Radicación n.°66897 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL994-2018 Radicación n.° 66897 Acta 10 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ESPINOSA MELO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de octubre de 2013, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Téngase en cuenta la renuncia presentada por el apoderado de Colpensiones, conforme a escrito visible en folios 35 al 37. I.
ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al Instituto de los Seguros Sociales, con el fin de que sea condenado a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes establecida en la Ley 71 de 1988 a partir del 1.° de mayo de 2011, el retroactivo pensional, los intereses moratorios, y cualquier otro derecho que resulte de lo debatido y probado dentro del proceso, conforme a las facultades extra y ultra petita, más las costas procesales que se generen.
Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: que es beneficiario del régimen de transición pensional; que realizó la última cotización al sistema general de pensiones el 30 abril de 2011; que cumplió los 55 años de edad el 27 de agosto de 2002, pues nació el mismo día y mes de 1947; que estuvo vinculado a la Caja de Previsión Social de Cundinamarca -CAPRECUNDI- y cotizó un total de 868.85 semanas al 30 de junio de 1995; que cotizó a pensiones en el Instituto demandado con diferentes empleadores de manera ininterrumpida un total de 160.44 semanas; que la sumatoria de ambas cotizaciones superan el mínimo establecido para obtener la pensión deprecada.
Afirmó que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión mediante la Resolución n.°001595 del 20 de enero de 2008, aduciendo que no cumple con los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993, ni tampoco los de la Ley 33 de 1985, toda vez que demostró como tiempo de cotizaciones a entidades de previsión del sector público y el cotizado al I.S.S. un total de 18 años, 11 meses y 1 día. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones.
Afirmó que el actor no cumplía con los requisitos de semanas exigidas, y que en virtud del régimen de transición, tampoco era posible acceder a la pensión de jubilación deprecada. Con referencia a los hechos manifestó que no le constaban, excepto los que expresaron la negativa del derecho reclamado a través de la resolución arriba mencionada, y los referidos a que no se le ha dado respuesta a la petición con radicado n.°124949, los aceptó. En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia de causa para demandar, inexistencia de del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, inexistencia de intereses moratorios e indexación y la innominada o genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1.° de agosto de 2013, y con ella el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, con base en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 1.° de agosto de 2011, en cuantía de $1’027.613,86, que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, arrojó una mesada inicial de $770.710,39; por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre el valor adeudado a partir del 29 de marzo de 2012, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a dicho instituto.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 17 de octubre de 2013, al resolver la apelación formulada por las partes en conflicto, revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar, absolvió de todas las pretensiones contenidas en la demanda inicial, no señaló costas para el recurso.
El Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional, no conservó las expectativas legítimas de dicho régimen a fin de lograr que se le aplicara lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, por no haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, servidores públicos a quienes el sistema general de pensiones les comenzó a regir el 30 de junio de 1995, tal como se establece en el artículo 151 de esa misma ley, por lo que consideró que la norma aplicable al demandante era la Ley 33 de 1985, considerándose que el actor había cotizado tiempos como trabajador del sector público y privado, logrando obtener un total de 18 años 11 meses y 1 día. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del tribunal, y en sede de instancia, « REVOQUE la decisión dictada por el Tribunal Superior de Bogotá Sal (sic) Laboral, y en su lugar confirme la sentencia dictada en sede de primera instancia, adicionándole con la inclusión del factor salarial denominado prima técnica para el cálculo de ingreso salarial promedio para liquidar pensión de jubilación ».
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente por infracción directa « de las siguientes normas: artículos 10, 11, 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 7 de la Ley 71 de 1988, literal c) del artículo 1 del Decreto 758 de 1994 (sic), artículos 2, 13, 29, 46, 48, 53, 58 y 230 de la Constitución Política, violación de medio que condujo al fallador de alzada a interpretar erróneamente el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 7 de la Ley 71 de 1988, conllevando a aplicar el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.» Señala que el demandante se encuentra cobijado en el régimen de transición previsto en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años y 15 de servicios al entrar en vigencia el sistema general de pensiones, y que el sentenciador no tuvo en cuenta esta preceptiva a fin de que le aplicara el régimen anterior del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, toda vez que los servidores públicos para acceder al derecho pensional se les puede acumular las cotizaciones tanto en el sector público como en el privado, de conformidad con lo regulado en los artículos 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual transcribe apartes de dichas normas.
Manifiesta que de las disposiciones descritas, se concluye que el tribunal interpretó erróneamente el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, al considerar que el actor no cumple con las expectativas legítimas para ser beneficiario de dicha ley, por no haber cotizado al I.S.S. antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, llegando a la conclusión de que se le debía aplicar el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, canon que empleó indebidamente ya que esta no permite sumar tiempos públicos con privados, situación que conllevó a negarle al demandante el derecho a la pensión solicitado.
RÉPLICA Advierte que el alcance de la impugnación es deficiente, al solicitar a la Corte que se case la sentencia del tribunal, y a su vez, se revoque la misma, lo que permite colegir que es un « imposible jurídico » y de lógica en términos de la casación, por lo que por sí solo impide el estudio del cargo al desconocer las técnicas del presente recurso extraordinario.
Que el cargo plantea de manera equivocada, que el tribunal erró al determinar que si bien el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no le era aplicable lo estipulado en la Ley 71 de 1988, por lo que sostiene que el ad quem no incurrió en el yerro jurídico endilgado, al establecer que el demandante no tenía expectativa legítima alguna y que la sentencia está ajustada a derecho.
CONSIDERACIONES Sobre la deficiencia en el alcance de la impugnación que critica la réplica, ésta es superable en la medida en que es posible entender que una vez casada la sentencia y se acojan las pretensiones de la demanda inicial, se está solicitando la confirmación de la de primera instancia, que le fue favorable. Ahora bien, sobre la controversia planteada por la censura, es decir sobre la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de jubilación del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, esta Corporación, en sentencia CSJ SL8538-2017, y reiterada recientemente en la SL279-2018, expresó: Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que se acumulen los tiempos servidos por el demandante al municipio de Guarne, que no fueron sujeto de cotización, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de reunir el tiempo necesario para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como ya se advirtió en los antecedentes, esa posibilidad fue negada por el Tribunal, con fundamento en decisiones emitidas por esta corporación en las que se hacía hincapié en la necesidad de que los 20 años de aportes que prevé el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, fueran efectivamente cotizados a alguna entidad de previsión social, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2709 de 1994.
Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que esa orientación que reprodujo el Tribunal fue rectificada por esta corporación en la sentencia CSJ SL4457-2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, en la que se señaló que el hecho de que una entidad no hubiera hecho los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que, para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a entidades oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social.
Esto dijo la Sala en aquella oportunidad: “No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.
Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional.” Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibídem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
(…) En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con base en lo expuesto, los cargos son fundados, pues, se repite, sí era dable sumar el tiempo de servicio prestado por el actor al municipio de Guarne, a pesar a pesar de que no hubiera sido materia de cotización, para los efectos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. En ese orden, debe precisarse que si bien la decisión del tribunal se fundó en el criterio jurisprudencial vigente para la época de tal pronunciamiento, con el nuevo y actual criterio que se acaba de citar, y que la Sala reitera, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia recurrida en lo pertinente.
Así mismo, y dada la prosperidad del primer cargo, la Sala se abstiene de estudiar el segundo, pues tenía idéntico fin que el primero, cuya ventura se abrió paso. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, además de las consideraciones vertidas en casación, se tendrán en cuenta las siguientes: De la documental allegada al plenario, y que no es materia de discusión se tiene que José Espinosa Melo nació el 27 de agosto de 1947, lo que conduce inexorablemente a concluir que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1.° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad.
Igualmente está demostrado que cumplió los 60 años de edad el 27 de agosto de 2007; que laboró para el Estado al servicio del Departamento de Cundinamarca desde el 9 de agosto de 1978 hasta el 30 de junio de 1995 equivalentes a 868.85 semanas; que cotizó al ISS un total de 169 semanas, acumulando en el sector público y privado un total de 1.037.85 semanas, lo cual se infiere de las Resolución n.°001595 del 20 de enero de 2008 y del reporte de semanas cotizadas al I.S.S. De manera que al quedar plenamente acreditado que el actor satisfizo las exigencias para acceder a la pensión prevista en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, se confirmarán los ordinales primero, segundo, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia. Empero, se revocará el ordinal tercero que impuso condena por los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, porque la pensión aquí reconocida no corresponde a las contempladas en el régimen general de pensiones implementado por la Ley 100 de 1993, como lo tiene adoctrinado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014, CSJ SL4523-2015 y CSJ SL2706-2016.
Sin embargo, como en subsidio de dichos intereses el actor solicitó la indexación de las sumas adeudadas, a ello se accederá, porque evidentemente el capital constitutivo de las mesadas adeudadas se ha depreciado en su valor nominal. Las costas de primera se confirman, y las de segunda instancia, son a cargo de la parte demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 17 de octubre de 2013 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ESPINOSA MELO en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, en cuanto revocó el reconocimiento y pago de la pensión por aportes prevista en el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, a partir del 1.° de agosto de 2011.
En sede de instancia, CONFIRMA los ordinales primero, segundo, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá el 1.° de agosto de 2011. Se REVOCA el ordinal tercero, y en su lugar, se ABSUELVE de la condena impuesta a COLPENSIONES por concepto de intereses moratorios. Se declaran no probadas las excepciones propuestas.
Costas, como se anunció en las consideraciones. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 14