República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caudón Lateral Sala de Deaceaentlie N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL998-2022 Radicación n.° 88386 Acta 11 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GABRIEL EDUARDO MÉNDEZ PINEDA contra la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 10 de febrero de 2020, en el proceso que adelantó contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, al que fueron llamadas en garantía TEMPORALES UNO A BOGOTÁ SA, OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES SA, ACTIVOS SAS y S&A SERVICIOS Y ASESORIAS SAS.

I.

ANTECEDENTES Gabriel Eduardo Méndez Pineda llamó ajuicio al Fondo Nacional del Ahorro, para que se declarara: la existencia de una relación laboral, en calidad de trabajador oficial, desde el 6 de octubre de 2014 y hasta el 16 de mayo de 2016. SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 88386 Consecuentemente, fuera condenado a pagarle: subsidio de alimentación, prima técnica, prima de servicios, prima extraordinaria, prima de vacaciones, estímulo de recreación, prima de navidad, bonificación por servicios, bonificación especial de recreación, auxilio de cesantía, incrementos salariales de origen extralegal, indemnización moratoria, indexación, lo que resultara probado extra y ultra petita y, las costas.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que: laboró para la demandada desde el 6 de octubre de 2014 y hasta el 16 de mayo de 2016, como «COMERCIAL V» en la ciudad de Montería, en calidad de trabajador oficial; con funciones de asesorar a los usuarios que acudían a la oficina del FNA, tramitar créditos, atender clientes y todas las relacionadas con el objeto social, pero sin injerencia alguna en las decisiones de la entidad.

Adujo que la actividad personal la desarrolló a través de empresas de servicios temporales, así: con la EST Temporales Uno A SA del 6 de octubre al 30 de noviembre de 2014; Optimizar Servicios Temporales SA del 1 de diciembre de 2014 al 24 de septiembre de 2015; EST Activos SAS del 6 de octubre al 3 de diciembre de 2015 y, finalmente, con S86A Servicios y Asesorías SAS del 4 de diciembre de 2015 al 16 de mayo de 2016.

Expuso que el objeto de todas las vinculaciones fue el mismo, cumplir labores propias del punto de atención del Fondo Nacional del Ahorro en Montería, inherentes a las SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 88386 actividades cotidianas de la entidad, con una última asignación mensual de $3.200.000, a pesar de devengar inicialmente $4.000.000 y, posteriormente, $5.200.000.

Afirmó que no conoció a las personas que representaban a las empresas de servicios temporales, tampoco recibió órdenes de ellas pues, le fueron impartidas directamente por 3 funcionarios del Fondo Nacional de Ahorro que fungían en los cargos de Jefe de la División Comercial y Mercadeo del FNA, con sede en Bogotá DC y, también del Coordinador Nacional de Puntos de Atención de la misma entidad.

Para concluir, refirió que, el 29 de junio de 2016, elevó petición para que le pagaran los beneficios estipulados en la convención colectiva de trabajo vigente entre 2012-2013, que se ha prorrogado al no haber sido denunciada por las partes. El Fondo Nacional del Ahorro, en respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: que el actor no tenía la potestad de tomar decisiones y, su reclamación. En su defensa adujo que, nunca fue empleador del demandante, no le pagó salarios ni pactó retribución con él, no ostentó fila investidura» de un trabajador oficial; prestó sus servicios para Temporales Uno A Bogotá SA, Optimizar Servicios Temporales SA, Activos SAS y, S86A Servicios y Asesorías SAS y, por ende, cualquier pretensión derivada de la aplicación de la convención colectiva aes ineficaz» no solo SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.° 88386 porque no fue trabajador de la entidad, sino porque la norma convencional aportada al juicio no regía al momento de la prestación del servicio.

Como excepciones de mérito, propuso las de falta de legitimación en la causa por pasiva, pago y prescripción así como, las que denominó: inexistencia de obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de relación laboral, buena fe, genérica, imposibilidad legal del FNA para contratar laboralmente, legalidad de la contratación y, ausencia de certificación de sindicato mayoritario (f.° 66-88).

Además, llamó en garantía a Temporales Uno A Bogotá SA, Optimizar Servicios Temporales SA, Activos SAS y, S85A Servicios y Asesorías SAS (f.° 148-152), al que accedió el juzgado en auto de 17 de abril de 2017 (f.° 221). Activos SAS aceptó que contrató al promotor del juicio del 6 de octubre al 15 de noviembre de 2015 por el »término que duró la obra labor» y en ejercicio del mismo fue enviado al Fondo Nacional del Ahorro a desempeñar el cargo de Profesional II con una asignación mensual de $5.200.000 y, que los salarios y prestaciones sociales le fueron cancelados en su totalidad.

Se opuso a la prosperidad de los pedimentos de la demanda y aclaró que sus trabajadores no hacen parte de organizaciones sindicales. Alegó las excepciones que tituló: inexistencia de la obligación, «CAUSA PARA PEDIR» (sic) y, cobro de lo no debido (f.° 247-249). SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 88386 S&A Servicios y Asesorías SAS, al contestar el llamamiento, indicó que los pedimentos no tienen fundamento legal y que con el demandante suscribió contrato de trabajo con vigencia de 4 de diciembre de 2015 al 16 de mayo de 2016, por el tiempo que durara la obra o labor determinada, para trabajar en misión en el FNA en el cargo de Profesional II con una asignación salarial mensual de $3.200.000 y, que le canceló los salarios y prestaciones sociales en su totalidad.

Precisó que sus trabajadores no hacen parte de organizaciones sindicales ni tienen constituida alguna de esa naturaleza. Excepcionó de fondo: pago, compensación y prescripción y, las que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ilegitimidad de personería sustantiva en la parte demandada, buena fe y, la genérica e innominada (f.° 268-294).

Optimizar Servicios Temporales SA, se resistió a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Reconoció que tuvo una relación laboral con el demandante durante el lapso del 1 de diciembre de 2014 al 24 de septiembre de 2015 regida por un contrato por duración de la obra o labor determinada para personal en misión y, que devengaba un salario de $5.200.000 en el cargo de Comercial V. Como excepciones de mérito incoó las que denominó: existencia de procedimiento concursal en curso para el pago de las prestaciones sociales pretendidas por los SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88386 demandantes (sic), existencia de afectación de póliza para pago de prestaciones sociales objeto de la demanda y, la genérica (f.° 296-299).

En proveído de 7 de noviembre de 2017, el a quo declaró «INEFICAZ el llamamiento a TEMPORALES UNO A BOGOTÁ SA» (f.° 331 y vto). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería, concluyó el trámite y emitió fallo el 14 de septiembre de 2018 (CD a f.° 391), en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor GABRIEL EDUARDO MENDEZ y la entidad demandada, FONDO NACIONAL DEL AHORRO - FNA, existió una relación laboral a través de un contrato de trabajo que se dio en el periodo comprendido del 6 de octubre de 2014 al 16 de mayo de 2016, bajo el principio de la primacía de la realidad, en el cargo de COMERCIAL V, donde el FONDO NACIONAL DE AHORRO fungió como el verdadero empleador.

SEGUNDO: ABSOLVER de toda condena al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, por lo expuesto en la considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: ABSOLVER a las llamadas en garantía TEMPORALES UNO A BOGOTÁ SAS (sic), ACTIVOS SA (sic), Sai&A SERVICIOS Y ASESORÍAS SAS y OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES EN LIQUIDACIÓN de todo reclamo, por lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

CUARTO: ABSTENERSE de adelantar el estudio exceptivo planteado por las demandadas, por las resultas del proceso.

QUINTO: No condenar en costas porque las resultas del proceso determinan compensación de las mismas por el resultado del proceso. SCUOPT-10 V.00 6 Radicación n.° 88386 SEXTO: Consulta de este fallo en caso de que no fuere apelado. Disconformes, el demandante y el Fondo Nacional del Ahorro apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos, la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, profirió fallo el 10 de febrero de 2020 (CD a f.° 30, cuaderno del tribunal), en el que decidió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2018 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Montería dentro del proceso ordinario laboral radicado 230013105003201700036-01, demandante GABRIEL EDUARDO MÉNDEZ PINEDA contra el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y otros.

SEGUNDO: CONDENAR al FONDO NACIONAL DEL AHORRO a pagar a favor del señor GABRIEL EDUARDO MÉNDEZ los siguientes rubros: - Bonificación por servicios prestados: $2.406.444 - Prima de servicio: $3.500.102 - Prima de navidad: $7.557.050 - Prima extraordinaria: $3.500.102 - Prima de vacaciones: $3.681.994 - Estímulo de recreación: $2.455.263 - Bonificación especial de recreación: $687.200 TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo fustigado.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Oportunamente regrese el expediente al lugar de origen. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 88386 En la misma audiencia se adicionó la sentencia para condenar a la suma de $7.955.056 por auxilio de cesantía. El sentenciador plural expresó que los problemas jurídicos se contraían a determinar: i) si existió un contrato de trabajo entre la parte demandante y la entidad accionada, Fondo Nacional del Ahorro en el interregno comprendido del 6 de octubre 2014 hasta el 16 de mayo 2016, ii) si le asiste derecho a la parte actora al reconocimiento y pago de las prestaciones extralegales contenidas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Fondo Nacional del Ahorro y el sindicato de trabajadores - Fonahorro, 2012- 2014 y, iii) si tiene derecho a la sanción moratoria deprecada.

Para resolver el primero, aludió a las empresas de servicios temporales, y explicó que solo era posible acudir a ese sistema de contratación, en los 3 casos previstos en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, los que enumeró. Expuso que, si la intermediación se ceñía a los señalados en el canon antes enunciado, «no se presenta solidaridad alguna entre las obligaciones asumidas por la empleadora y la usuaria ( )», pero si el objeto contratado no se adecuaba «en uno de los tres eventos descritos con antelación, la verdadera empleadora no es la ES?', sino la que pretendió ser usuaria de aquella».

Adujo que unido a lo precedente, en el mismo precepto se establecía un límite temporal, según el cual la intermediación, era posible por 6 meses, prorrogables por SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 88386 otros 6, como lo enserió esta Corporación en providencia CSJ SL1725-2018, y de no acatarse ese mandato, la empresa de servicios temporales pasaba a ser un simple intermediario y la usuaria adquiría la calidad de empleador.

Argumentó que en el sub examine, estaba demostrado que el actor laboró como trabajador en misión en dicho ente del 6 de octubre de 2014 al 16 de mayo de 2016, lo que se corroboraba con certificaciones de las empresas de servicios Temporales UNO A SA., Optimizar Servicios Temporales SA, Activos SAS y S&A Servicios SAS, en virtud de 4 contratos de trabajo, es decir, «estuvo vinculado al Fondo Nacional del Ahorro por más de 1 año», sin acatar el mandato del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, «lo que convierte al demandante en trabajador directo de la empresa usuaria quien resulta ser la verdadera empleadora».

Procedió al análisis de la pretensión de condena por beneficios convencionales y aseveró que, la cláusula tercera de la Convención Colectiva de Trabajo 2012-2014, disponía que «La presente convención colectiva de trabajo se aplicará a los trabajadores oficiales que laboran al servicio del Fondo Nacional del Ahorro» y, en lo que hace al pago de la cuota ordinaria para beneficiarse de aquellas prerrogativas sostuvo que «en casos como el presente en que la vinculación del actor con el Fondo Nacional del Ahorro fue irregular, no es posible exigirle al trabajador que hubiese efectuado el pago de la cuota sindical para poder acceder a los beneficios de la convención colectiva».

SCLA1PT-10 V.00 9 Radicación n.° 88386 Agregó, que si bien la vigencia de la norma convencional lo fue con anterioridad al período laborado por el actor al servicio del Fondo Nacional del Ahorro, no lo es menos que según lo previsto en el Código Sustantivo del Trabajo en su Artículo 478 respecto a la continuidad de los beneficios convencionales al no haberse demostrado la existencia de una nueva convención colectiva que la reemplazara, se entenderá la continuidad de los que allí se consagran así como su aplicabilidad a favor del actor, lo que sustentó en la sentencia CSJ SL16187 de 2015.

Resaltó, además, que a folio 40 obra certificación emitida por la presidencia y el secretario general del Sindicato de Trabajadores del Fondo Nacional del Ahorro en la que se indica que la organización sindical cuenta con 188 afiliados, siendo un sindicato mayoritario. Dispuso condenar al pago de: bonificación por servicios prestados, prima de servicio, de navidad, extraordinaria y de vacaciones, estímulo de recreación y bonificación especial de recreación, así como por las cesantías y, se abstuvo de conceder el subsidio de alimentación por cuanto el salario devengado por el demandante siempre superó significativamente la suma establecida para ser acreedor de tal derecho y, a la prima técnica por estar garantizada para los funcionarios que la percibían para el momento en que se suscribió la norma convencional, ario 2012, anualidad en la que el promotor del juicio aún no se había vinculado.

A continuación, se refirió a la indemnización moratoria contenida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, de la que recordó que no aplica de manera automática, «sino que SCLAPT-10 V.00 lo Radicación n.° 88386 deberá acogerse a un estudio mi nudoso de los elementos probatorios para esclarecer la existencia de la buena fe en el actuar del empleador analizando cada caso en particular», y luego de reproducir un aparte de la sentencia CSJ SL9156- 2015, concluyó que no había lugar a su imposición habida cuenta que «no puede considerarse un actuar de mala fe por parte de la accionada ya que esta consideraba al demandante como un trabajador en misión y los beneficios convencionales solicitados son los que están dispuestos para los trabajadores oficiales que hacen parte de la accionada Fondo Nacional del Ahorro».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case parcialmente la sentencia impugnada, «en lo relativo a la absolución a la indemnización moratoria, implícita en el numeral tercero» y, en sede de instancia, «modifique y/ o adicione el numeral segundo de la sentencia del aquo (sic), para en su lugar, condenar al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, al pago de la indemnización moratoria prevista por el decreto 797 de 1949».

Con tal propósito propone un cargo, que no recibió réplica, pues, aunque el Fondo Nacional del Ahorro en el SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 88386 término de traslado allegó escrito via correo electrónico, este corresponde a una demanda de casación sin que dentro del término legal tal entidad hubiere interpuesto el recurso extraordinario y le fuera concedido, por lo que no será objeto de pronunciamiento por parte de esta Corporación. VI.

CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida del articulo 1 del Decreto 797 de 1949. Como causa eficiente de la violación, lista los siguientes dislates: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el FONDO NACIONAL DE AHORRO, obró bajo la convicción de que la contratación estuvo soportada en la legalidad y por ende, demuestra haber actuado de buena fe, conclusión a la que arriba al sostener que se evidenció un convencimiento por parte del FONDO NACIONAL DEL AHORRO en que la vinculación del señor GABRIEL EDUARDO MÉNDEZ PINEDA, lo era con las Empresas de Servicios Temporales y no con el FONDO NACIONAL DEL AHORRO lo cual conlleva al tribunal o abstenerse (sic) de imponer sanción moratoria sin hacer análisis probatorio alguno. 2.

No dar por demostrado estándolo, que el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, obró de mala fe al acudir fraudulentamente a la figura del trabajador en misión y utilizar para dichos propósitos, a tres (3) empresas de servicios temporales, por tiempos superiores a los previstos por la Ley. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que a falta de condena por concepto de prestaciones sociales, lo conducía a negar la indemnización moratoria, cuando es patente que se probó su condición de trabajadora oficial y además que el sindicato es mayoritario.

SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 88386 Manifiesta que los yerros fueron consecuencia de la falta de apreciación de las certificaciones expedidas por las Empresas de Servicios Temporales: Temporales Uno A Bogotá SAS, Optimizar Servicios Temporales SA (hoy en liquidación), Activos SAS y SE1A Servicios y Asesorías SAS (f.° 42-50) con las que se acredita que no hubo interrupción alguna o solución de continuidad durante toda su vinculación que alcanzó 1 ario, 7 meses y 10 días, en la que desempeñó las mismas funciones bajo la subordinación directa del Fondo Nacional del Ahorro.

En el desarrollo argumenta que, no discute que celebró varios contratos por duración de la obra o labor con varias Empresas de Servicios Temporales, y que ninguno superó el término máximo previsto por la Ley 50 de 1990; no obstante, señala que no es de recibo la tesis del Fondo Nacional del Ahorro en relación a que el objeto de dicha contratación era cubrir el incremento de la producción pues el parágrafo del artículo 6 del Decreto 4369 de 2006 le impedía prorrogar el contrato con aquellas más allá de un ario, o celebrar uno nuevo con la misma u otra empresa para la prestación de igual servicio.

Asevera: [ ] No existe duda, que los servicios prestados por el demandante, no eran de carácter temporal, fue contratado para ejercer labores propias, permanentes, necesarias y habituales del FNA, si existía la necesidad de más personal, pues la demandada estaba en la obligación de adecuar su planta de personal y no implementar estos esquemas en perjuicio del trabajador, a sabiendas que las necesidades del servicio eran permanentes.

El SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 88386 hecho de que las EST, finalizaran cada contrato antes de cumplirse un ario, con un mínimo o ningún margen de espera para celebrar el siguiente, lejos de demostrar que cada uno obedeció a una finalidad y objeto distinto, constituye un indicio más de mala fe, pues con ello se pretendió burlar la necesidad de las funciones y su permanencia en el tiempo.

Reproduce apartes de las sentencias CSJ SL4330-2020, CSJ SL6844-2017 y, CSJ SL467-2019. VII. CONSIDERACIONES Como lo enuncia el recurrente, no ofrece discusión que, el sentenciador plural luego de un amplio análisis concluyó que Gabriel Eduardo Méndez Pineda, efectivamente había sido trabajador del Fondo Nacional del Ahorro y que las empresas de servicios temporales a través de las cuales se efectuó su contratación actuaron como simples intermediarias, toda vez que aquella entidad no cumplió con lo estipulado en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 en concordancia con el parágrafo del artículo 6° del Decreto 4369 de 2006 al celebrar contratos sucesivos sin respetar los términos allí previstos, con lo que «se desdibuja la legalidad y legitimidad de esta forma de vinculación laboral».

A partir de tal conclusión, revocó el numeral segundo de la sentencia apelada y, en su lugar, impartió condena por los beneficios convencionales deprecados a excepción del subsidio de alimentación y la prima técnica y, en cuanto a la indemnización moratoria, luego de recordar que la misma no es de aplicación automática y que para su procedencia debe considerarse por parte del juzgador el actuar del empleador analizando cada caso en particular para determinar si el SCLAWT-1.0 V.00 14 Radicación n.° 88386 mismo estuvo revestido o no de buena fe, para el presente asunto, luego de citar lo expuesto por esta Corte en sentencia CSJ SL9156-2015, concluyó: De acuerdo a la jurisprudencia en cita, mal podría haber lugar a una condena por concepto de sanción moratoria, lo anterior, teniendo en cuenta que no puede considerarse un actuar de mala fe por parte de la accionada ya que esta consideraba al demandante como un trabajador en misión y los beneficios convencionales solicitados son los que están dispuestos para los trabajadores oficiales que hacen parte de la accionada Fondo Nacional del Ahorro, criterio que ha sido acogido por la Sala Tercera de Decisión de este Honorable Tribunal Superior de Distrito Judicial de Montería dentro de los cuales hacemos parte los suscritos magistrados aquí presentes, para los casos en particular en que se reconocen prestaciones sociales y de la cual esta Sala ha venido acogiendo dicha postura.

El recurrente refiere que si bien celebró varios contratos por duración de la obra o labor contratada con varias empresas de servicios temporales y que ninguno superó el término máximo previsto por la Ley 50 de 1990, no lo es menos que las actividades para las que fue contratado no eran de carácter temporal, sino que, por el contrario, eran labores propias, permanentes, necesarias y habituales del FNA», por lo que la demandada estaba en la obligación de adecuar su planta de personal y no acudir a esta forma contratación en perjuicio de los derechos de los trabajadores.

Revisadas las documentales acusadas como dejadas de analizar, encuentra la Sala que, efectivamente el promotor del juicio prestó sus servicios al Fondo Nacional del Ahorro, a través de múltiples empresas de suministro de personal así: SCLAIPT-10 V.00 Is Radicación n.° 88386 1.- Temporales Uno A SA: del 6 de octubre al 30 de noviembre de 2014, cargo: Comercial V y, salario: $4.000.000 (f.° 42). 2.- Optimizar Servicios Temporales SA: del 1 de diciembre 2014 al 24 de septiembre 2015, cargo: Comercial V y, salario $5.200.000 (f.° 43). 3.- Activos SAS: del 6 de octubre al 3 de diciembre de 2015, cargo: Profesional II y, salario: $5.200.000 (f.° 47-48). 4.- S&A Servicios y Asesorías SAS: del 4 de diciembre de 2015 al 16 de mayo 2016, cargo: Profesional 2 y, salario: $3.200.000 (f.°49).

También se advierte, como lo sostiene el recurrente, que ninguna de aquellas contrataciones superó el término de 6 meses prorrogables por otros 6 establecido en la Ley 50 de 1990 y, aunque entre uno y otro vínculo transcurrieron escasos días, estos no desvirtúan la continuidad en la prestación del servicio, la que dicho sea de paso tampoco se cuestionó por el Fondo Nacional del Ahorro, evidenciándose con claridad un proceso de intermediación que, contrario a lo concluido por el ad quem, dista mucho de una conducta de buena fe, tal y como lo adoctrinó esta Corporación en fallo CSJ 5L4330-2020, en causa similar a la presente, promovida en contra de la misma entidad aquí demandada y, en el que al respecto se señaló: SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 88386 Como bien lo señala la censura, y lo ha definido esta Sala, la sanción prevista en el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 requiere el análisis de los elementos subjetivos que guiaron la conducta del deudor ( ) Sobre este particular, no le asiste razón a la censura, por cuanto el Tribunal procedió a imponer la mencionada sanción luego de examinar su conducta y las circunstancias fácticas relevantes.

Así, fulminó tal condena por considerar que las actividades ejercidas por el trabajador lejos de ser ocasionales, tenían vocación de permanencia, no obstante lo cual, el FNA pretendió suplirlas ilegalmente con trabajadores en misión, infringiendo deliberadamente el término previsto en artículo 6.° del Decreto 4369 de 2006. Nótese que para el juzgador no era creíble que el FNA no se percatase de la ilicitud de su conducta; por el contrario, señaló que la evidencia recopilada llevaba a pensar que actuó con ánimo torticero y pleno conocimiento de tal irregularidad, pues solo así se explicaba que el actor fuera vinculado en 8 ocasiones, para la misma labor, mediante contratos de duración de obra, que se prolongaron más de 6 arios y 28 días y que entre cada contrato trascurriera un mínimo o ningún margen de espera para celebrar el siguiente ( ) Todo este abuso sistemático y prolongado de la figura del servicio temporal demostró que el FNA no actuó desprevenidamente, sino que su intención fue la de encubrir una necesidad permanente en el desarrollo de sus actividades bajo la apariencia de la temporalidad, con el objeto de aprovecharse ilimitadamente de los servicios personales del demandante.

Esta instrumentalización de una figura legítima para esconder y llevar a lo más recóndito verdaderas relaciones de trabajo directas con los empleados, constituye un fraude a la ley, circunstancias a partir de las cuales el juzgador descartó un actuar de buena fe. (Subraya la Sala) Tal inferencia, no se desvirtúa por el hecho de que el FNA estuviera en imposibilidad de ampliar su planta de personal, pues al tratarse de una empresa industrial y comercial del Estado cuyos servidores, por regla general son trabajadores oficiales, tiene la posibilidad de proponer al Gobierno Nacional las modificaciones a la estructura orgánica que considere pertinentes, de conformidad con el articulo 90 de la Ley 489 de 1998.

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 88386 En el precedente en cita se aprecia con claridad que la contratación, valiéndose de un esquema similar al que aquí se analizó, lejos de constituir una conducta de buena fe, se considera un proceso de «instrumentalización de una figura legítima para esconder y llevar a lo más recóndito verdaderas relaciones de trabajo directas con los empleados, constituye un fraude a la ley», por tanto, tal proceder no es razón plausible para absolver de sanción moratoria.

Por tanto, se casará parcialmente la sentencia gravada, únicamente en cuanto confirmó la absolución impartida en primera instancia respecto de la indemnización moratoria. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación y la falta de réplica. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Como viene de decirse en sede extraordinaria, hay lugar a fulminar condena por indemnización moratoria en tanto la conducta del Fondo Nacional del Ahorro, al acudir a la contratación de personal para cumplir labores permanentes de la entidad a través de empresas de servicios temporales, resulta contraria al actuar de buena fe.

La vinculación del demandante terminó el 16 de mayo de 2016, por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 modificatorio del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, que confiere al empleador 90 días para cancelar salarios, prestaciones e indemnizaciones SCLA1PT-10 V.00 18 Radicación n.° 88386 que se adeuden al trabajador, tal indemnización debe contabilizarse a partir del 17 de agosto de 2016, a razón de $106.666 diarios, hasta que se paguen las condenas impartidas en el presente juicio, teniendo en cuenta que Gabriel Eduardo Méndez Pineda devengó como último salario mensual la suma de $3.200.000 (f.° 49).

Costas en las dos instancias a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, el 10 de febrero de 2020, dentro del proceso seguido por GABRIEL EDUARDO MÉNDEZ PINEDA, contra FONDO NACIONAL DEL AHORRO, al que fueron llamadas en garantía TEMPORALES UNO A BOGOTÁ SA, OPTIMIZAR SERVICIOS TEMPORALES SA, ACTIVOS SAS y S8sA SERVICIOS Y ASESORIAS SAS, en cuanto confirmó la absolución por concepto de indemnización moratoria.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia de primer grado, proferida el 14 de septiembre de 2018, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de SCLAJPT- 10 V.00 19 Radicación n.° 88386 Montería y, en su lugar CONDENAR al FONDO NACIONAL DEL AHORRO a pagar al demandante GABRIEL EDUARDO MÉNDEZ PINEDA, a título de indemnización moratoria, $106.666 diarios, desde el 17 de agosto de 2016, hasta que se haga efectivo el pago de las condenas impuestas en este juicio.

SEGUNDO: Las costas de las instancias lo serán a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ ) I c JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO o JO E PRA ANCHEZ SCLAPT-10 V.00 10