CASACIÓN 55675 JORGE HORACIO CASTRILLÓN POSADA LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP010-2021 Radicación # 55675 Acta 6 Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). VISTOS: Inadmitida la demanda de casación[footnoteRef:1] que promovió la defensa e intentado sin éxito el mecanismo de insistencia, procede la Sala a pronunciarse de oficio acerca de la causal de agravación específica deducida en los fallos de instancia para el delito de violencia intrafamiliar por el cual fue condenado JORGE IGNACIO CASTRILLÓN POSADA, una vez derrotada la ponencia presentada por el Magistrado Eugenio Fernández Carlier sobre el particular. [1: Cfr. CSJ AP, 2 oct. 2019.]
HECHOS: En la noche del 11 de agosto de 2014, en la residencia del matrimonio conformado por Luz Amparo Cardona Galindo y JORGE HORACIO CASTRILLÓN POSADA, ante el reclamo de aquella para que reconviniera a la hija menor de éste por su mal comportamiento, procedió a golpearla con su puño en el ojo derecho del cual había sido recientemente operada, además de torcerle los brazos y piernas sobre la cama, pese a saber de las enfermedades que le impedían una adecuada movilidad (artritis reumatoide y síndrome de Cushing), lesiones que determinaron una incapacidad médico legal definitiva de 15 días.
ACTUACIÓN PROCESAL: Con base en la denuncia presentada por Luz Amparo Cardona Galindo, en audiencia realizada el 9 de agosto de 2016 ante un Juzgado con función de control de garantías de Medellín, la Fiscalía imputó a CASTRILLÓN POSADA la comisión del delito de violencia intrafamiliar agravada por recaer sobre una mujer (artículo 229-2 de la Ley 599 de 2000) Presentado el escrito de acusación el 9 de septiembre siguiente, la respectiva audiencia se realizó el 8 de febrero de 2017 en el Juzgado 37 Penal Municipal de Medellín, despacho que el 28 de febrero de 2019 profirió fallo, condenando a CASTRILLÓN POSADA a 6 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, o integrantes de su grupo familiar, como autor del delito objeto de acusación. Le fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural por expresa prohibición legal[footnoteRef:2]. [2: Ídem, folios 106, 127, 173-176, 192-194, 217-220, 225 y 234-244.] Impugnado el fallo de primer grado por la defensa, el Tribunal de Medellín lo confirmó mediante sentencia recurrida en casación, dictada el 8 de abril de 2019.
Inadmitida la demanda a través de auto del 2 de octubre de 2019 y fracasado el mecanismo de insistencia intentado por el recurrente ante el Ministerio Público, las diligencias regresaron al despacho del Magistrado Eugenio Fernández Carlier, para pronunciarse acerca de la circunstancia específica de agravación deducida en las instancias, esto es, por recaer sobre una mujer.
Como el proyecto presentado por el ponente fue derrotado, pasó al Magistrado que sigue en turno en orden alfabético. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de 2000, vigente para cuando ocurrieron los hechos (11 de agosto de 2014), es decir, sin la modificación establecida para tal delito en la Ley 1959 de 2019, la violencia intrafamiliar se define en los siguientes términos: “ El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.
“ La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, adolescente, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de discapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión o en cualquier condición de inferioridad ”. 1.
Acerca de la agravación punitiva por recaer sobre una mujer, la Sala mayoritaria[footnoteRef:3] ha señalado que la conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse en el marco de una pauta cultural de sometimiento de ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su derecho de protección a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación por su género. [3: Cfr. CSJ SP, 1 oct. 2019.
Rad. 52394 y CSJ SP, 19 feb. 2020. Rad. 53037.] Si bien el legislador no estableció un elemento subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el inciso 2 del artículo 229 del Código Penal, como si lo hizo respecto del delito de feminicidio, lo cierto es que se trata de una medida más en procura de erradicar la discriminación y la violencia estructural ejercida sobre las mujeres.
Entonces, la agravación punitiva específica para el delito de violencia intrafamiliar requiere constatar que el agresor realizó la conducta en un contexto de discriminación, dominación o subyugación de la mujer, sin importar la finalidad por la cual haya procedido. Insistió la Sala mayoritaria en que la pauta cultural de discriminación, irrespeto y agresión hacia las mujeres suele materializarse en los escenarios que implican mayor riesgo para este grupo poblacional, entre ellos, la familia, pues buena parte de la teoría que soporta los más recientes cambios normativos y los respectivos desarrollos jurisprudenciales sobre violencia contra las mujeres, da cuenta de la conexión que suele existir entre las agresiones hacia la pareja y, en general, la violencia intrafamiliar, además de la comisión de feminicidios.
Desde luego, precisó la Corporación, corresponde a la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor, sino, además, para verificar si se está en presencia de un caso de violencia de género, pues conlleva la imposición de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar ese fenómeno es presupuesto de su erradicación. Entonces, en la estructuración del programa metodológico al investigador no le bastará demostrar la condición de mujer de la víctima agredida, pues si se asume que la circunstancia de agravación protege un bien jurídico específico ( la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación ), el Estado debe constatar en cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo necesario para establecer si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del género.
Se precisó en el citado fallo de esta Sala[footnoteRef:4]: [4: Cfr. CSJ SP, 1 oct. 2019. Rad. 52394.] “ Así, resulta claro que el abordaje de los casos penales con perspectiva de género no implica el desmonte de las garantías debidas al procesado y la imposición automática de condenas, pues ello daría lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los derechos humanos a través de la violación de los mismos, lo que socavaría las bases de la democracia y despojaría de legitimidad la actuación estatal ”.
A manera de conclusión señaló la Corte: (i) la referida circunstancia de agravación está orientada a proteger un bien jurídico diferente al tutelado en el tipo básico; (ii) la mayor penalización se justifica por la afectación del derecho a la igualdad y la consecuente prohibición de discriminación; (iii) la simple constatación del género del sujeto pasivo no es suficiente; y (iv) en cada caso debe establecerse si la conducta reproduce la pauta cultural de discriminación, irrespeto y subyugación, que ha afectado históricamente a las mujeres, cuya abolición constituye una de las razones principales del legislador para disponer el incremento punitivo.
También se indicó que la mayor sanción se justifica si la conducta del sujeto activo reproduce la pauta cultural cuya abolición se pretende. Ello puede suceder, a manera de ejemplo, si la agresión a la mujer, aunque aislada, ocurrió porque se viste de una determinada manera, porque el hombre decidió ejercer sobre ella una supuesta función de corrección, o porque el agresor la considera un objeto de su propiedad, entre otras circunstancias.
La verificación del contexto es importante para esclarecer dos temas fundamentales dentro del programa de investigación: (i) el motivo por el cual se realizó la conducta; y (ii) las circunstancias que la rodearon, todo ello en orden a constatar la hipótesis de hechos jurídicamente relevantes circunstanciados. 2. De otra parte se tiene que la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belén Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por la Ley 248 de 1995, dispuso, entre otros, como deber de los Estados “ incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso ”.
En su exposición de motivos se expresó: “ La violencia doméstica basada en el sexo viola el principio de igualdad de las personas ante la ley y puede ser considerada como una tortura, al ser violaciones flagrantes y sistemáticas de los derechos humanos, perpetradas en tal cantidad y de tal forma que comprometen el derecho a la vida, a la integridad o a la libertad personal, que transmiten un mensaje de dominación: ‘quédense en su sitio, tengan miedo’, sustentado en valores patriarcales de sumisión, exclusión y control autoritario del poder.
Situación que no sólo afecta a las mujeres sino que obstaculiza el desarrollo de un sistema de valores democráticos y pacíficos en toda la sociedad y para cualquier persona ”. El artículo 229 de la Ley 599 de 2000 disponía: “ Violencia intrafamiliar. El que maltrate física, síquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.
“ La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor ”. El artículo 1 de la Ley 882 de 2004 modificó el alcance de la agravante punitiva que según el artículo 229 Ley 599 de 2000 solo procedía cuando se tratara de un menor, ampliándolo a la condición de los sujetos pasivos de la acción, incluyendo a la mujer, así: “ La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando el maltrato, del que habla el artículo anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión ”.
En la exposición de motivos de la citada legislación se expuso[footnoteRef:5]: [5: Senado de la República de Colombia (2002). “Proyecto de Ley Nro. 18 de 2002. Ley contra los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 Código Penal”. Gaceta del Congreso.] “ Los factores de violencia intrafamiliar, que se han penalizado en el artículo 299 de la Ley 599 de 2000, no soportan el peso de incidencia que día a día se cometen.
La visión del macho latinoamericano, en el que la mujer es objeto de uso, tiende a agravar el conflicto. El estrés de la población y la falta de oportunidades de desarrollo y superación que tiene el hombre socialmente frente al empoderamiento femenino, han acrecentado el nivel de violencia contra la mujer especialmente en regiones apartadas de las capitales, sin importar estrato social o nivel educativo ”.
A su vez, el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007 también modificó las normas anteriores, al incrementar la pena establecida en el primer inciso de 4 a 8 años de prisión. Ahora, en cuanto importa al tema objeto de estudio, encuentra la Sala que el artículo 1 de la Ley 248 de 1995, por medio de la cual se aprobó la Convención Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, establece: “ Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado ”.
El inciso primero del artículo 2 de la Ley 1257 de 2008 dispone: “ DEFINICIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. Por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en el ámbito público o en el privado ”.
A partir de la interpretación auténtica[footnoteRef:6] que de la violencia contra la mujer se ha señalado en las normas citadas, se advierte que la sanción para el delito de violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y llana constatación de que recayó sobre una mujer, en cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo precisó el legislador, “ basada en su género ”, es decir, “ por su condición de mujer ”, de modo que es necesario acreditar que el autor obró determinado por esa circunstancia. [6: Según el sujeto que la realiza, la interpretación de la ley puede ser auténtica, si la adelanta el mismo autor de la norma.
Judicial, si la realizan los jueces. Jurisprudencial, hecha por los tribunales y cortes. Doctrinal, planteada por estudiosos y académicos. Popular, expuesta por legos en el derecho.] Lo expuesto cobra especial sentido si se tiene en cuenta que en virtud del artículo 12 del Código Penal, “ Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva ”, esto es, no hay lugar a la imposición de sanciones penales con base en la exclusiva verificación de la relación causa – efecto, pues es imprescindible que el proceder investigado sea producto de la voluntad del agente, lo cual comporta la noción de la responsabilidad subjetiva, de manera que la causal de agravación del delito de violencia intrafamiliar analizada no tiene lugar cuando únicamente se demuestra que la víctima fue una mujer, en cuanto de acuerdo a la citada interpretación auténtica del mismo órgano legislativo, es necesario probar que la conducta fue motivada por razones de género y precisamente por su condición de mujer.
Tratándose de una situación similar, el feminicidio, ha señalado esta Sala[footnoteRef:7]: [7: CSJ 4 mar. 2015. Rad. 41457.] Será necesario acreditar que quien realiza el comportamiento “ siente aversión hacia las mujeres, que es el evento más obvio ”, “ pero también ocurre la misma conducta cuando la muerte de la mujer es consecuencia de la violencia en su contra que sucede en un contexto de dominación (público o privado) y donde la causa está asociada a la instrumentalización de que es objeto (…) cuando el acto violento que la produce está determinado por la subordinación y discriminación de que es víctima, de lo cual resulta una situación de extrema vulnerabilidad.
Este entorno de la violencia feminicida, que es expresión de una larga tradición de predominio del hombre sobre la mujer, es el que básicamente ha servido de apoyo al legislador para considerar más grave ese tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y que se busca contrarrestar legítimamente con la medida de carácter penal examinada ”.
Y concluyó la Corte en relación con la agravante punitiva: “ En consecuencia, en ningún caso cabe deducirla de la simple circunstancia de ser el autor del delito un hombre y la víctima una mujer, sino que ha de fundarse en evidencias demostrativas de la situación de abuso de poder en que se encontraba la última ”. En el derecho comparado se encuentra que el Tribunal Supremo Español[footnoteRef:8] ha señalado que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja que produzca una lesión, debe tenerse automáticamente como violencia de género, en cuanto es menester que la conducta sea una “manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer ”, de modo que: [8: Sentencia 177 del 24 de noviembre de 2009.] “ Podrían darse situaciones, como las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153.1 C.P. por resultar contraria a la voluntad del legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger ”.
También la Audiencia Provincial de Barcelona[footnoteRef:9] ha señalado: [9: Decisión del 7 de noviembre de 2006.] “ Dicho tipo penal para su integración exige además del delito de agresión de un cónyuge sobre el otro que la misma sea manifestación de la discriminación, situación de desigualdad e instrumento de subyugación de uno sobre el otro ”.
Conforme a los citados desarrollos legales y jurisprudenciales, colige la Sala que la agravación punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida, no como un componente meramente objetivo, sino como un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de discriminación que la desvalora en su condición, colocándose en una absurda posición asimétrica de superioridad en orden a controlarla, vigilarla y reprenderla, contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente acreditación probatoria para que proceda el referido incremento de pena. 3.
De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que si bien en este asunto se acreditó que JORGE HORACIO CASTRILLÓN ejerció violencia intrafamiliar contra su cónyuge Luz Amparo Cardona Galindo, no obran pruebas orientadas a demostrar que tal agresión fue desarrollada en el marco de una posición de discriminación, dominación o subyugación, esto es, como desarrollo de una pauta cultural de sometimiento de la mujer respecto del hombre.
En efecto, se trató de una reacción frente a los reclamos que Luz Amparo Cardona le espetaba acerca de corregir a la hija menor de él residente en el mismo lugar, por quien coinciden víctima y victimario tenían constantes desavenencias en su relación marital que definen como “ difícil y complicada ”, sin que de ello pueda considerar la Corte acreditadas las exigencias dispuestas para la procedencia de la agravación punitiva analizada.
Entonces, se impone casar oficiosamente el fallo de manera parcial, en el sentido de marginar la punibilidad derivada del inciso 2 del artículo 229 de la Ley 599 de 2000, es decir, la pena será de 4 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito objeto de acusación. Cuestión final.
En el fallo de primer grado se dispuso imponer al acusado “ como penas privativas de otros derechos, las consagradas en el artículo 43 del Código represor, numeral 10, esto es, la prohibición de aproximarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar; y la del numeral 11, la prohibición de comunicarse con la víctima y/o integrantes de su grupo familiar ”.
Considera la Sala que se impone casar de oficio parcialmente el fallo en orden a revocar tales sanciones, por lo siguiente: a. Según el artículo 52 del Código Penal, la única pena accesoria de imposición obligatoria aparejada con la de prisión es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas[footnoteRef:10], de manera que las demás relacionadas en el artículo 43 del mismo ordenamiento son de imposición discrecional por parte del juzgador, quien las aplicará atendiendo los criterios relacionados en el artículo 61 ibídem, con indicación en cada caso de los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentan, pues no operan en forma automática. [10: Cfr. CSJ SP, 12 nov. 2014.
Rad. 43582. ] b. El artículo 59 del Código Penal dispone: “ Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explicita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena ”. A partir de este mandato legal toda sanción, sin distinguir entre principales y accesorias, debe responder a una motivación específica respecto de sus aspectos cualitativos y cuantitativos, lo cual conlleva una argumentación basada en las reglas sobre la punibilidad, sus principios y las razones por las cuales en el caso concreto se llega a la determinación final de su imposición. Desde luego, los argumentos, además de ser claros e inteligibles, no pueden fundarse en la íntima convicción del juez, ni en la intuición, ni en la sospecha, ni en lo evidente o palmario que resulten, sino en las pruebas legalmente practicadas, y en el significado jurídico de los hechos probados, para que la discrecionalidad judicial no se convierta en arbitrariedad y capricho.
Como la imposición de una pena accesoria conlleva la privación de un derecho, que puede ser limitado si se establece en el proceso su abuso por parte del condenado, o que su ejercicio facilitó la realización del punible, o que su restricción se torna aconsejable para prevenir conductas similares, la discrecionalidad en su imposición se encuentra inescindiblemente articulada con su motivación. En el fallo de primer grado proferido en este asunto, confirmado en segunda instancia, no se adujo por qué habrían de imponerse las referidas sanciones accesorias, no se explicó por qué tenían relación directa con la conducta punible, comportaban el abuso de derechos, facilitaron la comisión del delito o su imposición contribuirá a la prevención de conductas similares y, como si fuera poco, no se determinó su duración. Además, el Tribunal confirmó la condena sin ocuparse específicamente de tales penas accesorias.
La falta de motivación en la imposición de las citadas sanciones impone a la Corte casar de oficio parcialmente el fallo, en el sentido de revocarlas[footnoteRef:11]. [11: En este sentido Cfr. CSJ SP, 6 nov. 2019. Rad. 54125 y CSJ SP, 12 nov. 2014. Rad. 43582, entre otras.] Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1. CASAR de oficio parcialmente el fallo, para excluir la circunstancia de agravación reglada en el inciso 2 del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. En consecuencia, se condena el procesado JORGE HORACIO CASTRILLÓN POSADA a 4 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor del delito de violencia intrafamiliar. 2.
CASAR de oficio de manera parcial la sentencia, a fin de revocar las penas accesorias de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima y/o integrantes de su grupo familiar, dispuestas en contra de JORGE HORACIO CASTRILLÓN POSADA. 3. DECLARAR que en lo demás, se mantiene lo resuelto en la sentencia. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA GERSON CHAVERRA CASTRO DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA FABIO OSPITIA GARZÓN EYDER PATIÑO CABRERA HUGO QUINTERO BERNATE NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 19