Radicación n.° 56172 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL997-2018 Radicación n.° 56172 Acta 08 Bogotá, D. C., tres (03) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA FARID YABOR MOTTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES MARÍA FARID YABOR MOTTA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - ISS -, con el fin de que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, en cuantía de $1.125.000, a partir del 1° de enero de 2003, con fundamento en la Ley 71 de1988, solicitó, además, los reajustes anuales hasta la fecha en que se realice el pago, actualización monetaria, intereses moratorios; costas y lo que resulte probado extra y ultra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1° de octubre de 1945; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad, por lo que era beneficiaria del régimen de transición; que cotizó para pensión tanto en entidades públicas como en el Instituto de Seguros Sociales; que solicitó al ISS, como última entidad en la que aportó, el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación; que el ISS, a través de la Resolución n.° 014661 del 26 de mayo de 2005, le concedió pensión de vejez, a partir del 1° de enero de 2003 sobre el 69% del ingreso base de liquidación, para una mesada de $540.897.00, con fundamento en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Expuso, que dicho acto administrativo « hace constar que mi mandante aportó para pensión al Estado y al I.S.S. […] 21 años, 10 meses y 14 días»; que en virtud del régimen de transición tenía derecho a la aplicación del artículo 7° de la ley 71 de 1988 permitiendo aplicar una tasa de remplazo del 75% de todos los factores salariales devengados; que presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación; que la demandada mediante Resolución n.° 022957 del 13 de junio de 2006, negó la revisión de pensión y confirmó la decisión; que mediante Resolución n.° 001739 del 20 de agosto de 2008, resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes el acto recurrido (f.° 1 a 12 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la totalidad de las pretensiones y frente a los hechos manifestó ser cierta la fecha de nacimiento de la demandante, que es beneficiaria del régimen de transición, el reconocimiento de la pensión de vejez en un 69% del promedio base de liquidación, la interposición de los recursos, la negativa de la solicitud de revisión de pensión y la solución al recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación reclamada, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, prescripción, inexistencia de intereses moratorios e indexación y la innominada o genérica (f.° 39 a 44 del cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1° de febrero de 2010 (f.° 196 a 208 del cuaderno del Juzgado), decidió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS a pagar a la señora MARÍA FARID YABOR MOTTA la suma de SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y OCHOS PESOS ($71.780.738) M/CTE, esto teniendo en cuenta las 14 mesadas de los años 2003 a 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de éste pronunciamiento.

SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a pagar a la demandante en adelante la reliquidación de la pensión de vejez conforme quedó anotado en las consideraciones de esta, a partir de enero de 2010.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandada a reconocer los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 7 de marzo de 2004, fecha en la cual se debió decidir la solicitud, y hasta que se haga efectivo el pago.

CUARTO: DECLARÉSE NO probada la excepción de prescripción y absteniéndose el Despacho de pronunciarse con respecto a los demás medios exceptivos presentados.

QUINTO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada. [Negrillas del texto original]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 31 de enero de 2012, decidió:

PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sentencia apelada y en su lugar se ABSOLVERÁ a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas con el libelo introductorio, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: COSTAS de primera instancia a cargo de la demandante.

TERCERO: Sin COSTAS en esta instancia. El Tribunal, para resolver en la forma como lo hizo, comprobó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, sin embargo, concluyó, que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, solo había realizado aportes al sector público, sin efectuar cotización alguna a la entidad demandada, por lo que consideró no era aplicable la Ley 71 de 1988, pues, según su dicho, la pensión por aportes fue creada para aquellas personas que se movilizaron laboralmente por los dos sectores, público y privado.

En este sentido, continuó su análisis diciendo que está evidenciado que solo hasta el año de 1996 comenzó a realizar los aportes al ISS, […] quedando a cargo de la Caja de Previsión el pago del bono pensional con destino al ISS, trasladándose la obligación de reconocer la pensión de la actora, como beneficiaria del régimen de transición, a las luces de la Ley 33 de 1985, y no de la Ley 71 de 1988, como quiera que la demandante en vigencia de esta Ley, la cual fue derogada por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, no cotizó el número de años requeridos para la obtención del derecho, es decir, que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, haya transitado como empleada del sector público, en Cajas de Previsión y como empleada del sector privado en el ISS, cotizando por espacio de 20 años, circunstancias estas que no se encuentran acreditadas dentro del proceso.

Así, concluye que de acoger el régimen de transición con las ultimas cotizaciones efectuadas, se estaría vulnerando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que buscaba amparar el régimen anterior a las personas que venían asegurando sus derechos pensionales con cualquiera de los regímenes vigentes antes de la entrada en vigencia de dicha ley, que en el caso sería la Ley 33 de 1985, pero para la cual la demandante no cumplió los requisitos (f.° 21 a 26 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por MARÍA FARID YABOR MOTTA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 13 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado, por medio de la cual se condenó a pagar la suma de $71.780.738, conforme a las mesadas de los años 2003 a 2009; se reliquidó la pensión a partir del 1° de enero de 2010 y; se condenó a reconocer los intereses moratorios desde el 7 de marzo de 2004 y hasta que se efectuara el pago.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado en tiempo por la demandada. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía directa la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, « artículo 27 de la Ley 153 de 1986 », artículos 1° y 8° del Decreto 2709 de 1994 reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, artículo 53 de la CN, articulo 21 del CST y artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta, que de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o de jubilación, en virtud de la norma anterior, en el caso de las mujeres, sólo era necesario que tuviera 35 años de edad o 15 años de servicios y como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante contaba con 47 años de edad, cumplía uno de los preceptos requeridos para ser beneficiaria del régimen de transición, por lo que era deber del Tribunal aplicar el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes y que requiere el cumplimiento de 20 años de aportes en cualquier tiempo, a partir de su vigencia, sin exigir que los aportes al ISS se hubiesen realizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Expone, que el derecho a la pensión por aportes, en la forma solicitada y reconocida por el a quo, es ratificada por los artículos 1° y 8° del Decreto 2709 de 1994, mediante el cual se reglamentó el artículo 7° de la Ley 71 de 1998. Argumenta, que: […] el fundamento que tuvo el Congreso para expedir el Art. 7° de la ley 71 de 1988, fue, subsanar una injusticia que se presentaba con los trabajadores que se iban a pensionar y que habían prestado sus servicios tanto en el sector público como en el sector privado, pero que en ninguno de los dos sectores había completado 20 años de servicio y por lo tanto no tenían derecho a una pensión (…) la cual en su Art. 7° le permite al trabajador completar 20 años de servicios, uniendo los tiempos del sector público y el sector privado.

Alega, que la tesis del Tribunal mediante el cual niega la pensión de vejez por la falta del requisito de cotizaciones antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tiene razón de ser, toda vez que esa normatividad no existía cuando se promulgo la Ley 71 de 1988, y al no exigir el requisito de haber cotizado antes de la entrada en vigencia Ley 100 de 1993, existe entonces, una interpretación errónea que conllevó a inaplicar desfavorablemente la pensión de jubilación por aportes.

RÉPLICA Manifiesta, que si el Tribunal negó la aplicación de la Ley 71 de 1988 se debió a que la recurrente no tenía ninguna cotización al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; que para poder invocar, dentro del régimen de transición, la aplicación de la pensión por aportes, requería no sólo el tiempo de servicio, sino también haber realizado aportes al ISS antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley, en razón a que este derecho solo le asiste al servidor oficial que cuando haya empezado a regir la Ley 100 de 1993, hubiese realizado aportes en entidades de previsión social y en el ISS, pues de faltar este último, estaría cobijado por la Ley 33 de 1995.

Concluye, que si esta Sala encontrará que el ad quem incurrió en interpretación errónea de la ley denunciada, en todo caso debe mantener la decisión de la sentencia recurrida, dado que la actora no cuenta con cotizaciones en la Caja de Previsión Social o entidades que hiciera sus veces, sino tiempo de servicios en el sector oficial, lo cual es diferente a lo exigido por la Ley 71 de 1988.

Además, que el salario base de liquidación de la pensión no puede determinarse con referencia a esta ley sino con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (f.° 31 a 33 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES No son aspectos discutidos en sede de Casación; i) que la demandante es beneficiaria del régimen de transición; ii) que laboró para el Municipio de Neiva del 9 de julio de 1964 al 30 de diciembre de 1973; para la Escuela Superior de Administración del 28 de febrero de 1974 al 19 de noviembre de 1980; que cotizó 2040 días al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES desde 1996, que sumados arroja un total de 21 años, 10 meses y 14 días.

El Juzgador de segunda instancia fundamentó su decisión en que a la accionante no le era aplicable el régimen pensional de que trata el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pues debió haber iniciado cotizaciones al ISS con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que hizo, por los tiempos privados, a partir de 1996, por lo que no alcanzó a cumplir con los requisitos para acceder a la pensión consagrados en la Ley 71 de 1988.

Lo que pretende la censora es que, con base a la Ley 71 de 1988, se le reajuste la pensión de vejez aplicando la tasa de remplazo del 75% en ella contemplada, para así incrementar el monto de la mesada pensional ya reconocida, en la cual se utilizó el 69% del ingreso base de liquidación. Le corresponde entonces a la Corte establecer si el Tribunal, cometió el yerro que se le acusa al desconocer el derecho pensional de la demandante bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, interpretando erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Es necesario recordar el criterio qué sobre los beneficiarios del régimen de transición ha expresado la Corporación en los casos en los que se solicita la aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, del que se precisa, que no es necesario que antes de la vigencia del sistema de seguridad social integral se tenga que haber prestado servicios en el sector público y cotizado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, pues los aportes al régimen de prima media pudieron haberse realizado después de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, no constituye requisito esencial que los aportes tanto a las cajas de previsión social-o servicios de esa naturaleza sin cotizaciones- como al ISS, se hubieran empezado a efectuar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, fue desarrollado con suficiencia a partir de las sentencias CSJ SL4457-2014, CSJ SL7995-2015, CSJ SL3007-2017, entre otras, donde se afirmó lo siguiente: De esa suerte, entiende la Corte, que quien cuente con cotizaciones por servicios prestados al sector oficial – o servicios de esa naturaleza sin cotización -, como quien cuente con cotizaciones por los prestados al sector particular, con independencia de la época en que los sufragó o los prestó, o del porcentaje que a cada uno de los referidos sectores correspondan, pero que cumpla los requisitos exigidos para tenérsele como beneficiado por el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993 bien puede válidamente aspirar a que se le reconozca la pensión por aportes del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, sí (sic) cumple con los requisitos de edad – sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer – y de aportes sufragados a ambos sectores de servicios – veinte (20) años -, que dicha normativa estableció. En ese sentido, encuentra esta Corporación comprobado el yerro cometido por el Tribunal, pues debió tener en cuenta todos los tiempos laborados en el sector público y privado, sin exigir como condición una época específica para haber sufragado los mismos en uno u otro sector.

Aunado a lo anterior, y en respuesta a los argumentos del opositor, en los que advierte igualmente la improsperidad de la acusación en tanto que la actora no cuenta con cotizaciones en la Caja de Previsión Social o a entidades que hiciera sus veces, sino tiempo de servicios en el sector oficial, posición que en algún tiempo fue máxima de esta Corporación, pero recogida por de la sentencia CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32615, en donde a partir de allí se sostiene lo siguiente: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En los anteriores términos, prospera el cargo, lo que es suficiente para casar la sentencia gravada. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juzgado 7° Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada a reajustar la pensión de vejez reconocida administrativamente por el ISS, liquidando la mesada conforme a la Ley 71 de 1988, y reconoció además los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La parte demandada, en su apelación, solicita la revocatoria de la condena, argumentando que la accionante no tenía ninguna cotización al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no es aplicable dentro del régimen de transición, una norma de la cual no era beneficiaria a la expedición del sistema de seguridad social integral.

Por otra parte, reclamó la absolución de los intereses moratorios en la medida en que ellos nunca han dejado de cancelar las mesadas completas. Las razones expuestas al estudiar el cargo, son suficientes en instancia para confirmar el numeral segundo y tercero de la sentencia proferida por el a quo, que condenó al reajuste de la pensión con base en el tiempo laborado en el sector público y el cotizado al ISS.

Advierte la Sala, que el Juez de primera instancia liquidó la mesada pensional, teniendo como IBL el último año de servicio de la actora, cálculo que no es acorde a la tesis que de antaño mantiene está Corporación sobre la forma de establecer el mismo, para quienes son beneficiarios del régimen de transición, pues este corresponde al salario promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o de los últimos 10 años, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior (inciso 3° del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 en conjunto con las sentencias CSJ SL9808-2016, CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336 y CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, entre otras).

Sin embargo, al no ser motivo de inconformidad por la recurrente, queda incólume la decisión del a quo en ese aspecto, aclarando, igualmente, que no es posible realizar el estudio de la misma por consulta, en la medida que la Ley 1149 de 2007, entró en vigencia en el Distrito Judicial Bogotá el 1º de julio de 2011 (Acuerdo No. PSAA11-8172 del 9 de junio de 2011) y la demanda fue presentada el 10 de julio de 2009.

En lo que refiere a los intereses moratorios, se revocará la decisión, en la medida que es criterio de esta Corporación, que éstos, sólo proceden por el incumplimiento en el reconocimiento de las pensiones más no ante la existencia de una nueva liquidación que genere un mayor valor. Así lo hizo en la providencia CSJ SL17725-2017, radicado interno 45740, sentencia de instancia, relacionada con el fallo de casación CSJ SL114414-2016, en el que la Sala, reiterando su posición mayoritaria expresó: Respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93, no hay lugar a imponer condena, toda vez que la tesis mayoritaria de la Sala es que estos no se causan respecto de diferencias pensionales, tal y como se ha sostenido reiteradamente, entre otras en la sentencia CSJ SL 685-2017, en donde se reiteró la CSJ SL 11427-2016, que puntualizó: […] no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable, lo cual se ha reiterado en sentencias de la CSJ SL, 6 de dic. 2011, rad. 30852, 27 jun. 2012, rad, 42785 y 6 de mar. 2013, rad. 39028 entre muchas.

Además, que estos únicamente proceden respecto de pensiones que hacen parte del Sistema General de Pensiones y, en este caso, bien ha quedado claro que la pensión se reajustó conforme a la Ley 71 de 1988, por lo que, en ese sentido, se ordenará indexar las sumas adeudadas, es decir el retroactivo pensional, teniendo en cuenta el IPC entre la fecha de causación de cada mesada pensional y hasta la fecha efectiva de pago de las mismas.

Así las cosas, y en el anterior sentido, se modificará la sentencia proferida en primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias estarán a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA FARID YABOR MOTTA contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral de Circuito de Bogotá, que condenó al pago de los intereses moratorios y, en su lugar, absolver a la demandada de tal pretensión y ordenar la indexación del retroactivo pensional, teniendo en cuenta el IPC entre la fecha de causación de cada mesada pensional y hasta la fecha efectiva de pago de las mismas.

SEGUNDO: CONFIRMAR los restantes numerales de la sentencia apelada. Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00