Radicación n.° 58219 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL995-2018 Radicación n.° 58219 Acta 08 Bogotá, D. C., tres (03) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MERY RIVERA VARGAS, actuando en nombre propio y de sus hijos WILLIAM ALBERTO y CAMILA ANDREA PONCE RIVERA, contra la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, tal como se advirtió en auto del 20 de marzo de 2013 (f.° 63 del cuaderno de la Corte).
I.
ANTECEDENTES LUZ MERY RIVERA VARGAS, actuando en su propio nombre y en el de los menores WILLIAM ALBERTO y CAMILA ANDREA PONCE RIVERA, llamo a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS - hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, con la finalidad de obtener el pago de la indemnización por la pérdida del ojo y oído derecho de su compañero fallecido William Alberto Ponce De La Hoz, así como la pensión de sobrevivientes a partir del 23 de marzo de 2004, con los derechos a salud y seguridad social, los intereses moratorios, los reajustes pensionales y los gastos mortuorios y de sepelio (f.° 1 a 10 del cuaderno 1).
Para fundamentar sus pretensiones, precisó que el causante nació el 1° de abril de 1966; que el 2 de agosto de 1997 «sufrió un atentado contra su vida, y accidente de trabajo a las 7:00 p.m. de la noche», lo que le generó la pérdida de su ojo y oído derecho; que el señor Ponce de la Hoz estaba afiliado al accionada y solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, que le fue negada.
Adujo, que convivió con el afiliado fallecido por espacio superior a 8 años; que es madre de 2 menores de edad y sobrevivían de la ayuda que les prestaba su compañero permanente; que cuando el señor Ponce de la Hoz falleció – 23 de marzo de 2004 -, «tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por estar afiliado a altos riesgos profesionales en agosto de 1997».
El accionado, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, dado que las indemnizaciones que reclama la actora, no fueron reclamadas en su oportunidad, ya que que tan solo se requirió el pago de la pensión de invalidez, que fue negada «por haber operado el fenómeno de la desafiliación automática, pues a la fecha de la ocurrencia del supuesto accidente de trabajo, la empresa que […] fungía como empleador del actor, no estaba al día en los pagos referente a riesgos profesionales».
Además, indicó, que no había lugar al reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, en atención a que el causante soló alcanzó un porcentaje del 25.95% de pérdida de capacidad laboral. Respecto a los hechos, adujo que no le constaba la condición de compañera permanente de la accionante. En su defensa, formuló como excepción previa la de prescripción, y como de fondo, las de inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin causa y buena fe (f.° 43 a 54 del cuaderno 1).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 28 de octubre de 2010, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra (f.° 274 a 281 del cuaderno 2). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de la parte demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso, confirmó la de primer grado (f.° 362 a 373 del cuaderno 2).
El Tribunal, para adoptar su decisión, advirtió que el demandado, con la Resolución n.° 000330 del 26 de agosto de 1999, negó la solicitud de reconocimiento de indemnización por incapacidad permanente parcial del señor Ponce de la Hoz, documento del que destacó, que el solicitante había sufrido un accidente de trabajo el 2 de agosto de 1997; que con dictamen médico del 3 de septiembre de 1998, se le había determinado una pérdida de capacidad laboral del 25.95%, con fecha de estructuración el 30 « de abril » del mismo año; que el empleador, Apuestas Permanentes Nelson, el 9 de septiembre de 1998, canceló los aportes correspondientes a los meses de febrero a agosto de 1997 y que el INSITUTO DE SEGUROS SOCIALES, conforme a lo previsto en el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, advirtió que cuando se incurre en mora de 2 o más meses, se producía la desafiliación del sistema y, siendo ello así, para la fecha de la ocurrencia del insuceso, el trabajador no se encontraba protegido.
Seguidamente, se ocupó de la indemnización por incapacidad permanente parcial y citó lo que el Decreto 1295 de 1994, definía por accidente de trabajo, así como el artículo 96 ibídem, para concluir que el causante, así como sus causahabientes, tenían el término de 1 año para reclamar las prestaciones derivadas del accidente, distintas a las mesadas pensionales, contabilizándose desde la fecha de su estructuración, esto es, desde el 3 de septiembre de 1988, hasta el mismo día y mes pero del año de 1999.
Recriminó a los actores el que hubieran presentado la demanda cuando ya habían transcurrido más de 8 años desde «que se afectó la indemnización reclamada por el fenómeno de la prescripción». Respecto a la pensión de sobrevivientes, precisó que compartía la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto a que debía estarse a lo previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, « y la aplicación del principio de la condición más beneficiosa consagrado en el art. 53 de la C.N., debido a que el causante no acredita los requisitos o presupuestos exigidos por los mismos para dejar causado el derecho a la prestación reclamada por la demandante».
Sin embargo, se ocupó de establecer si el causante, al momento de su fallecimiento, tenía derecho al pago de la pensión de invalidez, para lo cual recordó que la norma aplicable era aquella vigente al momento de la estructuración de la pérdida de capacidad laboral. Así, transcribió los artículos 41, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, e indicó que el porcentaje de incapacidad - 25.95% -, era considerada como permanente parcial, en los términos del artículo 4° del Decreto 1295 de 1995, que no daba lugar a la prestación solicitada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 32 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, «resuelva CASAR la presente demanda y revoque y deje sin valor la sentencia que viene denunciada […]».
Con tal propósito formula un cargo, que fue oportunamente replicado y que a continuación se estudia.
1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 5° de la Ley 776 de 2002; 5°, 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990; 46, 47, 48 y 49 de la Ley 100 de 1993; 7°, 11, 12, 13, 18, 25, 42, 43, 44, 48, 53, 58, 90, 95, 209 y 228 de la Constitución Política; 37, 71, 174, 174, 179 y 248 del Código de Procedimiento Civil; 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; la Ley 712 de 2001 y los artículos 1°, 2° y 3° de la Ley 418 de 1997.
En el desarrollo del cargo, precisa que el Tribunal dio por probado la afiliación de la demandante con las pruebas documentales allegadas al proceso, entre ellas, que la pérdida del ojo y oído derecho le habían ocasionado una pérdida de capacidad laboral del 25.95%, situación de la que se sirvió el accionado para negar el derecho pretendido, con lo que olvidó, que esa pérdida representa una disminución del 50% en su capacidad laboral.
Además, reprocha al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el que hubiera reconocido que se había cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 361.71 semanas, las que sumadas a las realizadas por su ex empleador, daban un total de 393, suficientes para acceder al pago de la pensión de sobrevivientes, «tal como han sido concedidas y reconocidos los mismos derechos de personas fallecidas que cotizaron en la época del año 1980, y que no alcanzaron a pensionarse o a cumplir el número de 1.000 semanas para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez», siendo factible «que esas personas que cotizaron al Régimen de Pensiones con la ley anterior, es decir, el Acuerdo 049 de 1990 y Decreto 758 de 1990, no pierdan sus derechos».
A efectos de soportar ese argumento, dice que aportó varias sentencias, entre ellas la proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Barranquilla, del 2 de octubre de 2009, que citó, para, a continuación, precisar que al momento de la muerte del causante, debía determinarse si se había causado o no el derecho, frente a lo cual, se aportaron los registros civiles de nacimiento de WILLIAM ALBERTO y CAMILA ANDREA PONCE RIVERA y la compañera permanente del afiliado fallecido, declaraciones extra juicio, se practicaron testimonios y se allegó la sábana de cotizaciones del causante, con lo que era procedente reconocer la prestación económica pretendida, siendo aplicable, además, la condición más beneficiosa cuando no se pudo seguir cotizando en los términos del artículo 12 de la Ley 797de 2003. 1.
RÉPLICA A efectos de oponerse a la prosperidad del cargo, advierte que, en el alcance de la impugnación, no se le dice a la Corte, qué tarea debe acometer en sede de instancia. En cuanto a la acusación reprocha el que, no obstante dirigir el ataque por la senda de puro derecho, al momento de desarrollarlo se hizo a referencia a situaciones de índole fáctica que escapan por completo a la vía seleccionada y agregó que, en estricto sentido, el escrito presentado por la demandante no corresponde a un recurso extraordinario, sino que se asemeja más a un alegato de instancia (f.° 68 a 77 del cuaderno de la Corte). 1.
CONSIDERACIONES En verdad, el alcance de la impugnación se encuentra indebidamente formulado, pues la censora solicita a la Corte que una vez casada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, «resuelva CASAR la presente demanda y revoque y deje sin valor la sentencia que viene denunciada […]», con lo que se olvida, que una vez quebrado el fallo recriminado, este desaparece de la vida jurídica, siendo por lo tanto, lo procedente, indicarle a la Sala qué debe hacer en su reemplazo, esto es, si revocar, modificar o confirmar la de primer grado, situación de la que no se ocupó la recurrente.
Y es que, no debe pasarse por alto, el recurso de casación se desenvuelve en dos fases definidas: la primera, relativa al estudio de la legalidad de la sentencia, con sustento en el cargo presentado y, la segunda, que comporta casar esa decisión cuando es ilegal, y proceder la Sala, como Tribunal de instancia, a decidir sobre lo principal del pleito, circunstancia que no pude abrirse paso, si en el alcance de la impugnación no se han señalado las determinaciones que se deben adoptar frente a la sentencia de primer grado.
Adicionalmente, se recuerda el carácter extraordinario del recurso de casación, y se reitera que este medio no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de establecer a cuál de los litigantes le asiste razón, pues la labor que debe emprender, si el recurrente sabe plantear la acusación, se centra en enjuiciar el fallo, para, de esa forma, establecer si estaba ajustada al ordenamiento jurídico.
De allí que, con insistencia, se sostenga que en el recurso de casación se confronta la ley y la sentencia y no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. Así, el recurso de casación no es una tercera instancia, donde pueden mezclarse aserciones fácticas con razones de puro derecho, como se hace en el cargo. Nótese como en su desarrollo se alude a varios medios de convicción, como la historia de cotizaciones, las declaraciones extrajuicio, los registros civiles de WILLIAM ALBERTO y CAMILA ANDREA PONCE RIVERA y la prueba testimonial recaudada en el proceso.
Aun si se pasaran por alto esas falencias y se entendiera, a título de discusión, que el reproche que se le hace al Tribunal se centra en establecer si en este caso era procedente acudir, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, al Acuerdo 049 de 1990, para con sustento en esa normatividad acceder a la pensión de sobrevivientes, no se encontraría que la decisión estuviera viciada por algún error que ameritara su quebrantamiento, pues si el causante falleció el 23 de marzo de 2004, tal como se desprende del documento de f.° 66 del cuaderno 1, la disposición llamada a regular el asunto, no era otra sino la vigente al momento de la muerte, que lo es, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993 y que exige, como requisito, dado que el de fidelidad fue declarado inexequible (sentencia C CC556-2009), acreditar 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores al deceso, circunstancia que no se demostró, en la medida que tan solo se probaron aportes realizados hasta el 20 de octubre de 1994 (f.° 259 del cuaderno 2).
Además, tampoco podría acudirse a lo previsto en el parágrafo 1º ibídem, ya que, de su postulado se extrae, sin lugar a dudas, que para acceder a la prestación pretendida, el afiliado fallecido debió dejar cotizado el número de semanas requeridas en el régimen de prima media anterior a su fallecimiento, que lo es el artículo 33 de la ley 100 de 1993, con la modificación que le introdujo la Ley 797 de 2003 y, para los beneficiarios del régimen de transición, el previsto en el Acuerdo 049 de 1990 (ver entre otras sentencia CSJ SL9995-2014).
Sin embargo, en dichas hipótesis no se encuentra el señor Ponce de la Hoz, pues en toda su vida laboral reporta 361.71 semanas, insuficientes para reunir las semanas requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por otro lado, no acreditó que fuera beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 del mismo ordenamiento, pues nació el 1º de abril de 1966.
Así, a la fecha de vigencia de la ley de seguridad social integral, contaba tan solo con 28 años de edad y no probó un tiempo de servicios de 15 años, dado que, según el reporte de semanas cotizadas de f.° 259 del cuaderno 2, realizó aportes a partir del 23 de junio de 1987, y sin que dentro del expediente se acredite una labor por el término solicitado en la norma.
En conclusión, respecto del principio de la condición más beneficiosa, basta con decir que no es posible acudir al Acuerdo 049 de 1990, dado que, si el accionante falleció en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, tan solo podía acudir a la norma inmediatamente anterior, esto es el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, ya que no es permitido realizar un ejercicio histórico con la finalidad de encontrar preceptivas que se ajusten a las condiciones del causante, tal como se dijo, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL343-2018.
Atendiendo al criterio de la aplicación del mencionado principio, y en consonancia con la sentencia de casación CSJ SL 4650-2017, no se encuentra que el señor Ponce de la Hoz se encontrara cotizando para el 26 de enero de 2003, como tampoco que contara con 26 semanas o más dentro del año inmediatamente anterior al tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2007, es decir, entre el 29 de enero de 2002 y el mismo día y mes del año 2003.
Siendo ello así, no cuenta con una situación jurídica concreta, debiendo, por lo tanto, estarse a lo normado en la última de las leyes mencionadas, sin que, como con anterioridad se anotó, reúna los requisitos para dejar causado el derecho. De lo que se sigue, el cargo no resulta prospero. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante.
Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del treinta (30) de abril de dos mil doce (2012), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Suprior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que LUZ MERY RIVERA VARGAS, actuando en nombre propio y de sus hijos WILLIAM ALBERTO y CAMILA ANDREA PONCE RIVERA, le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINITRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00