CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL994-2022 Radicación n.° 88506 Acta 10 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LAURA RAQUEL COY SUÁREZ contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se reconoce personería adjetiva al abogado Sebastián Torres Ramírez con tarjeta profesional n.º 298.708 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, en los términos y para los efectos del Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 2 memorial de sustitución conferido, obrante en el cuaderno digital de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Laura Raquel Coy Suárez llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare que fue inducida en error por parte de Porvenir S. A. al haber omitido información completa, veraz e imparcial sobre los beneficios, inconvenientes, consecuencias y efectos derivados de la decisión de trasladarse de régimen y, por ende, solicita que se disponga la ineficacia de su afiliación a Porvenir S. A., declarando vigente la efectuada a Colpensiones.
Así mismo, pide condenar a Porvenir S. A. que le comunique a Colpensiones la ineficacia de la afiliación a dicho fondo y, se ordene a trasladar al régimen de prima media, todos los aportes pagados desde febrero de 2001, junto con los rendimientos generados, pasar su historia laboral, además de lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Como soporte de sus pedimentos, informó que nació el 6 de agosto de 1959; se afilió a Colpensiones desde el 10 de marzo de 1982 hasta el 31 de enero de 2001, cotizando un total de 587,29 semanas al sistema; que el 23 de enero de 2001 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por Porvenir S. A., cotizando a partir del 1 de febrero siguiente.
Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 3 Explicó que, al momento de ser asesorada por un funcionario del fondo privado, no le fue suministrada la información transparente y necesaria para adoptar una determinación sobre el particular; de modo que no se le hicieron proyecciones del monto de la mesada que le podría corresponder en el RAIS y tampoco se le indicó que perdería los beneficios propios del régimen de prima media.
De hecho, advirtió que el asesor de Porvenir S. A. le aseguró que podría pensionarse a la edad que quisiera y que el ISS iba a desaparecer. Agregó que reunió 1463 semanas en el RAIS; que el 21 de marzo de 2018 solicitó a Porvenir S. A. su traslado de régimen, frente a lo cual le fue precisado que el formulario de afiliación ratificaba la asesoría y la libertad de la decisión de cambiarse al RAIS y, al hacer las proyecciones pensionales le arrojó una mesada muy inferior a la que le correspondería de haber permanecido en prima media.
Al contestar la demanda, Porvenir S. A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En relación con los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora; el traslado a ese fondo, el número de cotizaciones efectuadas al RAIS y la petición de cambio de régimen presentada ante dicho fondo; los demás, los negó. En su defensa, argumentó que no es posible acceder a la solicitud de ineficacia de la afiliación al RAIS, toda vez que la información que le fue suministrada a la demandante está de acuerdo con las disposiciones legales; aparte de que fue Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 4 una decisión informada y consciente, lo que generó que aquella hubiera suscrito el respectivo formulario de vinculación, en el que hizo constar que lo hacía de forma espontánea y sin presiones, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos que de ello se derivaban, particularmente, sobre la pérdida del régimen de transición, los bonos pensionales y la forma de financiación de la prestación de vejez.
Agregó que no está demostrada la existencia de una causal que invalide el acto de traslado, como lo es objeto o causa ilícita; que no comparte las reglas que, en materia probatoria, sostiene la jurisprudencia frente a esta temática y que las decisiones en las que se ha aceptado la ineficacia del traslado supusieron unas circunstancias concretas y precisas que no es posible extender por analogía a este caso, sin ninguna otra reflexión. Invocó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica.
Colpensiones también se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas en la demanda, precisando que la afiliación efectuada por la actora tiene validez, recalcando que, para el momento en que aquella se trasladó al RAIS, las administradoras de dicho régimen no tenían obligación de suministrar información detallada a los afiliados, deber que Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 5 surgió únicamente a partir del 1 de julio de 2010, con la entrada en vigencia del Decreto 2241 del mismo año. Admitió la fecha de nacimiento de la actora y su pertenencia a Colpensiones, los demás, dijo que no le constaban.
Agregó que, al 1 de abril de 1994, la demandante tenía 34 años de edad y no reunía 750 semanas de aportes, por lo que no es beneficiaria del régimen de transición, por lo tanto, no era posible realizar una proyección de su pensión, con tan sólo 591 semanas de cotizaciones. Agregó que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
Formuló las excepciones de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de mayo de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación o traslado de la demandante LAURA RAQUEL COY SUÁREZ, al régimen de ahorro individual con solidaridad administrada por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante LAURA Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 6 RAQUEL COY SUÁREZ, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora con tofos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.
TERCERO: DECLARAR que la demandante LAURA RAQUEL COY SUÁREZ, para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto I.S.S. y hoy administrado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, por las razones expuestas.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.
SEXTO: ORDENAR así fuere apelado este fallo en su oportunidad se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA ante el Superior, en razón de que las pretensiones son adversas a COLPENSIONES. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S. A. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de diciembre de 2019, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones formuladas en su contra.
Como fundamentos de tal determinación, precisó que el problema que debía resolver consistía en determinar si el acto de traslado entre regímenes efectuado por la actora estuvo viciado de nulidad o resultaba ineficaz. Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 7 Indicó que no era objeto de debate que la accionante nació el 6 de agosto de 1959; que se vinculó al ISS a partir del 10 de marzo de 1982 y allí permaneció hasta el 31 de enero de 2001; y que el 23 de enero de este año se trasladó al RAIS, administrado por Porvenir S. A., con efectos a partir del 1 de marzo siguiente, entidad en la que se encontraba vinculada para ese momento y en el que ha realizado aportes durante 872 semanas.
Luego de citar algunas normas sobre la regulación del régimen pensional, la libertad de pertenencia y la posibilidad de traslado, indicó que en el proceso obraba el formulario de vinculación de la actora a Porvenir S. A., el cual, en el texto pre-impreso se indicaba que la escogencia de fondo era libre y sin presiones, y que a ella le habían sido informadas las consecuencias de esa decisión, concretamente, las relativas al régimen de transición y a los bonos pensionales y que conocía las implicaciones de ello.
Advirtió que ese documento fue firmado por la afiliada y allí también se otorgaba la posibilidad de retracto dentro de los cinco días siguientes a su suscripción, lo que en este evento no había ocurrido. Dijo que la demandante, en el interrogatorio de parte, había admitido que suscribió el formulario de afiliación luego de que se acabara la asesoría grupal dada por los asesores del fondo.
Dijo que no había prueba de la existencia de un vicio en el consentimiento en los términos del artículo 1509 del CC; que el error sobre un punto de derecho no afecta el consentimiento y que no se acreditó que se hubieran presentado artificios para hacer incurrir en error a la Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 8 accionante, máxime si se conoció que se hicieron dos asesorías grupales y que les informaron los beneficios de pasarse al RAIS y que el ISS se iba a acabar.
Añadió que no hay elementos de prueba para evidenciar coacción, error o vicio en el consentimiento de la demandante; deficiencia en la información suministrada o dolo. Dijo que la demandante fue asesorada y conoció las consecuencias de su traslado. Advirtió que las decisiones citadas por la demandante, emitidas por esta Sala de Casación, diferían del asunto aquí analizado, ya que contenían circunstancias distintas a las del presente caso.
Por ejemplo, refirió que en tales eventos se trataba de personas que habían consolidado el derecho pensional; o eran beneficiarios del régimen de transición y el cambio de régimen implicaba su pérdida; que los afiliados tenían 58 años de edad, o contaban con la expectativa legítima de pensionarse; la información no era real; las proyecciones no se ajustaban a la realidad, entre otros aspectos que aquí no se presentan, pues la actora tenía 591 semanas de aportes, de modo que le faltaba más del 40% para consolidar el derecho; no tenía expectativa alguna y le restaban más de 15 años para arribar a la edad mínima.
Por lo anterior, revocó la decisión impugnada y absolvió a las accionadas de las condenas que le habían sido impuestas. Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Sala case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo proferido por el a quo, accediendo a las pretensiones contenidas en la demanda inicial, condenando en costas como corresponda.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por Colpensiones y por Porvenir S. A. y cuyo estudio se hará de manera conjunta, en tanto plantean la misma temática relativa a la ineficacia del acto de traslado de régimen y se fundan en alegatos que se complementan. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por falta de aplicación de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y violación medio del artículo 167 del CGP, en concordancia con el artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21 y 33 de esa misma normativa; 1502 y 1508 del Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 10 CC y la infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994 y 272 de la Ley 100 de 1993.
Indica que esta Sala de Casación, en radicados 31314 de 2008 y 33083 de 2011 ha puntualizado que en los casos en los que se pretende la nulidad del traslado entre regímenes, opera la inversión de la carga de la prueba, de modo que las administradoras tienen el deber de demostrar que actuaron con la debida diligencia en el suministro de información clara, racional y objetiva, la cual, además, debe ser coherente con la situación personal del interesado al momento de la afiliación, y de esa manera garantizar que el consejo o sugerencia ofrecido por la administradora respectiva sea calificada, evitando el posible daño que se pueda causar en la vida de quienes desean mantener los beneficios construidos en su vida laboral.
Dice que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, en el proceso no se infiere el cumplimiento de ese deber de asesoría, ya que el fondo accionado no cumplió la mínima labor ni adelantó esfuerzo alguno para trasmitir un mensaje claro sobre las consecuencias de ese traslado. Indica que las conclusiones hechas por el juez de segundo grado, en el sentido de que ella conocía las condiciones del RAIS y que fue asesorada debidamente, se alejan totalmente de lo que se entiende como derechos irrenunciables a la luz de la Constitución y de la ley, en lo que se refiere a la seguridad social.
Agrega que no es posible que, para que opere la inversión de la carga probatoria, sea necesario analizar Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 11 previamente si el afiliado es o no beneficiario del régimen de transición o si tiene o no consolidado el derecho pensional. Cita extractos de la decisión CSJ SL12126-2014. Considera que las pruebas del plenario evidencian que Porvenir S. A. no le dio la oportunidad de conocer las proyecciones de los posibles montos de su pensión, que le permitieran conocer cuál de los dos regímenes eran más favorable para ella o que le mostrara las diferencias entre ambos, dada su situación concreta, de modo que hubiera tomado una decisión debidamente consentida.
Anota que, de pensionarse en el RAIS, a los 62 años, le correspondería una mesada de $1.019.600, mientras que, de hacerlo en prima media, el monto ascendería a $2.696.287. Advierte que, aunque es cierto que en los términos del artículo 167 del CGP, quien afirma un hecho debe probarlo, también lo es que ciertas circunstancias condicionan esas reglas, y en ocasiones, ese deber se puede trasladar completamente a la contraparte.
Insiste en que el ad quem no tuvo en cuenta que el fondo no cumplió con las obligaciones que estaban a su cargo y que es equivocado considerar que su buena fe era indicadora de plena prueba del consentimiento informado, pues lo cierto es que, de haberse dado un buen consejo por parte de la administradora accionada, se hubieran prevenidos los daños que se generan por permanecer en el RAIS.
Recuerda que esta Sala de Casación sostiene que, dentro de las obligaciones de las administradoras del RAIS, Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 12 está inmersa aquella de brindar información y asesoría suficiente, necesaria y oportuna, estando en su carga acreditar que cumplió ese deber y, la omisión de hacerlo conlleva la anulación o invalidez del acto de afiliación. Reitera algunos alegatos sobre la carga de la prueba y dice que, diferente a lo que indicó el Tribunal, sea cualquiera la modalidad sobre la cual se estructure una pensión, tiene como factor determinante su valor, de modo que la asesoría deber dar a conocer cuál representa la mejor alternativa económica para el afiliado, atendiendo el monto de la prestación, lo que casi nunca se informa, sea por falta de conocimiento o porque, como ocurre en la mayoría de los casos, no la cuantifican.
Insiste en que los asesores deberían, al menos, señalar la cuantía del monto de la pensión en el RAIS, para dar siquiera una aproximación real de lo que puede esperar el afiliado, teniendo en cuenta el ahorro construido, no en el 16% del aporte obligatorio, sino en el 11,5% del salario o ingreso declarado como base de cotización. También es esencial, aduce, que se indiquen los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de primera media, fijando las diferencias claras con lo exigido en el RAIS, concretamente, que el primero de los regímenes, basta con acreditar la edad, el tiempo de servicio y los salarios, sin tener en cuenta las incidencias exógenas que puedan afectar los aportes depositados, mientras que en el segundo la esencia de la prestación son los ahorros.
Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 13 Precisa que la asesoría, sea verbal o escrita, debe ser focalizada y dirigida atendiendo las condiciones particulares de cada uno de los afiliados. De modo que, advirtiendo el error por parte del ad quem, el Tribunal debía aplicar el artículo 272 de la Ley 100 de 1993. VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la decisión de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, 167 del CGP, aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 145 del CPTSS, 1502 y 2508 del CC.
Encuentra que el Tribunal cometió los siguientes yerros fácticos: Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. por parte de la señora LAURA RAQUEL COY SUÁREZ, por el hecho de no ser beneficiaria del régimen de transición, no le causó lesión injustificada.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria de la demandante, señora LAURA RAQUEL COY SUÁREZ. No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. asaltó en la buena fe de la señora LAURA RAQUEL COY SUÁREZ para que se trasladara del régimen de Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 14 prima media con prestación definida administrado por el entonces ISS al régimen de ahorro individual con solidaridad por aquel administrado.
Refiere que los anteriores errores se cometieron ante la indebida apreciación de la demanda inaugural; la copia de la cédula de ciudadanía; las historias laborales de la demandante; la liquidación de la pensión de vejez y el interrogatorio de parte rendido por ella. Y por la falta de valoración del escrito de contestación de la demanda presentado por Porvenir S. A. Puntualiza que, al margen de las consideraciones jurídicas contenidas en el fallo atacado, el Tribunal erró al apreciar el escrito de demanda inicial, ya que no tuvo en cuenta que allí se solicitó la declaratoria de nulidad del traslado al RAIS, por falta de información al momento de suscripción del formulario de afiliación, de modo que ese tema siempre fue parte del debate probatorio, al igual que se alegó que las condiciones de eficacia del traslado estaban viciadas al no ser una decisión libre y voluntaria.
Precisa que no es posible afirmar que el cambio de régimen fue libre y sin presiones por la sola existencia de un formulario suscrito por el afiliado, pues ello no permite advertir las proyecciones pensionales de haber permanecido en el régimen de prima media, ni tampoco evidencia si la asesoría fue apta en cuanto a los beneficios o desventajas de trasladarse, ni mucho menos, las condiciones en las cuales Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 15 podría pensionarse en el RAIS.
Advierte que con la contestación de la demanda es posible demostrar que la accionada no aportó prueba sumaria de la asesoría que fue suministrada a la afiliada al momento del traslado, por lo que resultaba imposible concluir que había sido libre y voluntaria. Aduce que brilla por su ausencia, la prueba física de esa asesoría. Frente al supuesto profesionalismo de parte de los fondos, dice que sólo está la manifestación de los asesores comerciales sobre su capacitación, pero esto no es más que sus dichos, que no pueden invocarse en beneficio propio.
Añade que el engaño lo puede sufrir cualquier persona, sea o no beneficiaria del régimen de transición, pues el perjuicio se causa a todos aquellos que hacen parte del sistema general de pensiones, como se refleja en el valor representado del monto de la prestación; que se desconoció lo dicho por ella en el interrogatorio de parte, en el que señaló que la asesoría no se dio y no le entregaron información personalizada sobre las ventajas y desventajas de los dos regímenes.
El único acto del RAIS fue una reunión general de los promotores, sin que se hubiera detallado información según su particular situación laboral y pensional. Concluye diciendo que todos los desaciertos probatorios demuestran la comisión de errores evidentes de hecho que Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 16 implican la casación de la decisión impugnada.
VIII. RÉPLICA CONJUNTA Porvenir S. A. se opone conjuntamente a las acusaciones. Cita extractos de la decisión CC C1024-2004, afirmando que no es posible casar el fallo impugnado pues, de lo contrario, se desconocerían los artículos 243 constitucional y 48 de la Ley 270 de 1996; dice que en este caso el fallo se soporta en varios pilares como la inexistencia de vicios en el consentimiento, en la libertad del acto de traslado; y en el hecho de que la recurrente admitió que recibió dos asesorías grupales y una personalizada.
Asegura que la decisión de trasladarse fue tomada por la recurrente, quien fue debidamente asesorada sobre las consecuencias de esa determinación y, por ende, es de bulto que el desconocimiento que se alega en este proceso no es más que un artificio para tratar de anular la decisión de cambio de régimen, máxime si nunca se discutió la validez de la firma de ese documento ni se adujo nada sobre su contenido.
Agrega que no es razonable que 17 años después de haberse trasladado al RAIS busque la nulidad de la afiliación y ello con el único propósito de obtener beneficios de orden económico. Estima que una negación indefinida no puede convertirse en una tesis incontrovertible y de obligada obediencia para que, con base en ella, los jueces adopten la Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 17 decisión de nulidad.
Por su parte, Colpensiones indica que la accionante decidió de forma libre y voluntaria trasladarse de fondo pensional, sin que en las pruebas se advierta algún elemento que acredite una clase de coacción, fuerza o engaño. Por el contrario, está demostrado que los asesores del fondo accionado le suministraron información y ella, libremente, decidió suscribir el respectivo formulario de vinculación, aparte de recibir dos asesorías generales y una personalizada, en las que pudo conocer las características de los regímenes pensionales y demás circunstancias propias del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Sostiene que existen actos propios de la afiliada que permiten inferir que su deseo era continuar en el RAIS, por lo que el juez no puede declarar una nulidad por el simple hecho de ausencia de información, omisión que, además, no fue demostrada por quien tiene el deber jurídico de hacerlo en los términos del artículo 167 del CGP, pues incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico perseguido.
Precisó que la actora debió acreditar los presupuestos que evidenciaran la existencia de causales de procedencia de la nulidad en el traslado y, así, derrumbar el fallo atacado, lo que, al no Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 18 verificarse, conlleva la negativa del recurso extraordinario. IX. CONSIDERACIONES La actora promovió este juicio para que se declare que su vinculación al RAIS fue ineficaz al haber incurrido en un error al adoptar tal determinación, originado por el no suministro de información acerca de las reales consecuencias del traslado y las desventajas que ello suponía, en contraste con su pertenencia al administrado por el ISS.
Por lo tanto, pide que se tenga en cuenta su afiliación permanente a Colpensiones. El juez de segundo grado negó las pretensiones invocadas por la demandante. Para hacerlo, refirió varios motivos que pueden sintetizarse en los siguientes puntos: i) la afiliada suscribió un formulario que suplió ese deber de información a cargo de las AFP demandadas, en tanto supuso una manifestación libre y voluntaria de pertenecer a ese régimen pensional; ii) no hay evidencia de una falta de asesoría a la actora o de algún elemento que hubiera viciado su consentimiento constitutivo de error, fuerza o dolo; y iii) la afiliada no contaba con un derecho adquirido o, al menos, con una expectativa legítima y tampoco era beneficiaria del régimen de transición, como sí ocurría con otros casos conocidos por esta Sala de Casación en los que se ha accedido a declarar la ineficacia del traslado.
Pues bien, el problema que plantea la accionante lleva a esta Sala a determinar si el Tribunal se equivocó al Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 19 considerar que en este evento no era procedente declarar la ineficacia de su traslado al RAIS, de una parte, porque no se encontraba en una situación particular que la llevara a considerarse como titular de un derecho pensional y, de la otra, al estimar que los medios de prueba obrantes en el plenario eran suficientes para demostrar que el fondo accionado sí cumplió su deber de asesoría con la afiliada.
Para resolver este asunto, resulta pertinente pronunciarse en torno al tratamiento legal y jurisprudencial que se ha desarrollado frente al deber de asesoría y de información por parte de las AFP, en lo que se refiere a la decisión de traslado de un afiliado entre regímenes pensionales, referencia en la que, como se verá, se evidenciarán los errores en los que incurrió el ad quem al concluir las inferencias reseñadas precedentemente.
Para tales efectos, es importante aclarar que la actora, en el escrito de demanda inaugural –pieza procesal denunciada- solicitó la ineficacia del traslado efectuado a Porvenir S. A. y, por ende, se dispusiera que «fue inducida en error por parte de Porvenir S. A. al haber omitido información completa, veraz e imparcial sobre los beneficios, inconvenientes, consecuencias y efectos derivados de la decisión de traslado de régimen», lo que de entrada pone en evidencia la comisión de uno de los errores fácticos denunciados, en tanto el Tribunal echó de menos la existencia de pruebas que acreditaran el error, fuerza o dolo inducidos por la accionada, pese a que esas circunstancias eran ajenas al sustento contenido en la demanda inaugural, Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 20 la cual se sustentó en la omisión de la información completa, veraz e imparcial por parte de la administradora del RAIS.
En ese orden de ideas, queda claro que, como la demandante argumentó que el fondo accionado incumplió con el deber legal de brindarle información y, por tanto, solicitó que se declarase la ineficacia de tal vinculación, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993.
Por lo anterior, la Sala debe darle tal tratamiento al análisis del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información que es básicamente lo que sustentó la parte actora en su aspiración judicial (CSJ SL1689-2019 reiterada por esta Sala en decisión CSJ SL5144-2019) y no, en la existencia de un vicio en su consentimiento, como equivocadamente lo analizó el Tribunal.
Ahora bien, la Sala pone de presente que en proveído CSJ SL1688-2019 efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 21 Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
En la providencia citada, se presenta un cuadro- resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 22 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Así las cosas, existe todo un compendio normativo de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de la AFP que debe precederla, con lo cual, la regla general contenida en el Código Civil sobre la diligencia del buen padre de familia se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada y, concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala (CSJ SL3202 -2021), de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado.
Aparte de lo anterior, se ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.
Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar tal afirmación, pues corresponde a un hecho negativo. Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 23 En efecto, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.
Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.
Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688- 2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 24 tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
En ese orden, la carga probatoria de las administradoras no depende de la situación pensional del afiliado, esto es, de si tiene o no un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse, pues como se vio, aquella opera en su favor por el simple hecho de que se le endilgue a la administradora una omisión de información o asesoría, lo cual resulta suficiente para que se le traslade la carga de acreditar que sí lo hizo.
En contraste, le asiste razón a la recurrente al señalar que Porvenir S. A. no aportó los elementos de prueba suficientes para demostrar que la habían asesorado y le habían brindado suficiente información respecto de las consecuencias que implicaba su traslado al RAIS, lo que Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 25 evidencia que no cumplió la carga probatoria que le incumbía en este asunto, tal como se infiere del escrito de contestación de la demanda, en la que no se ilustra ninguna circunstancia que acredite el acatamiento de ese deber como administradora.
Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Ahora bien, para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en error al considerar que no era viable declarar la ineficacia del traslado entre regímenes, supuestamente porque la accionante no contaba con un derecho pensional consolidado o una expectativa legítima. Se afirma lo anterior, como quiera que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se deba contar con una expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Esa garantía procede «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 26 próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1688-2019).
De manera que, contrario a lo razonado por el juzgador de segunda instancia, la ineficacia del traslado no se deriva del hecho de que la asegurada estuviera próxima a pensionarse, tuviera alguna expectativa legítima de acceder a ese derecho prestacional o hubiera cumplido uno de los requisitos para ello, sino que se deriva de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL4373-2020).
Importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible de las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado, de modo que el juez de segundo grado también se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de vinculación con la AFP, suplía el deber de información que le asistía a la demandada.
En CSJ SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 27 está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo expuesto por esta Corte en la citada decisión CSJ SL1688- 2019, donde se reiteró el criterio, según el cual, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.
Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Aquí resulta importante resaltar que, aunque el Tribunal estimó suficientes las reuniones generales que tuvieron varios trabajadores, incluida la actora, en las que se dio una información sobre las características del cambio de regímenes, Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 28 ello no permitía tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte del fondo, no solamente porque lo único que evidencia es el suministro de datos a un grupo general de personas en las que se les dio el mismo contenido de ilustración, sino porque dicho deber comprende también el de un estudio particular del caso, la existencia de proyecciones pensionales o, al menos, haberse detenido en estudiar las condiciones particulares de la actora, de modo que pudiera saber las implicaciones de esa determinación. Nada de eso fue demostrado por el fondo accionado.
Además, si bien el Tribunal aludió un encuentro particular, lo hizo para referir que ello ocurrió a fin de que la actora suscribiera el formulario de vinculación a Porvenir S. A., pero no, para analizar su situación particular o plantearle los beneficios e inconvenientes que ese traslado suponía en su caso. De ahí que ni la reunión general a la que hizo mención, ni esta particular, resultaron suficientes para cumplir con el deber de información. Es decir, esas reuniones que para el ad quem fueron suficientes para entender que la afiliada contó con la asesoría, en ninguna medida satisface la carga de brindar la información que se exige en este tipo de asuntos pues, se insiste, no hay evidencia de que aquella hubiera recibido datos sobre las consecuencias de mantenerse en el RAIS, que se hubiera analizado, para ese momento, su situación o que se proyectara una eventual condición pensional, por lo que la manifestación genérica que, al respecto allí se hizo, no suple los deberes referidos.
Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 29 Respecto del interrogatorio de parte absuelto por la demandante al interior del proceso, debe decirse que es cierto que de allí no se deriva una confesión en los términos en los que lo entendió el Tribunal pues, en estricto sentido, lo que ella manifestó es que suscribió el formulario de afiliación y recibió asesoría en conjunto con otros compañeros, advertencias que lejos están de demostrar el cumplimiento de la carga informativa por parte del fondo.
Por lo demás, no resulta necesario analizar la cédula de ciudadanía de la demandante ni la historia laboral a fin de verificar su edad o el número de semanas cotizadas pues, como se vio, la eventual ineficacia derivada de la omisión del deber de información a cargo de las AFP opera de manera independiente a la condición de beneficiario del régimen de transición o de la existencia de expectativas o derechos consolidados en favor del afiliado.
Lo esencial, se insiste, es que no se acredite una real y debida asesoría a la persona interesada al momento en que decidió cambiarse de régimen, como aquí ocurre. Tampoco es relevante estudiar la liquidación de la eventual pensión de vejez de la actora en ambos regímenes, ya que tales proyecciones debieron haberse efectuado por el fondo respectivo al momento de brindar la asesoría, pero en esta instancia no son un presupuesto para declarar la ineficacia del acto de traslado.
Para finalizar, resulta relevante traer a colación un caso similar y reciente, expuesto en providencia CSJ SL1475–2021 en el que se tratan algunos de los temas antes analizados: Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 30 El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.
De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
De manera que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia consideró que era procedente la declaratoria de nulidad del acto de traslado de régimen pensional.
Indicó que, en este asunto, no se allegó ningún elemento para probar que el fondo accionado había Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 31 suministrado información a la afiliada sobre las consecuencias y efectos de ese acto, carga que correspondía a Porvenir S. A. Señaló que lo único que se aportó fue el formulario de afiliación al RAIS, el cual, en criterio del a quo, no era suficiente, ya que, el Decreto 663 de 1993 dispone que las administradoras de fondos de pensiones deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, lo que no se acredita con ese solo documento.
Dijo que no se trataba de que el afiliado se adhiriera a una cláusula genérica, sino que debía conocer las consecuencias de la decisión adoptada, fuese o no beneficiaria de transición. Tal determinación fue impugnada por Porvenir S. A. quien, frente a la solicitud de nulidad de la afiliación, señaló que para la fecha en que la accionante se afilió no había obligación de asesorar con documentos físicos, y que, en este caso, la información se brindó de manera verbal.
Puntualizó que la actora fue informada de las consecuencias de su decisión y que incluso, tres días después se presentó para la ratificación. Añadió que en las cuotas de administración que se piden reintegrar está inmerso el valor del seguro provisional del cual gozó la actora durante 19 años, por lo que se trata de un dinero con el que no cuenta Porvenir S. A. Por último, solicita que no se le condene en costas porque se trata de una obligación de hacer, de modo que no hay lugar a Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 32 imponerlas.
Pues bien, para resolver el recurso interpuesto por Porvenir S. A. resulta pertinente remitirse a las reflexiones hechas a propósito del recurso de casación ya resuelto, aparte de insistir en que no está demostrado que el fondo hubiera cumplido con su deber de asesoría en los términos exigidos por la ley. En ese sentido, no es que el juzgado hubiera descartado la prueba de una asesoría verbal por parte de Porvenir S. A. y hubiera exigido una prueba concreta sobre el particular, como si sobre este aspecto se requiriera una tarifa legal, sino que simplemente no encontró ninguna evidencia -ni escrita ni verbal- de que la información suministrada hubiera atendido el estándar mínimo exigido por la ley, de modo que tuviera en cuenta la situación particular del afiliado y se hubiera detenido en analizar las consecuencias que conllevaba su traslado.
Para ello, como se vio, resulta insuficiente la celebración de dos reuniones globales en las que se refirieron las características generales del RAIS y luego, la suscripción de los formularios de afiliación, por lo que, al no evidenciarse ningún otro medio de convicción que demuestre el cumplimiento de ese deber de información, lo lógico era que el a quo accediera a la solicitud de ineficacia propuesta.
Además, aunque se habla de una reunión particular, se precisó que fue únicamente para que la actora firmara el formulario de vinculación a la administradora accionada, Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 33 pero sin que haya evidencia que allí se hubiera analizado su situación particular o se hubieran hecho proyecciones de acuerdo a su edad o semanas aportadas.
Por lo demás, esta Sala de Casación ha explicado que, como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre) las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Corte ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones -debidamente indexados- con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; por lo que no es posible deducir de ese reintegro una parte de esos gastos de administración, como lo pretende la empresa apelante.
En CSJ SL5992-2021, la Corte explicó: De otro lado, ha dicho la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a su propio patrimonio, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones; criterio que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de que OLD MUTUAL S.A. deberá trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 34 igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Al estar demostrado que la ineficacia afecta todas las AFP, Protección S. A. deben reintegrar los valores que recibieron a título de cuotas de administración y comisiones y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
En cuanto a la petición de absolución de la condena en costas, se tiene que la orden judicial que debe cumplir el fondo accionado no sólo supone la declaratoria de ineficacia del acto de cambio de régimen, sino que comprende el traslado de los aportes existentes en la cuenta de la afiliada junto con los respectivos rendimientos, entre otros montos, lo que descarta que simplemente se trate de una obligación de hacer, único alegato en el que funda la revocatoria de ese pago.
Además, en virtud de la remisión del artículo 145 del CPTSS, la disposición que corresponde aplicar en este asunto es el artículo 392 del CPC hoy 365 del Código General del Proceso, que consagra la condena en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto, como ocurre en este evento en el caso de Porvenir S. A. En relación con la excepción de prescripción aducida, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 35 regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715-2014; CSJ SL, 06 sep. 2012, rad. 39347; CSJ SL, 04 jun. 2008, rad. 28479; y CSJ SL, 05 jul. 1996, rad. 8397. Para finalizar y, en virtud de la consulta que se surte en favor de Colpensiones, resulta oportuno modificar el numeral primero de la sentencia apelada, en el sentido de disponer la ineficacia del acto de traslado, y no la nulidad.
Lo anterior, en tanto el estudio de este asunto se debe efectuar desde la perspectiva de la ineficacia y no de la nulidad por error de hecho o de derecho, vicios del consentimiento, objeto ilícito o incapacidad. Ello, porque desde el inicio del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, conforme lo ordenaron la Ley 100 de 1993 y el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), existió el deber de información, el cual fue detallado y pormenorizado en la legislación con el transcurso del tiempo y es la ausencia del cumplimiento de dicho deber la que genera como efecto que el acto de Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 36 vinculación sea considerado ineficaz, por cuanto transgrede normativas de orden público a la que estaban sometidas las AFP (CSJ SL3349 -2021).
En la decisión CSJ SL2877-2020, relacionada con los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos como el que aquí se discute, se adoctrinó: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.
Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 37 dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
Por ende, se modificará el numeral primero de la decisión apelada, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado efectuado por la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Porvenir S. A. Igualmente, se adicionará el fallo apelado, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron esos fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para la garantía de pensión mínima.
Lo anterior, teniendo en cuenta lo explicado en las decisiones CSJ SL2877-2020 y CSJ SL1440 -2021. Así las cosas, la Sala modificará y adicionará la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos referidos. En lo demás, se confirmará la decisión apelada. Costas en la primera instancia a cargo de las demandadas y a favor de la demandante; en la alzada no se Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 38 causan.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró LAURA RAQUEL COY SUÁREZ, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar, declarar la ineficacia del traslado efectuado por Laura Raquel Coy Suárez al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a Porvenir S. A.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá. En consecuencia, CONDENAR a la sociedad FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a Radicación n.° 88506 SCLAJPT-10 V.00 39 reintegrar a Colpensiones los valores que cobraron como fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada.
CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.