CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL9999-2017 Radicación n.°50102 Acta 01 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA MERCEDES ROJAS CABALLERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró el recurrente contra FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES “FONCEP”.
Téngase como apoderada de la parte opositora a la Doctora JACKELINE MARTINEZ SERRATO, identificada con la C.C. 52.984.209 y portadora de la T.P. 148977, de conformidad con el memorial obrante a folios 34 y 35 del cuaderno de casación. Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 2 Se acepta el impedimento manifestado por el doctor SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO.
I.
ANTECEDENTES ANA MERCEDES ROJAS CABALLERO, llamó a juicio a FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES “FONCEP”, con el fin de que se le condene a reliquidar la pensión por aportes que disfruta, disponiendo reconocer y pagar la pensión de jubilación con el ingreso base de liquidación devengado y cotizado en el último año de prestación de servicio; reconocer la indexación del IBL con el que se debe fijar la primera mesada, el pago de las diferencias pensionales sobre la pensión que hoy recibe, los intereses moratorios del art.141 de la Ley 100 de 1991 y, en caso de oposición, las respectivas costas.
Fundamentó sus peticiones básicamente en lo siguiente: que prestó sus servicios a la Empresa Distrital de Servicios públicos EDIS desde el 13 de abril de 1978 hasta el 26 de agosto de 1994, advirtiendo que los aportes para pensión se hicieron a la Caja de Previsión Social de Bogotá; que con anterioridad había laborado para el IDEMA entre el 14 de julio de 1969 y el 3 de marzo de 1977 y otro empleador privado hasta el 31 de marzo de 1978, haciendo con ambos los aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales; que el sistema general de pensiones para el Distrito Capital entró en vigencia el 30 de junio de 1995, según lo estableció el Decreto 348 de ese año; que la actora es beneficiaria del Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 3 régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, pues tenía más de 15 años de servicio y 40 años cumplidos a la entrada en vigencia de dicha normativa.
A continuación adujo que a la demandante se le debe aplicar en su integridad el régimen anterior que la cobijaba, contemplado en la Ley 71 de 1988; que el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones “FONCEP”, le reconoció la pensión por aportes a partir del 15 de julio de 2006, cuando cumplió los 55 años de edad sobre, el 75% del IBL cotizado y devengado en los últimos 10 años de prestación del servicio; que esa liquidación fue equivocada, ya que la demandante, en vigencia del Sistema General de Pensiones, no hizo aportes para pensión; que como la demandante es beneficiaria del régimen de transición, el IBL que se le debe tener en cuenta para fijar esa prestación, corresponde al promedio de salarios devengados y cotizados en el último año de labor, en aplicación del principio de favorabilidad del art. 288 de la Ley 100 de 1993; que el cargo final desempeñado por la demandante fue en calidad de trabajadora oficial, y por ello el 30 de octubre de 2007 se efectuó la reclamación administrativa ( fl 3 a 10).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que son ciertos: el 1° sobre prestación del servicio a la EDIS entre el 13-04/1978 y el 26-08/1994; el 2°servicios al IDEMA entre el 14-07/1969 y 03-03 /1977; el 3° sobre servicios prestados a Decoración y Dis Ltda. entre 17-10/1977 y el 31- 03 1978; el 4° la EDIS como último empleador; el 5°que los Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 4 aportes de la EDIS se hicieron a la Caja de Previsión Social de Bogotá; 6° sobre la liquidación de la Caja de previsión de Bogotá y la creación del Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá; 7° que la entrada en vigencia de la Ley 100 para los trabajadores del Distrito Capital fue el 30 de junio de 1995; 8° que la demandante es beneficiaria del régimen de transición; 9° la creación del FONCEP mediante Acuerdo 257 de 2006; 10° que el FONCEP tiene a cargo el pago de las pensiones de los servidores del Distrito; 14° que antes de la vigencia de la Ley 100 a la demandante la cobijaba la ley 71 de 1988 para pensión de jubilación; 17° que mediante resolución 0693 de mayo 14 de 2007 se resolvió la solicitud de pensión; 18° que la pensión por aportes fue reconocida a partir del 15 de julio de 2006; 19° que la primera mesada se fijó en el 75% del IBL; 20° que se tomó como ingreso base lo devengado en los últimos 10 años de servicio; 21° es cierto en cuanto al contenido de la resolución 693 de 2007; 23° las cotizaciones del sistema de pensiones durante el último año fueron realizadas a la antigua Caja de Previsión hoy FONCEP; 25° que la pensión de jubilación por aportes es una prestación de orden legal; 26° la actora cumplió los 55 años el 15 de julio de 2006; y 29° que la entidad a la que se hubiesen hecho el mayor número de aportes es la encargada de reconocer la pensión. Frente a los demás hechos dijo la demandada no ser ciertos o no constarle.
En su defensa propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, oposición al pago de mesadas adicionales e intereses moratorios, pago y compensación (fls. 533 a 545). Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 28 de noviembre de 2008 (fls. 607-615), absolvió de todas las pretensiones al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones “FONCEP”.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 29 de octubre de 2010, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico a resolver se centraba en establecer si para obtener el ingreso base para liquidar la pensión de la demandante, concedida por vía de régimen de transición, se debe recurrir a las normas anteriores que gobernaban el derecho pensional, o aplica el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, respecto de lo cual sentó la siguiente conclusión: «Para este cuerpo colegiado, no cabe duda que el criterio jurisprudencial adoptado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es el acertado, como quiera que el legislador para efectos de amparar las expectativas de los derechos pensionales amparados bajo el artículo 36, podía, como lo hizo en el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, modificar en parte aspectos contemplados en las normas anteriores como era el IBL; nótese como de la redacción de la norma declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia (C-168 de 1995), se desprende la intención clara del legislador de precisar el concepto de ingreso Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 6 base de liquidación de las personas referidas en el inciso anterior y no son otras que las amparadas por el régimen de transición. Así las cosas, no existiendo discusión respecto a que la actora adquirió su pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993, encuentra la Sala que el IBL de la pensión, se obtiene con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional».
Agregó que, al observar las liquidaciones realizadas por la demandada, estas se encuentran ajustadas al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fl- 656 a 663). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia revoque la sentencia de primera instancia, y en su reemplazo, condene al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y pensiones FONCEP a reliquidar la pensión del actor con los salarios promedios devengados en el último año de servicio, la indexación del IBL, el pago de las diferencias pensionales y los intereses del art. 141 de la Ley 100 de 1993 (fl. 6 cdno Corte).
Con tal propósito formula dos (2) cargos por la causal primera de casación, dirigidos por la vía directa, los cuales fueron replicados por la demandada. La sala examinará Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 7 ambos ataques conjuntamente, pues aparte de estar enderezados por la misma senda, comparten preceptos de su proposición jurídica y persiguen igual objetivo.
VI. CARGO PRIMERO Textualmente reza: «Acuso el fallo de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 21, 36, 151 y 228 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º Y 3º de la Ley 33 de 1985,27 y 75 del decreto 3135 de 1968, 1,73 del decreto 1848 de 1969; Art. 1º,10,18,19,21,259 del CST; 8º de la Ley 153 de 1887, 48, 53 y 230 de la C.P. y 145 del C.P.L.S.S;
Art. 145 del C.P. del T. y de la S.S». En la demostración del cargo se argumenta que la exegesis normativa que hace el Tribunal es equivocada, toda vez que da por cierto que la pensión se liquida como lo señala el art. 36 de la Ley 100 de 1993; que si hubiera acogido el principio de favorabilidad, interpretando la tesis de la Corte sobre la forma de liquidar las pensiones de quienes no cotizaron en vigencia de la Ley 100 de 1993, que no es otra que tomar el promedio de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicio, no habría caído el juez de apelaciones en los yerros que le increpa.
Resalta que el art. 36 de la Ley 100 de 1993 solo consagra dos situaciones frente al IBL: el promedio de los últimos 10 años si fuere superior, y el tiempo que le hacía falta para cuando el tiempo faltante es inferior a los 10 años, y ante la situación de la demandante, que no cotizó en Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 8 vigencia de la Ley 100, se generó un vacío normativo que para resolverlo se debe acudir a las leyes sociales que buscan la protección de los derechos de los trabajadores, contexto en el que la Sala Laboral ha acudido a los principios generales del derecho, al artículo 19 del CST y a la Ley 153 de 1887, orientando que en casos en los que no se cotizó ni devengó salarios para pensión en vigencia de la Ley 100, se debe tomar el promedio del último año. En sustento de lo afirmado, el censor cita in extenso sentencias de esta Corporación, como la 26767 del 14 de marzo de 2006, la 22892 del 23 de agosto de 2004, la 22617 de 17 de mayo de 2004, 26508 de 8 de febrero de 2006, la 28488 del 14 de agosto de 2007 y la 30019 de 24 de octubre de 2007, a partir de las cuales concluye que el Tribunal en su interpretación restringió el alcance del régimen de transición, sin dilucidar el verdadero sentido de este beneficio (fs. 6 a 16 cdno cas).
VII. CARGO SEGUNDO Lo formula de la siguiente manera: «Acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida, en relación con las siguientes normas sustantivas: Art 2, 3, 10, 14, 21, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993, Art.2 de la Ley 33 de 1985, Art. 73 del Decreto 1848 de 1.99 (sic);
Art. 8º de la Ley 153 de 1887, Art. 19 y 21 del C.S. del T., y Art. 7º de la Ley 71 de 1988». Para la demostración, el censor, además de reiterar lo expuesto en la acusación anterior, expresa que si bien la Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 9 decisión de segundo grado se apoyó en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, lo primero que se debe establecer es cuando operó la Ley 100 para la actora, en vista de que la citada ley entró a regir el 1º de abril de 1994 para los trabajadores del orden nacional, mientras que para los servidores del orden territorial o distrital, como es el caso de la actora, entró a regir el 30 de junio de 1995.
A partir de lo anterior alega que, si la Ley 100 en comento entró a regir el 30 de junio de 1995, para casos como el de la demandante, mal podía el Tribunal decir que se debe aplicar al caso, en cuanto al IBL, lo establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 toda vez que, si el régimen entró a regir el 30 de junio de 1995, no era posible concluir que lo correcto era liquidar la pensión de la accionante con el IBL de los últimos 10 años.
Al hilo de lo previo, razona de la siguiente manera el impugnante: «Lo anterior implica que la Ley 71 de 1988, que regulaba la pensión de la demandante, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicio y porcentaje de la pensión del 75%, más no en cuanto hace referencia a la base salarial o monto que se debe tener en cuenta para la liquidación, dado que la misma si bien está señalada por el inciso 3ºdel citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los eventos específicos, casos tan especiales como el debatido, en donde no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que este haya devengado en el último año de servicios».
Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 10 Y finaliza la demostración de la impugnación, repitiendo la trascripción de varias de las jurisprudencias que le sirvieron de soporte para demostrar el primer cargo. VIII. RÉPLICA CONJUNTA A LOS DOS CARGOS El opositor esencialmente aduce que en los ataques se introduce un hecho nuevo en casación, tras lo cual se remite a abundante jurisprudencia, que redunda en explicar que el IBL no forma parte del régimen de tránsito pensional (fls. 25 a 32 cdno Corte) IX.
CONSIDERACIONES Comienza la Sala por hacer notar al opositor, que no tiene razón en la crítica que hace a los ataques, en el sentido de que plantean un hecho un nuevo en casación, pues si se repara en la demanda ordinaria desde allí se plantea el debate del IBL de una pensión como la demandante, haciendo énfasis que el punto no está cobijado por la normativa de la ley 100 de 1993.
De ahí que no puede la demandada considerarse sorprendida y lesionada con su derecho de defensa, con las alegaciones que en las que la censura soporta su pedimento de que se case el fallo impugnado. Dada la orientación de los cargos, se debe sentar que no existe discusión alguna frente a los siguientes supuestos fácticos: (i) la condición de pensionada de la actora como Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 11 beneficiaria del régimen de transición desde el 15 de julio de 2006.
(ii) el otorgamiento de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 por más de 20 años de servicio al sector público y privado y el cumplimiento de 55 años de edad (iii) la liquidación de dicho derecho se hizo tomando como IBL el cotizado y devengado en los últimos 10 años de prestación del servicio, y una tasa de reemplazo de 75% por lo que el valor de la misma ascendió a $593.503.
Lo que el censor alega, es que, siendo la demandante beneficiaria del régimen de transición, el Tribunal le debió mantener las condiciones de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión establecido en el régimen anterior a marzo 31 de 1994, y en el entendido que la demandante no efectuó cotizaciones durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión se debía liquidar con los salarios del último año de servicio en aplicación del principio de favorabilidad.
Empero, frente a tal postura de la acusación, la Sala debe recordar que su jurisprudencia ha discurrido en que la prerrogativa del régimen de tránsito pensional, opera sólo en tres aspectos específicos, que son: edad, tiempo de servicios y monto o porcentaje de la pensión, más no en cuanto a la base salarial de liquidación, respecto del cual la normativa aplicable al caso es la de la ley 100 en reflexión, en sus artículos 21 y 36.
Por ejemplo, para personas como la del caso que nos ocupa, que les faltare más de diez años para adquirir el Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 12 derecho, la norma a aplicar para obtener el IBL, es el Art. 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la pacifica jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Es así como, en sentencia con radicación CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238, en un caso similar, se dijo: «Sin embargo, ha sido constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala, en el sentido de sostener que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conservó, para quienes se beneficiaran de él, la aplicación de la normatividad anterior en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual estaría sometido a lo dispuesto por la misma Ley 100 en mención, que, en el inciso 3º del artículo 36, consagró una excepción al respecto, para las personas que, a la fecha de entrada en vigencia de la misma, esto es, el 1º de abril de 1994, les faltara menos de diez años para adquirir la prestación, caso en el cual el IBL correspondería al “promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo».
Por último, y en aras de ratificar la pacífica jurisprudencia en torno al tema materia de análisis, debe esta Sala traer a colación otro de los recientes y reiterativos pronunciamientos contenidos en la sentencia CSJ SL1860- 2016 así: «En efecto, esa es la interpretación impartida por la Sala en reiteradas oportunidades, respecto de la disposición en comento, Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 13 como por ejemplo lo adoctrinado en sentencia CSJ SL, 1734-2015, 18 feb. 2015, rad. 53416, que se reproduce en su parte pertinente: Siendo así las cosas, y no habiendo discusión alguna sobre los hechos del proceso, esto es, los que dan lugar a tener al actor como beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad a partir de su vigencia, corresponde decir a la Corte que en ningún yerro incurrió el juez de la alzada al concluir que el Ingreso Base de Liquidación de su prestación pensional de vejez se regula por el tercero de los incisos del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que expresa y paladinamente refiere como el obtenido del «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Y ello es así por la potísima razón de que el llamado IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición se rige por lo previsto en el mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar las exigencias del régimen pensional anterior al que aspira el interesado, pues, cuando le faltaban ‘más’ de esos 10 años, a falta de expresa regulación, el referido IBL se sigue por el artículo 21 de la misma normativa.
Ahora, en ambos casos, se preferirá el de toda la vida laboral cuando éste fuere más ‘favorable’ al del tiempo que le faltaba al interesado cuando fuere ese tiempo menor de los dichos 10 años; o al de los 10 años, si el que le faltare fuere superior, pero siempre que en este último evento hubiese cotizado 1250 semanas. Tal entendimiento es el que corresponde con el cabal y genuino sentido de los pluricitados artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en frente de personas que se encuentran amparadas por el régimen de transición establecido en la primera de las preceptivas anunciadas.
Así lo ha decantado de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala, bastando citar para su ilustración lo asentado en sentencia SL5371-2014, del 30 de abr. de 2014, rad. 45842». Se concluye entonces, que como en el sub lite, el ad quem, no incurrió en la violación normativa que se le endilga al no acceder a reliquidar la pensión con el promedio de los salarios percibidos por la actora en el último año de servicios, los cargos formulados se desestiman.
Radicación n.° 50102 SCLAJPT-10 V.00 14 Finalmente, en cuanto a la discusión que plantea el cargo, referente a la fecha en que para la accionante entró a regir la Ley 100 de 1993, para la Corte el tema resulta irrelevante, pues en todo caso la orientación actual de la jurisprudencia en torno al IBL lo es como se acabó de anotar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000.oo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral Sala Segunda de Descongestión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2.010) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA MERCEDES ROJAS CABALLERO contra FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS CESANTÍAS Y PENSIONES “FONCEP”.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.