CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 54573 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL9995-2014 Radicación n.°54573 Acta 27 Bogotá, D. C., treinta (30) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 4 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EDI GRANADA AGUIRRE, quien actúa en representación de su hijo JUAN GABRIEL LONDOÑO GRANADA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En cuanto al memorial obrante a folios 37 y 38 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y S.S. I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se declare que al menor Juan Gabriel Londoño Granada le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su padre GABRIEL ANTONIO LONDOÑO, desde el 26 de diciembre de 2008, fecha del óbito. Como consecuencia de lo anterior, que se condene al ISS al pago de dicha prestación a favor del menor, los intereses moratorios de que trata la L.100/1993 art. 141, más las costas procesales.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que sostuvo una relación sentimental con el causante, dentro de la cual se procreó al menor JUAN GABRIEL LONDOÑO GRANADA; que el señor Gabriel Antonio Londoño falleció el 26 de diciembre de 2008; que al momento del deceso, « había cotizado 581,71 semanas, 300 de estas, antes del 1º de abril de 1994.

Por tanto, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa éste dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes »; y que el menor tiene derecho a esa prestación, por el deceso de su padre, pues a la fecha cuenta con 14 años de edad. II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto convocado al proceso, al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones incoadas; respecto a los hechos admitió como cierto la existencia del menor JUAN GABRIEL LONDOÑO GRANADA y su calidad de hijo del causante, según se desprende de las pruebas documentales; que no existe régimen de transición para pensión de sobrevivientes; que la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento; y que el menor no tiene derecho a la prestación que pretende, por cuanto el causante no cuenta con las 50 semanas que debió haber cotizado en los últimos 3 años anteriores a su muerte, conforme a la L.797/2003, que era la norma vigente al momento del deceso.

Propuso como excepciones, las de inexistencia de la obligación demandada, prescripción, compensación e improcedencia del pago de intereses de mora. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, quien profirió sentencia el 29 de junio de 2011, en la que declaró que el menor JUAN GABRIEL LONDOÑO GRANADA representado legalmente por su madre María Edi Granada Aguirre, como hijo del afiliado causante GABRIEL ANTONIO LONDOÑO, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Como consecuencia de ello, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar dicha prestación económica, a partir del 26 de diciembre de 2008; declaró probado el pago parcial, por lo cual ordenó descontar de las mesadas causadas, la suma de $802.115.oo reconocida como indemnización sustitutiva; absolvió de los intereses de mora, e impuso costas a cargo de la entidad accionada.

El a quo, para arribar a esta determinación, estimó que como el causante dejó cotizadas al momento de su deceso 581,71 semanas y que pese a que no cumplía con los requisitos de la L.100/1993, que era la norma vigente al momento del fallecimiento, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, y de conformidad con la jurisprudencia, era procedente conceder la prestación reclamada en los términos del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, que exigía un total de 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la muerte o haber cotizado 300 en cualquier tiempo, densidad de semanas que el afiliado tenía satisfechas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con sentencia del 4 de noviembre de 2011, confirmó el fallo condenatorio de primer grado e impuso las costas de segunda instancia a la parte demandada. El ad quem, como primera medida identificó el problema jurídico a resolver, es decir, si en el presente caso es procede la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor del menor de edad.

Señaló, que en lo que interesa al recurso, no existe discusión sobre la fecha del fallecimiento, que lo fue, el 26 de diciembre de 2008, el número de semanas cotizadas por el causante al sistema de pensiones (581,71); la calidad de hijo del causante, menor JUAN GABRIEL LONDOÑO GRANADA quien nació el 18 de octubre de 1996; y que según la historia laboral, tenía un total de 389,14 semanas cotizadas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, es decir, antes del 1° de abril de 1994.

Precisó que, pese a que el juez de primer grado « incurrió en un error al considerar que el causante no había dejado acreditada la pensión de sobreviviente por no cumplir con los requisitas de la Ley 100 de 1993, se apoyó en el texto original de la misma (que exigía 26 semanas) y no en el modificado por la Ley 797 de 2003 (que exige 50 semanas), debe decirse que la decisión de conceder la pensión, no fue adoptada, como lo afirma el apoderado judicial recurrente, por ese desconocimiento, sino que la ratio decidendi fue la aplicación del principio de la condición más beneficiosa ».

En punto a la inconformidad planteada por el recurrente respecto a que en el presente caso no es viable aplicar el aludido principio, por cuanto a la fecha del deceso del causante estaba en vigencia la L.797/2003, el ad quem consideró que « basta con decir que, si bien se ha decantado suficientemente que la normatividad aplicable a la pensión de sobrevivientes es la legislación vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esta Corporación ha adoptado la posición según la cual, por excepción, es posible acudir a la legislación anterior con el fin de determinar la concesión o no de la gracia pensional, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.» En apoyo de su discurso, citó apartes de la sentencia del CE del 23 de abril de 2009, rad.

Nº 66001-31-05-002-2008-00300-01, con el fin de aclarar que « este principio se aplica por cambio de sistema de seguridad social en pensiones y no por un simple cambio de normas dentro de un mismo sistema, que es la ratio decidendi de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa por parte de esta Sala de Decisión y que difiere de la posición de la Corte Suprema (…).

En consecuencia y como el causante en vigencia de Acuerdo 049 de 1990 acreditó las exigencias para dejar causado el derecho a la pensión de sobreviviente para sus beneficiarios (más de 300 semanas de cotización), aunque el deceso se haya presentado en vigencia de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 (26 de diciembre de 2008), para esta Corporación, tal y como lo dispuso la juez de primer grado, es procedente, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que se le reconozca y pague la pensión de sobreviviente al menor de edad, JUAN GABRIEL LONDOÑO GRANADA, en calidad de hijo menor del señor GABRIEL ANTONIO LONDOÑO (…).

Finalmente manifestó, que en relación con las sentencias de la Corte Suprema de Justicia que fueron citadas por el recurrente, en las que se absolvió a la demandada ISS del pago de la pensión de sobrevivientes por considerar que no era procedente aplicar las normas del A. 049 / 1990 para acceder a dicha prestación, cuando estaba claro que el fallecimiento del causante se produjo en vigencia de la L.797/2003, aclaró que también existen otras más recientes, en las que sí se acoge esta tesis; tal es el caso de la sentencia CSJ SL, 31 de marzo de 2009, rad. 34113.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada, y según se lee en el alcance de la impugnación, persigue que se CASE la sentencia del Tribunal y en sede de instancia, la Corte, previa ponderación y valoración de los medios de convicción, revoque la decisión de primer grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral contemplada en el CPT y SS art. 87, modificado por el D. 528/1964 Art. 60 y L. 16/1969 art. 7°, y formuló un cargo, que no fue replicado, el cual se estudiará a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos « 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y como consecuencia de ello infringió directamente los artículos 36, 46 (modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003), 49 y 289 de la Ley 100 de 1993 y el (…) 48 de la Constitución Política, lo que también motivó la aplicación indebida de los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 del mismo año ».

Para su demostración, el censor señaló que es incontrovertible que para el 26 de diciembre de 2008, fecha de fallecimiento del afiliado, la norma aplicable para efectos de la concesión de la pensión de sobrevivientes, era la L.797/2003 art 12, por tanto, para que sus beneficiarios tuvieran derecho a esa prestación debían acreditar los requisitos exigidos en tal precepto, uno de los cuales precisamente era que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al deceso.

Agregó que en el proceso quedó probado que el afiliado no cotizó ninguna semana en los 3 años anteriores a su fallecimiento, luego no era posible conceder la prestación reclamada por la aplicación del referido precepto. Sin embargo, el Tribunal consideró que a pesar de tal insuficiencia en la densidad de semanas cotizadas, era posible conceder la pensión de sobrevivientes con apoyo en las disposiciones del A. 049 / 1990 aprobado mediante decreto 758 de ese año, concretamente los artículos 6 y 25, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Arguyó, que al proceder de tal manera el ad quem, violó las normas sustanciales denunciadas, por cuanto la muerte del afiliado se produjo después de la entrada en vigor de la citada L.797/2003; y que además la reiterada jurisprudencia no permite la aplicación de este principio en la forma en que lo hizo el Tribunal. Terminó su planteamiento transcribiendo apartes de las sentencias CSJ SL, del 20 feb. y 9 de dic. 2008, radicados, 32649 y 32642.

VII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, son fundamentos fácticos indiscutidos; que el afiliado falleció el 26 de diciembre de 2008; que tenía cero “0” semanas cotizadas en los 3 años anteriores al deceso; que durante su vida laboral cotizó al sistema, un total 581,71 semanas, de las cuales 300 son anteriores al 1º de abril de 1994 y que la última cotización la efectuó el 30 de septiembre de 1999.

Tampoco hay controversia frente a que GABRIEL ANTONIO LONDOÑO a la entrada en vigor de la L.100/1993, tenía menos de 40 años de edad (38 años), pues nació el 27 de mayo de 1955, lo que significa que falleció antes de cumplir la edad de 60 años, ya que contaba con 53 años y 7 meses. Como puede observarse, el cargo propuesto por la entidad recurrente, persigue que se defina jurídicamente que en este caso no era aplicable el principio de la « condición más beneficiosa », para conceder la pensión de sobrevivientes solicitada amparo en con el A. 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues por el contrario, la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, esto es, el art. 12 de la L.797/2003, que modificó el 46 de la L.100/1993.

Como tuvo oportunidad esta Sala de pronunciarse en sentencia CSJ SL891-2013 rad 47819, que ratificó lo dicho en sentencias SL 18 sep. 2012, rad. 45767 y SL 8 de mayo del mismo año, rad. 35319, en lo que que constituye el actual criterio mayoritario de la Sala, sería viable la aplicación de la condición más beneficiosa, aun cuando la contingencia hubiere ocurrido en vigencia de la citada L. 797/ 2003, si se acude a la disposición inmediatamente anterior, esto es, al art. 46 de la L.100/1993, dado que no es posible hacer una búsqueda histórica retrospectiva para determinar cuál disposición legal resulta en ultimas más favorable.

No obstante, dicha situación no se da en el presente asunto y, por consiguiente, bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa, no era procedente aplicar, como lo hizo el Tribunal el A. 049/1990, ya que para la fecha del fallecimiento, 26 de diciembre de 2008, la norma vigente es la L.797/2003 art. 12, y de aplicarse el señalado principio se acudiría pero a la disposición inmediatamente anterior esto es, al art. 46 de la L.100/1993 y no buscar históricamente, hasta hallar una normativa que se adecuara al caso del demandante, como equivocadamente lo estableció el juez plural.

Por tanto, para poder acceder a la eventual pensión de sobrevivientes que se reclama con base en los parámetros del citado A. 049 / 1990, por tener el causante 300 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, tomando como lo hizo el Tribunal esa normativa como la inmediatamente anterior a aplicar, era necesario que el causante hubiera fallecido bajo la vigencia del Art. 46 de la L.100 en su redacción original, y como tal situación no se configura, dado que el deceso se produjo el 26 de diciembre de 2008, es indiscutible que no puede haber lugar al derecho pretendido de conformidad con los reglamentos del ISS.

Como el afiliado fallecido aportó la última cotización en el ciclo de septiembre de 1999 y para el momento del deceso no era cotizante activo, no cumple ninguna de las hipótesis de la norma anterior -L.100/1993 Art. 46-. De otro lado, si se acudiera al parágrafo 1 ° del art. 12 de la L.797/2003, tampoco se causaría el derecho a favor del demandante, pues dicho precepto legal reza:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) b)

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.

PARÁGRAFO 2 o. (Negrillas ajenas al texto). Del parágrafo en cita, surge indiscutible, que para que los sobrevivientes accedan a la pensión en sustitución, el causante debió haber cotizado el mínimo de semanas requerido en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento, evento en el cual el monto de la pensión pretendida será del 80% de lo que le hubiera podido corresponder por pensión por vejez.

Sin embargo, el régimen de prima media mencionado, es el concierne al consagrado en la L.100/1993 Art.33, y en caso de que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición correspondería al previsto en el A. 049/1990. Sin embargo, el fallecido Gabriel Antonio Londoño no se encontraba en transición como quiera que a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social aún no había cumplido los 40 años de edad y tenía registrados apenas 7 años 5 meses y 15 días de servicios, por lo tanto debió contar con1000 semanas de cotización para la aplicación de este parágrafo, requisito que tampoco aparece satisfecho, ya que el causante solo acreditó en su vida laboral, un total de 581,71 semanas cotizadas.

Por todo lo expresado, se concluye que el Tribunal cometió los desatinos jurídicos atribuidos por la censura, al confirmar la decisión del aquo en el sentido de conceder la pensión reclamada bajo el amparo del A. 049/1990, que en este caso como se explicó no resulta aplicable, por ende el cargo es fundado, y habrá de casarse la sentencia impugnada.

VII. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia, cabe reiterar, que el afiliado falleció el 26 de diciembre de 2008, siendo la norma aplicable la L.797/2003, art. 12, cuyos requisitos no se cumplen. Y dado que, como quedó explicado en este asunto, no procede el principio de la condición más beneficiosa, se concluye que no es posible condenar al ISS al pago de la pensión de sobrevivientes reclamada.

En tales circunstancias, se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira el 29 de junio de 2011 y, en su lugar, se absolverá a la accionada de todas las pretensiones de la demanda. Sin costas en casación por haber prosperado el recurso extraordinario; las de segunda instancia no se causaron y las de primera serán cargo de la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 4 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EDI GRANADA AGUIRRE, quien actúa en representación de su hijo JUAN GABRIEL LONDOÑO GRANADA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-.

En sede de instancia, se REVOCA el fallo condenatorio de primer grado y en su lugar se absuelve al ISS de todas las pretensiones formuladas en su contra. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14