República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 52012 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL9965-2015 Radicación n.° 52012 Acta 23 Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS ROBERTO GARZÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 10 de marzo de 2011, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir de 1º de agosto de 2008, en porcentaje del 48% del «ingreso base de cotización del promedio actualizado de lo devengado o cotizado durante todo el tiempo laborado», intereses moratorios, indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó tales pedimentos en que mediante Resolución No. 038496/2008, el ISS le negó la pensión de vejez por no contar con el número de semanas requeridas por el art. 33 de la L. 100/1993; que interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, el cual fue desatado en Resolución No. 011101/2009, a través de la cual se confirmó la decisión inicial; que el demandado le negó la aplicación del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la L. 100/1993, por haberse afiliado al Sistema General de Pensiones el 1º de octubre de 1995; que nació el 25 de julio de 1948, por lo que al 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad; que cotizó 563 semanas desde el 1° de octubre de 1995 hasta el 30 de julio de 2008 y que se agotó la correspondiente reclamación administrativa (folios 2 a 15).

Por su parte, el ISS se opuso a la viabilidad de las súplicas impetradas, aceptó los hechos relacionados con la negación de la pensión de vejez y la decisión adoptada con ocasión del recurso interpuesto, el total de semanas cotizadas y la reclamación administrativa. Además, negó que el actor fuera beneficiario del régimen de transición, como quiera que se afilió al Sistema General de Pensiones el 1º de octubre de 1995, razón por la cual su situación pensional está regulada por la L. 797/2003.

Formuló como excepciones de mérito los de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, buena fe y las que resulten probadas (folios 39 a 41, 48 y 49). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de fecha 14 de octubre de 2010, resolvió absolver al convocado de todas las pretensiones (folios 54 a 60).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del actor, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia (folios 67 y 68). Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, adujo que la finalidad del régimen de transición era proteger a las personas que se encontraban próximas a adquirir el derecho pensional frente a un cambio de legislación, por ser titulares de una expectativa legítima de pensionarse bajo la normativa anterior.

A continuación, precisó que el actor se afilió al Sistema General de Pensiones a partir del 1º de junio de 1995 y que no se efectuaron cotizaciones a alguno de los regímenes pensionales anteriores a la L. 100/1993, por lo que no tenía una expectativa legítima. De ahí, concluyó que el convocante pese a contar con más de 40 años al 1º de abril de 1994, no era beneficiario del régimen de transición contemplado por el art. 36 ibídem, por cuanto no pertenecía a un régimen pensional anterior.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda y se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el D. 758/1990.

Con tal objeto, formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los «artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993 CST y, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990».

Para sustentar la acusación, el recurrente sostiene que la sentencia acusada le da al art. 36 de la L. 100/1993 una «interpretación desafortunada», en tanto adiciona requisitos que no contempla, pues pese a que aceptó que el actor para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, resolvió no aplicarle el régimen de transición. Aduce el censor que «el Tribunal sin efectuar una mayor disquisición decide negar la prestación reclamada (…), enfatizando en que el régimen de transición solamente le resulta aplicable a las personas que contaban con una expectativa legítima para acceder a un derecho, situación que no está prevista en la ley y que se materializa por parte del Tribunal en un nuevo requisito que la ley no establece, contrariando la ley antes referida y los mandatos de la Corte Constitucional».

Por último, precisa que el ad quem omitió dar aplicación al principio de confianza legítima que le asistía al demandante y que ha sido definido por la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-108/2004. VII. RÉPLICA A través de escrito de oposición, la parte demandada señala que al acudir el sentido «natural» y «obvio» que tiene el adjetivo «anterior» contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993, «no existe argumento válido alguno que permita demostrar que aun cuando en el régimen de transición esté dicho claramente que la edad, el tiempo de servicios o el número de cotizaciones y el monto de la pensión de vejez es el previsto en el “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, Luis Roberto Garzón sí tiene un “régimen anterior”, a pesar de haber quedado concluyentemente probado en el juicio que él fue afiliado al sistema general de pensiones el 1º de octubre de 1995, esto es, que antes del 1º de abril de 1994 no estuvo afiliado a régimen pensional».

De lo anterior, concluye que el régimen legal de seguridad social aplicable al demandante no puede ser otro diferente al previsto en la L. 100/1993, con las modificaciones introducidas por la L. 797/2003. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos establecidos por el ad quem: (i) que el actor nació el 25 de julio de 1948;

(ii) que se afilió al sistema de pensiones a partir del 1º de junio de 1995; (iii) que cotizó un total de 563 semanas y (iv) que antes del 1° de abril de 1994, el convocante no efectuó ninguna cotización. Ahora bien, el Tribunal a través del fallo recurrido en casación, confirmó la decisión absolutoria del Juzgado al considerar que si bien el actor contaba con 40 años de edad al 1º de abril de 1994, tan solo comenzó a efectuar cotizaciones desde el 1° de junio de 1995 y no acreditó haber realizado aportes al régimen pensional anterior y, por ende, no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen anterior a la L. 100/1993.

Por su parte, el recurrente estima que el Tribunal interpretó erróneamente el art. 36 de la L. 100/1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, circunstancia que, por sí sola, lo hacía beneficiario del régimen de transición regulado por el mencionado precepto, como quiera que éste no contemplaba la obligación de estar afiliado al sistema pensional anterior.

Esta Sala de Casación en sentencia CJS SL8098-2014, rad. 45409, en la que se rememoró la providencia CSJ SL 2129-2014, rad. 49815, frente al mismo tópico hoy debatido y dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 2129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, reitera la Sala que el régimen que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique la transición contenida en el art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, y en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 10 de marzo de 2011, en el proceso ordinario adelantado por LUIS ROBERTO GARZÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 9