CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL996-2021 Radicación n.° 81684 Acta 006 Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS SUSANA ORTIZ FLÓREZ frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 5 de diciembre de 2017, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gladys Susana Ortiz Flórez demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 2 artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 31 de octubre de 2014. De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 6 de agosto de 1957, contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994. Informó que trabajó al servicio de distintas entidades del sector público, a saber: (i) Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá D.C. entre el 19 de mayo de 1980 y el 15 de septiembre de 1987, para un total de 377 semanas; y (ii) Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C., desde el 19 de diciembre de 1988 hasta el 11 de noviembre del 2000, correspondiente a 567 semanas.

Relató que cotizó en calidad de trabajadora independiente un total de 68 semanas, comprendidas entre el 1º de noviembre de 2012 y el 31 de octubre de 2014. Con lo cual, adujo que reunía los requisitos necesarios para causar la pensión de vejez conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, 55 años y más de 1000 semanas de cotización. Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 3 Informó que, por medio de un derecho de petición presentado el 16 de noviembre de 2012, solicitó el otorgamiento de la pensión de vejez y después de dos años de presentar reclamaciones y acciones de tutela en busca de que le fuera resuelta su situación prestacional, la entidad negó su solicitud por medio de la Resolución n.º GNR 340450 del 29 de septiembre de 2014.

Adicionalmente, señaló que a través de las Resoluciones n.º GNR 18474 del 28 de enero de 2015 y n.º VPB 44118 del 19 de mayo de 2015, la demandada confirmó la negativa bajo los argumentos de que no reunía los requisitos de la Ley 71 de 1988, ni le era extensible el beneficio de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la edad de la afiliada y la negativa de reconocimiento pensional. Frente a los demás, aclaró que la última cotización realizada fue en agosto de 2015 y que los tiempos laborados en diferentes entidades no le constaban. Precisó que la pensión de vejez sólo se podía conceder con fundamento en la Ley 71 de 1988, la cual permitía el cómputo de tiempos públicos y privados; sin embargo, contaba con 1012 semanas y no con las 1028 requeridas.

Finalmente, esgrimió que la sumatoria de aportes en los términos invocados no era admisible bajo los parámetros del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, «Imposibilidad jurídica para acceder a lo solicitado», buena fe, «No configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria» y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de octubre de 2017, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante la pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 2015, con una tasa de reemplazo del 75% del IBL para una primera mesada pensional de $1.817.751,14.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al pago de las mesadas pensionales entre el 1 de septiembre de 2015 y hasta la fecha en que sea incluida en la nómina de pensionados debidamente indexadas.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en la demanda.

CUARTO: declarar no probadas las excepciones formuladas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de providencia del 5 de diciembre de 2017, revocó la decisión del Juzgado y, en su lugar, absolvió a Colpensiones.

Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 5 Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si a la demandante le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Al respecto, dispuso inicialmente que la señora Ortiz Flórez era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que nació el 6 de agosto de 1957 y contaba con más de 35 años al 1º de abril de 1994.

Informó que cotizó en el ISS un total de 293,43 semanas, de las cuales 237,72 correspondían al período comprendido el 6 de agosto de 1992 y la misma fecha de 2012. Así mismo, expuso que el juez decidió computar a dicho tiempo los que fueron laborados en el sector público y aportados a la caja de previsión del Distrito entre el 19 de mayo de 1980 y el 15 de septiembre de 1987, al igual que desde el 19 de diciembre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 1995.

Sin embargo, argumentó que tal proceder no era acertado, comoquiera que la postura imperante de esta Corporación en su calidad de tribunal de cierre advertía que no era conducente computar los tiempos públicos que no fueron cotizados al ISS con aquellos trabajados en el sector privado y que sí lo fueron, a efectos de causar la pensión de vejez con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 6 Por último, explicó con fundamento en la sentencia CSJ SL4457-2014, que el parágrafo 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente permitía la sumatoria de tiempos en los términos pretendidos bajo la Ley 71 de 1988 o, en su defecto, la Ley 100 de 1993. Concluyó que no reunía los requisitos de las normas anteriormente referidas, en tanto tenía 1012 semanas en toda su vida laboral.

Por tal motivo, decidió revocar la sentencia del juzgado y absolver a Colpensiones del reconocimiento pensional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, en los términos planteados y bajo los supuestos del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case el fallo atacado, para que, una vez constituida en sede de instancia, […] modifique la sentencia emitida por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en primera instancia, en el sentido de reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993, se estudie la efectividad de la prestación económica y el ingreso base de liquidación de la misma, conforme al recurso de apelación presentado en el momento procesal idóneo.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados y resueltos a Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 7 continuación de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar «[…] por la vía directa, al interpretar erróneamente los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993, causal consagrada en el numeral primero del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social».

En la demostración del cargo, indica que el Tribunal se equivocó al asegurar que el cómputo de tiempos públicos y privados no operaba en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, circunscribiéndolo únicamente a la Ley 71 de 1988. Lo anterior, pues a su juicio, la Corte Constitucional a través de la sentencia CC SU-769 de 2014 habilitó dicha posibilidad bajo la interpretación del principio de progresividad y los postulados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la aplicación del régimen anterior versaría únicamente en lo concerniente a edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, dejando lo atinente a la sumatoria de tiempos públicos y privados sometido a los parámetros de la Ley 100 de 1993 que sí lo permite.

Así pues, luego de transcribir apartes de algunos fallos de tutela de la Corte Constitucional, concluye: Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 8 De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. […] Aunado a lo anterior, la interpretación que el Tribunal le otorga al parágrafo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, también resulta erróneo, ya que el Magistrado ponente expresa que la suma de cotizaciones que estipula dicho artículo, va encaminada a la pensión de vejez establecida en el artículo 33 de la ley 100 de 1993 y no a las pensiones que se otorgan en virtud del régimen de transición del artículo 36 de esa misma ley.

De igual forma, resulta una interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 manifestar que la única ley que permite la acumulación de cotizaciones o aportes de entidades privadas, entidades públicas y cajas de previsión es la estipulada en la ley 71 de 1988, ya que el régimen de transición estableció con claridad que los requisitos que respetaría de los anteriores regímenes era la edad, el tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, pero nunca el artículo en comento, se refirió a las (sic) que cotizaciones de semanas tendríam (sic) que ser públicas o privadas, estableciendo que las demás condiciones y requisitos serán los consagrados en la Ley 100 de 1993. […] Es consecuente concluir a partir de los anteriores argumentos, que la interpretación errónea del artículo 36 de la ley 100 de 1993 efectuada por la sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, desembocó en la errónea interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 del año 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, en el contexto de la transición pensional de la ley 100 de 1993; toda vez que el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 en el presente caso, se aplica en virtud del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, razón por la cual el Tribunal debió darle una perspectiva distinta a la transición, e interpretarla a favor del trabajador aplicando para ello el principio de favorabilidad.

VII. SEGUNDO CARGO Expone que el fallo atacado vulnera «[…] por la vía directa, en la falta de aplicación de los artículos 48, 53, 243 Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 9 de la Constitución Política de Colombia, artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 21 decreto 2067 de 1991, causal consagrada en el numeral primero del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social».

En la demostración del cargo, manifiesta que el juez de segunda instancia no tuvo en cuenta el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, el de in dubio pro operario contenido en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo y los diferentes pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional frente a la temática que aquí se discute.

Así las cosas, luego de citar extensos apartes de la sentencia CC SU-769 de 2014, dispone que, De lo anterior, se interpreta que las sentencias que emita la Corte Constitucional en principio deben ser aplicadas por cualquier autoridad judicial, sin embargo existen excepciones que la jurisprudencia ha explicado en innumerables sentencias, pero debemos recordar, que en el escrito de primer grado solicité que tuvieran en cuenta los argumentos de una sentencia de unificación emitida por la Corte Constitucional, en la cual referenciaba más de doce sentencias de casos similares, tal es el caso el asunto que nos interesa.

La acumulación de tiempos de servicios prestados tanto en el sector privado como en el sector público, para aplicar el régimen previsto en el acuerdo 049 de 1990, sin importar si se cotizaron al ISS o a otra caja de previsión, sentencias que a continuación referenciaré: T-090 de 2009, T- 398 de 2009, T-583 de 2010, T-760 de 2010, T-334 de 2011, T- 559 de 2011, T-360 del 2012, T-063 de 2013, T-596 de 2013, T- 093 del 2011, T-637 de 2011, T-145 de 2013 y T-100 de 2012, sin mencionar las posteriores a la dicha sentencia de unificación. En este orden de ideas, el Tribunal debió argumentar de forma magistral porque (sic) se apartaba de tan amplio precedente judicial; por el contrario, se limitó a expresar que por la pacífica y reiterada interpretación de la Honorable Corte Suprema de Justicia, le daba a la aplicación del decreto 758 de 1990 y revocaba la sentencia de primera instancia, danodo (sic) Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 10 justificación aparente a su decisión con tan solo tres (3) sentencias a saber: SL4457 del 2014, la 44901 del 05/11/2014 y la 54226 del 20/10/2015, situación que fue desmedida ya que no confrontó, ni sopesó, ni se dio espacio para el estudio en su fallo de los argumentos de la sentencia de unificación, situación que desconoció tajantemente los principios de inescindibilidad de la norma jurídica, principio de favorabilidad, progresividad e in dubio pro operario.

VIII. RÉPLICA Se fundamenta en que fue acertado el análisis hecho por el Tribunal respecto de la imposibilidad de computar tiempos públicos y privados en aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Concretamente, esgrime que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en señalar que, para efectos de obtener la pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990, sólo es posible tener en cuenta las semanas que fueron cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

Así pues, luego de transcribir algunos razonamientos de la sentencia CSJ SL, 19 noviembre 2007, radicación 30187, afirma que, Por tanto, no es posible que se acceda a las pretensiones de la accionante, respecto a que su pensión de vejez sea reconocida y cancelada bajo los presupuestos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, teniendo para ello en cuenta la sumatoria de tiempos laborados en el sector público más los cotizados al ISS hoy COLPENSIONES.

De conformidad con lo recientemente expuesto se advierte que la señora ORTIZ FLÓREZ no reúne (con semanas aportadas únicamente a mi representada) ni 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni 1000 en toda su vida laboral, razón por la que no hay lugar a que se acceda a la prestación incoada, tal y como lo concluyó el fallador de segundo Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 11 grado, por lo que su proveído debe permanecer incólume bajo la presunción de acierto y legalidad.

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos fueron presentados por la vía directa, entiende la Sala que la recurrente no discrepa de los supuestos fácticos que se encontraron acreditados dentro del proceso, los cuales son: (i) que Gladys Susana Ortiz Flórez nació el 6 de agosto de 1957; (ii) que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 tenía más de 35 años;

(iii) que trabajó en la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá D.C. entre el 19 de mayo de 1980 y el 15 de septiembre de 1987, para un total de 377 semanas; (iv) así mismo para la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá D.C., desde el 19 de diciembre de 1988 hasta el 11 de noviembre del 2000, correspondiente a 567 semanas; (v) que cotizó en calidad de trabajadora independiente un total de 68 semanas, comprendidas entre el 1º de noviembre de 2012 y el 1º de septiembre de 2015; y (vi) que entre tiempos públicos y privados registra un total de 1012 semanas de cotización. Así las cosas, el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al establecer que para el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no era posible computar los tiempos laborados por la afiliada en el sector público y que no fueron cotizados al ISS, como aquellos en que estuvo vinculado al sector privado.

Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 12 Sobre este punto, la línea de criterio de esta Corporación estuvo asentada por varios años, en la que consagró – al igual que lo hizo el juez de segunda instancia-, que no era posible sumar los tiempos públicos no cotizados al ISS, y los privados de cotizaciones realizados por el afiliado, a efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En ese sentido, la providencia CSJ SL032-2018 y reiterado en sentencia CSJ SL1652-2018, dispuso que, No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.

Sin embargo, esta postura fue recientemente modificada por la Sala y, a través de un nuevo análisis, dispuso que el cómputo de tiempos públicos y privados es legítimo para efectos de establecer la causación del derecho pensional con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Tal posición se fundamentó, principalmente, en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 habilitó la posibilidad de proteger a todas aquellas personas que al 1º de abril de 1994 Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 13 tuvieran una expectativa legítima para pensionarse conforme a un régimen anterior, pero sólo aplicando de dicha normatividad derogada lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo.

En consecuencia, lo atinente a la forma de calcular el IBL, o incluso, a la posibilidad de sumar tiempos o semanas de aportes, continuaría rigiéndose por los postulados de la Ley 100 de 1993. Por lo tanto, frente a este último escenario, dispuso en el literal f) de su artículo 13 que para el reconocimiento de las pensiones era posible tener en cuenta tiempos públicos y privados sin distinción alguna.

Al respecto, la providencia CSJ SL1947-2020 expuso: De lo anterior se deriva que si la disposición precedente solo opera para las pensiones de transición en los puntos de edad, tiempo y monto, entonces la forma de computar las semanas para estas prestaciones se rige por el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1.º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que disponen expresamente la posibilidad de sumar tiempos privados y tiempos públicos, así éstos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.

En el mismo sentido, se reafirma, el parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas. […] Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 14 Lo anterior permite reconocer que, durante su trayectoria profesional, las personas pueden estar unos tiempos en el sector público o en el sector privado, dado que ello hace parte de las contingencias del mercado laboral y lo relevante es que el Estado permita tener en cuenta lo uno y lo otro para el acceso a prestaciones económicas, pues, en últimas, lo que debe contar es el trabajo humano. La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.

En virtud de ello, las pensiones del régimen de transición previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no pueden ser ajenas al anterior entendimiento, puesto que éstas pertenecen evidentemente al sistema de seguridad social integral y, como tal, pese a tener aplicación ultraactiva de leyes anteriores en algunos aspectos como tiempo, edad y monto, en lo demás siguen gobernadas por dicha ley, que, finalmente, es la fuente que les permite su surgimiento a la vida jurídica y a la que se debe remitir el juez para su interpretación. En tal dirección, así debe entenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, por cuanto es inusual que un parágrafo no haga relación a la temática abordada por una norma, como en este caso serían las pensiones derivadas del régimen de transición, de modo tal que el cómputo previsto en este parágrafo es predicable tanto para las prestaciones de Ley 100 de 1993 como las originadas por el beneficio de la transición de esta normatividad.

Es de resaltar que este cambio de criterio jurisprudencial de la Sala está acorde a mandatos superiores y a la defensa del derecho a la seguridad social en tanto garantía fundamental de los ciudadanos, así reconocida por diferentes instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Protocolo de San Salvador de 1988, que, además de estar ratificados por Colombia, hacen parte del denominado ius cogens (negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, son de recibo los argumentos presentados por la casacionista, pues si bien al momento de Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 15 su decisión el Tribunal falló conforme al precedente vigente en la Sala, lo cierto es que se habilitó la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para obtener la pensión con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

El cargo prospera en los términos en que fue presentado Sin costas dada la prosperidad del recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, esto es, reconocer la pensión de vejez incoada en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Ahora bien, a efectos de desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, se tiene que no estuvo conforme con la sentencia de primer grado frente a dos puntos en concreto: (i) la fecha que se fijó para el disfrute de la prestación; y (ii) la procedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. I. De la causación y el disfrute de la pensión de vejez, según los términos de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 16 Sobre este aspecto, se recuerda, la actora solicita que le sea concedida la pensión de vejez a partir del 31 de agosto de 2014 -fecha en la que acreditó los requisitos necesarios para causar el derecho-, y no desde el 1º de septiembre de 2015 según lo definió el juzgado, a saber, el momento en el que registró su última cotización. Así las cosas, frente a este punto, ha sido coherente y reiterado el precedente de esta Corporación, el cual ha fijado que la pensión de vejez otorgada con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está supeditada para efectos de su disfrute, a la desafiliación o el retiro del Sistema, según los postulados de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Así fue previsto en la sentencia CSJ SL4542-2018, donde en un caso de idénticos contornos, se razonó en los siguientes términos: Pues bien, en primer lugar debe recordarse que el sentenciador de segundo grado determinó que la prestación debía reconocerse desde el 1.º de agosto de 2010, fecha en la que cumplió las semanas de cotización requeridas, no obstante, ha sido criterio reiterado de esta Corporación que cuando se trata de una prestación concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, tal como lo estableció esta Sala en la sentencia CSJ SL15496-2017 […] […] En ese orden, es evidente y surge nítido del precepto en comento, que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 17 De tal manera, se tiene que, al menos inicialmente, no fue desacertado el razonamiento efectuado al conceder la pensión de vejez, toda vez que tuvo en cuenta la distinción hecha entre los conceptos de causación y disfrute de la prestación. Si bien la señora Ortiz Flórez acreditó las exigencias para obtener el derecho pensional el 31 de agosto de 2014, es decir dentro del tiempo que la ley extendió el cubrimiento del régimen de transición, continuó realizando aportes y solo se retiró efectivamente del Sistema el 1º de septiembre de 2015, momento en el que hizo su última cotización (folios 116 a 118 del primer cuaderno). i.i De los mecanismos para acreditar el retiro del Sistema General de Pensiones Una vez sustentado que la desafiliación es necesaria para acceder al goce de la pensión, resulta conveniente traer a colación la postura que actualmente tiene la Sala referente a las formas en las que el afiliado puede probar la desafiliación del Sistema.

Al respecto, se ha afirmado que no existe prueba solemne para demostrar el retiro y, por el contrario, tal situación se puede dilucidar a través de la intención inequívoca de la persona de querer desafiliarse, a través de comportamientos tales como la suspensión de aportes o la Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 18 manifestación expresa ante la respectiva administradora de pensiones.

Lo anterior, fue desarrollado por esta Corporación en la providencia CSJ SL5603-2016, en donde bajo el concepto de desafiliación tácita dispuso: Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 19 lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido (subrayas fuera del texto).

En ese orden de ideas, puede decirse que, si bien la regla general para acreditar la desvinculación del Sistema es la novedad de retiro en la historia laboral, este no es el único mecanismo y, por lo tanto, el operador judicial está en la obligación de examinar en cada caso las situaciones especiales que permitan entrever la verdadera intención del afiliado.

Por lo tanto, en el caso concreto, no se evidencia con claridad un comportamiento irrefutable de la señora Ortiz Flórez de querer desafiliarse del Sistema. Adicionalmente, se advierte que ella sostuvo que continuó haciendo aportes ante la negligencia de la accionada de otorgarle la pensión bajo el argumento de que no cumplía con el requisito mínimo de semanas exigido.

No obstante, cabe resaltar que para esa fecha el precedente que imperaba en la Sala era que los tiempos públicos y privados no eran computables para obtener la prestación en los términos del Acuerdo 049 de 1990, por lo que ciertamente la accionante se veía en la obligación inexorable de continuar realizando aportes para alcanzar el derecho.

Con lo cual, la negativa de la entidad de acceder a sus pretensiones no se debió a un actuar omisivo, sino que, respondía a la línea de criterio que regía en la especialidad laboral. Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 20 II. Procedencia en el pago de los intereses moratorios En lo concerniente a este aspecto, se estima que los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no son procedentes, ya que el reconocimiento de la pensión de vejez surge con fundamento en el cambio de jurisprudencia (CSJ SL1947-2020), por lo que en su lugar se otorga la indexación de las sumas adeudadas.

Por tal motivo, habrá de modificarse la sentencia del juzgado sobre este punto y ordenar la indexación de la pensión teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE. Sin costas en las instancias. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLADYS SUSANA ORTIZ FLÓREZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia se resuelve: Radicación n.° 81684 SCLAJPT-10 V.00 21 PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1º de la decisión proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 30 de octubre de 2017 y, en su lugar, ordenar a que la mesada pensional reconocida sea indexada año a año con base en el IPC certificado por el DANE.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás.

TERCERO: Sin costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ