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: ORDENAR la libertad inmediata e incondicional en favor del procesado en mención, la que se hará efectiva en caso de no ser requerido por otra autoridad.

CUARTO: Disponer que, por Secretaría, se proceda a cancelar los registros y anotaciones a que haya lugar. Contra esta providencia no procede recurso alguno Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER EYDER PATIÑO CABRERA PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 29