CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 40414 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL9997-2014 Radicación n.°40414 Acta 025 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MARÍA BETULIA FAJARDO DE BAUTISTA contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que la recurrente promovió contra la sociedad “ESPUMAS SANTAFÉ DE BOGOTÁ LIMITADA”.

AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA. SENTENCIA I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esta ciudad, la hoy recurrente persiguió que una vez se declarara que el 14 de febrero de 2004 la empresa demandada le terminó el contrato de trabajo que les ataba desde el 5 de febrero de 2001, de manera unilateral y sin justa causa, y por el cual devengaba $358.000 y cumplía un horario de 6 de la mañana a 5 de la tarde, de lunes a viernes, y el sábado de 6 de la mañana a 2 de la tarde, ésta fuera condenada a pagarle 1.570 horas extras trabajadas y no pagadas, así como la incidencia de éstas en los salarios de los años 2001, 2002, 2003 y 2004, el auxilio de la cesantía y sus intereses, o en su defecto la sanción por su no consignación al fondo por ella escogido, 1.000 gramos oro por los perjuicios morales causados, indemnización por despido sin justa causa, primas, vacaciones, vestidos de labor, actualización de valores, etc., y se tenga como parte de compensación la suma de $1’850.222, consignada mediante depósito judicial.

En sustento de las anteriores pretensiones afirmó, en suma, que prestó sus servicios personales a la demandada durante 58 horas semanales, esto es, por 10 horas más de la jornada laboral ordinaria semanal, las cuales suman 520 horas extras al año y por todo el tiempo de servicio indicado en las pretensiones 1.570; horas que no le fueron pagadas en su oportunidad y tampoco cuando fue despedida sin justa causa y que, obviamente, afectan el valor de sus salarios y prestaciones sociales, por lo cual aquélla le debe dichos conceptos más las consabidas indemnizaciones por el despido de que fue objeto y la no consignación oportuna del total de sus cesantías, valores que deben ser indexados.

En providencia de 15 de septiembre de 2005, el juzgado, tuvo por no contestada la demanda (folio 86), por haberse presentado extemporáneamente; y en audiencia de 8 de noviembre siguiente declaró fracasada la etapa de conciliación y se constituyó en primera audiencia de trámite (folios 88 a 89). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 6 de agosto de 2007, y a través de ella el juzgado declaró probado el contrato de trabajo alegado en la demanda y su terminación sin justa causa por parte de la demandada, a quien condenó a pagar a la demandante: $1’048.373, por concepto de auxilio de la cesantía, $117.502, por sus intereses, $117.502, por el no pago oportuno y $8’102.833 por su no consignación a un Fondo especializado; y $1’240.100, por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

Declaró probada la excepción de pago parcial por la suma de $1’850.222, y absolvió a la demandada de las demás pretensiones del actor, imponiéndole a ésta, además, el pago de las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la hoy recurrente, pues el de la demandada fue declarado desierto por auto de 24 de agosto de 2007, y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Bogotá revocó las condenas decretadas por el juzgado, y en su lugar, condenó a la demandada a pagarle a la demandante $391.678, por concepto de indemnización por despido injusto, la confirmó en lo restante y no señaló costas por el recurso.

Para ello, una vez dio por probado el contrato de trabajo que ató a las partes, en virtud del cual la demandante prestó sus servicios a la demandada en el cargo de oficios varios, del 5 de febrero de 2001 al 15 de febrero de 2004, con un salario mensual de $358.000, asentó que si bien era cierto que las certificaciones de folios 23 y 25 daban cuenta del horario de trabajo de la actora –de 6 a.m. a 5 p.m. de lunes a viernes y de 6 a.m. a 2 p.m. los sábados--, también lo era que a ésta correspondía demostrar no solamente la jornada de trabajo, sino también, como dijo lo requería la jurisprudencia, «el número de horas, el horario y el número de días, además, que durante dicha jornada extra actuaba bajo la subordinación de su empleador, de suerte que al juez le queda vedado hacer conjeturas y conclusiones que la prueba no pone de manifiesto», por manera que, «ante la falta de claridad sobre el número de horas y el número de días en que se aduce que la demandante trabajó horas extras, y la falta de comprobación sobre este tópico, tal como se hizo mención en líneas anteriores, imposibilita acceder a la solicitud del recurrente».

Para el Tribunal, los documentos de folios 152 a 166, que oficiosamente dispuso incorporar a los autos en providencia anterior al fallo, acreditaban que en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales quedaron comprendidos los salarios del 11 al 15 de febrero de 2004, el subsidio de transporte por esos días, la cesantía de 2003 y la parte proporcional de 2004, la proporción de la prima de 2004, las vacaciones de la anualidad de febrero de 2003 a febrero de 2004, intereses de mora e indemnización, así como los intereses de la cesantía de 2002 y 2003 y los pagos al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander de 2001 y 2002, con lo cual «está plenamente demostrado que la accionada le consignó al Fondo de Pensiones Santander las cesantías correspondientes al 2001 y 2002 por un valor de $316.000 y $343.000 respectivamente (folios 161 a 166) y en la liquidación final de prestaciones sociales (folio 152) canceló las relativas al 2003 ($369.400) y 2004 ($49.950), a través de consignación realizada al Juzgado Segundo Laboral del Circuito el 11 de marzo de 2004.

Aunado a lo anterior, en los recibos de pago obrantes a folios 157 y 158 del expediente se comprueba el pago de los intereses a la cesantía del año 2002 ($41.160) y 2003 ($44.340), no sin antes advertir que todas esas sumas incluyen el subsidio de transporte vigente para la época en que se realizaron los pagos», por lo que «mal haría este despacho en confirmar la condena del a quo sobre estos conceptos, pues se estaría apoyando un enriquecimiento sin causa a favor del demandante».

Señaló que no obstante, de lo que no obraba prueba era del pago de los intereses a la cesantía de 2001 y 2004, por lo que dispuso imponer a la demandada la condena al pago por tales conceptos y la sanción por su no pago por la suma total de $70.183,00 ($34.444, $749 y $35.193). En relación con la indemnización por despido sin justa causa, que calculó en $1’240.100, indexada, refirió que «en la liquidación final de prestaciones sociales a la demandante le cancelaron la suma de $842.612, por este concepto, por lo que existiría un faltante de $397.488 pesos (sic), sin embargo teniendo en cuenta que dicha liquidación arrojó un total de $1.774.229 y la demandada le consignó $1.850.222, sobrarían $75.993 los cuales cubren el total de los intereses a las cesantías junto con su sanción por no pago de la misma, arrojando un saldo a favor de la demandante de $5.810, los cuales una vez restados a los $397.488 faltantes, arroja un total de $391.678 pesos (sic).

Suma ésta sobre la cual se condenó a la demandada». Por último, indicó que no procedía la sanción por no consignación de la cesantía de 2003 y 2004, por cuanto a pesar de que «las canceló 24 días después de la fecha dispuesta por la ley para ello, no habría lugar a sancionarla por ello, pues la mora no fue tal como para pensar que existió mala fe de parte de la accionada al demorarse en el pago».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, la recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal para que, «en condición o sede subsiguiente de instancia, en lugar del fallo casado, se sirva revocar integralmente el fallo de segundo instancia en cuanto resolvió revocar los numerales segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y confirmar en lo demás, negándole con este absurdo, pero respetable fallo a la demandante el derecho a recibir por su trabajo lo que legalmente le corresponde; para que luego a continuación, constituida la Honorable Corte en sede de instancia case en su integridad el fallo recurrido con la respectiva imposición de condena en costas».

Para tal propósito le formula cinco cargos que fueron replicados y que del primero al cuarto la Corte resolverá conjuntamente, por razón de sus deficiencias técnicas, presentar comunidad de objeto, identidad en su argumentación y dirigirse por la misma vía de violación de la ley, y separadamente el quinto y último de ellos. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por aplicar indebidamente los artículos 1º, 9º, 13, 14, 18, 21 y 159 del Código Sustantivo del Trabajo, a causa de los siguientes que singulariza como evidentes y manifiestos errores de hecho: “No dar por demostrado, estándolo, que efectivamente la demandante sí laboró horas extras durante todo el tiempo que estuvo al servicio de la demandada.

“Invertir la carga de la prueba respecto de la presunción legal consagrada en el artículo 159 del C.S. del T. a favor del empleado. “No dar por demostrado, estándolo que la demandante laboró para la empresa demandada un total de 58 horas semanales. “No dar por demostrado, estándolo que la demandante laboró para la empresa demandada un total de 10 horas semanales más sobre el horario normal, es decir, laboró 10 horas extras cada semana durante todo el tiempo laborado.

“No dar por demostrado, que al tener el año un total de 52 semanas, la demandante laboró para la empresa demandada un total de 520 horas anualmente. “No dar por demostrado, estándolo que la demandante laboró para la empresa demandada un total de 3 años y 10 días. “No dar por demostrado, estándolo que al haber laborado la demandante durante tres años para la empresa demandada laboró para la empresa demandada un total de 156 semanas más los diez días.

“No dar por demostrado, estándolo que la demandante laboró para la empresa demandada un total de 1.570 horas extras durante todo el tiempo laborado. “No dar por demostrado, estándolo, que la demandada al no asistir a la audiencia de conciliación, aceptó las consecuencias procesales que tal omisión producen, entre ellas el de presumirse como ciertos los hechos susceptibles de confesión”.

Indica como medios de prueba defectuosamente apreciados la demanda (folios 2 a 8) y su contestación extemporánea (folios 77 a 85), y los documentos de folios 12, 13, 23, 25, 27, 28, 32 a 33, 36 a 71, 88 a 89 y 144 a 166. En la demostración del cargo sostiene la recurrente que contrario a lo dicho por el Tribunal, en la demanda discriminó las horas extras que laboró. Que el juzgador desconoció la conducta contumaz de la demandada al contestar extemporáneamente la demanda y no asistir a la audiencia de conciliación. Afirma que al descorrer el traslado de la apelación, la demandada aceptó la autenticidad de los documentos de folios 23, 25 y 93 que dan cuenta de la jornada laboral que cumplió a su servicio, la cual a simple vista supera la máxima legal, por ende, todo lo que excede, que es el número de horas diarias que afirma son horas extras, multiplicadas por todo el tiempo laborado arrojan el dato de 1.570 horas de trabajo suplementario.

Por ello, agrega, el Tribunal invirtió la carga de la prueba. A continuación consigna los capítulos titulados «afectación de los errores expresados sobre las normas sustanciales indirectamente vulneradas» y «afectación de normas medios», en los cuales relaciona cada uno de los preceptos que incluye en la proposición jurídica del cargo, para aducir en los siguientes que en lugar de haber procedido el Tribunal como lo hizo, debió condenar a la demanda en el sentido solicitado en la demanda, por lo que se debe casar el fallo como lo persigue en el alcance de la impugnación. VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 1º, 5º, 9º, 13, 14, 18, 21, 23, 24, 27, 55 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a causa de los siguientes manifiestos y evidentes errores de hecho: “No dar por demostrado, estándolo, que efectivamente la demandante (sic) no canceló a tiempo la acreencia laboral a la demandante, en especial a lo que se refiere el artículo 64 del C.S.T (…).

“se encargó de invertir la carga de la prueba, respecto de la presunción legal consagrada en el artículo 64 del C.S.T., a favor del empleado. “No dar por demostrado, estándolo, que la demandada al no asistir a la audiencia de conciliación obligatoria, aceptó las consecuencias procesales que tal omisión producen, entre ellas el de presumirse ciertos los hechos susceptibles de confesión. “No dar por demostrado, estándolo, que el patrono no canceló dentro del término legal las prestaciones a que tenía derecho la demandante al momento de su injusto despido.

“No dar por demostrado estándolo que a la demandante no se le canceló dentro del término legal y en su totalidad la indemnización contemplada en el artículo 64 del C.S.T. “No dar por demostrado, estándolo, que el patrono incurrió en innumerables fallas al momento de consignar las prestaciones sociales de la demandante mediante depósito judicial.

“No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no realizó la liquidación definitiva de prestaciones sociales, en los términos y bajo los parámetros legales. “No dar por demostrado, estándolo, que la liquidación de prestaciones sociales hace incurrir en error al no estar debidamente definidos los conceptos de pago. “No dar por demostrado, estándolo, que el documento pro medio del cual la demandante debía cobrar el título judicial, le fue retenido en forma ilegal por su patrono quien solamente lo entregó después de realizada la audiencia de conciliación ante el Ministerio del Trabajo.

“No dar por demostrado estándolo, que a pesar de haberse citado al demanda (sic) en varias ocasiones a la audiencia de conciliación ante el Ministerio del Trabajo, éste solamente asistió después de la segunda, demorando con este solo hecho la entrega del título de depósito judicial, incurriendo con este hecho en las sanciones legales”. Como medios de prueba defectuosamente apreciados indica la demanda inicial (folios 2 a 8) y su contestación extemporánea (folios 77 a 85), los documentos de folios 12 a 13, 26, 27 a 28, 152 a 153, el acta de la audiencia de conciliación ante el Ministerio de la Protección Social (folio 32 a 33), el acta de la audiencia de conciliación celebrada ante el Juzgado (folios 88 a 89) y el escrito mediante el cual se descorre por parte de la demandada el recurso de apelación de la demandante (folios 144 a 166).

En el discurso argumentativo que utiliza para demostrar el cargo la recurrente plantea que los documentos apartados extemporáneamente por la demandada no precisan los conceptos a los cuales corresponden los pagos, sin embargo, el Tribunal asumió que cuando se refería a ‘mora’ e ‘indemnización’ ello se podía acomodar a los valores insolutos de intereses de mora e indemnización por despido, cuando lo que debió hacer fue rechazar ese documento por falta de claridad, así como por haber sido aportadas violando el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Aduce que la falta de contestación de la demanda y la inasistencia a la audiencia de conciliación por parte de la demandada debieron conducir al Tribunal a «declarar que efectivamente la demandante (sic) dejó de cancelarle (…)», lo formulado en sus pretensiones, y como no lo hizo se debe casar el fallo en la forma pedida en el recurso. Seguidamente refiere en capítulos similares a los que incluye en el primer cargo las normas que dice fueron violadas por el juez de la alzada.

VIII. TERCER CARGO Acusa en este cargo el fallo del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 1º, 5º. 9º. 14, 18, 21, 23, 24, 27, 55 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 77 del Código Procesal del Trabajo, a causa de nueve extensos errores de hecho que es dable resumir, haciendo abstracción de los defectos técnicos de que adolecen y de la observación de que en buena parte reproducen las alegaciones del anterior cargo, en que el Tribunal dio por probado que de la consignación del auxilio de la cesantía de los años 2003 y 2004 apenas tuvo conocimiento el 2 de agosto de 2004, cuando la demandada le hizo entrega de los respectivos documentos, de donde surge, según la recurrente, que «de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, se ha dicho que el hecho de no entregar estas autorizaciones en el momento justo del despido y además demorar su entrega sin justificación alguna equivale a no haber realizado la consignación dentro del término legal».

Repite como fuente de los yerros anunciados los medios de prueba que incluye en el anterior cargo como defectuosamente apreciados, a los que agrega los documentos de folios 152 a 166, los cuales asevera «carecen de valor de prueba», pues no cuentan, en su mayoría, con la su firma y fueron aportados extemporáneamente. Reitera la recurrente que el Tribunal confundió los conceptos a los que correspondían los pagos allí reflejados, pues éstos son equívocos, dado que hay muchas indemnizaciones y clases de mora, aparte de que se apreciaron no obstante que fueron aportados violándose el artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Que no se tuvo en cuenta la conducta silente de la demandada como medio de prueba, al no contestar oportunamente la demanda y no asistir a la audiencia de conciliación. Insiste en que la entrega de los documentos del auxilio de la cesantía de las anualidades 2003 y 2004 da lugar a tenerlas por consignadas sólo hasta esa fecha; en capítulos separados vuelve a referir el contenido de las normas sustanciales y procesales que el fallo del Tribunal violó; y concluye que por tal proceder se generan los intereses de mora y las indemnizaciones reclamadas.

IX. CUARTO CARGO En este cargo acusa la sentencia de la violación de los mismos preceptos que incluyera en la proposición jurídica de los dos anteriores cargos, a causa de similares manifiestos y evidentes errores de hecho a los allí consignados, con el propósito de demostrar que procedía la indemnización moratoria prevista en al artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre la cual dice no haberse pronunciado el Tribunal, siendo inequívoco que a la terminación del contrato quedó la demandada adeudándole salarios y prestaciones sociales.

X. RÉPLICA La opositora reprocha al primer cargo fundarse en cuestionamientos de orden jurídicos a pesar de enderezarse por la vía indirecta de violación de la ley y desconocer el criterio de la Corte sobre la prueba del trabajo suplementario; al segundo, proponer las apreciaciones probatorias personales de la recurrente y desoír lo que dicen los medios de prueba; al tercero, además de los anteriores defectos, dirigirse por la vía que no le corresponde; y al cuarto, no desvirtuar la presunción de buena fe que lo cobija frente a la condena al pago de la indemnización moratoria.

XI. CONSIDERACIONES Como lo ha dicho reiteradamente la Corte, el alcance de la impugnación, fuera de ser un requisito formal de la demanda de casación, exigido por el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, constituye el petitum de la misma, por lo que su omisión, o su defectuoso planteamiento, pueden conducir hasta la inadmisión del recurso, pues él es indispensable para conocer el propósito del recurrente, sin que pueda suplírsele por el de la demanda inicial o por lo que haya podido solicitarse en el recurso de apelación. Esa la razón para que al recurrente competa precisar lo qué debe hacerse con la sentencia del Tribunal, si anularla total o parcialmente, y en este segundo caso sobre qué aspectos, debiendo quedar claro cuáles no han de ser tocados por el fallo de la Corte; igualmente, debe precisar el recurrente la decisión que tendría que adoptarse respecto de la del Juzgado en el evento de que se anulara el fallo de segunda instancia, es decir, si revocarlo total o parcialmente, y para el caso de la revocación parcial, qué aspectos deben ser los afectados y en qué sentido, y cuáles no. Se dice lo anterior por cuanto el alcance de la impugnación del presente recurso, conforme ya se dejó anotado, se traduce en un verdadero galimatías, cuando quiera que, persiguiendo la recurrente que se case la sentencia del Tribunal, a renglón seguido pretende que, «en condición o sede subsiguiente de instancia, en lugar del fallo casado, se sirva revocar integralmente el fallo de segundo instancia en cuanto resolvió revocar los numerales segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y confirmar en lo demás, negándole con este absurdo, pero respetable fallo a la demandante el derecho a recibir por su trabajo lo que legalmente le corresponde; para que luego a continuación, constituida la Honorable Corte en sede de instancia case en su integridad el fallo recurrido con la respectiva imposición de condena en costas».

Lo dicho, porque casado el fallo de Tribunal, que es lo que se pide en un primer momento por la recurrente, éste pierde toda validez y eficacia en el mundo jurídico. Luego, no es dable que respecto de él se pida que en sede de instancia se revoque, por no poderse revocar algo que ya ha sido anulado. Adicionalmente, por cuanto la Corte no tiene por función revocar los fallos de segunda instancia, habida cuenta de que para ello se impondría entender la existencia de una tercera instancia que, como es sabido, no se corresponde con la sede de casación, que es en la que habitualmente la Corte se desempeña. Pero lo embrollado del petitum del recurso radica, principalmente, en que la recurrente persigue que la Corte, a continuación, ‘case en su integridad el fallo recurrido’, de donde cabría entender que eso es lo que debería hacerse con el del juzgado, olvidando, injustificadamente, que el fallo de primer grado no puede ser objeto de casación sino en tanto y en cuanto se esté frente a la situación prevista por el artículo 89 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no es la aquí ocurrida, dado que, en su momento, dicho proveído fue materia de apelación por ambas partes, no siendo susceptible, entonces, de que a ese respecto se pudiera proponer el recurso de casación per saltum.

Todo lo anterior se podría interpretar por la Corte, a despecho de la técnica debida al recurso que lo que hace es preservar el debido proceso, en el entendido de que la recurrente lo que pretende es la casación de la sentencia del Tribunal, y consecuentemente, la revocatoria de la del juzgado, con miras a obtener, en su lugar, el otorgamiento de las pretensiones de su demanda inicial.

Pero ello no es posible, aún, haciéndose ese ingente esfuerzo, por la potísima razón de que tanto la sentencia del Tribunal, como la del juzgado, hallaron razón parcial al petitum inicial del pleito. En el caso del juzgado, amén de declarar la existencia de la relación laboral predicada en la demanda, que ninguna trascendencia tendría por no haber sido materia de debate por la demandada, porque impuso una serie de condenas a ésta que, obviamente, favorecieron el interés de la demandante.

Y en el del Tribunal, por cuanto, si bien revocó algunas de las dichas condenas, impuso por su cuenta otras a aquélla. De suerte que, frente al panorama en que presenta la recurrente el petitum del recurso extraordinario, a la Corte no le está dado que, so capa de su interpretación, altere el marco esencial que le trazó su proponente, como para llegar a concluir que en éste se persiguió la casación parcial de la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó determinadas condenas y confirmó la absolución dispuesta por el juzgado respecto de otras, para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente el fallo de primera instancia, en cuanto a las absoluciones que impartió el juzgado para imponer las condenas en los términos que planteó en el escrito inaugural del proceso, limitadas al pago de un preciso número de horas extras, la reliquidación final de salarios y prestaciones sociales por la exclusión del auxilio de transporte y la indemnización moratoria por su no pago a la terminación del contrato, que fue a las materias a las cuales extendió el recurso en la alzada, según el memorial visto a folios 133 a 135 del expediente y lo establecido en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

No siéndole posible a la Corte semejante cambio del alcance de la impugnación extraordinaria, y no habiéndose referido la recurrente a éste en términos similares o siquiera deducibles lógicamente para poderse llegar a tan lejanos linderos, lo que se impone decir es que éste no es apto a los efectos del artículo 90, numeral 4º, del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo cual sería suficiente para rechazar los cuatro primeros cargos que aquí se estudian.

Pero, en aras del carácter didáctico que se debe a las sentencias de la Corte, importa decir que el contenido de los cargos igualmente adolece de defectos protuberantes que por sí solos los harían inviables. En efecto, observándose por la Sala que los cuatro cargos de que aquí se trata se orientan a atribuir al juez de la alzada la violación de la ley por haber incurrido en manifiestos y evidentes errores de hecho al apreciar defectuosamente particulares medios de prueba, era de cargo de la recurrente no solamente indicar los medios de prueba que sirvieron de fuente a los mentados yerros, sino también, el de precisar los defectos valorativos del juzgador al apreciarlos, mostrando lo que resulta objetivamente de cada uno de ellos como evidente y manifiestamente contrario a lo consignado a ese respecto por el juzgador.

La recurrente, si bien enlista unos medios de prueba como defectuosamente apreciados, no asume la carga de precisar lo que cada uno de ellos acredita protuberantemente distinto a lo advertido por el Tribunal, sino que se dedica a referir las inferencias que en su parecer se podría desprender de ellos, como por ejemplo, en el primer cargo, que de la sola operación aritmética del horario o jornada laboral es dable concluir el número efectivo de horas extras laboradas y no pagadas, cuestión que se desprende, en su parecer, de la demanda inicial, o de la reclamación al empleador, o de la certificación de la jornada de trabajo, o de las constancias de pago del salario ordinario, dejando de lado el argumento medular del fallo atacado a ese propósito: que no aparecen medios de prueba que den cuenta del horario en que se cumplieron, los días específicos en que se ejecutaron, así como de la subordinación ejercida por la empleadora en ese tiempo suplementario.

Igual predicamento se puede hacer en lo tocante con la liquidación final de salarios y prestaciones sociales (folios 152 y 155) a la cual se refiere en el segundo y tercer cargos, pues respecto de ella la recurrente no desconoce los valores allí referidos, o que no hubieran sido en verdad cubiertos, sino que aduce que ellos se deben tener por no pagados por no expresar con una particular claridad que demanda que cubrían específicos conceptos, como por ejemplo, que al no decirse que la indemnización lo era por despedirla sin justa causa, pues existen en el derecho del trabajo otras indemnizaciones como la moratoria, la derivada de la no consignación de la cesantía en el fondo que indique el trabajador, se debe tener como no pagada la indemnización por despido sin justa causa.

O que al referir ‘intereses de mora’ el Tribunal no debió darle valor a ese pago, porque no se sabía a qué mora ello se acomodaba, menos que se pudieran imputar a intereses de la cesantía junto con el de la sanción derivada de su no consignación, así el Tribunal hubiera dado por acreditado que esos eran los únicos valores que faltaban y esa era una cantidad que excedía al monto real de la mora.

En lo relativo al pago de la cesantía de los años 2003 y 2004, a lo cual dirige sus alegaciones en el tercer cargo, no desconoce la recurrente que en la liquidación final de salarios y prestaciones sociales aparece que su valor y el de sus intereses fue consignado al Juzgado Segundo Laboral del Circuito el 11 de marzo de 2004, que fue lo que de dicho documento concluyó el juzgador, sino que se dedica a plantear la invalidez o ineficacia del pago por haber autorizado ella a un tercero el 2 de agosto de ese mismo año para que procediera a su retiro (folios 159 y 160).

Y en lo que corresponde a la indemnización moratoria, que es en lo que centra el debate en el cuarto cargo, aparte de no desvirtuar las observaciones del juez de la alzada sobre la consignación de la cesantía de los años 2003 y 2004 que ya se ha mencionado, cuestiona es que el Tribunal «incurrió en error por la no aplicación de la norma, a pesar de existir la prueba que demostraba el derecho solicitado», con lo cual lo que en verdad atribuye al fallo es una infracción directa de la norma y no una violación de la misma por haberla aplicado indebidamente al apreciar con error ciertos medios de prueba.

Y si lo anterior fuera poco, resulta que a lo largo de los distintos ataques la recurrente endilga al fallo un variado número de errores de hecho que en verdad no lo son, pues establecer los efectos de la no contestación oportuna de la demanda, o de la ausencia a la audiencia de conciliación del proceso, o la validez de los medios de prueba incorporados oficiosamente por el juez de la alzada, o la eficacia de la consignación de la cesantía por haber sabido de tal hecho superado cierto tiempo, que son los aspectos complementarios a los ya dichos sobre los que edifica los cargos, requiere de razonamientos jurídicos en un todo extraños a la vía de los hechos, que fue por la que se enderezaron los primeros cuatro cargos de la demanda de casación según se ha observado.

Por manera que fuera de que la demanda de casación contiene el insuperable defecto de la precariedad técnica del alcance de la impugnación, como que no precisa los yerros de valoración probatoria que imputa sobre determinados medios de prueba del proceso, erige su planteamiento en buena parte en cuestionamientos que no son dables de resolver sino por la vía de los yerros jurídicos, que no fue por la cual se orientaron los cuatro cargos primeros de la misma.

Con todo, es del caso resaltar que del confuso basamento de la impugnación se extraen los dos cuestionamientos al fallo atacado que le resultan esenciales: que el Tribunal no concluyó un determinado número de horas extras que podía ser deducido de una simple operación aritmética atendiendo la certificación de jornada laboral y que el juzgador dio valor a unos medios de prueba que fueron agregados a los autos contrariando la preceptiva que a ese propósito contiene en al artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad social, pues no obstante que la demandada ni contestó la demanda ni apeló el fallo del juzgado oportunamente, el Tribunal dispuso oficiosamente incorporar al acervo probatorio los documentos que acompañó la demandada a su contestación extemporánea.

Pues bien, frente a la primera situación lo que cabe decir es que la jurisprudencia de la Corte ha sostenido reiteradamente que la prueba del tiempo suplementario debe ser fehaciente, de forma tal que permita generar certeza de los horarios y días en que se ejecutó, obviamente como lo señaló el Tribunal al servicio del empleador, no siendo dable obtenerla de meras especulaciones surgidas de expresiones genéricas o imprecisas en cuanto a tiempo, modo y lugar, o simplemente a cálculos o suposiciones efectuados sobre un horario ordinario, frecuente o regular de trabajo.

Para recordar tal aserto basta traer a colación lo expresado por la Corporación en sentencia de 9 de ag. de 2006, rad. 27064 ante planteamiento similar al antedicho: “El juez de alzada prohijó la decisión del A quo de condenar al demandado a reconocer y pagar la suma de $132.964.03 por horas extras y dominicales, decisión que el juzgado adoptó con fundamento en " la agenda de trabajo que obra a folio 387, la cual está debidamente suscrita y aprobada por el gerente y revisada por recursos humanos, las restantes agendas, como es el caso de las que obran a folios 390 a 401, no reúnen los mismos requisitos a las que la reúnen no reportan trabajo suplementario o en días de descansos obligatorios, estableciéndose entonces que se laboraron 3 horas extras diurnas, 1 hora extra nocturna ordinaria y e(sic) dominical, hechas las operaciones matemáticas arrojan un valor de ( )".

“Analizado cuidadosamente el documento mencionado, encuentra la Corte, como efectivamente lo aduce el recurrente, que a más de que se torna ilegible en gran parte su contenido, no fluye con absoluta certeza que el actor haya laborado las horas extras y dominicales, objeto de la condena, y mucho menos en la cantidad determinada por el fallador.

Es importante recordar, como de vetusta lo ha enseñado esta Corporación, que para que el juez produzca condena por horas extras, dominicales o festivos las comprobaciones sobre el trabajo más allá de la jornada ordinaria han de analizarse de tal manera que en el ánimo del juzgador no dejen duda alguna acerca de su ocurrencia, es decir, que el haz probatorio sobre el que recae tiene que ser de una definitiva claridad y precisión que no le es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones acomodaticias para determinar el número probable de las que estimen trabajadas, como sucedió en el sub examine”.

Y frente a la segunda situación propuesta en los primeros cuatro cargos de la demanda es suficiente memorar que los aspectos atinentes a la aducción, decreto, validez y asunción de los medios de prueba del proceso, conducentes a su eficacia jurídica que no a su fuerza probatoria, deben ser planteados por la vía directa de violación de la ley y no por la de los errores de hecho del juzgador, por comprometer el estudio de los marcos normativos que los regulan contenidos en los códigos procedimentales respectivos y no las apreciaciones o percepciones fácticas que sobre los mismo hubiere tenido el Tribunal.

Para apoyar tal discernimiento conviene copiar lo consignado en sentencia de la Corte de 3 de sep. de 2003, rad. 20.348: “Insistentemente se ha precisado que cuando lo que se cuestiona es la validez de la prueba por la forma en que fue producida e incorporada al proceso, lo que se debe reclamar es que la Corte examine, como juez de casación, si en la sentencia acusada el Tribunal se atuvo a las normas procesales que gobiernan esa actividad; es decir, que debe denunciarse la violación de dichas normas como medio a través del cual se infringió la ley sustancial, todo lo cual ha de hacerse por la vía de puro derecho y no por la vía escogida por el censor, pues se trata de una situación ajena a la cuestión fáctica”.

No sobra recordar, por último, que la falta de contestación de la demanda inicial, contrario a lo entendido por la recurrente, lo que apenas traduce en el ámbito procesal laboral es un indicio grave en contra del demandado (artículo 31-Parágrafo 2º C.P.T. y S.S.), no susceptible de analizar en el recurso extraordinario (artículo 7º de la Ley 16 de 1969), y que la ausencia injustificada de éste a la audiencia de conciliación le acarrea el que se presuman ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión, o que de no serlos se tenga tal comportamiento como indicio grave en su contra (artículo 77-2 y -3 del C.P.T. y S.S.), caso primero para el cual la jurisprudencia ha considerado debe haber determinación manifiesta por parte del juez respecto de los hechos sobre los que recae la dicha ‘confesión ficta’, cuestión que no aparece que se hubiere cumplido en la audiencia de 8 de noviembre de 2005 (folios 88 a 89 del expediente).

Sobre los alcances de las llamadas confesiones ‘fictas’ la jurisprudencia, en sentencia de 22 de jul. de 2009, rad.33.604, consideró lo siguiente: “3.-La declaratoria de confeso del representante legal de la demandada, efectuada por el juzgado de conocimiento, respecto de los hechos de la demanda susceptibles de confesión (folio 123), no puede, en el caso examinado, acreditar ninguno de los errores de hecho, por razón de que el juez de conocimiento se limitó a expresar genéricamente que se tenían por confesados, sin determinar cuáles de ellos, lo que es considerado por la jurisprudencia como un procedimiento judicial que no es válido para producir la denominada confesión ficta.

“Así lo expresó esta Sala de la Corte en la sentencia de 21 de febrero de 2006, radicación 26257, a la que pertenecen los siguientes párrafos: "En verdad la confesión ficta que afirma el recurrente no fue apreciada por el Tribunal, pero aún si se hubiera estimado, en manera alguno podría tener valor probatorio, dado que no basta con la simple constancia dejada por el Juzgado de la incomparecencia del absolvente como aquella que corre a folio 147 y que aparece transcrita en el resumen de la demostración del cargo, porque para su validez se requiere de la declaración del juez instructor donde se exprese adecuadamente sobre cuáles hechos recaerá dicha confesión, actividad que en el lite no se cumplió porque la citada constancia se limitó a reseñar la solicitud elevada por el apoderado de la parte actora en la audiencia cuando impetró que "…al dictar sentencia se tengan como ciertos los hechos de la demanda demostrables a través de la confesión…", omitiéndose infortunadamente el pertinente pronunciamiento del juzgado, lo cual no mereció en su momento reparo de las partes y, en consecuencia, no era factible que el ad-quem frente a los puntos en discusión extrajera o le diera los efectos que ahora busca la censura que se le impriman como confesión ficta o presunta que no fue debidamente estructurada como lo exige la ley procesal.." “Por ende, el ad quem no estaba obligado a apreciarla, puesto que no se reunieron los requisitos legales para que se configurara debidamente como prueba”.

No es más lo que requiere decirse para desestimar los cargos. XII. QUINTO CARGO En este último ataque la recurrente acusa la sentencia del Tribunal de haber agravado su situación como apelante único, pues, no obstante que la demandada no contestó oportunamente la demanda, y no apeló el fallo condenatorio de primera instancia, reformó la parte resolutiva de la sentencia del juzgado agravando su situación al disponer que ya no percibiría por los variados conceptos que allí se incluyeron $10’626.310, sino apenas la suma de $391.678.

Compara la recurrente los ítems de la parte resolutiva de los dos fallos y alega que la prohibición de la reformatio in pejus fue desatendida por el Tribunal incurriendo en un error in iudicando que debe ser corregido por la Corte. XIII. LA RÉPLICA La opositora arguye que lo que hizo el Tribunal al reformar la parte resolutiva de la sentencia del juzgado fue hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el procesal.

XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sabido es que la segunda causal de la casación en los procesos del trabajo y la seguridad social atañe a la prohibición de la llamada ‘reformatio in peius’ cuando quiera que el apelante sea único, en el entendido de que la sentencia del Tribunal no debe contener decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuya favor se surtió la consulta.

La preceptiva que gobierna la dicha causal está contenida en el numeral 2º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que encuentra hoy respaldo en el canon constitucional número 31, el cual propugna por la regla procesal dispositiva de la segunda instancia, la personalidad del recurso y la congruencia de la sentencia con las materias de la alzada.

Para dicha propósito, lo ha pregonado la jurisprudencia (verbigracia, Radicados 33.795 de 22 de febrero de 2011 y 39.987 de 17 de mayo de 2011, para citar unos pocos ejemplos), basta confrontar la parte resolutiva de la sentencia impugnada con la de la sentencia del Tribunal, pues en lo que se refiere a la parte considerativa de esta última, por razón de la autonomía judicial (artículo 230 de la C.P.), el juez de segundo grado no está atado a los razonamientos jurídicos y fácticos que hubiere plasmado su inferior, pudiendo arribar a la misma conclusión del primero con fundamento en consideraciones aún distintas a las que aquél para tal efecto adoptó (Radicado 13.813 de 30 de agosto de 2000).

Obviamente, por la finalidad perseguida a través de la apelación o de esta clase de consulta, de producirse una ‘reformatio in meius’ de la sentencia atacada, el juez de segundo grado debe estudiar las materias que hubieren sido objeto de la apelación (artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S.) y, si es del caso, mejorarlas o introducir las nuevas que se le hubieren propuesto por el apelante único, o revisar con amplitud todas las cuestiones del proceso que podrían mejorar la situación de quien en su favor se surte la consulta, pero, de ninguna manera, salvo las excepcionales y específicas particularidades previstas por el artículo 305, segundo inciso, del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, o de la que para el recurso de apelación prevé explícitamente el artículo 357 del mismo estatuto procedimental civil, referida a la íntima relación de algunos puntos no apelados con los que sí lo son (Radicado 13.813 de 30 de agosto de 2000) --por lo que dado en decirse que el señalado principio no es absoluto--, consignar estipulaciones que desmejoren, graven o perjudiquen la posición en la que había arribado a la alzada el apelante único o quien en su favor se surte la consulta.

La dicha extralimitación de la función jurisdiccional que comporta la reforma en perjuicio de la sentencia de primer grado, por requerir exclusivamente el cotejo entre lo así resuelto con lo decidido por el Tribunal, no exige mayor formalidad en el recurso extraordinario que la demostración de la diferencia negativa para el recurrente extraordinario entre los dos fallos, pero por la autonomía que se debe a los cargos de la demanda de casación (artículo 63 Decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2591 de 1991, vuelto norma permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998), ha de plantarse separadamente a los que pretenden demostrar violaciones de la ley sustancial por parte del Tribunal en el fallo atacado (Radicado 15.885 de 4 de julio de 2001).

La revisión de la dicha causal entraña, entonces, verificar la condición de apelante único, o de parte en favor de quien se surte la consulta; de que no es excluya la aludida prohibición legal por fuerza de estar conociendo el Tribunal la alzada, simultáneamente, en virtud de las dos figuras (Radicado 35.065 de 4 de noviembre de 2009); y por supuesto, de que éste haya adoptado decisiones que alteran regresivamente la situación jurídica del apelante único o de quien en su favor se surtió la consulta.

Y la finalidad de la causal no puede ser otra que la de eliminar los excesos negativos de la función jurisdiccional que por el Tribunal se hubieren producido respecto de la sentencia de primer grado, de suerte que su prosperidad no habilita la oportunidad de volver a revisar la apelación o la consulta del fallo del juzgado, sino, simplemente, se reitera, la de corregir la extralimitación de la jurisdicción ante el recurso interpuesto, de tal forma que, la situación jurídica procesal del apelante único o de quien en su favor se surtió la consulta permanezca, por lo menos, intocada en la alzada.

En el sub lite, se recuerda, el juzgado declaró probado el contrato de trabajo alegado en la demanda y su terminación sin justa causa por parte de la demandada, a quien condenó a pagar a la demandante: $1’048.373, por concepto de auxilio de la cesantía, $117.502, por sus intereses, $117.502, por el no pago oportuno y $8’102.833 por su no consignación a un Fondo especializado; y $1’240.100, por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

Igualmente, que declaró probada la excepción de pago parcial por la suma de $1’850.222, y absolvió a la demandada de las demás pretensiones del actor, imponiéndole a ésta, además, el pago de las costas. Por su lado, el Tribunal, que conoció de la alzada por apelación de la hoy recurrente, pues el de la demandada fue declarado desierto por auto de 24 de agosto de 2007 (folio 137), revocó las condenas decretadas por el juzgado y, en su lugar, condenó a la demandada a pagarle a la demandante $391.678, por concepto de indemnización por despido injusto, la confirmó en lo restante y no señaló costas por el recurso.

Salta de bulto, según lo dicho, que el fallo atacado desmejoró la situación jurídica procesal de quien ante la sentencia del juzgado fungió como apelante única. La explicación para ello, lo asentó el Tribunal según se dejó anotado en los antecedentes del caso, la hizo radicar en que los documentos de folios 152 a 166, que oficiosamente dispuso incorporar a los autos en providencia anterior al fallo, y los cuales la demandada aportó con el escrito de alegaciones ante la segunda instancia (folios 152 a 166), acreditaban los salarios, subsidio de transporte, cesantías, prima, vacaciones, intereses de mora e indemnización e intereses de la cesantía debidos, por lo que «mal haría este despacho en confirmar la condena del a quo sobre estos conceptos, pues se estaría apoyando un enriquecimiento sin causa a favor del demandante».

Así las cosas, olvidó el Tribunal que las pruebas de oficio no suplen la iniciativa probatoria de las partes, por ende, que al juez no le está permitido desplazar las cargas procesales que a éstas compete. Por ese camino, que la iniciativa judicial en materia de pruebas está limitada a aquellas que se consideren « útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes» (artículo 178 del C.P.C.), o a las que tiendan a «evitar nulidades o providencias inhibitorias» (artículo 37-4 ibídem), las cuales, para efectos de la segunda instancia en los procesos del trabajo, se contraen a las que se consideran « necesarias para resolver la apelación o la consulta» (artículo 83 C.P.T. y S.S.), no apareciendo fundamento alguno que permita predicar utilidad o necesidad de la prueba, cuando quiera que ni se contestó la demanda inicial, ni se sustentó la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia por quien aportó unos medios de prueba fuera del término y en contra del procedimiento establecido para tal propósito, desconociendo de paso que los fallos judiciales deben siempre fundarse «en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso» (artículo 174 ibídem).

Con el mentado pretexto, incurrió el Tribunal en el desafuero que le atribuye la recurrente, pues, en verdad, dejando de lado la prohibición legal de reformar en perjuicio la sentencia únicamente recurrida por ésta para que se le reconociera más de lo concedido por el juez de primer grado, la revocó en lo que la de aquél le había favorecido, en suma total según la demandante de $10’234.642, para, sin nadie haberlo legítimamente pedido, disminuirla a la de $391.678.

Así las cosas, sin que se requieran mayores consideraciones a las consignadas, se casará el fallo para eliminar la extralimitación producida por la violación de la prohibición de la reformatio in peius, dejando, en consecuencia, en sede de instancia, incólume el del juzgado, habida cuenta de no haber prosperado las acusaciones de violación de la ley que infructuosamente se acompañaron en los cuatros primeros cargos.

Sin costas del recurso, por la prosperidad del último cargo. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 25 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por MARÍA BETULIA FAJARDO DE BAUTISTA contra la ESPUMAS SANTAFÉ DE BOGOTÁ LIMITADA, en cuanto decidió revocar los numerales segundo y cuarto de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esta ciudad el 6 de agosto de 2007 para, en su lugar, condenar a la demandada al pago de $391.678 a favor de la demandante, por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede instancia, CONFIRMA, en su totalidad, la sentencia dictada por el juez de primer grado, la cual se transcribe a continuación para mayor claridad: “PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante MARÍA BETULIA FAJARDO DE BAUTISTA, identificada con la c.c. 51.623.170 de Bogotá y la sociedad ESPUMAS SANTA FE DE BOGOTÁ LTDA. Representada legalmente por RAMÓN ANONIO GUISAO CARDONA o quien haga sus veces, existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 5 de febrero de 2001 hasta el 15 de febrero de 2004 fecha en que fue terminado en forma unilateral e injusta por el empleador.

“SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se dispone condenar [a] la sociedad ESPUMAS SANTAFÉ DE BOGOTÁ LTDA., apagar al demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente fallo los valores y conceptos siguientes: a) Por auxilio de cesantía la suma de UN MILLÓN CUARENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS M.L. ($1.048.373) b) Por intereses a la cesantía la suma de CIENTO DIECISIETE MIL QUINIENTOS DOS PESOS M.L. ($117.502) c) Por no pago de los intereses a la cesantía la suma de CIENTO DIECISIETE MIL QUINIENTOS DOS PESOS M.L. ($117.502). d) Por indemnización por despido injusto la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS CUARENTA MIL CIEN PESOS M.L. ($1.240.100). e) Por sanción por no consignación de las cesantías a un fondo la suma de OCHO MILLONES CIENTO DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M.L. ($8.102.833).

“TERCERO: ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones incoadas, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. “CUARTO: DECLÁRESE probada la excepción de pago parcial y sobre la totalidad de las condenas se deducirá la suma de UNMILLÓN OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS PESOS M.L. ($1.850.222). “QUINTO: CONDENAR al demandado a pagar las costas procesales.

Tásense”. Sin costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 35