SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL999-2024 Radicación n.° 98514 Acta 08 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Corte decide el recurso de casación presentado por MEDICALL TALENTO HUMANO SAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022), dentro del proceso ordinario laboral que ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA le instauró a la recurrente y a SALUD TOTAL EPS S. A. I.
ANTECEDENTES Adriana del Pilar Gómez Becerra llamó a juicio a Medicall Talento Humano y solidariamente a Salud Total, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con la primera, entre «el 16 de febrero de 2016 (sic) y el 31 de Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 2 agosto de 2018» y que el auxilio de vivienda que le era cancelado, constituía factor salarial.
Solicitó que, como consecuencia, se condenara solidariamente a ambas al pago del reajuste de las prestaciones sociales, las vacaciones y los aportes a seguridad social, así como de la indemnización por despido, los resarcimientos moratorios por los créditos no satisfechos, los perjuicios morales, lo que resultare demostrado y las costas. Pidió en subsidio la indexación de las condenas, de no salir avante la moratoria.
Relató que suscribió contrato a término indefinido el 16 de febrero de 2015, con Medicall Talento Humano SAS, para desempeñarse como médico UUBC en la Clínica Salud Total de Bucaramanga; que pactaron un salario mensual de $2.520.000 más un auxilio de vivienda que no constituía remuneración, cuya cuantía variaba mensualmente, pues unas veces era de «$1.080.000 y, otras, de $1.123.200 o de $1.051.380».
Dijo que tales sumas le eran consignadas en su cuenta; que incrementaban sus ingresos y estaban destinadas a retribuir directamente el servicio; que su asignación variaba de mes a mes dependiendo del trabajo en horas extras y del valor del auxilio de vivienda, por lo que «en 2015 fue de $4.509.390, en 2016 de $4.870.217, en 2017 de $4.949.751 y en 2018 de $4.955.725».
Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que ni las prestaciones, ni las vacaciones, ni los aportes a la seguridad social, se le liquidaron con el salario que realmente percibía; que el 9 de julio de 2018 le practicaron una ecografía mamaria y le encontraron una lesión nodular sólida con baja sospecha de malignidad; que el 31 de agosto de 2018, su empleador le comunicó el despido sin justa causa; que en ese momento se encontraba tramitando la patología indicada por el radiólogo, en la que le encontró «cáncer de seno T1 N2 M0 estadio IIB».
Indicó que por ello le practicaron «la resección del ganglio centinela quedando pendiente el vaciamiento ganglionar axilar y el manejo por oncología clínica»; que interpuso acción de tutela, pero fue fallada en su contra, porque el empleador no conocía de su situación de salud a la terminación del contrato. Aseveró que sus derechos no le fueron liquidados con el salario real; que sufrió grave perjuicio al quedar sin trabajo; que tuvo frustración e impotencia al quedar desempleada, pues ninguna empresa la contrataba por la enfermedad que padecía. Reprodujo a continuación los objetos sociales de Medicall Talento Humano SAS y de Salud Total S. A. e indicó que entre esas sociedades se suscribió un contrato para la prestación de servicios de salud de carácter asistencial entre 2015 y 2018 (f.° 4 a 26, cuaderno del juzgado, archivo «2023071248658», expediente digital).
Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 4 Salud Total se resistió a las pretensiones; frente a los hechos solo aceptó la relación comercial que desarrolló con la codemandada, conforme a lo establecido en la Circular Externa 067 del 27 de diciembre de 2010. Dijo que los demás supuestos no le constaban, por referirse a situaciones en las que no participó. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de solidaridad, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, compensación, pago y la genérica (f.°147 a 155, ib.).
Medicall Talento Humano SAS, igualmente se opuso a lo pretendido; admitió el vínculo con la actora y el cargo para el que fue contratada; dijo que le prestó sus servicios profesionales como médico UUBC, no en la Clínica de Salud Total; que de manera expresa, libre, voluntaria y sin ningún tipo de vicio del consentimiento, acordaron que se le otorgaría por mera liberalidad, una suma no constitutiva de salario por valor de $1.080.000.33, la cual se reflejaba en los comprobantes de pago como auxilio vivienda no prestacional; negó los demás hechos.
Propuso como excepciones de fondo las de falta de causa sustantiva para la acción, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, pago, compensación y la innominada o genérica (f.° 184 a 221, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 5 Bucaramanga, el 8 de abril de 2021, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que entre la señora ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA y MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, existió un contrato a término indefinido, cuyos extremos temporales se desarrollaron entre el 15 de febrero de 2015 y el 31 de agosto de 2018.
SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por las demandadas y, no probadas las demás.
TERCERO: DECLARAR SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE a SALUD TOTAL EPS S. A. del pago de las condenas que a cargo de […] MEDICALL TALENTO HUMANO SAS; se imponen a favor de la [accionante].
CUARTO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS al pago a favor de la señora ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA por concepto de diferencia entre las prestaciones sociales, las vacaciones y la indemnización por despido sin justa causa liquidadas por la entidad demandada y las que debió percibir con base en el salario real, de las siguientes sumas: a) Auxilio de cesantías […] ($3.091 477) b) Intereses sobre el auxilio de cesantías […] ($339.846) c) Primas de servicio […] ($4.455.587) d) Vacaciones […] ($681 436) e) Indemnización por despido sin justa causa […] ($2.756.676).
QUINTO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS a pagar a favor de su extrabajadora […] el mayor valor de los aportes a pensiones, causados del 15 de febrero de 2015 al 31 de agosto de 2018, teniendo en cuenta como ingreso base de cotización el monto de los salarios registrados en la tabla que formará parte integral del acta que se levante de la audiencia. Las partes en el término de treinta (30) días, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, deberán solicitar a la entidad de seguridad social el cálculo actuarial respectivo con observancia del Decreto 1887 de 1994 y proceder a comunicarlo a la entidad demandada, quien dentro de los quince (15) días siguientes a la mencionada comunicación deberá proceder a pagar el importe ante la entidad o fondo de pensiones respectiva.
Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 6 SEXTO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS a la indemnización moratoria establecida en el art. 65 del CST, de la siguiente manera: La suma de $101.088.000, por el periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2018 y el 31 de agosto de 2020 y, a partir del 1° de septiembre de 2020, deberá cancelarse sobre el valor $7.886.910 adeudado por prestaciones sociales, los intereses moratorios a la tasa más alta de la Superintendencia Financiera.
SÉPTMO: CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS a pagar la indexación o actualización de las sumas impuestas por diferencia vacaciones e indemnización por despido sin justa causa, a partir del 31 de agosto de 2018 y hasta el momento en que se efectúe el pago.
OCTAVO: ABSOLVER a SALUD TOTAL EPS S.A y MEDICALL TALENTO HUMANO SAS de las demás pretensiones formuladas en su contra […] conforme la motivación.
NOVENO: CONDENAR en costas a SALUD TOTAL EPS S. A. y MEDICALL TALENTO HUMANO SAS y fijar como agencias en derecho a favor de la señora ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA, la suma de [ ](f.° 400 a 403, ib.). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, el 2 de noviembre de 2022 resolvió:
PRIMERO: CONFIRMAR la [providencia] apelada […] excepto el ordinal 8° del acápite resolutivo que se REVOCA, el cual quedará, así: “(…) CONDENAR a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS, a reconocer y pagar a favor de ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA por concepto de sanción moratoria por no consignación del auxilio de cesantías, la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MIL PESOS ($145.280.427) por lo expuesto.
SEGUNDO: COSTAS de la instancia a cargo de la parte demandada [ ]. Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó que determinaría: i) si acertó el primer juez, al colegir que el auxilio de vivienda tenía incidencia salarial y, de contera, influía en la liquidación de prestaciones, acreencias y aportes al SGSSP, con la consecuente condena por indemnización moratoria del artículo 65 CST y, de ser ello así, ii) establecer si atinó al absolver a la demandada principal de sanción moratoria por el pago deficitario de cesantías.
Destacó como hechos indiscutidos: i) los negocios jurídicos que suscribieron las demandadas entre sí (contrato de mandato con representación y contrato de comodato); ii) que la demandante prestó sus servicios personales a favor de Medicall, del 15 de febrero de 2015 al 31 de agosto de 2018, mediante contrato escrito a término indefinido en el cargo de Médico UUBC y, iii) que el 31 de agosto de 2018, su empleadora dio por terminada la atadura sin justa causa.
Razonó que únicamente erró el juez al absolver a la empleadora del pago de la sanción moratoria por el reconocimiento deficitario de cesantías, por lo que confirmaría en lo demás su proveído, porque: 1. De conformidad con el artículo 127 del CST, el denominado auxilio de vivienda, constituía factor salarial, como quiera que la demandada no probó de manera fehaciente y certera que tal emolumento no estaba destinado a remunerar el servicio que le prestó la actora.
Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 8 2) Que la solidaridad era aplicable como sanción en aquellos casos donde la labor que ejecutaba el trabajador para la empresa contratante, se relacionaba directamente con su objeto o razón social, circunstancia que para el caso se daba, en tanto el del contrato de mandato celebrado entre las codemandadas se amoldaba a las actividades propias de la EPS, relativas a «[…] garantizar directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a los afiliados del régimen contributivo […]». 3.
Que en el asunto no estaba probada la buena fe, como eximente de responsabilidad de las sanciones moratorias previstas en los artículos 65 del CST y numeral 3° del 99 de la Ley 50 de 1990. Trajo a colación para resolver la inconformidad en relación con la incidencia salarial del auxilio de vivienda, lo expuesto por esa colegiatura en la sentencia que profirió dentro del proceso con radicación interna 328-2021 que adelantó July Liliana Paredes Arenas contra las mismas accionadas, que estimó aplicable al caso, dado que no se advertían elementos de juicio diferentes a los analizados en esa ocasión. Recordó, que en esa decisión, conforme las providencias CSJ SL1798-2018, CSJ SL1993-2019 y CSJ SL4342-2020 y en virtud de lo previsto en el artículo 128 del CST, se enfatizó: i) Que los pagos que se perciben en el marco del contrato de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestre Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 9 que son ocasionales, que se han cubierto por mera liberalidad del empleador o que no remuneran los servicios prestados. ii) Que el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos fácticos, en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen directamente los servicios prestados. iii) Que no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el citado artículo 128, no es factor salarial, pues un pago seguirá predicándose tal, si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, debido a que se impone la realidad sobre las formalidades, aparte que la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el canon 127 del CST y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. iv) Que como el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación contractual de trabajo, el legislador exigió un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia retributiva, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 10 efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de ese pacto.
Reprodujo la descripción que hizo en aquella ocasión, del contenido del parágrafo 1° de la cláusula 2° del contrato de trabajo, en cuanto al consenso de pago de un factor no prestacional, así como la conclusión tomada en ese asunto en torno a que se trataba de una cláusula amplia e imprecisa, ya que tan solo se aludió al otorgamiento de un beneficio no constitutivo de salario, sin identificar el concepto, no se dijo si se reconocía por mera liberalidad o de manera ocasional, ni tampoco que se trataba de un auxilio de vivienda.
Refirió el análisis que realizó en ese conflicto, sobre las adiciones al contrato de trabajo, suscritas entre el 2014 y el 2018, para hacer ver que lo único que se modificó fue el valor de la «bonificación», sin que fuese cierto que aumentara conforme al IPC, por lo que no podía establecerse si obedeció a mera liberalidad del empleador o a algún cambio en la frecuencia del servicio.
Además, que solo en el Otrosí del 2015 se identificó el pago como un auxilio de vivienda y que, en todo caso, una de las testigos escuchadas en aquel proceso dijo que ese rubro también podía destinarse a alimentación o educación, por lo que se concluyó que no existía un mecanismo por parte de la demandada para controlar la destinación del mismo, pues no demostró que fuera para tal fin, siendo su carga.
Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 11 Acudió a la conclusión adoptada en ese entonces, en cuanto a que el auxilio de vivienda devengado de manera continua, mensual e ininterrumpida en vigencia del contrato de trabajo celebrado entre las partes, sí tenía carácter salarial y, por ende, debía tenerse en cuenta para liquidar prestaciones laborales y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
Aclaró que, como la situación fáctica planteada por las demandadas en esta ocasión era la misma y no se advertían elementos de juicio diferentes, ningún yerro se advertía en los discernimientos del primer juez. Expuso en punto a la moratoria de los artículos 65 del CST y 99 núm. 3° de la Ley 50 de 1990, en perspectiva de lo orientado en las providencias CSJ SL 19 mar. 2014, rad. 41775 y CSJ SL217-2018: i) que su aplicación no era automática ni inapelable; ii) que procedía cada que se demostrara que el empleador hubiera omitido el pago, total o parcial, a la terminación del contrato de trabajo, de los salarios y prestaciones debidos al subordinado o, en su defecto, la consignación tardía, deficitaria o no pago del auxilio de cesantías; iii) que en esos eventos el juez tenía que examinar si la conducta morosa del empleador, estaba amparada en razones atendibles y justificables que lo llevaron al convencimiento de que nada adeudaba por estos conceptos, casos en los cuales, se entendía que había procedido con manifiesta buena fe, pudiendo ser dispensado de dichas sanciones.
Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 12 Recordó que, sobre los supuestos excluyentes de responsabilidad, la jurisprudencia había advertido eventos tales como: […] a) la discusión de la naturaleza jurídica de la relación de trabajo, empero cuando, en puridad de verdad, por las particularidades del servicio prestado, ajeno a la actividad misional o connatural al giro ordinario de la empresa, a los contrayentes se les dificultó identificar la realidad del negocio que les ataba -CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695;
CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218, CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015-, o b) por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas por concordato reorganización o liquidación -CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015 -, oportunidades éstas, en las que se analiza como fecha hito la fecha en la que se inicia el proceso concursal, ya sea i) antes de terminar el contrato, ii) después de terminado el contrato pero antes del proceso o iii) durante el proceso, o c) cuando el empleador, una vez finiquitado el contrato, se encuentra bajo la firme convicción que efectuó el pago total de las obligaciones al trabajador, y se encuentra en la postura de nada adeudarle a su trabajador.
Puntualizó que en la prueba recaudada y la laxa argumentación de las censuras, no se advertía siquiera un resquicio de buena fe contractual por parte de la empleadora en el pago deficitario de prestaciones, puesto que durante la vigencia del contrato pretendió encubrir una remuneración que verdaderamente constituía factor salarial, con la única finalidad de no gravar su carga prestacional, de seguridad social y fiscal.
Anotó que las formas contractuales usadas para desnaturalizar la incidencia salarial de dicho factor, eran estratagemas que solamente tenían como fin desconocer el mínimo de garantías que la legislación laboral tenía prevista Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 13 para los trabajadores y bajar el coste de los créditos que emanaban del contrato de trabajo.
Reflexionó con fundamento en la sentencia CSJ SL4260-2020, que la sanción del numeral 3° del art. 99 de la Ley 50 de 1990, procedía por el pago incompleto de la cesantía; que cualquier eximente de responsabilidad frente a ese tópico resultaba materialmente irrelevante, en razón a que ello provenía «de la conducta irrestricta de la patronal, es decir, por un acto propio destinado a afectar los derechos mínimos de la trabajadora y no por un comportamiento omisivo carente de motivos o responsabilidad, por el contrario, por un proceder motivado y tendencioso».
Explicó que, si bien las sanciones en comento no eran excluyentes, su imposición no era concomitante, por cuanto una corría desde que surgió la obligación de consignar las cesantías al respectivo fondo, hasta la terminación del contrato y la otra a partir del día siguiente que se satisficiera. Sostuvo que, como el juez estableció que estaban prescritas las cesantías causadas antes del 11 de diciembre de 2015, había lugar a liquidar el auxilio de 2015, 2016 y 2017, que debió consignarse el 15 de febrero de 2016, 2017, 2018, que totaliza «$145'280.427».
Precisó que no se equivocó el juez de instancia al declarar la solidaridad entre el beneficiario del trabajo y el contratista independiente, por cuanto, las actividades ejecutadas entre las codemandadas eran conexas, afines, Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 14 complementarias o connaturales al giro ordinario de sus negocios. Agregó que el certificado de existencia y representación legal de Medicall y el contrato de comodato suscrito entre las dos, permitían concluir que, […] Salud Total EPS, entregó en la demandada, actividades misionales e indelegables, a fin de que la primera, maneje y administre los procesos y/o subprocesos asistenciales, gestión humana y de subprocesos y conexos a la prestación de los servicios de salud en favor de todos los afiliados y/o potenciales afiliados del mandante.
Reprodujo apartes de lo decantado por la Corte sobre el particular, en la providencia CSJ SL4873-2021 para dar soporte a su argumento (cuaderno del Tribunal, archivo «2023071335936», expediente digital). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Medicall Talento Humano SAS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia, […] en cuanto confirmó la decisión condenatoria del [juzgado] y adicionó una condena. En sede de instancia, […] que sea REVOCADA la […] de [primera instancia] en su parte condenatoria para en su lugar disponer una absolución total. Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 15 En subsidio […] la casación parcial de la sentencia acusada en cuanto confirmó la condena moratoria [del] artículo 65 del CST y adicionó la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, para que, en su lugar, en instancia […] se adopte una absolución plena en relación con [dichos tópicos] (f.° 3, cuaderno de casación, archivo «2023113021240», expediente digital).
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por la accionante, los cuales se examinarán conjuntamente, por cuanto, pese a que se dirigen por vías diferentes, guardan afinidad temática, argumentativa y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa, […] por infracción directa el artículo 83 de la [CP] y el […] 166 del CGP; por aplicación indebida los artículos 167 del CGP; 60 y 61 del CPT (como violación medio) y como consecuencia, también por aplicación indebida los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990 (arts. 127, 128 CST); 55, 65 (subrogado por el […] 29 de la Ley 789 de 2002),186, 189 (subrogado por el […] 27 de la Ley 789 de 2002), 249 y 306 del [CST y el 1º de la Ley 52 de 1975.
Argumenta que los yerros jurídicos en los que incurrió el segundo juzgador se encuentran en las siguientes expresiones contenidas en el fallo: […] el autodenominado por las partes “auxilio de vivienda”, constituye factor salarial, como quiera que, la demandada no probó de manera fehaciente y certera que, tal emolumento, no estaba destinado a remunerar la prestación efectiva del servicio”; […] en autos, no está probada la buena fe, como eximente de responsabilidad de las sanciones moratorias previstas, en los arts. 65 del CST y numeral 3° del art. 99 de la Ley 50 de 1990.
Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 16 Sostiene que como la expresión según la cual el pago cuestionado «no estaba destinado a remunerar la prestación efectiva del servicio», representa una negativa indefinida, «exigir la prueba de tal negación se origina en la errada aplicación del artículo 167 del CGP»; que realidad, […] el Tribunal omitió la aplicación del citado artículo […] en lo relacionado con liberación de la carga de la prueba para la negativa indefinida, pero como la utilizó en unos apartes del fallo para efecto de aludir al contenido de las pruebas, en conjunto de la sentencia terminó aplicándola, pero mal en cuanto una de sus partes no la tuvo en cuenta (sic).
Estima, que la recta aplicación de la carga probatoria ha debido suponer la exigencia a la parte actora de demostrar que el pago que se le dio por auxilio de vivienda, era como «contraprestación directa del servicio» conforme lo dispone el artículo 127 del CST. Reprocha que el Tribunal, citando un fallo propio, parte del supuesto errado, según el cual, «toda remuneración que se le entrega al trabajador debe tenerse como constitutiva de salario», cuando lo cierto es que «solo se pueden tener por presunciones las consagradas en una ley, sean de carácter legal o de derecho».
Arguye que en los artículos 65 del CST y 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990, «no hay ninguna presunción de mala fe que le imponga a Medicall Talento Humano SAS el deber de probar su buena fe» (sic); que en cambio en virtud del canon 83 de la CP, la actora es la que tiene la carga de demostrar la conducta que le adjudica a su empleador. Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 17 Aduce que «las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados», por tanto, como la de «mala fe no está consagrada en ninguna ley laboral, no puede ser aplicada en los conflictos surgidos del trabajo»; que tales desatinos, […] en lo que atañe con el marco de aplicación de la carga de la prueba y de la utilización de las presunciones como figura que libera de la carga de la prueba, llevaron al Tribunal a resolver en forma completamente contraria a la que habría sido la correcta definición del litigio, porque del buen uso de las normas que [la] regulan, hubiera debido concluir, ante todo, que la [reclamante] no probó, como era su obligación, el nexo directo o la condición de contraprestación directa del servicio, que supuestamente tuvo el auxilio de vivienda respecto de los servicios prestados por la demandante. [Por tanto] la conclusión obligada es que el auxilio de vivienda no es salario, por lo que no afecta la base de liquidación de los derechos laborales de la actora, lo cual significa, que la demandada nada le debe a la [accionante] y que no hay base para aplicar las moratorias por las que se [le] impartió condena […] por parte del Tribunal.
Razona que el colegiado no reparó en que la condición de «directa», exigida por la ley a la contraprestación del servicio, debe quedar establecida y demostrada, para que el juez pueda admitir que un pago se pueda tener como salario. Estima que la segunda instancia falló con la mentalidad de hace 30 años y, […] no tuvo en cuenta que se han presentado cambios conceptuales que introdujeron para darle mayor claridad al concepto de salario y permitir de tal forma que las partes pudieran convenir pagos adicionales al sueldo, sin tener los gravámenes colaterales que el salario conlleva, lo cual, naturalmente, busca favorecer a los trabajadores y evitar la Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 18 conflictividad sobre la definición de lo que constituye salario en cada relación laboral.
Por eso, pagos que surgen de la prestación de un servicio y como tal lo remuneran, pero no en forma directa, pueden ser aclarados por las partes, como sucede en este caso, como no constitutivos del salario (parte final del artículo 15 de la Ley 50 de 1990), porque no representan un enriquecimiento patrimonial sino un elemento de estímulo para el cabal desempeño de las funciones del trabajador.
Lo cual significa que entre los pagos remuneratorios o retributivos del servicio, unos son contraprestación directa de este y como tales son salario, mientras otros no tienen el nexo directo indicado y, por tanto, no lo son. Advierte que el propio Tribunal no niega que el beneficio de vivienda se pagaba aunque no se trabajara (por vacaciones o incapacidades), circunstancia que implica que no tenía nexo alguno con el servicio y mucho menos, de carácter directo y que es inaceptable que hubiera concluido la existencia de una conducta de mala fe de su parte, «sin previamente declarar desvirtuada la presunción general de buena fe», lo que lleva a denunciar que en relación con la sanción por mora, la aplicó automáticamente, incurriendo así en otro yerro jurídico.
Plantea finalmente que, si bien en el desarrollo del cargo alude a unos elementos fácticos, estos no están en discusión, por lo que no riñen con la vía de ataque por la que optó y que, de todas maneras, en sede de instancia se podrá ver que los pagos que el sentenciador adicionó al verdadero salario de la accionante, están calificados por las partes en el contrato inicial y en las adiciones al mismo, como beneficios no Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 19 constitutivos de este, haciendo uso de la facultad aclaratoria que concede a las partes el fragmento final del artículo 15 de la citada ley 50 de 1990 (f.° 4 a 9, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal infringió la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos, […] 13, 14, 23, 27, 55, 65 (29 ley 789 de 1990), 127 (14 ley 50/90), 128 (15 Ley 50 de 1990), 186, 189 (27 de la Ley 789 de 2002); 249 y 306 del [CST]; 1º de la Ley 52 de 1975; e igualmente los artículos 53 y 83 de la [CP] como violación medio, pero también por aplicación indebida, el artículo 60 del CPTSS.
Afirma que el juez plural incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Aceptar como establecido, sin estarlo, que el auxilio de vivienda y los beneficios pagados a la demandante “retribuyen directamente los servicios prestados”. 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que la demandante firmó sin reparo o constancia alguna, tanto el contrato de trabajo como todos los Otrosí que se convinieron en el curso de la relación laboral. 3.
No dar por probado, estándolo, que entre las partes existió “un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial”. 4. No dar por demostrado estándolo, que durante toda la relación laboral que ligó a las partes, en los comprobantes de pago sin reparo de la actora, se diferenció el pago del salario del pago por auxilio de vivienda. 5.
No dar por probado, estándolo, que repetidamente se consignó en los comprobantes de pagos hechos a la actora, que la suma especial incluida correspondía al auxilio de vivienda, por lo que resulta ser un grueso error concluir que “no se manifestó que fuera como auxilio de vivienda”. Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 20 6. No dar por demostrado, estándolo, que en el contrato de trabajo y en los Otrosí que lo complementaron, se dejó claro que la empleadora podía modificar unilateralmente el monto del beneficio de auxilio de vivienda. 7.
No dar por probado, estándolo, que la demandada pagó a la demandante todo lo que consideró causado en favor de ella, en forma oportuna y documentada. 8. Dar por establecido, sin fundamento, que [Medicall Talento Humano SAS] “pretendió encubrir, una remuneración que verdaderamente constituía factor salarial -auxilio de vivienda-, con la única finalidad de no gravar la carga prestacional, de seguridad social y fiscal”. 9.
No dar por probado, estándolo, que la demandada dio y probó razones serias y atendibles sobre la distribución de las remuneraciones de la actora entre las de nexo directo con el servicio que se tuvieron como salario y las que no tenían ese nexo y por ello no tenían la condición de salario. 10. No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de la demandada ha estado revestida de buena fe.
Señala que estos errores obedecieron a la mala apreciación de las siguientes pruebas: 1. Contrato de trabajo celebrado entre las partes (f.° 41 y ss. y 221 y ss.). 2. Otrosí suscritos por las partes [de] 1º de marzo de 2015; 1º de marzo de 2016; 1º de marzo de 2017; 1º de marzo de 2018 (f.° 230 a 242). 3. Comprobantes de pagos de nómina (f.° 50 a 71 y 271 a 326). 4.
Liquidación del contrato de trabajo de la actora (f.° 75 y 213). 5. Confesión contenida en los hechos 7 y 8 de la demanda 6. Certificados de aportes al sistema de protección social - Compensar- (f.° 218 y ss.) Asevera que el fallo de segundo grado «deja la sensación de haber sido afrontado con desidia, porque en elementos Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 21 fácticos no dice nada propio sino [que] se remite a consideraciones incluidas en otros procesos»; que la cita de jurisprudencia es procedente, en la medida en que incluyan planteamientos conceptuales, no obstante en aspectos fácticos no lo es, «porque cada proceso en estos aspectos es claramente singular y es menos procedente utilizar citas fácticas de procesos decididos por el mismo juez que se pronuncia en el nuevo proceso».
Manifiesta que, para una mejor comprensión de la acusación, se remite a algunos presupuestos presentes en el litigio y en los elementos probatorios recogidos en el mismo, a saber, - Que desde la firma del contrato de trabajo las partes dejaron claro que podían darse en el curso de la relación laboral, pagos adicionales al salario pactado, pero esos pagos no tendrían la condición de salario en los términos del artículo 15 de la Ley 50 de 1990. - Que durante […] las partes suscribieron varios Otrosí al contrato original, con los que le introdujeron modificaciones o aclaraciones al texto del convenio original. - Que en varios de [ellos] se pactó el pago de beneficios adicionales al salario, con la expresa aclaración de no ser constitutivos de salario. - Que en todos los comprobantes de los pagos que se le hicieron a la demandante, siempre se distinguió [lo] pagado por salario de [lo cancelado] por otros conceptos y entre ellos el denominado auxilio de vivienda. - Que en todo el expediente no hay elemento alguno que permita inferir que hay una relación DIRECTA entre los pagos por auxilio de vivienda y los servicios prestados por la demandante. - Que los pagos por [ese concepto] se le hicieron a la [reclamante] inclusive cuando ella no prestó servicios por estar en vacaciones, licencias o incapacidades.
Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 22 - Que [la accionante] nunca cuestionó ni el pacto del contrato inicial ni lo convenido en cada uno de los Otrosí que se suscribieron posteriormente. El Tribunal vio los Otrosí pero no reparó en que no se encuentran cuestionados, antes de la demanda que origina este proceso. - Que todos los pagos salariales y de otra índole, incluyendo la liquidación final, se le hicieron a la [señora Gómez Becerra] siempre en forma puntual.
El Tribunal no reparó en este elemento al juzgar la conducta de la demandada. - Que en el expediente no hay un solo elemento, documento u otro medio de prueba, que permita inferir que la empleadora actuó de mala fe al pactar que los pagos bajo el rubro “auxilio vivienda no prestacional”, no constituían salario. Reitera, que en el expediente «no hay prueba que soporte que los pagos periódicos que le hizo a la trabajadora de auxilio de vivienda, tuvieron la exigida condición de contraprestación directa del servicio»; que las partes, por el contrario, en su función aclaratoria, conjunta y repetidamente, la calificaron como no constitutivos de salario; que el juez colegiado aceptó incluso que se le pagaba cuando no prestaba el servicio.
Insiste en que al no estar acreditada «la necesaria condición de DIRECTA de la remuneración entregada como beneficio no constitutivo de salario, no le correspondería carga probatoria alguna de la negativa a tal condición». Explica que el hecho de que los contratantes ratificaran en cada adición al vínculo que una parte de los pagos pactados no constituía salario, no tenía la intención de desfigurar su naturaleza, sino de confirmar el origen voluntario y liberal de cualquier pago adicional que la empleadora reconociera a la servidora (bonificaciones o incentivos extralegales o auxilio de vivienda); que de ello se Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 23 debe concluir que siempre medió la convicción de ambas partes de estar actuando con apego a la ley; que se equivoca entonces el colegiado cuando sostiene que no se evidencia que hubiera pagado el monto de los beneficios por mera liberalidad.
Agrega que, en todo caso, en el expediente no hay huella de que hubiera mediado algún vicio del consentimiento en cualquiera de las partes, ni de reclamo de la demandante sobre la realidad de tales pactos. Expone en relación con la sanción moratoria, que el artículo 65 CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002, no consagra una presunción de mala fe; que, por el contrario, su conducta se encuentra amparada por la presunción general del artículo 83 constitucional; que por tanto, al Tribunal le era imperativo «tener una prueba que le permitiera desvirtuarla […] y, como no la tuvo, acudió a una suposición sobre la actitud negativa de la accionada».
Acota que en su favor, en cambio, están, el contrato con sus respectivas adiciones y los comprobantes de los pagos, en los que se constata que el «Auxilio de Vivienda no prestacional», que además se encuentra diferenciado del «Salario Básico», los cuales siempre se le pagaron puntualmente, incluyendo la liquidación final; que de cualquier forma, son múltiples los elementos demostrativos que permiten evidenciar «que ( ) bien podía tener la convicción sobre que los pagos por vivienda que le hacía a la actora, no tenían la condición de salario».
Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 24 Sintetiza las razones por las que estima que quedan demostrados los desatinos fácticos que le achaca al segundo juez, en tanto, 1. No hay prueba que respalde el nexo directo entre el trabajo de la demandante y el monto pagado por auxilio de vivienda. 2. El contrato de trabajo, así como las adiciones al mismo fueron firmados por la trabajadora en forma libre, espontánea y voluntaria, sin que se pueda perder de vista que es una profesional con una sólida formación universitaria que le garantiza la comprensión de lo que suscribe. 3.
No podía afirmar el Tribunal que no hay un pacto expreso, claro y específico sobre la condición de no salarial del aludido auxilio, ya que ello se encuentra acreditado en más de 70 folios, en los cuales se advierte el rigor que tuvo en el cumplimiento de las obligaciones con la actora, por lo menos en lo que creía deberle. 4. No vio el juzgador que como empleadora dio razones y explicaciones atendibles, serias, fundadas y respaldadas probatoriamente para no pagar las sumas a las que resultó condenada en las instancias, ya que equivocadamente o no, consideró que lo cancelado por beneficios y concretamente por auxilio de vivienda, no constituía salario porque así se había pactado y se había refrendado cuatro veces en las Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 25 adiciones al contrato; de ahí que no hubiera incluido lo pagado por tal concepto en la base salarial de liquidación de prestaciones, vacaciones y aportes. 5.
Si bien existen varios pronunciamientos en los que se habla de la presunción de mala fe que debe desvirtuar el empleador para liberarse de la carga moratoria, lo cierto es que no está consagrada en la norma y, en todo caso, «la presunción general de buena fe no aparece desvirtuada en el proceso» y si de todas maneras tuviera que probarla, está avalada por el respaldo de la prueba documental sobre el cumplimiento oportuno de todas las obligaciones laborales a la actora y haberle pagado «lo que confesó deber, en los términos del artículo 29 de la Ley 789 de 2002» (f.° 9 a 18, ib.).
VIII. RÉPLICA Refiere la demandante, frente al primer cargo, que el Tribunal con apoyo en la jurisprudencia esbozó sus argumentos, indicando de tajo que estaba plenamente demostrado el carácter retributivo, habitual y periódico del auxilio de vivienda, de manera que se cumplían todas las condiciones para considerarlo salario; que, además, hizo un minucioso estudio de la totalidad de las pruebas aportadas al plenario.
Indica que para el empleador era claro el impacto que aquel factor tenía para ella, así como el disfraz para restarle el carácter salarial; que para los meses en que estuvo en Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 26 incapacidad médica, este le fue pagado en la misma proporción. Manifiesta, respecto al segundo cargo, que es desacertado el razonamiento de la recurrente en el sentido de que el fallo fue edificado bajo un entendimiento errado de las pruebas, máxime que, contra la técnica del recurso, no puntualiza en qué se equivocó el sentenciador.
Asegura que, por el contrario, este realizó un atinado examen de los medios de prueba puestos a su disposición para dirimir el conflicto, «refiriéndose al contrato y contrastándolo con las colillas de nómina donde explicó acertadamente que los rubros pagados a la demandante ni siquiera coincidían con los allí contenidos, generando incertidumbre, falta de estipulación, cláusulas ambiguas y por tanto ineficaces».
Solicita, en consecuencia, mantener la sentencia fustigada, en virtud de la doble presunción de legalidad y acierto que la protege (cuaderno de la Corte, archivo «2023091524220», f.° 2 a 8 expediente digital). IX. CONSIDERACIONES En cuanto al debate que propone la primera acusación, de entrada advierte la Sala que no se encuentran demostrados los errores jurídicos que la censura le endilga al juez de la alzada, puesto que las razones de la decisión de este, no se apartan de lo decantado pacíficamente por la Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 27 Corporación en torno a los criterios para determinar cuáles de los pagos efectuados al trabajador constituyen salario, en los términos previstos en los artículos 127 y 128 del CST, algunos de ellos memorados recientemente en la providencia CSJ SL2964-2023, a saber, 1.
Que por regla general, en los términos de los artículos 127 del CST y 1º del Convenio 95 de la OIT, constituye salario todo aquello que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa de sus servicios, sea cualquiera la forma o la denominación que se adopte, el cual se debe tomar por el empleador como parámetro fundamental para la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y aportes a la seguridad social, de modo que es de cardinal importancia su definición y delimitación en cada caso concreto (CSJ SL5159-2018). 2.
Que conforme al artículo 128 ibidem, por excepción, no son salario las sumas que entrega aquel al servidor por causa distinta a la puesta a disposición de su capacidad de trabajo, como, i) las recibidas por el mismo en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; iv) las sumas ocasionales entregadas por mera liberalidad del empleador que, desde luego, no oculten Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 28 o disimulen un propósito retributivo del trabajo (CSJ SL5159-2018). 3.
Que en la tarea de determinar y delimitar los rubros que constituyen salario, es plenamente aplicable el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la CP, de modo que lo relevante es verificar si materialmente la respectiva asignación tiene como causa efectiva el trabajo y retribuye el servicio, más allá del rótulo que se le imprima o la fórmula que hayan definido las partes para garantizar su pago (CSJ SL12220-2017, CSJ SL2852-2018, CSJ SL1437-2018 y CSJ SL1993-2019). 4.
Que si bien el artículo 128 del CST, modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, autoriza clara y expresamente a las partes de la relación laboral para excluir el carácter salarial de ciertos pagos extralegales, habituales u ocasionales, «tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad», dicha facultad no puede ser utilizada de manera libre y arbitraria, de modo que por esa vía no es posible suprimir o desnaturalizar el carácter salarial de ciertos pagos que, por esencia y por sus condiciones reales, lo tienen (CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 42277, CSJ SL12220-2017, CSJ SL5159- 2018, CSJ SL1437-2018, CSJ SL1798-2018, CSJ SL2852- 2018). 5.
Que si el trabajador acredita que el pago es habitual y permanente, al empleador le corresponde demostrar que la Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 29 finalidad para la cual se creó el beneficio era diferente a la de remunerar directamente el servicio, aún si las partes le hubiesen restado incidencia salarial (CSJ SL441-2023), circunstancia esta última que no conduce inexorablemente a inferir un íntimo convencimiento de no ser factor para liquidar las prestaciones sociales causadas, tanto en vigencia de la relación laboral, como al momento de su terminación (CSJ SL, 13 jun 2012, rad. 39475, con referencia en la CSJ SL, 2 may. 2012, rad. 38118).
Ahora, en punto del segundo ataque, los razonamientos de la segunda instancia también se ajustan a las reglas expuestas por la Corte, en relación con las sanciones de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, según las cuales, 6. Proceden cuando el empleador no aporta elementos de convicción o razones satisfactorias y creíbles de su conducta, es decir, que obró de buena fe, pese a incurrir en mora en el pago de salarios y prestaciones del trabajador (CSJ SL1439-2021). 7.
La aceptación de los trabajadores y la ausencia de reclamo en vigencia del vínculo laboral, tampoco puede ser considerada como eximente de mala fe, […] toda vez que la capacidad legal y la autonomía de la voluntad, propias de las relaciones civiles o comerciales, no tienen igual impacto en el ámbito laboral, teniendo en cuenta que, por razones materiales insoslayables, la posición de las partes en la configuración contractual es desigual, siendo el trabajador la parte débil de la relación, por lo que en muchas ocasiones se ve compelido por la necesidad de obtener una fuente de ingresos o, como en este caso, de verlo mejorado, a aceptar condiciones Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 30 alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo, admitiendo ligámenes o acuerdos contractuales contrarios a la realidad, ante lo cual debe actuar la justicia laboral, con referencia en los artículos 1° y 18 del CST, apoyándose en principios como los previstos en los artículos 9°, 13, 14, 15 y 19 CST y 53 de la CP (CSJ SL, 25 oct. 1999, rad. 12090, reiterada en las CSJ AL8751-2016 y CSJ SL1035-2016). 8.
Si bien es cierto que en algún momento la Corte consideró que, […] de cara a la imposición de la sanción por mora en el empleador incumplido existía una presunción de mala fe, ese discernimiento no es el que en la actualidad orienta sus decisiones, porque, pese a que mantiene su inveterado y pacífico criterio sobre la carga del empleador para exonerarse de la sanción por mora, de probar que su conducta omisiva en el pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato estuvo asistida de buena fe, considera que ello en modo alguno supone la existencia de una presunción de mala fe, porque de las normas que regulan la señalada sanción moratoria no es dable extraer una presunción concebida en tales términos, postura que, ha dicho, se acompasa con el artículo 83 de la Carta Política (CSJ SL3288-2021 en perspectiva de lo orientad en la CSJ SL199- 2021).
Orientaciones jurisprudenciales que dejan sin piso los reproches que plantea la censura al segundo fallo en punto del resarcimiento por mora de los artículos 65 del CST y 99- 3 de la Ley 50 de 1990, máxime si: 1) No deviene extraño a la función jurisdiccional que, en el marco de la seguridad jurídica, los jueces, ante casuísticas similares, se remitan a su propio precedente y, mejor aún, al proveniente de su superior de cierre. 2) Las cláusulas contractuales de salarios, incluidas sus adiciones, que suscribieron las partes para excluir de su naturaleza retributiva el rubro sobre el que se ha litigado, Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 31 ciertamente son amplias e imprecisas, en contra de la regla que manda que todo acuerdo en ese campo debe ser específico y claro en cuanto al pago que se procura desalarizar, pues en el caso solo hasta el Otrosí del 1° de Marzo 2015, se concretó que este efecto se buscaba respecto del denominado «auxilio de vivienda», aparte que de aquellas tampoco es posible establecer que lo acordado fuera fruto de la mera liberalidad de la recurrente. 3) Los comprobantes de pago de nómina (f.° 50 a 71 y 271 a 326), lo que dejan ver es que la señora Gómez Becerra, ciertamente devengaba de manera periódica y habitual el auxilio de marras, del cual la empleadora no demostró su carencia de conexidad con los servicios prestados por la profesional de la medicina, contexto que no deja ver atenido a la buena fe del artículo 55 del CST, que aquella pretendiera, sin más, no otorgar entidad remuneratoria, para efectos de otros pagos derivados del contrato laboral, a uno que, como acaba de verse, si tenía esa connotación. Por lo expuesto, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, en favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 98514 SCLAJPT-10 V.00 32 X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga el (02) de noviembre de 2022, dentro del proceso ordinario laboral que ADRIANA DEL PILAR GÓMEZ BECERRA le instauró a MEDICALL TALENTO HUMANO SAS y a SALUD TOTAL EPS S. A. Costas como se dijo en la considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3D3834C0957EA18B334F830A716AAE8D835052DD83A4CE2845B210C366385E7C Documento generado en 2024-05-07