Radicación n.º 63523 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL998-2018 Radicación n.° 63523 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso que le promovió EVA MARÍA CASTELLÓN VILORIA, en nombre propio y en representación de su hija menor S.M.C. I.
ANTECEDENTES Eva María Castellón Viloria, en nombre propio y en representación de su hija menor S.M.C., demandó al ISS para que se declarara que tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, en calidad de compañera permanente supérstite e hija del causante Carlos Alberto Millán Díaz, y se reconociera el derecho pensional a partir del 20 de mayo de 2004, junto con las mesadas pensionales, incluidas las adicionales de junio y diciembre; el reajuste o incremento de ley hasta que se haga efectivo el pago; la indexación que resulte por dichos conceptos; el interés de mora del Art. 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus pretensiones en que el señor Millán Díaz falleció el 20 de mayo de 2004; que estuvo afiliado al ISS y cotizó para los riesgos de IVM un total de 501 semanas en toda su vida laboral; que en calidad de compañera permanente supérstite del causante y en representación de sus hijos menores, para ese momento Carlos y Stephanía Millán Castellón, el 13 de julio 2004 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pero le fue negada mediante la Resolución n.° 000186 de 2005, argumentando que el afiliado al momento de fallecer no contaba con 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores al deceso, tal como lo consagra el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003; que en la misma resolución se concedió indemnización sustitutiva; que el joven Carlos Millán Castellón ya es mayor de edad y no estudia, y que en reiteradas ocasiones la Sala del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Cali, ha concedido la pensión de sobrevivientes, teniendo como fundamento que un afiliado al cotizar entre 416 y 520 semanas sostiene la pensión y el sistema.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del asegurado, el reclamo pensional y su negativa. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la «innominada». SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Santiago de Cali, y mediante sentencia del 28 de agosto de 2012, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la proferida por el a quo, y en su lugar, ordenó lo siguiente:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia apelada y en su lugar, DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, salvo la de prescripción la cual se declara probada respecto de las mesadas pensionales y los intereses moratorios causados con anterioridad al 24 de junio de 2008.
SEGUNDO. DECLARAR que la señora EVA MARÍA CASTELLÓN VILORIA y la menor STEPHANÍA MILLÁN CASTELLÓN, en calidad de compañera permanente e hija supérstites del señor CARLOS ALBERTO MILLÁN DÍAZ, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes a partir del 24 de junio de 2008.
TERCERO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar en favor de la señora EVA MARÍA CASTELLÓN VILORIA y la menor STEPHANÍA MILLÁN CASTELLÓN, la suma de $50.923.674,47, por concepto de las mesadas pensionales causadas desde el 24 de junio de 2008 hasta el 31 de enero de 2013. A partir del 1° de febrero de 2013, y en adelante, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES deberá pagar a la señora EVA MARÍA CASTELLÓN VILORIA y a la menor STEPHANÍA MILLÁN CASTELLÓN, una mesada pensional equivalente a la suma de $849.541,84, la que deberá ser ajustada anualmente conforme los incrementos decretados por el Gobierno Nacional.
CUARTO. AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a descontar del retroactivo pensional, el valor que haya reconocido por concepto de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.
QUINTO. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar en favor de la señora EVA MARÍA CASTELLÓN VILORIA y la menor STEPHANÍA MILLÁN CASTELLÓN, los intereses moratorios a partir del 24 de junio de 2008, conforme las previsiones del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
SEXTO. COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Las agencias en derecho en segunda instancia se tasan en la suma de $800.000.oo El tribunal dio por acreditado que el señor Carlos Alberto Millán Díaz estuvo afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que falleció el 20 de mayo de 2004; que le sobrevive su compañera permanente, la señora Eva María Castellón Viloria y su hija menor de edad S.M.C.; y que fue agotada la reclamación administrativa, siéndoles reconocida, únicamente, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.
Señaló que en virtud del principio del efecto general inmediato de la ley laboral, aplicable también a asuntos de la seguridad social, y conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a la pensión de sobrevivientes se dirime a la luz de la normatividad vigente en el momento del fallecimiento del afiliado; y que, en este caso, en atención a que ese evento acaeció el 20 de mayo de 2004, el derecho estaría gobernado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y no por éste último en su versión original, como erradamente lo aplicó el Ad quem.
Citó y analizó los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, 12 de la Ley 797 de 2003 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para concluir que la intención legislativa presente en estas modificaciones ha sido la imposición de condiciones más exigentes para el acceso a la pensión, en especial frente a la cantidad de aportes y al tiempo de permanencia en la condición de cotizante al Sistema General de Seguridad Social, lo que ha conllevado a la aplicación por parte de esta Corte, del principio de la condición más beneficiosa, el cual se ha acogido ante el cambio normativo del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, así como de la Ley 100 de 1993 a las Leyes 797 y 860 de 2003.
Mencionó que en varias oportunidades, esa Sala de Decisión ha recurrido a los mencionados criterios jurisprudenciales, reconociendo pensiones que, aun cuando se causan en vigencia de las referidas normas, sin reunir el afiliado los requisitos en ella previstos, se encuentran cumplidas las exigencias de la norma anterior; y que uno de los argumentos empleados por esa Corporación es que «la aplicación del principio de la condición más beneficiosa supone -sin más- una sucesión normativa en la que el derecho del afiliado estaba debidamente consolidado en vigencia de la norma anterior y se trastoca con el advenimiento de la nueva norma, de ahí que los efectos de aquélla por resultar más benéficos, se apliquen de manera preferente que los de ésta».
Al descender al caso concreto, estableció que el causante cotizó un total de 501.00 semanas entre el 26 de septiembre de 1988 y el 30 de enero de 2002, pero sólo 35.86 dentro de los tres años anteriores a su muerte, es decir, del 20 de mayo de 2001 al 20 de mayo de 2004, y ninguna dentro del año anterior, razón por la cual, determinó que no se cumple el presupuesto de densidad de semanas de la Ley 797 de 2003, así como tampoco el de la Ley 100 de 1993, y que no se puede aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pues hacerlo implicaría un salto normativo inadmisible frente al concepto de la condición más beneficiosa.
Empero, dijo que acudiría a otros argumentos para otorgar la pensión reclamada, y sobre el particular aludió inicialmente a la finalidad de la reforma de la Ley 797 de 2003, que era la de mantener la sostenibilidad del sistema. Seguidamente, aseveró que al analizar los antecedentes de la precitada ley, no se observaba un criterio técnico, económico y financiero que indicara que la sostenibilidad quedaba garantizada con aumentar a 50 semanas las cotizaciones exigidas e imponer la fidelidad en un 20%.
Reprodujo la exposición de motivos de la citada ley y a renglón seguido planteó los siguientes interrogantes: […] si para otorgar la pensión de sobrevivientes se exige que el afiliado hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte y una fidelidad del 20% al Sistema, la pregunta que surge es ¿501,00 semanas en toda la vida laboral no garantizan en concreto la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios afiliado? ¿Se ve afectado el Sistema si se otorga una pensión en estas condiciones? Es más, la pregunta se podría ampliar en el siguiente sentido: ¿Si 26 semanas -Ley 100- garantizan la sostenibilidad del Sistema, si 50 semanas -Ley 797- garantizan la sostenibilidad del Sistema, por qué 501,00 semanas no van a garantizar la sostenibilidad del Sistema? Y para resolverlos, afirmó que resultaba ilustrativo el resumen que hizo la Corte Constitucional de la intervención de la Asociación Colombiana de Administradoras de Fondo de Pensiones y Cesantías Asofondos, en la sentencia C-556 de 2009, mediante la cual se declararon inexequibles los literales a y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; concluyendo que, una primera aproximación indicaba que en el presente caso la sostenibilidad estaba garantizada, partiendo de la base de que el afiliado cotizó 501.00 semanas al sistema, y que la fidelidad al mismo, que sería del 20% del tiempo que transcurrió entre el 5 de noviembre de 1989 -fecha en que cumplió 20 años de edad y el 20 de mayo de 2004 -fecha de la muerte-, correspondería a 151.74 semanas, por debajo de las 501,00 que el afiliado alcanzó a cotizar, además de que al calcular el ingreso base de liquidación de toda la vida laboral del causante, se obtenía un valor equivalente a $1.283.696, monto superior al salario mínimo legal mensual del 2004, año en que se causó la pensión. Posteriormente, aseveró que «si el propio legislador no tiene un soporte técnico, económico y financiero para justificar que las semanas exigidas sostienen la pensión y el Sistema, sin embargo, el número de semanas cotizadas en toda la vida del afiliado fallecido supera el tope indicado por ASOFONDOS, el IBL supera el salario mínimo y la fidelidad al Sistema supera la mínima legal, son signos indicativos de que el Sistema no se encuentra afectado si se otorga la pensión».
Además, que si se parte de una interpretación finalista de las normas que regulan la pensión de sobrevivientes, no solamente con base en los antecedentes legislativos, sino en la teleología de la norma, la cual persiste y equivale a la sostenibilidad financiera del sistema, se tiene que la misma se conserva para este caso concreto. Continuó su argumentación aduciendo que la pensión de sobrevivientes, tiene su sustento constitucional en el derecho a la igualdad, cuando el artículo 13 precisa que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta; en el artículo 1.° cuando señala entre los fines del Estado, el respeto a la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad; y en el artículo 48 cuando establece que la seguridad social se basa en el principio de solidaridad y la irrenunciabilidad de la misma.
Afirmó que la pensión de sobrevivientes representa un instrumento eficaz de protección de la familia, pues suple la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba la persona fallecida al grupo familiar y que, por ende, evita que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de los beneficiarios legales, de forma que cualquier decisión que desconozca esa realidad e implique la reducción de las personas a un estado de desprotección, desconoce el amparo especial que la Constitución Política le otorgó al mínimo vital y a la dignidad humana como derechos inalienables de la persona, y a los principios constitucionales de solidaridad y protección integral de la familia, como soportes esenciales del Estado Social de Derecho.
Se refirió a las normas constitucionales, para concluir que para el caso concreto, con las connotaciones propias de semanas cotizadas, el IBL obtenido con dichas semanas requeridas para financiar la pensión, los derechos en conflicto en vez de excluirse, quedan armonizados y coexisten, lo que conlleva al otorgamiento de la pensión. Recordó que el artículo 48 del C.P.T., modificado por el artículo 7.° de la Ley 1149 de 2007, imponía al juez, como director del proceso, tomar las medidas necesarias para garantizar los derechos fundamentales; y que como tal disposición era de aplicación inmediata y surgía del carácter normativo de la Constitución Política, era su deber garantizar los derechos fundamentales en juego y en eventos como el presente, proteger de manera especial los derechos a la igualdad y a la seguridad social del reclamante de la pensión. Como argumentos finales, manifestó que al no incluirse en el texto de la Ley 797 de 2003 reglas que previeran la situación de aquellas personas que a pesar de no contar con la fidelidad al sistema y las 50 semanas de cotización en los tres años anteriores, sí tenían un gran número de semanas cotizadas, era necesario «partir de la base, de que no solamente el proceso debe ser de adecuación de los hechos a la norma, sino que también la norma debe adecuarse a los hechos, dada la generalidad y abstracción de la misma y en atención a la imposibilidad de prever el legislador todas las hipótesis posibles en las cuales se puede otorgar la pensión», sin perder de vista que en cada caso debe analizarse si se dan los parámetros necesarios para realizar una armonización o exclusión de derechos que permitan conceder o no la pensión de sobrevivientes, como en este caso, en el que resultan suficientes las semanas cotizadas para otorgar la pensión, acudiendo a otros métodos de interpretación finalista y de aplicación operativa del derecho.
Finalmente, destacó que al asemejarse el régimen de prima media a la toma de un seguro, en el que se parte del pago de una suma menor -cotizaciones- a cambio de una cantidad mayor -pensión-, «no se podría acceder a la pensión al momento de acaecer el riesgo». Empero, bajo esa caracterización, la conclusión sería la misma, en cuanto que «el afiliado pagó dicho seguro en una cantidad mayor a la requerida por el legislador y si bien es cierto no son tan actuales las cotizaciones, no es menos cierto que por dejar de cotizar no se pierde la calidad de asegurado».
En punto a la convivencia entre el asegurado y la actora, la tuvo por acreditada con las declaraciones extra proceso de Jorge Luis Murillo Díaz y María Gaín Romero. Tuvo en cuenta un IBL de $1.283.696 en toda la vida laboral y una tasa de reemplazo del 45% al haber cotizado un total de 501,00 semanas, y al efectuar los cálculos obtuvo una mesada pensional de $577.663, a partir del 20 de mayo de 2004.
Fijó como retroactivo pensional la suma de $50.923.674,47, aplicando la prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de junio de 2008. Igualmente, condenó al pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1.° de enero de 1994 y hasta que se cumpla la obligación. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, confirme la del a quo. Con ese propósito formula un cargo, que no fue replicado, que se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa «de violar por interpretación errónea el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la infracción directa del artículo 230 de la Carta Política».
En la demostración del cargo, señala que aunque la argumentación empleada haya sido creativa, el fallador desbordó de forma exagerada la exégesis del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, recurriendo a tesis tales como la interpretación finalista, el principio de proporcionalidad, y la ponderación, las cuales son derivadas de llamado neoconstitucionalismo, y han suscitado severas críticas por parte de los mismos constitucionalistas, que consideran que constituyen un «activismo judicial» que no corresponde a la jurisdicción, y además, termina el juez sustituyendo al mismo legislador.
Agrega que el ad quem, dejándose atraer por las corrientes del neoconstitucionalismo, terminó invadiendo la órbita del legislador, desconociendo el claro mandato constitucional del artículo 230, según el cual los jueces están sometidos al imperio de la ley. Considera que los requisitos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, son muy puntuales, pues exigen las 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, y además el 20% de cotizaciones entre la fecha en que se cumplieron los 20 años de edad y la del fallecimiento (antes de la sentencia C-556 de 2009).
Y que, en casos como el presente, en el que faltó el requisito de las 50 semanas en los tres años anteriores a la fecha de la muerte, y aplicando la condición más beneficiosa, tampoco se reunían los postulados de la norma precedente, no puede el fallador examinar si el total de semanas acreditadas es o no suficiente para la sostenibilidad financiera del sistema.
Que es bien sabido que las pensiones de generaciones pasadas se cancelan con los aportes de las presentes, por ello, si el legislador no exige requisitos como el de las 50 semanas, simplemente el índice de cotizaciones actuales puede bajar, lo que obviamente afecta la sostenibilidad del sistema, pues no habrá recursos presentes para cancelar dichas pensiones.
En síntesis, que la hermenéutica del ad quem, desconoce que el legislador lo que pretendía con las 50 semanas, era introducir un requisito también de fidelidad y continuidad en las cotizaciones; y que el análisis no puede reducirse a debatir si los aportes que acreditó el afiliado son o no suficientes para pagar su propia pensión, sino que el requisito de las 50 semanas, tiene como propósito exigir y estimular una continuidad en aquellos, que coadyuve a la financiación no solo de la pensión propia, sino de las generaciones precedentes.
VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) que el asegurado Carlos Alberto Millán Díaz falleció el 20 de mayo de 2004; ii) que cotizó un total de 501 semanas, de las cuales 35.86 lo fueron en los tres (3) años anteriores a su muerte; y, iii) que la actora es beneficiaria en calidad de compañera permanente, junto con su menor hija.
Según el tribunal, aun cuando no se cumple el requisito de densidad de semanas del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era viable otorgar la pensión de sobrevivientes allí contemplada, dado que estaba garantizada la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en pensiones, acudiendo al método de interpretación finalista de la norma y a la armonización de los derechos en conflicto, sumado a que no se previó el caso de las personas que tenían un gran número de semanas cotizadas a pesar de no contar con las 50 semanas exigidas.
El recurrente aduce la violación de dicha disposición, en la medida en que el fallador desbordó de forma exagerada la exégesis de la norma, recurriendo a tesis derivadas del «neoconstitucionalismo», invadiendo la órbita del legislador. Así las cosas, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso del causante, exige como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.
Ahora bien, el segundo de dichos requisitos fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-556 de 2009 y en casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, esta Sala de la Corte consideró viable su inaplicación, por resultar contraria al principio de progresividad y no regresividad previsto en la Constitución Política (sentencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, entre otras).
Por lo tanto, para que procediera el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debía contar el causante únicamente con 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a su deceso. En este caso, el tribunal no podía considerar procedente el otorgamiento de la pensión, dado que el afiliado fallecido no cumplió con la mencionada exigencia, circunstancia que hacía inviable el reconocimiento de la prestación reclamada, pues el derecho no había nacido a la vida jurídica.
Frente a una situación análoga a la aquí tratada, en sentencia SL21787-2017, de 25 de oct. de 2017, rad. 55946, expuso la Corte: Con su extraña interpretación de la ley, que puede sintetizarse en que basta que el número de semanas cotizadas garantice la sostenibilidad del sistema para que se pueda generar la prestación de sobrevivencia, el tribunal creó un derecho con un requisito que ni siquiera el legislador contempló como posible, ni es dable extraerlo de la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, que el tribunal transcribió in extenso.
Si a dichos motivos se acude, se observa que la intención legislativa estaba encaminada, como principios rectores, a procurar equidad y solidaridad social, responsabilidad fiscal y justicia redistributiva, aspectos que fueron analizados en dicho texto, y que difieren notablemente de los argumentos demasiados generosos que utilizó el tribunal para imponer la condena en los términos que lo hizo.
En efecto, para no extender la controversia, basta señalar que en la aludida exposición se reprocha, textualmente, que, «Mientras que en Colombia, el período de cotización para acceder a una tasa de reemplazo del 65% del ingreso base de liquidación es de 20 años, en Bolivia es de 33 años, en Chile de 35 años, en el Salvador es de 49 años y en México es de 34 años.
Así mismo, mientras que la tasa de reemplazo en nuestro país es, aproximadamente, del 65%, en el resto de países latinoamericanos, es del 44%. Lo anterior hace que el sistema actual tenga una frágil estructura, financieramente hablando». Si de verdad, se pensara en una interpretación finalista, que fue la que dijo el tribunal que había utilizado para decidir la controversia, la conclusión hubiera sido diametralmente distinta, en tanto no aparece definida la clara intención legislativa que creyó ver el tribunal cuando se expidió la Ley 797 de 2003, y que lo llevó, en últimas, a crear un derecho nuevo no consagrado en la ley, y que tampoco surge del espíritu de esta.
En un caso de similares contornos al presente, cuya sentencia también fue proferida por el mismo juez colegiado que aquí funge como tal, esta Sala en sentencia CSJ SL6617 de 2017, razonó de la manera como sigue: Ahora bien, a juicio de esta Colegiatura, no era viable que el juez de alzada acudiera a argumentos de «proporcionalidad» y de estabilidad financiera del sistema para arribar a la conclusión que por haber cotizado en toda la vida laboral una densidad de semanas mayor al número de cotizaciones requeridas en los últimos 3 años, existía el derecho a la prestación, cuando en modo alguno al operador jurídico le está permitido variar las exigencias previstas por el legislador para acceder a un derecho pensional o desconocerlas.
Si bien los jueces deben propender por el respeto a los derechos fundamentales tales como la igualdad y la seguridad social, a los que aludió el fallador de segunda instancia en su decisión, para que sean considerados como exigibles, ello presupone el cumplimiento de los requisitos contemplados en el Sistema General de Seguridad Social, pues de otro modo, se llegaría a la equivocada conclusión de otorgar prestaciones, sin la observancia de las exigencias sobre las cuales se planeó el funcionamiento equilibrado del mismo y sin un criterio objetivo que determine el nacimiento del derecho pensional a la vida jurídica, lo que de contera genera que el reconocimiento de los mismos esté sometido al criterio subjetivo del juez y, de paso, a las eventuales arbitrariedades.
En ese orden, el reconocimiento de las prestaciones previstas en el sistema deben contar con respaldo legal, donde se precisen los requisitos para su reconocimiento, los beneficiarios, la forma de cuantificar la prestación, o dicho de otra manera, la declaratoria de existencia de un derecho debe estar soportada en el cumplimiento de las reglas previstas en el ordenamiento jurídico que da lugar a su nacimiento.
De lo anterior, surge evidente el error jurídico cometido por el colegiado de segundo grado, al conceder la prestación pensional con el desconocimiento de los requisitos legales de la norma que cobijaba el asunto, por lo que el recurso está llamado a prosperar. Lo advertido es más que suficiente para quebrar el fallo atacado, por lo que el cargo es fundado.
SENTENCIA DE INSTANCIA De conformidad con lo establecido en sede de casación, se itera que el causante falleció el 20 de mayo de 2004, y que dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento, conforme a la historia laboral obrante a folios 8 a 12, cotizó 35.86 semanas al Sistema de Seguridad Social Integral, y la última la hizo en septiembre de 2001, lo que permite concluir que tampoco dejó causada la pensión conforme a los términos del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993.
En esas condiciones, no se cumple la exigencia del número mínimo de semanas de aportes para acceder a la pensión de sobrevivientes establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la norma aplicable, ni la anterior que sería el 46 original de la Ley 100 ibídem, en virtud de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
De otra parte, tampoco se adecúa la situación fáctica a lo contemplado en el parágrafo del citado precepto, pues el asegurado no alcanzó los requisitos para el otorgamiento de la pensión de vejez consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que corresponde al régimen de prima media al que alude la norma, que exigía como mínimo 1.000 semanas pues tan solo alcanzó un total de 501 en toda su vida laboral y, tampoco está demostrado que fuera beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no contar con 40 años de edad a la entrada en vigencia del sistema pensional consagrado en dicha normatividad, como quiera que nació el 4 de noviembre de 1969, ni tampoco con 15 años de cotización a la misma calenda ya que, sólo contaba con 143,1429 semanas.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo. No hay lugar a ellas por la alzada. Las de primera instancia a cargo de la parte actora. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 28 de febrero de 2013, dentro del proceso promovido por EVA MARÍA CASTELLÓN VILORIA, en nombre propio y en representación de su hija menor S.M.C., contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Santiago de Cali el 28 de agosto de 2012, que absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Costas como se anunció en la parte considerativa. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2