SL999-2023 — Corte Suprema

SL999-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Ley 100 de 1993Ley 12 de 1975Ley 153 de 1887Ley 16 de 1960Ley 16 de 1969Ley 33 de 1973Ley 53 de 1887Ley 71 de 1988Ley 712 de 1975Ley 712 de 2001Ley 712 de 2011Ley 797 de 2002Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003, SUSTITUCIÓN PENSIONAL » REQUISITOS » CONVIVENCIA - En tratándose de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003 tanto el cónyuge supérstite como la compañera o compañero permanente deben demostrar la convivencia por un lapso no inferior a cinco años al momento del fallecimiento del causante Tesis: «La norma aplicable, reza: “Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (Nota: apartes subrayados declarados exequibles por la Corte Constitucional)” En lo referente al tema de la convivencia para efectos de la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia de la Sala ha precisado, que tanto el cónyuge como el compañero (a) permanente están compelidos a demostrar el cumplimento del requisito. La vida en común debe existir al momento de la muerte, y en el término no menor a cinco años continuos con anterioridad a esta, con la excepción admitida para el cónyuge separado de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente, en cuyo caso el lapso de los cinco años de convivencia, puede ser en cualquier tiempo; así se señaló en las sentencias CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393; CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637; y CSJ SL1399-2018. En la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, puntualizó: “Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida. Ello bajo un estricto criterio material, sustentado en la finalidad de la pensión de sobrevivientes, que no es otra que la de coadyuvar a los objetivos de la seguridad social, entre los cuales se encuentra dar soporte y ayuda a los miembros del grupo, que se ven abocados a la pérdida no sólo de un ser querido, sino en la mayoría de los casos, a la orfandad de quien proveía el mantenimiento económico del hogar, situación que, a no dudarlo, afecta en muchos de los eventos sus condiciones de vida. Esta Sala ha considerado que ese reconocimiento debe estar precedido de una comprobación fáctica, relativa a que quienes aspiren a ser titulares de la prestación, hayan mantenido una real convivencia y solidaridad afectiva, en amparo del nuevo concepto que incorporó al ordenamiento jurídico la Carta Política en su artículo 42, al darle prevalencia a los vínculos naturales o jurídicos, en los que, indispensablemente, estuviera inmersa la decisión libre de una pareja de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, y ello irradió la legislación laboral, que varió el formalismo y le dio preponderancia a los verdaderos lazos que deben regir una unión, en donde la permanencia, la constancia y la perseverancia, logran construir una verdadera comunidad de vida, excluyendo cualquier tipo de discriminación o prerrogativas, respecto del cónyuge sobre el compañero o compañera permanente, pues tales distinciones no se acompasan con los valores y principios del Estado Social de Derecho. Al ser la familia el núcleo base de la sociedad, a través de la cual los individuos se realizan en diversos planos: afectivo, espiritual, económico y social, se ha decantado que no es viable desconocer esa realidad y ello ha permitido un trato jurídico amplio respecto de las distintas formas familiares, pues es allí donde los sujetos dimensionan su vida. Dicha posición se hace patente, al existir conflicto entre posibles titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes, en los que esta Corte ha dado, se reitera, prevalencia a la verdadera y constante compañía y convivencia. Así, en reciente sentencia, radicado 39641 de 15 de febrero de 2011, se consideró: “Pasando a la segunda acusación, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 cuya intelección cuestiona la censura, consagra en lo que concierte al requisito de la “convivencia” del cónyuge o compañera o compañero permanente del causante, lo siguiente: “Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. (En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…” …….. ” (Resalta la Sala). (El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que “además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”). “Sobre la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma que se acaba de transcribir, que como se dijo introdujo modificaciones al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de beneficiarios que interesan al presente recurso extraordinario, esto es, el cónyuge y la compañera o compañero permanente. Así, en sentencia calendada 20 de mayo de 2008 radicado 32393, donde se rememoró la decisión del 5 de abril de 2005 radicación 22560, se adoctrinó que frente al “….nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste”, porque de perderse esa vocación de convivencia, al desaparecer la vida en común de la pareja o su vínculo afectivo, deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en estas circunstancias igualmente deja de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes. “Del mismo modo, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 radicación 35809, esta Corporación puntualizó que el Juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues “con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el Tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé, la pérdida del derecho”. “Este criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 radicación 34899, reiterada en sentencias del 1° de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “(…..) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros, tal como lo coligió con acierto el Tribunal”. “De acuerdo con lo precedente y vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal interpretó correctamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar a la luz de esa normatividad, como un requisito ineludible para obtener la pensión de sobreviviente, la «convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado», tratándose de beneficiarios como el cónyuge y la compañera o compañero permanentes; así mismo, puso de presente que “esa convivencia no necesariamente se tenía que dar bajo el mismo techo, pero sí tiene que existir certeza que se conserva como tal así se estén habitando lugares diferentes, lo que impone entonces la tarea de verificar cómo fue que se dio esa convivencia”, todo lo cual se enmarca dentro de las directrices o enseñanzas jurisprudenciales antes evocadas. “De suerte que el Juez Colegiado, bajo la órbita de lo jurídico, no desconoció que frente a la ausencia física de alguno de los cónyuges o compañeros permanentes, pueden existir motivos justificables que no hacen perder la intención de convivir, por lo cual se satisface la exigencia en comento, consagrada en el precepto legal de marras, eso sí debiéndose probar para cada caso en particular, esa circunstancia exculpativa. “Lo que ocurrió en el sub lite, fue que el sentenciador de alzada concluyó que la demandante no logró demostrar, con el material probatorio recaudado, que hizo vida en común con su cónyuge durante los últimos años que antecedieron a su muerte, como tampoco acreditó “la exculpativa aducida para cimentar la ausencia de convivencia”, descendiendo de esta forma la controversia al terreno de los hechos, lo cual será objeto de estudio en el tercer cargo”. […]. (Negrillas propias del texto)” Como en el sub lite, quien reclama la prestación periódica por muerte, es la compañera permanente, de conformidad con esos criterios, tenía el deber jurídico de probar la exigencia legal de vida en común al momento del fallecimiento del causante, y “[…] no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”; y como así lo entendió el ad quem, quien le negó la condición de beneficiaria a la actora, por no haber demostrado convivencia con el pensionado en los cinco años continuos con anterioridad a su muerte, ello guarda armonía con la línea jurisprudencial esbozada. Corolario de lo anterior, no avizora la Sala una interpretación errónea de la norma». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » LIBRE FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO - La libre formación del convencimiento en la valoración probatoria de los jueces de instancia es inmodificable mientras ella no los lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados Tesis: «Lo expuesto por la censora en la demostración de ambos cargos, no es más que un alegato de instancia a través del cual pretende, que se declare que le asiste derecho a la sustitución pensional causada por el deceso de su compañero Libardo Carreño, sin que en manera alguna comporte una confrontación de la valoración probatoria realizada por el juez de segundo grado, a la luz del mérito reconocido por la ley; de la cual concluyó el sentenciador, que aquella no acreditó su condición de beneficiaria de la prestación, en los términos del art. 47 de la Ley 100 de 1993, que modificó el 13 de la Ley 797 de 2003, por lo anterior, tal estimación es inmodificable, conforme a la facultad de libre formación del convencimiento, prevista en el art. 61 del CPTSS, respecto a la cual se ha pronunciado esta corporación; en sentencia CSJ SL4032-2017, se precisó: “Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso”. Por consiguiente, se impone la desestimación de ambos cargos». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «Por lo extraordinario del recurso de casación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer, si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes. Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no, los argumentos de quienes actuaron en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo aceptables en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que ella debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Visto lo anterior, encuentra la Sala, que los dos cargos contienen deficiencias de tal magnitud, que hacen imposible su estudio, como se pasa a explicar: […]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - La «falta de aplicación» de la ley no es una modalidad apropiada a la casación del trabajo Tesis: «El segundo ataque, se encauza por la vía directa, en la modalidad de “falta de aplicación”, el cual no constituye un submotivo de violación de la ley. […] De otro lado, respecto del tercer cargo, expuesto por la senda indirecta, se tiene que, si bien señala el sub motivo de aplicación indebida, también menciona una “falta de aplicación”; respecto de la cual valga la precisión realizada en el segundo embate». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «Además, carece de un planteamiento coherente y lógico en su formulación, pues se transcriben los arts. 3 de la Ley 12 de 1975 y el parágrafo 1º del 1 de la Ley 33 de 1973, que consagran el acrecimiento de la pensión de sobrevivientes entre beneficiarios, y se alega, que si bien es cierto en la sentencia recurrida se ordenó ello, en un 50% para los herederos, no se incluyó en la parte resolutiva; frente a tal inconformidad, a lo que debió acudir la recurrente, era al remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, esto es, la adición de la providencia, pues el recurso extraordinario no es un mecanismo alternativo para subsanar irregularidades de las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación, si se acusa la modalidad de infracción directa es necesario indicar las razones por las cuales el ad quem debió aplicar las normas acusadas Tesis: «Igualmente se alega la omisión de los arts. 19 y 21 del CST, que consagran las normas de aplicación supletoria y la aplicación de la norma laboral más favorable, respectivamente; sin embargo, no se plantea en forma concreta, respecto de qué aspecto debió darse aplicación a estas por parte del fallador de segundo grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «También se observa, que la proposición jurídica expuesta no es apta, pues carece de una norma de derecho sustancial; solo se acusan normas procesales, o del Código Sustantivo del Trabajo o de la Ley 153 de 1887, referentes a la aplicación de las normas, que no tienen tal naturaleza, en contravía del artículo 86 del CPTSS, que exige que es menester que se mencione expresamente el precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas Tesis: «Además, pese a relacionarse en el ataque, los errores de hecho en que incurrió el juez colegiado, se señalan como pruebas mal apreciadas, los “Documentos obrantes en el Acápite de Pruebas, especialmente las Sobrevinientes”, sin singularizarlas, para efectos de establecer si son o no calificadas, en los términos del art. 7 de la Ley 16 de 1969, que prevé, que los únicos medios probatorios que cuentan con aptitud para estructurar un yerro fáctico ostensible, son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección judicial, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL10560-2017, en la que dijo: “El artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1960, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de “falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular”, hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como “calificadas”. Lo que significa que, respecto de otras, no es posible realizar un estudio de fondo, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » SENTENCIA - En el recurso de casación las sentencias no son prueba apta para estructurar el yerro fáctico Tesis: «De igual forma, refiere como pruebas no apreciadas la “Copia de la Jurisprudencia (sentencia T- 190 /93 de C. Constitucional, agregada en los Alegatos el día 07 d (sic) Julio de 2011)”; extracto jurisprudencial que no es hábil en sede casacional, ya que cuando se controvierte la sentencia del ad quem por una errada valoración de la prueba calificada, es porque hay un juicio, un concepto sobre su valor, y es esa expresión o definición, la que en el recurso se cuestiona y se hace notar, para demostrar el evidente error en que incurrió el juzgador, y con ello derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este mecanismo extraordinario. Si no existe esa actividad del operador judicial, resulta ilógico enrostrarle errores por su no apreciación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » CONCEPTO Tesis: «Es preciso memorar, que para que el error de hecho se configure, es necesario que se demuestre el equivocado razonamiento apreciativo de los aspectos fácticos que dan por probado un hecho que no sucedió, o por el contrario, dar por no establecido un hecho probado plenamente; además, es requisito indispensable para la estimación del cargo, establecer mediante un proceso de razonamiento, la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, al no existir soporte que sustente la acusación, es inútil su estudio. Es decir, en el cargo debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado (CSJ SL 15148, 23 mar. 2001). Estos defectos resultan no solo de la circunstancia de que así lo disponen los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa la recurrente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles -las declaraciones extraproceso ostentan tal calidad- Tesis: «Si en gracia a discusión la Sala diera por superadas tales falencias, y se aproximara al análisis del cargo desde la senda fáctica, tampoco encontraría vocación de éxito, en la medida en que en forma indefectible habría que concluir, que la actora no cumple con el supuesto que le otorga la condición de beneficiaria de la sustitución pensional reclamada, pues para el Tribunal fue decisivo lo expuesto en la declaración juramentada rendida por el señor Carreño y la actora, el 7 de enero de 2004, en la que, entre otras cosas, manifestaron que convivieron en unión marital de hecho durante 14 años, desde mayo de 1986 hasta junio de 2000; que estuvieron separados desde junio de 2000 hasta mayo de 2003; y que a partir del último mes mencionado, reiniciaron aquella (f.° 18). Prueba que ni siquiera fue relacionada por la censora; incluso no es calificada en casación, por lo que no es posible avocar su análisis, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna que sí lo fuere». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto Tesis: «Finalmente, es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta corporación, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación, y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en la que precisó: “Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo. Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación”». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia

SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL999-2023 Radicación n.° 71995 Acta 015 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ILSA VICTORIA TEJADA HERRADA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de septiembre de 2012, en el proceso que promovió en contra de BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS SA, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, al cual se vinculó a ESPERANZA GRAFFE MORALES como «litisconsorte necesario».

ANTECEDENTES Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 2 Ilsa Victoria Tejada Herrada demandó a BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías SA, pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su compañero permanente Libardo Carreño, en un 50%, a partir del 26 de agosto de 2006; los intereses moratorios; y, las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que desde mediados del mes de mayo del año 1986, inició vida marital con Libardo Carreño, con quien convivió hasta su muerte, ocurrida el 26 de agosto de 2006; que el citado señor había contraído matrimonio con Luz Nelly Valencia Lenis, el 2 de octubre de 1982, convivencia que solamente duró hasta el año 1985, y durante la cual procrearon una hija llamada Ana Milena Carreño Valencia, habiéndose decretado la cesación de efectos civiles del matrimonio mediante sentencia del 21 de febrero de 2006, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Vijes; que procreó con el causante tres hijos, de nombres JACT y ZACT, y Jhon Alexander Carreño Tejada; que al igual que sus hijos, dependía económicamente del fallecido.

Señaló que el citado señor fue afiliado al Sistema General de Pensiones, y mediante comunicación CJB-03 1712 del 12 de junio de 2003, se le reconoció pensión de invalidez; y que ante el deceso del pensionado, le solicitó a la AFP demandada, el reconocimiento y pago de la sustitución, la cual se le otorgó a sus hijos JACT y ZACT, a través de la comunicación CB-07 4158 del 19 de octubre de 2007, en un Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 3 50%, quedando en suspenso lo restante, por haberse presentado también a reclamar, Esperanza Graffe Morales, como compañera permanente.

BBVA Horizonte Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del señor Carreño, el reconocimiento de pensión de invalidez, su deceso, la solicitud pensional elevada por la demandante y la negativa dada a la misma. Tratándose de los demás, expresó que la señora Tejada Herrada no demostró su calidad de compañera permanente, por cuanto existía otra persona, Esperanza Graffe Morales, a quien el propio causante relacionó como tal, por ello dejó en suspenso el 50% de la mesada pensional, mientras la justicia ordinaria laboral determinaba cuál de las dos potenciales beneficiarias tenía derecho a acceder a la prestación. En su defensa formuló las excepciones que denominó prescripción; inexistencia de la obligación, ausencia de derecho sustantivo, cobro delo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda; pago; compensación; petición antes de tiempo; y, buena fe.

El juzgado de conocimiento, a través de auto del 7 de mayo de 2009, ordenó vincular a Esperanza Graffe Morales, como «litisconsorte necesario», quien presentó demanda en contra de la accionada, pretendiendo que se declarara que le Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 4 asiste derecho al 50% de la sustitución causada por el deceso de Libardo Carreño. En sustento de sus pretensiones, esta señaló, que a mediados del mes de junio de 1998 inició vida marital con Libardo Carreño, la cual permaneció hasta su muerte, ocurrida el 26 de agosto de 2006, pues a pesar de que este se fue por un tiempo para la casa de su madre, porque se encontraban sin empleo y estaba enfermo, todos los días lo visitaba; que convivió con él aproximadamente «6 años», sin que hubieran procreado hijos; y, que aquel era quien sostenía el hogar, y la incluyó como su compañera permanente al momento de suscribir el formulario de vinculación a la AFP.

El despacho judicial por medio de auto del 27 de noviembre del mismo año, tuvo por «contestada la demanda» por parte de dicha señora. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante providencia del 31 mayo de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por Ilsa Victoria Tejada Herrada y Esperanza Graffe Morales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través de sentencia del 28 de Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 5 septiembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la providencia de primer grado. Indicó que el problema jurídico se orientaba a determinar, si esta cumplió con los requisitos exigidos en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, para ser acreedora de la pensión de sobrevivientes causada por el deceso del pensionado.

Afirmó que debía analizarse, si la demandante efectivamente convivió con el señor Carreño, durante los 5 años anteriores al momento de su muerte, que exige la norma, es decir, en el período comprendido entre el 28 de agosto de 2001 y el mismo día y mes del año 2006. Luego de analizar las declaraciones de Orlinda Carreño Ortiz, Carlos Arturo Marines Carreño, Elvia Peña Rodríguez y Luz Nelly Valencia Lenis, señaló, que estas coincidieron en manifestar, que el causante vivió con la señora Tejada Herrada, hasta el momento de su muerte, aproximadamente 23 años.

Posteriormente, tuvo en cuenta la solicitud pensional elevada por el señor Carreño; la póliza de invalidez y de sobrevivencia n.° 007 —en la cual se anexaron las declaraciones extrajuicio rendidas ante notario por el señor Carreño, el 7 de noviembre de 2002— y por este y la actora, el 7 de enero de 2004; y al respecto expresó: Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 6 Por lo anterior, la demandante ILSA VICTORIA TEJADA no logró probar que durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante convivió con el causante LIBARDO CARREÑO, ya que los documentos antes relacionados no fueron tachados de falsos, provienen del causante y de la demandante, por lo tanto se presumen auténticos. - No es cierto, el argumento de la parte demandante de la convivencia simultaneidad (sic) entre ella y la Señora ESPERANZA GRAFFE MORALES en el período comprendido entre Junio de 2000 y Mayo de 2003, cuando ella misma en declaración extrajuicio manifiesta que estuvo separada del causante. - Por otra parte, se arguye la intención del causante, en contraer matrimonio con la demandante el 21 de Julio de 2006 como se avista del documento visible a folio17, dicho documento por sí solo no prueba la convivencia entre ésta y el causante, y a pesar de que éstos convivieron por varios años, como se observa de las pruebas aportadas al plenario, no es menos cierto, que dicha convivencia no lo fue los últimos 5 años de vida del causante, requisito que exige la norma para que la compañera pueda ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes reclamada.

Al respecto de lo establecido en el Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, literal a), inciso segundo, es clara la norma cuando exige que la compañera permanente haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, no en cualquier tiempo como lo señala la vocera judicial de la demandante. En cuanto a que se debía demostrar era una mejor calidad de compañera permanente; considera la Sala, que el sólo (sic) hecho de haber sido compañera del causante ni a la demandante ni a la Señora ESPERANZA GRAFFE, las hacía beneficiarias de la pensión de sobrevivientes por ese simple hecho, pues se deben cumplir los requisitos exigidos por la norma vigente al momento del fallecimiento del mismo, que es 5 años continuos anteriores a la muerte, como se señaló anteriormente, y en el presente caso no fueron probados.

Por otra parte, no es de recibo que se deban valorar las pruebas sobrevinientes allegadas el 11 de Junio de 2010; ya que las pruebas en materia laboral son preclusivas, es decir, deben aportarse en la oportunidad legal que señala la norma para ello, esto es con la demanda y la contestación a la misma. Respecto de la Señora ESPERANZA GRAFFE MORALES, debe decirse, que tal y como aseveró la A-quo, ésta convivió con el causante entre el año 2000 y el año 2003, puesto que a partir del mes de Mayo de 2003, como reposa en declaración extrajuicio rendida por el causante y por ILSA VICTORIA TEJADA vista a Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 7 folio 18, reinició su convivencia con la declarante, es decir, que tampoco convivió con el causante los últimos 5 años continuos anteriores a su muerte.

Así las cosas, concluyó que la actora no acreditó el presupuesto de la convivencia exigido en la Ley 797 de 2003, como tampoco lo hizo la señora Graffe Morales. Por último precisó, que como no se le concedió el 50% de la pensión de sobrevivientes dejada en suspenso a ninguna de las solicitantes, la AFP en cumplimiento de la norma, debía acrecerla a JACT y ACT.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que se: […] CASE TOTALMENTE, Los Artículos 1° y 2° del Resuelve de la Sentencia 295 DE 28 sept. 2012 - Aprobada por el Acta No. 017 de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Cali-Sala de Descongestión Laboral, impugnada, para que la Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral en sede de Instancia REVOQUE TOTALMENTE los Artículos Primero y Segundo y de la Sentencia del A-quo, y en su defecto se Declare que la Actora, tiene mejor derecho que la señora ESPERANZA GRAFFE MORALES y que es beneficiaria de la pensión de Sobrevivientes causada por su compañero permanente LIBARDO CARREÑO, a partir del día 26 de Agosto de 2006;

Que la demandada incurrió en mora en el pago del Retroactivo pensional, se Declare que la Actora tiene derecho a la indemnización moratoria y por ende imponga a la Demandada, Condena al pago del retroactivo pensional Indexado y de los Intereses Moratorios causados Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 8 desde el día 26 de Agosto de 2006 hasta el día en que se haga efectivamente el pago.

(Negrillas propias del texto) Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, replicados por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA; de los cuales los dos últimos se resuelven en forma conjunta, por unidad de motivación en su resolución. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por: […] Violación Directa de la Ley sustancial, (Infracción Directa), en el concepto de Interpretación Errónea (se le dio un alcance que no tiene) a las normas: Literal a) inciso segundo literal b); inciso tercero del Art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificados por el Art. 13 de la Ley 797 de 2003), y del Art. 35 de la ley 712 de 2001, norma que regula el principio de la consonancia, pues en el Fallo (pág. 16 inciso segundo), se dijo: “Debe analizarse si la demandante efectivamente convivió con el señor LIBARDO CARREÑO los 5 años anteriores al momento de su muerte que exige la norma, es decir, entre el 28 de Agosto de 2001 y el 28 de Agosto de 2006”, por tal razón, se interpretó mal las citadas normas para negar el derecho sustancial que reclama la actora, en las Pretensiones CUARTA, QUINTA y SEPTIMA (sic) de la demanda y fundamentadas en los Hechos 4, 5, 6, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 18, 19 y 20 del líbelo y no establecer el MEJOR DERECHO pensional que tiene la actora, frente a la señora ESPERANZA GRAFFE MORALES, presunta compañera del causante.

En su demostración aduce, que no obstante ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en los términos previstos en el art. 74 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, como lo demostró en el proceso, esta se le negó, al darle el juez colegiado un alcance equivocado a los literales a) inciso segundo, y b) inciso Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 9 tercero, del art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003.

Indica que el Tribunal exigió que los cinco años de convivencia con el fallecido, hubieren tenido lugar desde el 28 de julio de 2001 hasta el mismo día y mes del año 2006, sin convivencia simultánea, cuando la norma aplicable no lo requiere; otorgándole así, una interpretación errada, pues una cosa es que establezca que los cinco años de convivencia sean continuos a partir del fallecimiento del causante, y otra, que fueran continuos y anteriores al deceso.

Sostiene que es absurdo, que, a un compañero o compañera permanente de un causante, con convivencia durante 20 años continuos antes del fallecimiento, se le niegue el derecho a la pensión, por el solo hecho de haberse separado el día anterior a la muerte; y a quien convive simultáneamente con este solo durante cinco años anteriores a la muerte, se le otorgue aquella.

Y que ello conduciría a situaciones ilógicas y contrarias a la Constitución Política, pues les vulneraría a los administrados, el derecho a transmitir los beneficios de una pensión a su núcleo familiar «formado con una antigüedad de 4 años y 359 días». Agrega que el sentenciador de segundo grado, con la violación alegada, exoneró a la demandada, a pesar de que legalmente estaba obligada a pagarle a su favor, el 50% de Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 10 las mesadas pensionales acumuladas desde el 26 de julio de 2006, y los intereses moratorios por el retroactivo pensional.

Expresa que, a partir de la Constitución Política de 1991, toda normatividad existente, especialmente las leyes sociales, está regida por los lineamientos constitucionales; además tiene la obligación de propugnar por la garantía de la igualdad y de los derechos adquiridos de los trabajadores, al tenor de las leyes civiles. VII. RÉPLICA Asegura la opositora, que la sustentación del cargo gira en torno al examen de la convivencia de la demandante con el causante fallecido; argumentos llamados al fracaso, toda vez que esta, al igual que Esperanza Graffe Morales, no demostraron la convivencia mínima de 5 años con el pensionado, con anterioridad a su fallecimiento.

VIII. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente a la sentencia impugnada, de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los literales a) del inciso segundo, y b) del tercero del art. 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. El juez plural le negó la sustitución pensional a la señora Tejada Herrada, por no haber acreditado convivencia con el causante en los últimos cinco años continuos Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 11 anteriores a su muerte.

Al respecto aduce la censora, que el sentenciador de segundo grado incurre en una indebida intelección de la norma aplicable, al exigirle una convivencia con el causante a partir del 26 de julio de 2001 hasta el mismo día y mes del año 2006, es decir, una continua y anterior al fallecimiento, para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, cuando la norma aplicable no lo requiere.

Así las cosas, el problema jurídico que debe abordar la Sala, consiste en determinar si incurrió el sentenciador en el error jurídico endilgado. Habiéndose encauzado el cargo por la senda de pleno derecho, debe decirse, que en las instancias quedaron sentados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Libardo Carreño fue pensionado por invalidez, por Horizonte Pensiones y Cesantías, según comunicación CJB-03-1712 del 12 de junio de 2003;

(ii) que este falleció el 26 de agosto de 2006; y, (iii) que ante su deceso, a través de comunicación CB-07-4158 del 19 de octubre de 2007, se le concedió el 50% de la sustitución pensional, a sus hijos JACT y ZACT, quedando en suspenso el 50% restante, por existir controversia entre Ilsa Victoria Tejada Herrada y Esperanza Graffe Morales.

La norma aplicable, reza: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 12 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). (Nota: apartes subrayados declarados exequibles por la Corte Constitucional) En lo referente al tema de la convivencia para efectos de la pensión de sobrevivientes, la jurisprudencia de la Sala ha precisado, que tanto el cónyuge como el compañero (a) permanente están compelidos a demostrar el cumplimento del requisito.

La vida en común debe existir al momento de la muerte, y en el término no menor a cinco años continuos con anterioridad a esta, con la excepción admitida para el cónyuge separado de hecho, pero con vínculo matrimonial vigente, en cuyo caso el lapso de los cinco años de convivencia, puede ser en cualquier tiempo; así se señaló en las sentencias CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393;

CSJ SL, 20 nov. 2011, rad. 40055; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637; y CSJ SL1399-2018. En la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, puntualizó: Cierto es que el literal a) de la aludida disposición es inequívoco en la exigencia de que tanto el cónyuge como la o el compañero permanente supérstite acredite que hizo una vida marital por lo menos 5 años continuos con anterioridad a la muerte y, justamente, bajo esa hermenéutica, esta Sala de la Corte ha Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 13 señalado sobre la imposibilidad de acceder al reconocimiento de esta prestación a quien no haya demostrado que, en efecto, existió una verdadera comunidad de vida.

Ello bajo un estricto criterio material, sustentado en la finalidad de la pensión de sobrevivientes, que no es otra que la de coadyuvar a los objetivos de la seguridad social, entre los cuales se encuentra dar soporte y ayuda a los miembros del grupo, que se ven abocados a la pérdida no sólo de un ser querido, sino en la mayoría de los casos, a la orfandad de quien proveía el mantenimiento económico del hogar, situación que, a no dudarlo, afecta en muchos de los eventos sus condiciones de vida.

Esta Sala ha considerado que ese reconocimiento debe estar precedido de una comprobación fáctica, relativa a que quienes aspiren a ser titulares de la prestación, hayan mantenido una real convivencia y solidaridad afectiva, en amparo del nuevo concepto que incorporó al ordenamiento jurídico la Carta Política en su artículo 42, al darle prevalencia a los vínculos naturales o jurídicos, en los que, indispensablemente, estuviera inmersa la decisión libre de una pareja de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, y ello irradió la legislación laboral, que varió el formalismo y le dio preponderancia a los verdaderos lazos que deben regir una unión, en donde la permanencia, la constancia y la perseverancia, logran construir una verdadera comunidad de vida, excluyendo cualquier tipo de discriminación o prerrogativas, respecto del cónyuge sobre el compañero o compañera permanente, pues tales distinciones no se acompasan con los valores y principios del Estado Social de Derecho.

Al ser la familia el núcleo base de la sociedad, a través de la cual los individuos se realizan en diversos planos: afectivo, espiritual, económico y social, se ha decantado que no es viable desconocer esa realidad y ello ha permitido un trato jurídico amplio respecto de las distintas formas familiares, pues es allí donde los sujetos dimensionan su vida.

Dicha posición se hace patente, al existir conflicto entre posibles titulares del derecho a la pensión de sobrevivientes, en los que esta Corte ha dado, se reitera, prevalencia a la verdadera y constante compañía y convivencia. Así, en reciente sentencia, radicado 39641 de 15 de febrero de 2011, se consideró: “Pasando a la segunda acusación, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 cuya intelección cuestiona la censura, consagra en lo que concierte al requisito de la del cónyuge o compañera o compañero permanente del causante, lo siguiente: “Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 14 a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con éste.

La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

(En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo). Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…” …….. ” (Resalta la Sala). (El texto entre paréntesis fue declarado exequible condicionalmente mediante sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el entendido de que “además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”).

“Sobre la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma que se acaba de transcribir, que como se dijo introdujo modificaciones al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse y referirse al grupo de Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 15 beneficiarios que interesan al presente recurso extraordinario, esto es, el cónyuge y la compañera o compañero permanente.

Así, en sentencia calendada 20 de mayo de 2008 radicado 32393, donde se rememoró la decisión del 5 de abril de 2005 radicación 22560, se adoctrinó que frente al “….nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste”, porque de perderse esa vocación de convivencia, al desaparecer la vida en común de la pareja o su vínculo afectivo, deja de ser miembro del grupo familiar del otro, y en estas circunstancias igualmente deja de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes.

“Del mismo modo, en sentencia del 4 de noviembre de 2009 radicación 35809, esta Corporación puntualizó que el Juzgador debe analizar cada caso, en la medida que puede suceder que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues “con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el Tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé, la pérdida del derecho”.

“Este criterio está acorde con lo también expuesto en casación del 28 de octubre de 2009 radicación 34899, reiterada en sentencias del 1° de diciembre de igual año y 31 de agosto de 2010, radicados 34415 y 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo “(…..) el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros, tal como lo coligió con acierto el Tribunal”.

“De acuerdo con lo precedente y vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal interpretó correctamente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al considerar a la luz de esa normatividad, como un requisito ineludible para obtener la pensión de sobreviviente, la la muerte del pensionado>, tratándose de beneficiarios como el cónyuge y la compañera o compañero permanentes; así mismo, puso de presente que “esa convivencia no necesariamente se Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 16 tenía que dar bajo el mismo techo, pero sí tiene que existir certeza que se conserva como tal así se estén habitando lugares diferentes, lo que impone entonces la tarea de verificar cómo fue que se dio esa convivencia”, todo lo cual se enmarca dentro de las directrices o enseñanzas jurisprudenciales antes evocadas.

“De suerte que el Juez Colegiado, bajo la órbita de lo jurídico, no desconoció que frente a la ausencia física de alguno de los cónyuges o compañeros permanentes, pueden existir motivos justificables que no hacen perder la intención de convivir, por lo cual se satisface la exigencia en comento, consagrada en el precepto legal de marras, eso sí debiéndose probar para cada caso en particular, esa circunstancia exculpativa.

“Lo que ocurrió en el sub lite, fue que el sentenciador de alzada concluyó que la demandante no logró demostrar, con el material probatorio recaudado, que hizo vida en común con su cónyuge durante los últimos años que antecedieron a su muerte, como tampoco acreditó “la exculpativa aducida para cimentar la ausencia de convivencia”, descendiendo de esta forma la controversia al terreno de los hechos, lo cual será objeto de estudio en el tercer cargo”. […].

(Negrillas propias del texto) Como en el sub lite, quien reclama la prestación periódica por muerte, es la compañera permanente, de conformidad con esos criterios, tenía el deber jurídico de probar la exigencia legal de vida en común al momento del fallecimiento del causante, y «[…] no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte»; y como así lo entendió el ad quem, quien le negó la condición de beneficiaria a la actora, por no haber demostrado convivencia con el pensionado en los cinco años continuos con anterioridad a su muerte, ello guarda armonía con la línea jurisprudencial esbozada.

Corolario de lo anterior, no avizora la Sala una interpretación errónea de la norma. Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 17 Así las cosas, el embate no está llamado a prosperar. IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, por: […] violación de la Ley Sustancial, Infracción Directa, en el concepto de Falta de Aplicación de las siguientes normas constitucionales: Art. 46; incisos 2º y 3º del Art. 53, Art. 58, C.N.;

Las normas legales sustanciales de alcance nacional: Art. 145 del C.P. Laboral y de la Seguridad Social; Art. 19 y 21 del Código S. de Trabajo; art. 8º de la Ley 53 de 1887; Art …. de la Ley 33 de 1973; Art. 3º de la Ley 12 de 1975; Art. 74 y 141 de la Ley 100 de 1993; inciso segundo y cuarto del Art. 298 del C.P. Civil. En su desarrollo señala, que desconoció el fallador de segundo grado, que la Constitución Política de 1991, en sus arts. 53 inc. 3º y 58, consagra, que el Estado garantiza a los conciudadanos el pago oportuno de las mesadas pensionales, y el respeto de los derechos adquiridos con justo título, y al tenor de las leyes civiles.

Realiza algunas disquisiciones en torno a la seguridad social como un servicio público obligatorio, los principios que rigen tratándose de la pensión de sobrevivientes, y la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar esta prestación. Transcribe el art. 3 de la Ley 12 de 1975; y expresa, que si bien es cierto en la sentencia recurrida se hizo referencia al acrecimiento de la prestación en un 50% para los herederos, también lo es, que en la parte resolutiva no se Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 18 incluyó ello como una condena, lo que se constituye en un enriquecimiento sin justa causa por parte de la AFP.

También transcribe el parágrafo 1º del art. 1 de la Ley 33 de 1973, referente al acrecimiento de la mesada pensional; y manifiesta: 5.1.2 El Actor, para demostrar su derecho adquirido, escogió o invocó, además del Art. 47, Art. 74 y 141 de la Ley 100 de 1993, el Artículo 1º de la Ley 12 de 1975, Art. 1º Parágrafo 1º de la Ley 33 de 1973, por cuanto que, los supuestos de Hecho, se ajustaban a dichas normatividades, las cuales, regulan la Sustitución pensional y pensión de sobrevivientes, establecían también las sanciones en que incurrían las AFP obligados a reconocer a sus afiliados, si éstas pensiones se reconocían tardíamente, sin justificación valedera alguna.

Señala que como producto de la falta de aplicación de los incisos 2º y 4º del art. 298 del CPC, y los arts. 1 de la Ley 712 de 1975 y 1 de la Ley 33 de 1973, el ad quem no le dio validez a los testimonios recaudados, le negó el derecho adquirido y exoneró a la entidad de seguridad social de la obligación transmitida por el causante. Afirma que debió aplicar el sentenciador de segundo grado, el art. 145 del CPTSS, o en su defecto, el 19 y 21 del CST, normas que permiten la aplicación por analogía, de otras que regulan la materia en discusión, que permiten ejercer el criterio de equidad, aplicando el principio de favorabilidad.

Dice que lo mismo aconteció con el art. 1610 numerales 1, 2 y 3 del CC, que no obstante regular también la mora, fue Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 19 dejado de aplicar por el fallador de segundo grado, estando obligado a hacerlo. X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por: […] violación de la Ley sustancial, Infracción Indirecta, en el concepto de APLICACIÓN INDEBIDA los siguientes preceptos legales: Art. 35 de la Ley 712 de 2011 (sic), Art. 298 inciso 2 y 4 del C.P. Civil; y FALTA DE APLICACIÓN de los Art. 19, 21 del Código Laboral Colombiano, Art. 145 del C.P. Laboral y de la Seguridad Social, art. 8º Ley 53 de 1887 […].

Indica que ello tuvo lugar, por la configuración de los siguientes errores de hecho: • DAR por demostrado, No estándolo, que la actora, no convivió SIMULTÁNEAMENTE con el Causante LIBARDO CARREÑO, el período comprendido entre los años 2000 a 2003. • DAR por demostrado, NO estándolo, que la actora, no convivió cinco años continuos antes de la muerte del señor LIBARDO CARREÑO. • DAR por demostrado, NO estándolo, que el Art. 47 de la Ley 100 de 1993, exigía a la actora, una convivencia continua con el Causante, desde el 28 de Julio de 2001 hasta el 28 de Julio de 2006. • DAR por demostrado, NO estándolo, que la actora, solamente convivió con el causante, tres años continuos con el Causante (sic), anteriores a su muerte. • NO DAR por demostrado, estándolo, que la actora, convivió cinco años continuos antes de la muerte del señor LIBARDO CARREÑO, tres de ellos, de manera simultánea. • NO DAR por demostrado, estándolo, que la voluntad del causante, era legalizar con el matrimonio la relación marital continuada con la actora, durante más de 23 años. • NO dar por demostrado, estándolo, que el Demandado, sometió a la Justicia Ordinaria la controversia de MEJOR Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 20 DERECHO entre las compañeras del causante para establecer beneficiaria de la pensión de Sobrevivientes. • NO dar por demostrado, estándolo, que el Demandado, reconoce a la actora, como compañera del Causante, confesión al contestar la demanda. • NO dar por demostrado, estándolo, que el Demandado, NO reconoció el otro 50% dejado en suspenso a los herederos del Causante. • NO dar por demostrado, estándolo, que al momento de la muerte del Causante, también estaban vigentes el art. 1º Ley 12 de 1975;

Art, 1°, 2°, y 3° de la Ley 33 de 1973; Ley 71 de 1988. • NO Decidir sobre asuntos planteados en la Demanda y a contrario, tomar decisiones sobre asuntos que no estaban en Discusión. • NO dar por demostrado, estándolo. que la actora, tenía mejor derecho que la Litis Consorcio ESPERANZA GRAFFE MORALES. • No dar por demostrado, estándolo, que la Demandante. cumplió todos los requisitos legales exigidos por el Art. 47 de la Ley 100 de 1993, para hacerse acreedora al derecho a la Pensión de sobrevivientes. • NO dar por demostrada, estándolo, la relación marital continuada del Causante, con la actora, durante más de 23 años. • NO dar valor probatorio al acervo allegado de manera oportuna desde el día 11-06-2010, argumentando que no era el momento procesal. • NO DAR por demostrado, estándolo, que la Demandada BBVA PENSIONES Y CESANTIAS HORIZONTE. incurrió en 540 días de Mora por el reconocimiento y pago tardío, de las Mesadas pensionales a los menores herederos del Causante. • NO dar por demostrado, estándolo, que el Demandado, adeuda las mesadas pensionales retroactivas del 50% dejadas en suspenso, desde el día 26 de Julio de 2006 hasta la fecha actual. • NO dar por demostrado, estándolo, que la Demandada, debe obligaciones por concepto de la Indemnización Moratoria, causada por el reconocimiento y pago tardío, de las Mesadas pensionales a los herederos hijos de la Demandante.

Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 21 • El Ad-quem, al proferir el Fallo que se impugna, NO estuvo en congruencia con los Presupuesto (sic) Fácticos, pues hubo compañeras y Causación del Derecho y sin embargo, se ABSOLVIÓ al Demandado. Como pruebas mal apreciadas, refiere los «Documentos obrantes en el Acápite de Pruebas, especialmente las Sobrevinientes»; y como no valoradas, «Copia de la Jurisprudencia (sentencia T- 190/93 de C. Constitucional, agregada en los Alegatos el día 07 d (sic) Julio de 2011).

En su demostración expresa: 6.1.4.1- Como los Cargos en Casación, son independientes y el Actor, está obligado, a sustentarlo, debo reiterar la Jurisprudencia (sentencia T-190/193 de C. Constitucional, agregada en los Alegatos. el día 07 d (sic) Julio de 2011). 6.1.4.2. No obstante, existiendo copioso material Probatorio, especialmente las que demuestran la calidad de sobreviviente, el Ad-quem, cometió errores de Hecho, por mala apreciación de las mismas, al no dar como probado, estándolo, como lo entendió el Ad-quem, dándole una aplicación indebida. 6.1.4. 3 El Ad-quem, al no apreciar la Copia de la Jurisprudencia de de (sic) la Honorable Corte Constitucional- T-190-/93, […].

Luego de transcribir apartes de la sentencia de la Corte Constitucional CC T190-1993, manifiesta: 6.1.4. 4 Igualmente, el Ad-quem, no apreció todo el acervo probatorio sobreviniente presentado desde junio de 2011. CONCLUSION (sic) Son tan evidentes y manifiestos los errores de hecho, cometidos por el Ad quem, y de tal magnitud, que incidieron de manera esencial en su Fallo que se impugna ante la Corte Suprema de Justicia, el cual fue proferido mediante la Sentencia 295 del 28 de Sept. de 2012, proferida por el Honorable Tribunal Superior Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 22 de Cali/Sala de Descongestión Laboral, mediante la cual, se Confirma la Sentencia 065 del 31 de Mayo de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Adjunto Laboral del Circuito de Cali, mediante la cual, se ABSOLVIO (sic) a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) S.A. de todas las pretensiones incoadas, que de no haberlos cometido, se había obtenido otro pronunciamiento diferente en relación a la Pensión de sobreviviente.

(concepto apelado), la cual, debió Analizarse desde el punto de vista LEGAL PERMISIVO y por remisión ANALOGICA (sic), de conformidad con el Art. 145 DEL C.P. Laboral y con referencia al Art. 47 de la Ley 100 de 1993 y no solo desde el punto de vista RESTRICTIVO y con un criterio subjetivo jurisprudencial equivocado, como ocurrió. Y es que, los errores de hecho endilgados al Ad-quem, lo indujeron a ejercer la falta de Aplicación de la norma legal (Art. 145 del C.P. Laboral) para ayudarse (sic) dirimir el litigio propuesto con la demanda, constituyéndose indirectamente, una infracción a la Norma Legal sustancial y de paso vulnerar el derecho laboral reclamado por el (sic) actora, que generó la CONVICCION (sic) equivocada y absurda del Ad-quem, de absolver también al Demandado.

Los Errores de Hecho, cometidos por el Ad-quem, en la apreciación de las Pruebas, equivocación cuya magnitud, lo llevaron a la errónea convicción de que la actora NO tenía derecho a sustituir al causante, y por ende al no dar por demostrado que la actora, era beneficiaria de las mismas, profirió un Fallo Confirmatorio (Absolvió igual que el Ad-quo, al demandado de todas las pretensiones apeladas).

En éste (sic) caso concreto, el Ad-quem, conforme al Art. 21 del CS. del Trabajo, también debió aplicar en su totalidad la norma LEGAL, que regulara el concepto de Sustitución Pensional y de Sobrevivientes. XI. RÉPLICA Señala la opositora respecto del segundo cargo, los mismos planteamientos esbozados tratándose del primer embate. En cuanto al tercero, afirma que no puede acudirse a disposiciones derogadas expresamente por la Ley 100 de 1993, en materia de derechos pensionales, de un beneficiario Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 23 que reclama el derecho a la pensión de sobrevivientes, dejando a un lado lo normado expresamente por la Ley 100 de 1993 en sus arts. 47 y 74, con la modificación introducida por la 797 de 2003, en cuanto el derecho se causa en vigencia de la última disposición; y que, por lo anterior, no puede pretenderse la aplicación de leyes como la 33 de 1973 y la 12 de 1975, desconociendo las primeras, que resuelven la eventual disputa que se genera entre dos compañeras permanentes que reclaman el derecho a ser beneficiarias de esta.

XII. CONSIDERACIONES Por lo extraordinario del recurso de casación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer, si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no, los argumentos de quienes actuaron en las instancias. A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo aceptables en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que ella debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 24 sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Visto lo anterior, encuentra la Sala, que los dos cargos contienen deficiencias de tal magnitud, que hacen imposible su estudio, como se pasa a explicar: El segundo ataque, se encauza por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación», el cual no constituye un submotivo de violación de la ley. Además, carece de un planteamiento coherente y lógico en su formulación, pues se transcriben los arts. 3 de la Ley 12 de 1975 y el parágrafo 1º del 1 de la Ley 33 de 1973, que consagran el acrecimiento de la pensión de sobrevivientes entre beneficiarios, y se alega, que si bien es cierto en la sentencia recurrida se ordenó ello, en un 50% para los herederos, no se incluyó en la parte resolutiva; frente a tal inconformidad, a lo que debió acudir la recurrente, era al remedio procesal que tenía a su alcance para obtener un pronunciamiento por parte del juez de apelaciones, esto es, la adición de la providencia, pues el recurso extraordinario no es un mecanismo alternativo para subsanar irregularidades de las instancias.

Igualmente se alega la omisión de los arts. 19 y 21 del CST, que consagran las normas de aplicación supletoria y la Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 25 aplicación de la norma laboral más favorable, respectivamente; sin embargo, no se plantea en forma concreta, respecto de qué aspecto debió darse aplicación a estas por parte del fallador de segundo grado.

De otro lado, respecto del tercer cargo, expuesto por la senda indirecta, se tiene que, si bien señala el sub motivo de aplicación indebida, también menciona una «falta de aplicación»; respecto de la cual valga la precisión realizada en el segundo embate. También se observa, que la proposición jurídica expuesta no es apta, pues carece de una norma de derecho sustancial; solo se acusan normas procesales, o del Código Sustantivo del Trabajo o de la Ley 153 de 1887, referentes a la aplicación de las normas, que no tienen tal naturaleza, en contravía del artículo 86 del CPTSS, que exige que es menester que se mencione expresamente el precepto legal sustantivo del orden nacional que se estime violado.

Además, pese a relacionarse en el ataque, los errores de hecho en que incurrió el juez colegiado, se señalan como pruebas mal apreciadas, los «Documentos obrantes en el Acápite de Pruebas, especialmente las Sobrevinientes», sin singularizarlas, para efectos de establecer si son o no calificadas, en los términos del art. 7 de la Ley 16 de 1969, que prevé, que los únicos medios probatorios que cuentan con aptitud para estructurar un yerro fáctico ostensible, son la confesión judicial, el documento auténtico y la inspección Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 26 judicial, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL10560- 2017, en la que dijo: El artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1960, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de «falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular», hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como «calificadas».

Lo que significa que, respecto de otras, no es posible realizar un estudio de fondo, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación. De igual forma, refiere como pruebas no apreciadas la «Copia de la Jurisprudencia (sentencia T- 190 /93 de C. Constitucional, agregada en los Alegatos el día 07 d (sic) Julio de 2011)»; extracto jurisprudencial que no es hábil en sede casacional, ya que cuando se controvierte la sentencia del ad quem por una errada valoración de la prueba calificada, es porque hay un juicio, un concepto sobre su valor, y es esa expresión o definición, la que en el recurso se cuestiona y se hace notar, para demostrar el evidente error en que incurrió el juzgador, y con ello derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara toda sentencia objeto de este mecanismo extraordinario.

Si no existe esa actividad del operador judicial, resulta ilógico enrostrarle errores por su no apreciación. Es preciso memorar, que para que el error de hecho se configure, es necesario que se demuestre el equivocado razonamiento apreciativo de los aspectos fácticos que dan por probado un hecho que no sucedió, o por el contrario, dar por no establecido un hecho probado plenamente; además, es requisito indispensable para la estimación del cargo, Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 27 establecer mediante un proceso de razonamiento, la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, al no existir soporte que sustente la acusación, es inútil su estudio.

Es decir, en el cargo debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado (CSJ SL 15148, 23 mar. 2001). Estos defectos resultan no solo de la circunstancia de que así lo disponen los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa la recurrente.

Si en gracia a discusión la Sala diera por superadas tales falencias, y se aproximara al análisis del cargo desde la senda fáctica, tampoco encontraría vocación de éxito, en la medida en que en forma indefectible habría que concluir, que la actora no cumple con el supuesto que le otorga la condición de beneficiaria de la sustitución pensional reclamada, pues para el Tribunal fue decisivo lo expuesto en la declaración juramentada rendida por el señor Carreño y la actora, el 7 de enero de 2004, en la que, entre otras cosas, manifestaron que convivieron en unión marital de hecho durante 14 años, desde mayo de 1986 hasta junio de 2000; que estuvieron separados desde junio de 2000 hasta mayo de 2003; y que a partir del último mes mencionado, Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 28 reiniciaron aquella (f.° 18).

Prueba que ni siquiera fue relacionada por la censora; incluso no es calificada en casación, por lo que no es posible avocar su análisis, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna que sí lo fuere. Finalmente, es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta corporación, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación, y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en la que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 29 formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Lo expuesto por la censora en la demostración de ambos cargos, no es más que un alegato de instancia a través del cual pretende, que se declare que le asiste derecho a la sustitución pensional causada por el deceso de su compañero Libardo Carreño, sin que en manera alguna comporte una confrontación de la valoración probatoria realizada por el juez de segundo grado, a la luz del mérito reconocido por la ley; de la cual concluyó el sentenciador, que aquella no acreditó su condición de beneficiaria de la prestación, en los términos del art. 47 de la Ley 100 de 1993, que modificó el 13 de la Ley 797 de 2003, por lo anterior, tal estimación es inmodificable, conforme a la facultad de libre formación del convencimiento, prevista en el art. 61 del CPTSS, respecto a la cual se ha pronunciado esta corporación; en sentencia CSJ SL4032-2017, se precisó: Igualmente, cabe advertir, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del C.P.T. y S.S. les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Por consiguiente, se impone la desestimación de ambos Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 30 cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de la opositora, pues su recurso no salió avante y fue replicado; se fijan como agencias en derecho, la suma de cinco millones trecientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral promovido por ILSA VICTORIA TEJADA HERRADA en contra de BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS SA, hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, al cual se vinculó a ESPERANZA GRAFFE MORALES como «litisconsorte necesaria».

Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 71995 SCLAJPT-10 V.00 31 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA En permiso justificado OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ